Decisión de Juzgado Superior del Trabajo de Apure, de 26 de Marzo de 2008

Fecha de Resolución26 de Marzo de 2008
EmisorJuzgado Superior del Trabajo
PonenteFrancisco Velazquez Estevez
ProcedimientoCobro De Prestaciones Sociales Y Otros Beneficios

PARTE DEMANDANTE: H.A.M., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V- 8.184.066, y de este domicilio.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDANTE: A.A.O. y J.A.A., venezolanos, abogados en ejercicio e inscritos en el I.P.S.A bajo los Nros. 17.203 y 113.230, respectivamente.

PARTE DEMANDADA: PERFORACIONES ALBORNOZ C.A. (PERFOALCA), debidamente constituida por ante el Registro Mercantil III de la Circunscripción Judicial del estado Anzoátegui, bajo el Nº 19, Tomo A-7, en fecha 06 de marzo de 1996, domiciliado en la Avenida Mariño, Edificio Albornoz, San J.d.G., El Tigrito, estado Anzoátegui.

APODERADO JUDICIAL DE LA DEMANDADA: M.G.S. y R.A.F.G., venezolanos, abogados en ejercicio, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nº 89.655 y 84.280, respectivamente.

MOTIVO: PRESTACIONES SOCIALES y ACCIDENTE de TRABAJO.

SENTENCIA

En el juicio que sigue el ciudadano H.A.M., contra Perforaciones Albornoz, C.A. (Perfoalca), por cobro de diferencia de prestaciones sociales y salarios contractuales, nulidad de contrato de trabajo para una obra determinada y accidente de trabajo, el Juzgado Primero Accidental de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Apure, en fecha veintiocho (28) de enero de 2008, dictó sentencia mediante la cual declaró:

“PRIMERO: Sin lugar la reclamación interpuesta por el trabajador, en cuanto a la diferencia de prestaciones sociales y la aplicación de la Convención Colectiva Petrolera, la cual se considera por quien decide improcedente y no corresponde al trabajador los beneficios contemplados en dicha Convención Colectiva. SEGUNDO: Se aplica la responsabilidad objetiva del empleador por la teoría del riesgo profesional prevista en el artículo 560 de la Ley Orgánica del Trabajo, sin embargo le corresponde al Seguro Social, cumplir con las obligaciones tarifadas de ese artículo por cuanto el trabajador se encuentra amparado por el Seguro Social obligatorio, conforme a lo previsto en el artículo 2 de la Ley de Seguro Social Obligatorio. TERCERO: Parcialmente CON LUGAR la responsabilidad objetiva por daño moral, también denominada del riesgo profesional, de acuerdo al artículo 1193 del Código Civil, debido al indudable daño sufrido en la psiquis del trabajador y en la dificultad para proseguir su vida, cuya cantidad condenada es: CINCO MILLONES DE BOLÍVARES (5.000.000,00) O SU EQUIVALENCIA A CINCO MIL BOLÍVARES FUERTES (5.000,00), por concepto de daño moral derivado de la responsabilidad objetiva o teoría del riesgo. CUARTO: PARCIALMENTE CON LUGAR, lo concerniente a lo establecido en Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, y lo derivado de la responsabilidad subjetiva por la demostración del hecho ilícito o por culpa de la demandada, de acuerdo a lo establecido en el artículo 1185 y 1196 del Código Civil, previa la deducción indicada en Sentencia emanada de la Sala de Casación Social, con ponencia del Magistrado Omar Mora Díaz, caso J.F.T. contra Hilados Flexilón S.A, de fecha 17 de mayo de 2000, cuya cantidad es: CUARENTA Y UN MILLONES NOVECIENTOS TRES MIL BOLÍVARES CON CERO CÈNTIMOS (41.903.000,00) o su equivalencia CUARENTA Y UN MIL NOVECIENTOS TRES BOLÍVARES FUERTES CON CERO (Bf. 41.903,00). QUINTO: SIN LUGAR, los conceptos reclamados conforme a lo establecido en el parágrafo tercero del artículo 33, de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, este Tribunal considera improcedente tal pedimento y así se decide. SEXTO: SIN LUGAR, la indemnización contractual reclamada por el actor en su libelo de la demanda, reclama el demandante la aplicación de la convención colectiva petrolera establecida en la 29 literal “c”; este Tribunal considera improcedente tal pedimento y así decide. Dada la declaratoria de la presente decisión no hay condenatoria en costas”.

Contra esta decisión, en fecha veintinueve (29) de enero del 2008, el apoderado judicial de la parte demandada Abog. R.F., ejerció el recurso de apelación.

De igual forma, el día seis (06) de febrero de 2008, el apoderado judicial de la parte demandante, ejerció el recurso de apelación contra la decisión dictada por el Tribunal A quo.

Dichas apelaciones fueron oídas en ambos efectos mediante auto de fecha ocho (08) de febrero de 2008. (Folio 312).

El día trece (13) de febrero de 2008 se da entrada a la presente causa a este Juzgado Primero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Apure y el veinte (20) de febrero de 2008 se fijó la audiencia oral de apelación para el día diez (10) de marzo del 2008 a las nueve (9:00) horas de la mañana.

En la oportunidad fijada para la realización de la audiencia, comparecieron ambas partes y una vez que expusieron sus alegatos, este Juzgador anunció el diferimiento de la audiencia para dictar el dispositivo del fallo en la presente causa para el día diecisiete (17) de marzo a las dos (2:00) horas de la tarde de conformidad con lo establecido en el artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Cumplidas las formalidades legales con la celebración de la audiencia oral y pública para la emisión de la decisión contemplada en el artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, pasa en esta oportunidad la Alzada y reproducir y publicar la sentencia en los siguientes términos:

Alega el demandante recurrente, lo siguiente:

Apelo en los siguientes puntos: Primero: De la incongruencia que existe en que no hubo pronunciamiento sobre algunas solicitudes existentes en el libelo de la demanda como lo son la solicitud de nulidad del contrato de trabajo para una obra determinada, intereses de mora y la corrección monetaria, Segundo: La errónea interpretación de ley respecto a que la parte demandante no probó los hechos alegados cuando ésta corresponde a la parte demandada; Tercero: La errónea interpretación de la cláusula tercera del Contrato Colectivo Petrolero; Cuarto: Contradicción en la valoración de los testigos; Quinto: La desestimación del testigo porque era miembro de la organización sindical para lo cual solicito la revisión de la memoria audiovisual; Sexto: Indemnización por daño moral por cuanto es injusto el monto condenado debido al daño físico y psíquico sufrido; en fin, apelo de todo el contenido de la sentencia por cuanto son innumerables las observaciones a la misma la cual no especifico por el factor tiempo.

Por su parte, la empresa demandada recurrente en apelación expuso:

El punto de mi apelación es el hecho ilícito de que la sentencia del Tribunal de Juicio Accidental en su noventa por ciento (90%), para no decir en un cien por ciento (100%), se basa en el testimonio de J.L. quien era supervisor de ocho (08) horas el cual no es suficiente para la fundamentación de la misma. De igual forma solicito la revisión por parte del Juez del escrito anexado signado con la letra “D” correspondiente al reporte del accidente de trabajo. No estoy de acuerdo a la condena del lucro cesante el cual sólo es condenado cuando existe un daño permanente caso que no es el del demandante de autos. No existe tal prueba de inpsasel sólo un documento emanado de la Inspectoría del Trabajo que remite a la revisión del informe de Inpsasel y por último solicito al ciudadano Juez la revisión del anexo “L” correspondiente al informe del accidente de trabajo donde se expresa que la bomba se activó de manera accidental, demostrando con ello que se trató de un hecho fortuito en el cual la empresa no tuvo responsabilidad. Es todo.”

TÉRMINOS DEL CONTRADICTORIO

Alega el actor en su libelo de demanda que ingresó a prestar servicios a la Sociedad Mercantil Perforaciones Albornoz C.A. (PERFOALCA), desempeñando el cargo denominado unilateralmente por la empresa Supervisor Mecánico, en el taladro C.P.V. 08, desde el 15-03-2003 al 01-05-2005 fecha en que fue despedido, devengando un salario diario de Cuarenta y Siete Mil Cuatrocientos Bolívares (Bs. 47.400,00), es decir, Bolívares Un Millón Cuatrocientos Veintidós Mil Mensuales (Bs. 1.422.000,00), sin ningún tipo de variación, cumpliendo una jornada de trabajo de 7x7, es decir, que durante 7 días permanecía a disposición del patrono las 24 horas del día, mientras que 7 días descansaba, cumpliendo un horario de 7 a.m. a 7 p.m.; que sus prestaciones sociales le fueron canceladas al término de la relación laboral, de acuerdo a la Ley Orgánica del Trabajo, cuando correspondía liquidarlas conforme a la Convención Colectiva Petrolera.

Así mismo, aduce que la demandada, con la finalidad de no aplicar dicha convención colectiva procedió a nombrarlo en un cargo, denominado como "supervisor mecánico", e incluirlo en la Nómina Mayor, para que parecieran, o aparentaran, que hacía labores de supervisión a otros trabajadores, cuando sus funciones reales consistían en: a) Reparaciones menores de mecánica al taladro, -b) Mantenimiento mecánico al taladro, -c) Mantenimiento a la bomba y los equipos mecánicos, complementarios al taladro, d) Solicitud de algunos repuestos, mediante una requisición a su Supervisor el "Jefe de Equipo", quién en la mayoría de los casos le ordenaba que él mismo, los hiciera, - e) Reparaciones en el taladro, previa autorización del "Jefe de Equipo", - por lo que según la convención colectiva petrolera, debía estar clasificado como Mecánico "A".

Agrega también, que el día 23 de marzo de 2004, siendo aproximadamente las 10:00 am, se dirigió hasta donde se encontraba el equipo bomba gasón, que se encargaba de suministrar agua para el taladro C.P.V 08, a fin de realizarle mantenimiento preventivo a dicha bomba, en el momento en que realizaba tal mantenimiento la bomba se activó presionándole los dedos de la mano izquierda, trayendo como consecuencia el corte de las falanges medias y distal del dedo índice y del dedo medio por parte de la bocina de la bomba; dejó constancia que su representado es zurdo, es decir, que la mano que más utiliza es la izquierda.

Agrega además, que inmediatamente notó el desprendimiento de los dedos cuando halo su mano, volteando para observar si alguna persona había maniobrado o activado la palanca de cloche y con ello activar dicho mecanismo, pero no había nadie, puesto que su trabajo lo realiza solo y sin ayudantes. Que luego de recoger los dedos desprendidos que quedaron en la parte lateral descubierta del vástago del pistón, se trasladó hasta el taladro para que le prestaran los primeros auxilios y el Superintendente ordenó su traslado al Centro Médico D.N. en Guasdualito, Estado Apure, siendo atendido por el traumatólogo doctor Romero, quien le informa que debe ser trasladado a otra clínica para que lo interviniera un cirujano de mano, que no existía en dicho centro hospitalario.

Continúa señalando, que habilitaron una ambulancia de PDVSA y lo trasladaron al Hospital San J.d.D., en Barinas, donde ingresó y lo intervinieron quirúrgicamente aproximadamente a las 8:00 p.m, el doctor J.G.R., quien le manifiesta la pérdida de las falanges del dedo índice y el dedo medio, permaneció recluido hasta el 24 de marzo de 2004, quedando obligado a permanecer bajo observación periódica en dicho Centro Médico, donde asistió en varias oportunidades a los fines de las evaluaciones médicas posteriores, gastos que fueron cubiertos por el seguro que al efecto había contratado la empresa. Periódicamente fue a consulta médica para verificar la evolución de la cicatrización de las secuelas de la amputación, y cumplió a cabalidad con el tratamiento indicado, siendo efectivo, al extremo que en fecha 28-01-2005, se reincorporó a sus actividades habituales.

Alega además, que para los efectos de su reincorporación su representado acudió ante el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laboral, Unidad Regional de Salud de los Trabajadores, quien había determinado que con motivo del accidente de trabajo sufrido le ocasionó amputación de falange de los dedos índice y medio de mano izquierda dominante, determinado la funcionalidad en un 70% para sus actividades habituales de vida y trabajo, y NO FUNCIONAL en un 30% para el agarre fino y cilíndrico de la mano izquierda.

Arguye igualmente, que como resultado de la investigación del accidente, el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), emitió un informe de fecha nueve (09) de Junio de 2005, en el que establece que la empresa Perforaciones Albornoz C.A., presenta: ausencia de procedimientos de trabajo seguro de aislamiento y bloqueo mecánico de equipos y maquinarias; inexistencias de libros de actas del Comité de Higiene y Seguridad Laboral; inexistencia de programas de mantenimiento de la bomba gaso pump que ocasionó el accidente, inexistencia de sistemas de encendido automatizado del motor diesel que impulsa la bomba gaso pump, inexistencia del sistema de válvulas de descarga de presión en la tubería de descarga de la bomba, violando los artículos 1, 6 y 19 numerales 1 y 3 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo.

Alega la responsabilidad objetiva por guarda de la cosa, daño moral por hecho ilícito.

Aduce, que a pesar del tiempo transcurrido, le han quedado huellas, no solo en su aspecto físico, por la amputación de sus dos dedos de la mano izquierda, siendo la mano que más emplea por ser zurdo, sino psíquico, causándole alteraciones anímicas y nerviosas, que manifiesta el rechazo a sí mismo por sentirse en situación de minusvalía no solo con respecto a los demás, sino a como se encontraba antes de la ocurrencia del accidente, que además le han puesto un apodo y lo nombran “dieciocho”, debido a que tiene dieciocho (18) dedos, y ello ha trascendido hasta su núcleo familiar, en consecuencia ha sido muy grande su sufrimiento moral.

Solicitó la nulidad del contrato individual de trabajo para una obra determinada, por las transgresiones de tipo constitucional, legal, reglamentario y convencional.

Sobre la base de estos hechos, demanda a la empresa Perforaciones Albornoz, C.A., y reclama el pago de los siguientes conceptos:

Por concepto de preaviso según la cláusula 9, numeral 1, literal “a” de la convención colectiva, la cantidad de Un Millón Novecientos Dieciocho Mil Trescientos Cuarenta y Nueve Bolívares con Cuarenta Céntimos (Bs. 1.918.349,40).

Por concepto de antigüedad legal por aplicación de la cláusula 9 literal "b" de la convención colectiva, la cantidad de Diez Millones Novecientos Seis Mil Trescientos Setenta y Ocho Bolívares con Noventa y Cuatro Céntimos (Bs. 10.906.378,94).

Por concepto de antigüedad adicional por aplicación de su cláusula 9 literal "c" de la convención colectiva la cantidad de Cinco Millones Cuatrocientos Cincuenta y Tres Mil Ciento Ochenta y Nueve Bolívares Con Cuarenta y Siete Céntimos (Bs. 5.453.189,47).

Por concepto de antigüedad contractual prevista en la cláusula 9 literal "d" de la convención colectiva la cantidad de Cinco Millones Cuatrocientos Cincuenta y Tres Mil Ciento Ochenta y Nueve Bolívares Con Cuarenta y Siete Céntimos (Bs. 5.453.189,47).

Por concepto de vacaciones anuales (vencidas) contenidas en la cláusula 8 literal “b”, la cantidad de Cuatro Millones Trescientos Cuarenta y Ocho Mil Doscientos Cincuenta y Ocho Bolívares con Sesenta y tres Céntimos (Bs. 4.348.258,63)

Por concepto de ayuda para vacaciones establecida en la cláusula 8 literal "b" de la convención colectiva la cantidad de Tres Millones Ciento Treinta y Dos Mil Novecientos Treinta y Tres Bolívares (Bs. 3.132.933,00).

Por concepto de utilidades sobre vacaciones y ayuda para vacaciones o bono vacacional que es la sumatoria de las vacaciones anuales vencidas, más la ayuda para vacaciones, y su resultado multiplicado por el 33,33% establecido en el parágrafo primero del artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo la cantidad de Dos Millones Cuatrocientos Noventa y Tres Mil Cuatrocientos Ochenta y Un Bolívares con Diecisiete Céntimos (Bs. 2.493.481,17).

Por concepto de vacaciones fraccionadas prevista en la cláusula 8 literal "c" de la convención colectiva la cantidad de Ciento Ochenta Mil Novecientos Sesenta y Cuatro Bolívares con Veintinueve Céntimos (Bs. 180.964,29).

Por concepto de ayuda o bono vacacional fraccionado de acuerdo a lo estipulado en la cláusula 8 literal "b" la cantidad de Ciento treinta Mil Quinientos Treinta y Ocho Bolívares con Ochenta y Ocho Céntimos (Bs. 130.538,88).

Por concepto de día médico de egreso establecido en la cláusula 30 en el 4to. aparte, la cantidad de Treinta y Un Mil Trescientos Veintinueve Bolívares Con Noventa y Tres Céntimos (Bs. 31.329,33).

Por concepto de los salarios que se le adeudan según lo establecido en la cláusula 68 de la convención colectiva petrolera, Sistema de Trabajo Siete por Siete (7X7), los siguientes conceptos:

Por concepto de jornadas trabajadas, la cantidad de seis millones sesenta mil trescientos noventa y dos bolívares con cuatro céntimos (Bs. 6.060.392,4).

Por concepto de ayuda de ciudad, la cantidad de un millón ciento un mil seiscientos bolívares (Bs. 1.101.600,00).

Por concepto de prima dominical la cantidad de cuatrocientos treinta y ocho mil noventa y ocho bolívares con setenta y ocho céntimos (Bs. 438.098,78).

Por concepto de p.d.a. la cantidad de cuatrocientos treinta y ocho mil noventa y ocho bolívares con setenta y ocho céntimos (Bs. 438.098,78).

Por concepto de tiempo de viaje la cantidad de doscientos cuarenta y ocho mil ciento sesenta y cinco bolívares con veinticuatro céntimos (Bs. 248.165,24).

Por concepto de tiempo de viaje exceso ciento treinta y nueve mil novecientos cincuenta y cuatro bolívares con treinta y seis céntimos (Bs. 139.954,36).

Por concepto de comida extensión de la jornada la cantidad de la cantidad de seiscientos veintiún mil doscientos cincuenta bolívares (Bs. 621.250,00).

Por concepto de horas a disposición del patrono la cantidad de nueve millones noventa mil quinientos ochenta y ocho con ocho céntimos (Bs. 9.090.588,8)

Por concepto de Media Hora de Reposo y Comida, la cantidad de un millón ciento treinta y seis trescientos diecisiete bolívares con siete céntimos (Bs. 1.136.317,7).

Por concepto de descansos trabajados, la cantidad de tres millones trescientos sesenta y cuatro mil ochocientos setenta y tres bolívares con siete céntimos Bs. 3.364.873,7).

Por concepto de descansos compensatorios, la cantidad de tres millones trescientos sesenta y cuatro mil ochocientos setenta y tres bolívares con siete céntimos Bs. 3.364.873,7).

Por concepto de horas extras, la cantidad de nueve millones seiscientos cuarenta y siete mil seiscientos diecinueve bolívares con ocho céntimos (Bs. 9.647.619,8).

Por concepto de días feriados trabajados, la cantidad de un millón trescientos noventa y nueve mil seiscientos sesenta y tres bolívares con nueve céntimos (Bs. 1.399.663,9).

Por concepto de prima por feriado trabajado, la cantidad de trescientos dieciséis mil doscientos ochenta y un bolívares con cuarenta y dos céntimos (Bs. 316.281,42).

Por concepto de convenio sistema 7x7, la cantidad de once millones seiscientos veintitrés mil seiscientos treinta y ocho bolívares (Bs. 11.623.638).

Por concepto de accidente industrial, la cantidad de dieciséis millones quinientos noventa mil quinientos sesenta y ocho bolívares con un céntimos (Bs. 16.590.568,1).

Por concepto de utilidades contractuales según la cláusula 9 numeral 9 de la convención colectiva, la cantidad de Veintidós Millones Ciento Setenta y Un Mil Setecientos Treinta y Seis Bolívares con Treinta y Nueve Céntimos (Bs. 22.171.736,39).

Por concepto de cestas básicas determinadas en la cláusula 14 de

la Convención Colectiva Petrolera, la cantidad de Cinco Millones Trescientos Treinta Mil Bolívares (Bs. 5.330.000,00).

Por concepto de bono de frontera la cantidad de Un Millón Ciento Cincuenta y Siete Mil Sesenta y Seis Bolívares con Sesenta y Seis Céntimos (Bs. 1.157.066,66)

Por concepto de incapacidad parcial y permanente, establecida en el artículo 573 de la Ley Orgánica del Trabajo, la cantidad de Dieciocho Millones Seiscientos Sesenta y Seis Mil Ciento Treinta y Tres Bolívares con Ochenta y Cuatro Céntimos (Bs. 18.666,133, 84).

Por concepto de incapacidad parcial y permanente contenida en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, artículo 33, parágrafo segundo numeral 3 y parágrafo tercero, la cantidad de Doscientos Cuarenta y Siete Millones Doscientos Sesenta y Un Mil Novecientos Sesenta y Cinco Bolívares con Cuarenta y Nueve Céntimos (Bs. 247.261.965,49).

Por concepto de indemnización por daño moral, la cantidad de Doscientos Millones de Bolívares (Bs. 200.000.000,00).

Por concepto de indemnización contractual establecida en la convención colectiva cláusula 29 literal “C”, la cantidad de Veintiocho Millones Novecientos Cincuenta y Siete Mil Ochocientos Dieciocho Bolívares con Setenta y Cuatro Céntimos (Bs. 28.957.818,74).

Por concepto de daño lucro cesante, la cantidad de Ciento Noventa y Siete Millones Ochocientos Sesenta y Siete Mil Novecientos Ochenta y un Bolívares con Diez Céntimos (Bs. 197.867.981,10).

Contestación de la Demanda

La parte demandada al momento de dar contestación a la demanda, alegó como hechos ciertos:

• La prestación personal del servicio, la fecha de inicio y fecha de término, el tiempo de duración de la relación laboral, el Salario Básico Diario de treinta y un mil trescientos veintinueve bolívares con treinta y tres céntimos (Bs. 31.329,33), el pago de sus prestaciones sociales y la ocurrencia del accidente de trabajo.

Negó los siguientes Hechos:

• Que al trabajador haya que pagarle sus Prestaciones Sociales y Demás Conceptos Laborales de acuerdo al régimen establecido en la convención colectiva petrolera, ya que las funciones del mismo era la supervisión y vigilancia de los trabajos que se realizaban concernientes con la parte mecánica de las mismas. Por lo que el trabajador desempeñaba el cargo de Supervisor Mecánico.

• Que al trabajador le correspondiera la convención colectiva petrolera por cuanto su cargo era de Supervisor Mecánico, cargo que reviste características propias de los trabajadores de inspección y vigilancia.

• Que le corresponda los conceptos por ayuda de ciudad, prima dominical, tiempo de viaje, exceso de tiempo de viaje, suministro de comida, comida extensión de jornada, horas a disposición del patrono, descansos trabajados, descansos compensatorios, horas extras, pago convenido sistema 7x7, por cuanto el demandante tenía la carga de la prueba sobre dichos conceptos.

• Que el actor ha alegado condiciones y acreencias distintas o en exceso de las legales, como un salario integral que no explica de dónde procede, lo cual va a distorsionar todos los conceptos pretendidos, o especiales circunstancias de hecho como horas extras, días feriados trabajados, etc., pues a la negación de su procedencia en el mundo de lo convenido o llevado a cabo no hay otra fundamentación que dar.

• Que al actor le correspondan los beneficios de la Convención Colectiva Petrolera, por cuanto la actividad del mismo no encuadra dentro de su pedimento, trayendo a colación, sentencia emitida por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 25 de Mayo de 2006, Nº AA60-5-2005-1627, con Ponencia de la Dra. C.P.D.R., la cual establece:"... la relación íntima, como rasgo esencial de la conexidad, se identifica con el mero vínculo de la causalidad, esto es, que su ejecución surge por la actividad de la empresa contratante en la explotación o producción de los hidrocarburos..."

• Que al actor no se le adeuda pago alguno ya que la empresa demandada realizó un pago de finiquito y tal como se puede observar que del número le horas laboradas en las jornadas citadas fueron compensados por un número igual de lías de descanso, que igual que los laborados eran remunerados, y no correspondiéndole convención colectiva petrolera, no hay razón de ser para las diferencias pretendidas, por lo que aunado al hecho que el Ciudadano H.A.M. ya recibió sus prestaciones sociales y siendo que además reclama el pago de horas extras laboradas, horas éstas que deben ser desechadas por improcedentes e inconstitucionales.

• Que el trabajador haya que pagarle la prestación de antigüedad y demás conceptos laborales en base a un salario normal e integral determinados por la parte actora en las cantidades de sesenta y tres mil novecientos cuarenta y cuatro bolívares con noventa y ocho céntimos (bs. 63.944,98) y ciento ochenta y siete mil doscientos setenta y dos bolívares con ochenta céntimos (Bs. 187.272,80), respectivamente, que dicho sea no establece la procedencia de dichos montos.

• Que al trabajador haya que pagarle 30 días de preaviso que el mismo fue signatario de un contrato "para una obra a tiempo determinado

.

• El pago de cada uno de los conceptos esgrimidos por el actor en su escrito libelar.

• Que al trabajador haya que pagarle la cantidad de Dieciocho Millones Ciento Sesenta Y Seis Mil Ciento Treinta Y Tres Bolívares Con Ochenta Y Cuatro Céntimos (Bs. 18.166.133,84), por concepto de indemnizaciones establecidas en los artículos 560 y 573 de la Ley Orgánica del Trabajo, por cuanto el actor estaba debidamente inscrito en el Instituto Venezolano de Seguros Sociales.

• Rechazó y negó que al trabajador haya que pagarle la cantidad de doscientos cuarenta y siete millones doscientos sesenta y un mil novecientos sesenta y cinco bolívares con cuarenta y nueve céntimos (Bs. 247.261.965,49), por concepto de las indemnizaciones establecidas en el Parágrafo Segundo, Numeral 3, y parágrafo Tercero del artículo 33 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo.

• En cuanto al accidente del trabajo, la parte accionada alegó que al momento del accidente el actor ocupaba el cargo de “Supervisor Mecánico”, este Supervisor Mecánico al momento del accidente estaba realizando una labor que no fue ordenada por ningún supervisor del actor, además de no estar obligado como supervisor a realizarla, procediendo de manera imprudente, ya que como supervisor es su deber velar por que realicen las tareas de jornada de trabajo diario dentro de los parámetros de seguridad.

• Negó que el accidente se debiera a una falla de la maquinaria en si, por cuanto el equipo funcionaba en buen estado, ya que la única manera que se activara la bomba era si alguien maniobraba o activaba la palanca del cloche.

• Rechazó y negó que al actor haya que pagarle la cantidad de doscientos millones de bolívares (Bs.200.000.000,00), por concepto de indemnización por daño moral, ya que el actor luego del accidente la empresa lo mantuvo 10 meses en reposo, pagándole su sueldo mensual y sometiéndolo al tratamiento médico, tanto es así, que una vez recuperado el actor volvió a su mismo puesto de trabajo hasta la terminación del contrato de la empresa en la zona de Guasdualito..

• Que no existe responsabilidad directa o inmediata del patrono en la ocurrencia del accidente.

En el caso concreto, del análisis de los alegatos efectuados por las partes, encuentra este Tribunal que ha quedado establecida la relación laboral, tiempo de servicio, fecha de inicio de la relación de trabajo, fecha de terminación de la relación laboral, salario devengado, ocurrencia de accidente de trabajo en las instalaciones de la empresa, incapacidad derivada del accidente de trabajo; por lo que la controversia se contrae a determinar la aplicabilidad de la Convención Colectiva Petrolera, la diferencia de prestaciones sociales que reclama, la procedencia del pago por concepto de horas extraordinarias de trabajo, prima por concepto de movilización, trabajo efectuado en días de descanso y días feriados, beneficio social para alimentación indemnización por despido injustificado, indemnización sustitutiva de preaviso, la procedencia de la indemnización por accidente de trabajo, y la responsabilidad de la demandada.

Establecidos los límites de la controversia, corresponde ahora valorar las pruebas que constan en autos a los fines de establecer cuáles de los hechos controvertidos han sido probados.

Pruebas promovidas por la parte demandante:

  1. Con el libelo de la demanda:

    • Consignó marcada con la letra “A” del folio 35 al 37, copia certificada de poder otorgado por H.A.M. al abogado J.A.A.. Quien decide le concede valor probatorio para demostrar su condición de apoderado.

    • Consignó marcada con letra “B” al folio 38, copia de planilla de liquidación. Este juzgador le concede valor probatorio de conformidad con el artículo 78 de Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de cuyo contenido se desprende el pago de las prestaciones sociales efectuado por la empresa demandada al demandante de manera oportuna así como la denominación del cargo asignado por la empresa. Así se decide.

    • Consignó marcada con letra “C” al folio 39, copia de informe médico terapéutico ocupacional. Este Juzgador por cuanto no fue impugnado por la demandada y ser emanado de un funcionario público le concede valor probatorio, en cuanto a la perdida de los dedos índice y medio de la mano izquierda, quedando FUNCIONAL, en un 70 % para sus actividades habituales de vida y trabajo y NO FUNCIONAL, en un 30% para el agarre fino y cilíndrico de la mano izquierda. Así se decide.

  2. Con el escrito de promoción de pruebas:

    • Promovió marcado con la letra “I”, comunicación Nº 0V-474-05, de fecha 09 de junio de 2005, suscrita por la Directora Estadal de Salud de los Trabajadores del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laboral, dirigida al ciudadano M.A.A.R., Presidente de la demandada, donde le anexa el Informe Técnico Nº 078-05, de fecha 11 de junio de 2005, cursante del folio (105) al (111) del expediente. Quien decide le concede valor probatorio, para demostrar que antes del accidente la bomba gaso presentaba condiciones riesgosas y de peligrosidad, así como las condiciones inseguras, riesgosas inadecuadas y del ambiente de trabajo, incurriendo en violaciones a la LOPCYMAT, de conformidad con el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

    • Promovió copias fotostáticas simples de recibos de pagos correspondiente a la quincena del 16-03-2003 al 30-03-2003 y de la quincena 01-04-2005 al 15-04-2005, marcado con letra “E” y “F”, respectivamente cursante a los folios (112) y (113); la parte demandada reconoció dichas documentales. Quien decide determina que la relación de trabajo, ni los salarios percibidos constituyen hechos controvertidos, en consecuencia tales documentales se desechan. Así se decide.

    • Promovió Ficha para declaración de accidentes, marcada con la letra “G”, cursante al folio (114) del expediente. Quien decide le concede valor probatorio para demostrar que el patrono participó de lo ocurrido al Ministerio del Trabajo. Así se decide.

    • Promovió marcado con la letra “H”, comunicación N° 037 de fecha 31 de marzo de 2005, suscrita por el Inspector de Trabajo en Guasdualito, Distrito Alto Apure, Estado Apure, dirigido a la Coordinadora de URSAT de INPSASEL, cursante del folio (115). Quien decide le concede valor probatorio para demostrar que el demandante fue remitido por el Ministerio del Trabajo, Coordinación Zona los Llanos, Inspectoría del Trabajo, Guadualito, a la Coordinadora del URSAT, Doctora C.P., a fin de su evaluación médica para determinar el grado de incapacidad derivada del accidente de trabajo. Así se decide.

    • Promovió marcado con la letra “D” escrito debidamente registrado por ante el Registro Subalterno de San F.d.A., Estado Apure, copia certificada del libelo de la presente demanda y orden de comparecencia, cursante del folio (116) al (159) del expediente; este Tribunal no le concede valor probatorio, por cuanto no aporta nada a la resolución de la controversia. Así se decide.

    • Promovió marcado con la letra “J” anexo en fotocopia el oficio Nº 097 de fecha 20 de julio de 2005, suscrito por el Inspector del Trabajo Jefe de la Inspectoría del Trabajo en Guasdualito Distrito Alto Apure, dirigido al Representante Legal de la empresa PERFORACIONES ALBORNOZ C.A., donde le anexa la certificación médica ocupacional del demandante, elaborado por INPSASEL, cursante al folio (160). Quien decide determina que la parte promoverte solicitó la exhibición del original por parte de la empresa demandada y ésta no lo consignó, en consecuencia, se tiene como fidedigno todo su contenido y se le concede valor probatorio de conformidad con el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, para demostrar la reclamación efectuada en vía administrativa por parte del trabajador a fin de obtener la indemnización correspondiente. Así se decide.

    • Promovió marcado con la letra “K” anexo en fotocopia, Acta Nº 165 del 28 de julio de 2005, levantada por la Inspectoría del Trabajo en Guasdualito Distrito Alto Apure, cursante al folio (161) del expediente. Quien decide determina que la parte promovente solicitó la exhibición del original por parte de la empresa y ésta no lo consignó, por lo tanto, se tiene como cierto su contenido de conformidad con el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, para demostrar la reclamación efectuada en vía administrativa por parte del trabajador a fin de obtener la indemnización correspondiente. Así se decide.

    • Promovió marcado con la letra “L”, anexo en fotocopia informe del trabajador, recibido por la demandada, cursante al folio (162) del expediente. Quien decide determina que la parte promoverte solicitó la exhibición del original por parte de la empresa demandada y ésta no lo consignó, sin embargo, este juzgador determina que el accidente ocurrido no constituye un hecho controvertido, en consecuencia tal documental se desecha. Así se decide.

    • Promovió marcado con letra “M”, anexo en fotocopia Título de Técnico Medio Industrial Mención Mecánica, expedido por el Ministerio de Educación de fecha 30 de noviembre de 1985, cursante al folio (163) del expediente. Quien decide le concede valor probatorio, para demostrar el grado de instrucción del trabajador H.A.M.. Así se decide.

    • Promovió marcado con la letra “N”, anexo en fotocopia contrato de trabajo suscrito por el Representante de la Empresa y el Trabajador demandante, cursante del folio (164) al (166) del expediente. Este Juzgador a los fines de valorar la presente prueba debe contrastarla con las demás pruebas del expediente, así efectivamente se desprende de la prueba testimonial rendida por el ciudadano J.L. que las funciones que ejercía el demandante eran las funciones de Mecánico y no las de Supervisor Mecánico, denominación del cargo dada unilateralmente por la empresa en el contrato de trabajo. Por tal razonamiento y en aplicación de lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo se desestima dicha prueba. Así se decide.

    De la prueba de exhibición:

    • Promovió la exhibición de los recibos de pagos, según lo establecido en los artículos 78 y 82 ejusdem, con la finalidad de probar la certeza de los documentos promovidos en fotocopia, marcados con las letras “F”, “G”, “I”. “J”, “L” y “N”, las cuales fueron valoradas precedentemente. Así se declara.

    Testimoniales:

    Promovió los testimoniales de los ciudadanos:

    • J.S. y M.P., venezolanos, mayores de edad, titulares de las Cédulas de Identidad Nros. 8.188.432 y 7.867.106 respectivamente, este Tribunal los desestima por cuanto los mismos no fueron evacuados en juicio. Así se decide.

    • V.G.R., venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº 3.348.485; el cual fue debidamente juramentado. Este Juzgador desestima el testigo, pues demostró interés en las resultas del presente juicio, por cuanto de su dicho se desprende que este se desempeña como Jefe de reclamos de los trabajadores petroleros, afirmando además ser sindicalista, lo cual implica que su actuación está dirigida a beneficiar al trabajador, pudiendo impedir un testimonio justo, equilibrado e imparcial. Así se decide.

    • J.L., venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº 8.184.763, el cual fue debidamente juramentado. Este Juzgador, le concede valor probatorio por cuanto de su testimonio se desprende las malas condiciones de la bomba gaso pum que ocasionó el accidente, que es una bomba obsoleta de lo cual tenía conocimiento, que era riesgoso operar la bomba gaso pum, pues ya no servía, y que tal circunstancia era del conocimiento de PERFOALCA Y PDVSA, de igual forma se desprende de su testimonio que el trabajador demandante ejercía funciones de Mecánico y no de Supervisor Mecánico como señala la empresa. Así se decide.

    PROMOVIDAS POR LA PARTE DEMANDADA:

    En el escrito de promoción de pruebas:

    • Promovió planilla de Liquidación de Prestaciones Sociales emitida por la empresa PERFOALCA, marcado con letra “B”, cursante del folio (79) al (80); cuyo valor probatorio fue examinado anteriormente por este juzgado, pues fue promovido igualmente por la parte demandante.

    • Promovió instrumento emitido por el Comité de Higiene y Seguridad Industrial de la Empresa PERFOALCA, marcado con letra “C”, cursante del folio (81) al (84) del expediente; este Tribunal le concede valor probatorio a los fines de demostrar que existía un Comité de Higiene y Seguridad Industrial en la Empresa demandada. Así se decide.

    • Promovió Reporte de Accidente Nº 0202, de la empresa demandada, marcado con letra “D”, cursante del folio (85) al (95) del expediente; este Juzgado lo desestima por cuanto fue impugnado por la parte actora de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por tratarse de un instrumento emanado de la parte demandada y presentado en copia fotostática simple. Así se decide.

    • Igualmente promovió instrumento consistente en Cuenta Individual emitida por el Instituto Venezolano de Seguros Sociales (IVSS), distinguido con la letra “E” cursante al folio (96) del expediente; se le otorga valor probatorio por ser un documento administrativo, del cual se desprende que el Trabajador H.A.M., se encontraba inscrito en el Instituto Venezolano de Seguros Sociales (IVSS), de conformidad con el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal. Así se decide.

    CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

    Evidencia esta Alzada, que lo principal de la controversia se circunscribe a verificar si al ciudadano H.M. demandante de autos le es aplicable o no la Convención Colectiva Petrolera, habida cuenta que la empresa Perforaciones Albornoz, C.A., demandada de autos alegó en su contestación que se encuentra excluido por disponerlo así la Cláusula 3 de la propia Convención Colectiva Petrolera, ya que el trabajador ocupaba un cargo calificado como supervisor.

    Al respecto, cabe señalar que una Convención Colectiva de Trabajo es aquella que se celebra a través de un acuerdo voluntario entre uno o varios sindicatos o federaciones sindicales de trabajadores, y uno ovarios patronos o sindicatos o asociaciones de patronos.

    La celebración de una Convención Colectiva se lleva a cabo con la finalidad de establecer: 1) las condiciones conforme a las cuales se deba prestar un trabajo; 2) los derechos, y; 3) las obligaciones que corresponden a cada una de las partes.

    De allí, que tales convenciones se les tenga como verdaderos cuerpos normativos y por tal razón las estipulaciones en ellas contenidas se convierten en cláusulas obligatorias.

    Respecto a su contexto de aplicabilidad, la Ley establece que las estipulaciones contenidas en las referidas Convenciones Colectivas beneficiarán a todos los trabajadores de la empresa, establecimiento o explotación, aún cuando ingresen con posterioridad a su celebración.

    No obstante lo anterior, cabe destacar que la misma Ley Laboral ha dispuesto que las partes podrán exceptuar de su aplicación a las personas a que se refieren los artículo 42 y 45 de ella misma.

    Acorde con esto último, la Convención Colectiva Petrolera, en su cláusula 3º exceptúa de su contexto de aplicación a los trabajadores que desempeñen los puestos o trabajos contemplados en los artículos 42, 45, 47, 50 y 510 de la Ley Orgánica del Trabajo

    En el caso concreto, ha señalado la parte demandada recurrente que el trabajador demandante está excluido de su aplicación, bajo la consideración de haber ostentado el actor un cargo con las características propias de un trabajador de confianza.

    Ahora, dentro de un contexto generalizado de las actas del expediente, del testimonio del ciudadano J.L., se observa que el trabajador en su labor no tenía la supervisión de otros trabajadores, que era supervisado y que su labor consistía principalmente en realizar mantenimientos menores al taladro como mecánico, no evidenciándose de las pruebas aportadas que realizara trabajo de supervisión tal y como lo alega la demandada en su contestación. Sobre este particular la Ley Orgánica del Trabajo señala que la calificación de un cargo como de dirección, confianza, inspección o vigilancia, dependerá de la naturaleza real de los servicios prestados, independientemente de la denominación que haya sido convenida por las partes o de la que unilateralmente hubiese establecido el patrono. Ello en aplicación de los principios de irrenunciabilidad de los derechos del trabajador y de primacía del contrato realidad, contenidos en los artículos 3 y 47 de la Ley Orgánica del Trabajo

    Siendo ello así, su labor no puede catalogarse como la de un trabajador de confianza, de supervisión, inspección o vigilancia, sino como un trabajador ordinario, pues su trabajo no implica la supervisión de otros trabajadores, aplicación al artículo 47 de la Ley Orgánica del Trabajo el cual establece: “la calificación de un cargo como de dirección, confianza, inspección o vigilancia, dependerá de la naturaleza real de los servicios prestados, independientemente de la denominación que haya sido convenida por las partes o de la que unilateralmente hubiese establecido el patrono”..

    Por lo que, quedando desvirtuada la naturaleza que de confianza tenía el trabajador en la empresa, se concluye que el actor definitivamente sí está amparado por la Convención Colectiva Petrolera. Así se decide.

    Ahora bien, la empresa demandada alegó, como defensa para la improcedencia de los conceptos reclamados establecidos en la Convención Colectiva Petrolera, que no existe conexidad, para lo cual cita sentencia emitida por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 25 de Mayo de 2006, Nº AA60-5-2005-1627, con Ponencia de la Dra. C.P.d.R..

    Señalando además, los tres (03) los requisitos constitutivos de la conexidad como fuente de la responsabilidad solidaria entre el contratista y el dueño de la obra o beneficiario del servicio: 1.- Relación íntima entre la obra ejecutada o el servicio prestado por el contratista y la actividad que constituye el objeto jurídico del beneficiario; 2.- Relación de causalidad, es decir, que la actividad del contratista se produzca como consecuencia de la actividad productiva desplegada por el beneficiario; 3.-Permanencia o coexistencia, esto es, que la obra ejecutada o el servicio prestado por el contratista se desarrolle conjuntamente con la actividad productiva del beneficiario.

    En este sentido, de la revisión de autos se evidencia: 1) que la empresa demandada se dedica a la explotación de pozos petroleros, actividad íntimamente relacionada con la ejecutada por la beneficiaria PDVSA, 2) que la actividad desempeñada por la empresa Perforaciones Albornoz C.A, nace como consecuencia de la contratación por PDVSA para efectuar esos trabajos, existiendo causalidad, y 3) la actividad desempeñada por ambas empresas, contratista y beneficiaria, se desarrollan simultáneamente.

    Así las cosas debe concluirse, que entre la empresa Perforaciones Albornoz C.A. y PDVSA, existe conexidad e inherencia. Así se decide.

    Ahora, el actor en su libelo de demanda solicita la nulidad del contrato para una obra determinada por cuanto, a su decir, el mismo viola los requisitos de ley para ser válido.

    Sobre este particular establece el artículo 75 de la Ley Orgánica del Trabajo que el contrato para una obra determinada deberá expresar con toda precisión la obra a ejecutarse por el trabajador. De lo anteriormente transcrito se observa, que el contrato celebrado por las partes de autos no cumple con los requisitos establecidos por la Ley, es decir, no se determina con exactitud la obra a ejecutar, para que sea considerado como contrato por obra determinada, por lo tanto, en este tipo de contratos cuando es establecido de forma genérica se deberá entender que las partes se obligaron a tiempo indeterminado. Así se decide.

    Establecida la aplicación de la Convención Colectiva Petrolera al ciudadano H.M., demandante de autos, este Juzgado pasa a pronunciarse sobre los montos reclamados por el accionante.

    Demanda el actor la cantidad de Un Millón Novecientos Dieciocho Mil Trescientos Cuarenta y Nueve Bolívares con Cuarenta Céntimos (Bs. 1.918.349,40), por concepto de preaviso según la cláusula 9, numeral 1, literal “a” de la convención colectiva.

    En relación con este particular, de la revisión de autos se evidencia que la cláusula en cuestión fundamento para este reclamo, establece que la empresa cancelará el preaviso al trabajador sin importar la forma de término de la relación, y siendo un contrato a tiempo indeterminado el que rigió la relación de las partes, se considera procedente dicho reclamo.

    En consecuencia, le corresponde al trabajador demandante de autos, treinta (30) días de preaviso a razón de cuarenta y siete mil cuatrocientos bolívares (Bs. 47.400,00) mensuales para un total de un millón cuatrocientos veintidós mil bolívares (Bs. 1.422.000,00). Así se decide.

    Demanda la cantidad de Diez Millones Novecientos Seis Mil Trescientos Setenta y Ocho Bolívares con Noventa y Cuatro Céntimos (Bs. 10.906.378,94), por concepto de antigüedad legal por aplicación de la cláusula 9 literal "b" de la convención colectiva.

    Al respecto evidencia quien decide, que le corresponde al trabajador la cantidad de 60 días x Bs. 47.400 para un total de dos millones ochocientos cuarenta y cuatro mil bolívares (Bs. 2.844.000,00).

    Demanda la cantidad de Cinco Millones Cuatrocientos Cincuenta y Tres Mil Ciento Ochenta y Nueve Bolívares Con Cuarenta y Siete Céntimos (Bs. 5.453.189,47), por concepto de antigüedad adicional por aplicación de su cláusula 9 literal "c" de la convención colectiva, de la revisión de la planilla de liquidación consignada en autos evidencia este juzgador que le corresponde treinta (30) días x cuarenta y siete mil cuatrocientos bolívares (Bs. 47.400,00) para un total de un millón cuatrocientos veintidós mil bolívares (Bs. 1.422.000,00).

    Demanda la cantidad de Cinco Millones Cuatrocientos Cincuenta y Tres Mil Ciento Ochenta y Nueve Bolívares Con Cuarenta y Siete Céntimos (Bs. 5.453.189,47), por concepto de antigüedad contractual prevista en la cláusula 9 literal "d" de la Convención Colectiva. De la revisión de autos y la planilla de liquidación se evidencia que le corresponde treinta (30) días a razón de cuarenta y siete mil cuatrocientos (Bs. 47.400,00) para un total por este concepto de un millón cuatrocientos veintidós mil bolívares (Bs. 1.422.000,00).

    Demanda la cantidad de Cuatro Millones Trescientos Cuarenta y Ocho Mil Doscientos Cincuenta y Ocho Bolívares con Sesenta y tres Céntimos (Bs. 4.348.258,63), por concepto de vacaciones anuales (vencidas) contenidas en la cláusula 8 literal “b”, de la Convención Colectiva, sobre este particular evidencia quien decide que al trabajador le corresponde de acuerdo a la mencionada cláusula literal “a” la cantidad de treinta (30) días por año par aun total de sesenta (60) días a razón de cuarenta y siete mil cuatrocientos bolívares (Bs. 47.400,00) diarios par aun total de dos millones ochocientos cuarenta y cuatro mil bolívares (Bs. 2.844.000,00). Ahora, en relación al literal “b” de la mencionada cláusula le corresponde un total de 2,50 días a razón de cuarenta y siete mil cuatrocientos (Bs. 47.400,00) para un total de ciento dieciocho mil quinientos bolívares (Bs. 118.500,00).

    Demanda la cantidad de Tres Millones Ciento Treinta y Dos Mil Novecientos Treinta y Tres Bolívares (Bs. 3.132.933,00), por concepto de ayuda para vacaciones establecida en la cláusula 8 literal "b" de la convención colectiva. Sobre este punto este sentenciador constata que le corresponde la cantidad de cuarenta (40) días x 02 años para un total de ochenta (80) días a razón de bolívares cuarenta y siete mil cuatrocientos (Bs. 47.400,00) para un total tres millones setecientos noventa y dos mil bolívares (Bs. 3.792.00,00); así, por el literal e) le corresponde la cantidad de cuarenta (40) días entre doce (12) meses por un (01) mes para un total de tres con treinta y tres (3,33) días a razón de cuarenta y siete mil cuatrocientos (47.400,00) bolívares para un total `por el concepto de ayuda de vacaciones de ciento cincuenta y siete mil ochocientos cuarenta bolívares (Bs. 157.840,00).

    Demanda la cantidad de Dos Millones Cuatrocientos Noventa y Tres Mil Cuatrocientos Ochenta y Un Bolívares con Diecisiete Céntimos (Bs. 2.493.481,17), por concepto de utilidades sobre vacaciones y ayuda para vacaciones o bono vacacional, que es la sumatoria de las vacaciones anuales vencidas, más la ayuda para vacaciones, y su resultado multiplicado por el 33,33% establecido en el parágrafo primero del artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo.

    Al respecto evidencia quien decide que la sumatoria de las vacaciones anuales vencidas, más la ayuda vacacional es de seis millones novecientos doce mil trescientos cuarenta bolívares (Bs. 6.912,340,00) a lo cual se le aplica el treinta y tres por ciento (33,33%) para un monto total por utilidades sobre las vacaciones de dos millones trescientos tres mil ochocientos ochenta bolívares (Bs. 2.303.880,00)

    Demanda la cantidad de Ciento Ochenta Mil Novecientos Sesenta y Cuatro Bolívares con Veintinueve Céntimos (Bs. 180.964,29), por concepto de vacaciones fraccionadas prevista en la cláusula 8 literal "c" de la Convención Colectiva. Quien decide ya se pronunció sobre este concepto.

    Demanda la cantidad de Ciento Treinta Mil Quinientos Treinta y Ocho Bolívares con Ochenta y Ocho Céntimos (Bs. 130.538,88), por concepto de ayuda o bono vacacional fraccionado de acuerdo a lo estipulado en la cláusula 8 literal "b". al respecto se evidencia, este juzgador ya se pronunció sobre dicho concepto.

    Demanda la cantidad de Treinta y Un Mil Trescientos Veintinueve Bolívares Con Noventa y Tres Céntimos (Bs. 31.329,33), por concepto de día médico de egreso establecido en la cláusula 30 en el 4to. Aparte. Al respecto, de la revisión de la planilla de liquidación se constata que le corresponde un (01) día a razón de cuarenta y siete mil cuatrocientos bolívares (Bs. 47.400,00)

    Ahora bien, quien decide evidencia de igual forma de la planilla de liquidación, que le corresponde impacto de las utilidades (Utilidades/121) x 150 días, es decir, 1.551,28/121 x 150 días para un total por este concepto de un millón novecientos veintitrés mil con siete céntimos (Bs. 1.923.000,07)

    Así también, el impacto del bono vacacional sobre la antigüedad, el cual se traduce en 150 días x mil novecientos cincuenta bolívares (Bs. 1.950,00) para un total de doscientos noventa y dos mil quinientos bolívares (Bs. 292.500,00).

    De igual forma, la Cláusula nº 69. Numeral 9. Utilidades. Convención Colectiva Petrolera, las cuales se traducen en cuatro millones seiscientos cincuenta y cuatro mil trescientos veinte bolívares con treinta y dos céntimos (Bs. 4.654.320,00) por treinta y tres con treinta y tres por ciento (33,33%) para un total por este concepto de un millón quinientos cincuenta y un mil doscientos ochenta bolívares (Bs. 1.551.280,00).

    De esta manera, se evidencia que el monto total de los conceptos antes señalados es de veinte millones ciento cuarenta mil cuatrocientos setenta bolívares (Bs. 20.140.470,00), menos lo cancelado por la empresa demandada, catorce millones trescientos noventa y siete mil seiscientos setenta y uno con veintiocho céntimos (Bs. 14.397.671,28), lo cual arroja una cifra de diferencia a favor del trabajador de cinco millones setecientos cuarenta y dos mil ochocientos bolívares (Bs. 5.742.800,00). Así se decide.

    Demanda la cantidad de la cantidad de seis millones sesenta mil trescientos noventa y dos bolívares con cuatro céntimos (Bs. 6.060.392,4), por concepto de jornadas trabajadas. Al respecto constata quien decide que no se evidencia que la parte demandante haya demostrado la procedencia de este reclamo, es decir, no discriminó cuando se generó el mismo, y por qué tiene derecho a éste, por lo tanto se considera improcedente el mismo. Así se decide.

    Demanda la cantidad de la cantidad de un millón ciento un mil seiscientos bolívares (Bs. 1.101.600,00) por concepto de ayuda de ciudad. Al respecto se observa, que la demandada no demostró el pago de tal beneficio, en consecuencia se considera procedente dicho pago. Así se decide.

    Demanda la cantidad de cuatrocientos treinta y ocho mil noventa y ocho bolívares con setenta y ocho céntimos (Bs. 438.098,78) por concepto de prima dominical, de la revisión de autos se evidencia que la cláusula 7 establece que para el pago de este beneficio el trabajador deberá continuar trabajando en el siguiente turno durante cuatro (04) horas, lo cual no demostró el demandante, en consecuencia se declara improcedente tal pago. Así se decide.

    Demanda la cantidad cuatrocientos treinta y ocho mil noventa y ocho bolívares con setenta y ocho céntimos (Bs. 438.098,78) por concepto de P.D.A., por las razones antes expuestas, tampoco procede este reclamo. Así se decide.

    Demanda la cantidad de doscientos cuarenta y ocho mil ciento sesenta y cinco bolívares con veinticuatro céntimos (Bs. 248.165,24) por concepto de tiempo de viaje, en este sentido, se observa que el actor reclama el pago de la cantidad arriba señala, pero no señala cómo y por qué se le debe pagar dicha cantidad, mucho menos logró demostrar el tiempo de viaje, el lugar de origen de viaje al lugar de destino, en consecuencia se declara improcedente tal solicitud. Así se decide.

    Demanda la cantidad de ciento treinta y nueve mil novecientos cincuenta y cuatro bolívares con treinta y seis céntimos (Bs. 139.954,36) por concepto de tiempo de viaje exceso. Por las mismas razones que se declaró improcedente el reclamo de tiempo de viaje, se declara improcedente el tiempo de viaje exceso. Así se decide.

    Demanda la cantidad de la cantidad de nueve millones seiscientos cuarenta y siete mil seiscientos diecinueve bolívares con ocho céntimos (Bs. 9.647.619,8) por concepto de horas extras.

    Ahora bien, Constituye un hecho incontrovertido que el actor prestó sus servicios en jornadas de doce (12) horas, desde las 7:00 a.m. hasta las 7:00 p.m., y que trabajaba por períodos de siete (7) días en jornada, con descanso de siete (7) días entre cada período trabajado. Se aprecia así que la jornada cumplida por el actor corresponde a la llamada jornada flexible, regulada en el artículo 201 de la Ley Orgánica del Trabajo, según el cual en aquellas empresas de funcionamiento continuo la jornada podrá exceder los límites diarios y semanales establecidos en el artículo 195 eiusdem, esto es, de ocho (8) horas diarias y cuarenta y cuatro semanales en jornada diurna, y de siete (7) horas diarias y cuarenta (40) semanales en jornada nocturna, pero en ningún caso las horas trabajadas por cada trabajador en un período de ocho (8) semanas podrá exceder de los límites legales. De este modo, la suma de todas las jornadas cumplidas en un período de ocho (8) semanas no podrá exceder de trescientas cincuenta y dos (352) horas; realizado el cómputo de las horas trabajadas por el actor en un período se obtuvo que éste laboraba trescientas treinta y seis (336) horas por cada período de ocho (8) semanas, lo cual no excede los límites legales, razón por la cual, resulta improcedente el reclamo de pago de horas extraordinarias de trabajo. Así se decide.

    Demanda la cantidad de seiscientos veintiún mil doscientos cincuenta bolívares (Bs. 621.250,00), por concepto de comida extensión de jornada, al respecto se desprende que el presupuesto básico para que nazca el derecho a recibir la comida o el pago sustitutivo la constituye el trabajar tiempo extraordinario. Ahora, en el caso de autos se observa que el actor, como quedó establecido, no llegó a trabajar tiempo extra, por lo que el presente reclamo se declara improcedente. Así se decide.

    Demanda la cantidad de tres millones trescientos sesenta y cuatro mil ochocientos setenta y tres bolívares con siete céntimos (Bs. 3.364.873,7) por concepto de descansos trabajados.

    Sobre este particular se debe reiterar una vez más que constituye un hecho incontrovertido que el actor trabajaba turnos de siete (7) jornadas continuas y seguidamente disfrutaba de siete (7) días continuos de descanso; de manera que, corresponde a él especificar y demostrar cuáles de esos días de descanso laboró. Ahora del examen de los autos se observa que el actor no cumplió la señalada carga demostrativa, por lo que este reclamo se declara improcedente. Así se decide.

    Demanda la cantidad de un millón trescientos noventa y nueve mil seiscientos sesenta y tres bolívares con nueve céntimos (Bs. 1.399.663,9) por concepto de días feriados trabajados, por las mismas razones que se declaró improcedente el concepto anterior se declara improcedente el reclamo por días feriados trabajados. Así se decide.

    Demanda la cantidad de trescientos dieciséis mil doscientos ochenta y un bolívares con cuarenta y dos céntimos (Bs. 316.281,42) por concepto de prima por feriado trabajado, al ser improcedente el reclamo por feriados trabajados tampoco procede la prima por feriado trabajado. Así se decide.

    Demanda la cantidad de un millón ciento treinta y seis trescientos diecisiete bolívares con siete céntimos (Bs. 1.136.317,7) por concepto de media hora de reposo y comida, al respecto no consta en el expediente que el trabajador recibiera el pago de dicho beneficio por lo tanto es procedente tal reclamo. Así se decide.

    Demanda la cantidad de tres millones trescientos sesenta y cuatro mil ochocientos setenta y tres bolívares con siete céntimos (Bs. 3.364.873,7) por concepto de Descansos compensatorios, así tampoco consta el pago de dicho concepto por lo cual se considera procedente. Así se decide.

    Demanda la cantidad de once millones seiscientos veintitrés mil seiscientos treinta y ocho bolívares (Bs. 11.623.638,00), por concepto de pago convenido sistema 7x7, quien decide determina que la parte demandante no demostró la procedencia de tal concepto correspondiéndole la carga probatoria por cuanto el mismo fue negado por la parte demandada, en consecuencia de declara improcedente. Así se decide.

    Demanda la cantidad de dieciséis millones quinientos noventa mil quinientos sesenta y ocho bolívares con un céntimo (Bs. 16.590.568,1), por concepto de accidente industrial, al respecto quien decide evidencia de autos que la cantidad reclamada se deriva de las cláusulas de la convención colectiva la cual se fundamenta en el artículo 573 de la Ley Orgánica del Trabajo y la Ley del Seguro Social Obligatorio, la misma será analizada posteriormente.

    Demanda la cantidad de Cinco Millones Trescientos Treinta Mil Bolívares (Bs. 5.330.000,00) por concepto de cestas básicas determinadas en la cláusula 14 de

    la Convención Colectiva Petrolera, dicho pago no consta en el expediente en consecuencia se considera procedente.

    Demanda la cantidad de Un Millón Ciento Cincuenta y Siete Mil Sesenta y Seis Bolívares con Sesenta y Seis Céntimos (Bs. 1.157.066,66) por concepto de bono de frontera, determina al respecto quien decide, que la empresa no canceló tal pago por lo que se considera procedente este beneficio. Así se decide.

    Demanda la cantidad de Dieciocho Millones Seiscientos Sesenta y Seis Mil Ciento Treinta y Tres Bolívares con Ochenta y Cuatro Céntimos (Bs. 18.666,133, 84), por concepto de incapacidad parcial y permanente, establecida en el artículo 573 de la Ley Orgánica del Trabajo, .

    En relación a las reclamaciones por el accidente profesional debe asentar esta Alzada, que en la actualidad el régimen de indemnizaciones por accidente profesional está previsto, esencialmente, en cuatro textos normativos distintos, que son: la Ley Orgánica del Trabajo, la Ley del Seguro Social Obligatorio, la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo y el Código Civil.

    Las disposiciones previstas en la Ley Orgánica del Trabajo en relación con las indemnizaciones por accidente profesional están signadas por el régimen de responsabilidad objetiva del empleador, contemplada en el artículo 560 eiusdem, según el cual el patrono debe responder e indemnizar al trabajador por los accidentes de trabajo o enfermedades profesionales, provengan del servicio mismo o con ocasión de él, aunque no haya imprudencia, negligencia, impericia o inobservancia de los reglamentos por parte de la empresa o de los trabajadores. La propia Ley Orgánica del Trabajo, establece el monto de las indemnizaciones que por concepto de incapacidad debe recibir el trabajador o sus familiares en caso de muerte de aquél.

    Dispone el artículo 563 de la misma Ley, que el patrono queda exceptuado del pago de las indemnizaciones al trabajador si: a) el accidente hubiese sido provocado intencionalmente por la víctima, b) se debiera a una causa extraña no imputable al trabajo, y no concurriere un riesgo especial preexistente; c) cuando se trate de personas que ejecutan trabajos ocasionales, ajenos a la empresa del patrono; d) en caso de los trabajadores a domicilio, y e) cuando se trate de miembros de la familia del empleador, que trabajen exclusivamente por cuenta del mismo y vivan bajo el mismo techo.

    Entonces, según las previsiones del artículo 560 de la Ley Orgánica del Trabajo, siempre que no concurra alguna de las circunstancias eximentes previstas en el artículo 563 eiusdem, el patrono responderá ante la mera ocurrencia del accidente de trabajo o del padecimiento de la enfermedad profesional, sin que sea relevante las condiciones en que se haya producido el mismo. Para que prospere una reclamación del trabajador en estos casos bastará que se demuestre el ocurrencia del accidente profesional, y la demostración del grado de incapacidad sobrevenida será relevante a los fines de determinar el monto de la indemnización.

    Ahora bien, el artículo 585 de la Ley Orgánica del Trabajo, establece que en los casos cubiertos por el Seguro Social Obligatorio se aplicarán las disposiciones de la Ley especial de la materia y las disposiciones de esta Ley, en este caso, tendrán carácter supletorio para lo no previsto por la Ley pertinente.

    De manera que, en caso que el trabajador que sufrió un accidente de trabajo o padece un accidente de trabajo o padece una enfermedad profesional, esté cubierto por el seguro social obligatorio, quien pagará las indemnizaciones debe ser el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales.

    En el caso bajo estudio quedó establecido que el actor estaba inscrito en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales desde el inicio de la relación laboral razón por lo que es a éste a quien corresponde pagar la indemnización a que haya lugar.

    Sin embargo, el artículo 22 de la Ley del Seguro Social de 03 de octubre de 1991, aplicable ratione temporis, establece que el asegurado que a causa de enfermedad profesional o accidente de trabajo queda con una incapacidad mayor de cinco (5%) y no superior al veinticinco (25%), tiene derecho a una indemnización única igual al resultado de aplicar el porcentaje de incapacidad atribuido al caso, al valor de tres (3) anualidades de la pensión por incapacidad total que le habría correspondido. En el mismo orden consta en autos de la evaluación realizada por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales que el actor ha quedado con una incapacidad parcial y permanente del treinta por ciento (30%); de allí que, su incapacidad no califica para recibir las indemnizaciones que debe pagar el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, lo que lo hace acreedor de la indemnización convencional por encuadrar su situación en el segundo de los supuestos de procedencia.

    En este sentido, al actor le corresponde la indemnización establecida en el artículo 22 de la Ley del Seguro Social arriba citado, esto es, el resultado de aplicar el treinta por ciento (30%) al valor de tres anualidades de la pensión que por incapacidad total le habría correspondido; luego, considerando que la pensión por incapacidad total habría sido la cantidad de doscientos cuarenta y siete mil bolívares (Bs. 247.000,00) mensuales, la indemnización a que tiene derecho el actor y, por ende se le debe pagar es la cantidad de dos millones doscientos setenta y siete mil seiscientos bolívares (Bs. 2.667.600,00). Así se decide.

    Demanda la cantidad de Doscientos Cuarenta y Siete Millones Doscientos Sesenta y Un Mil Novecientos Sesenta y Cinco Bolívares con Cuarenta y Nueve Céntimos (Bs. 247.261.965,49) por concepto de incapacidad parcial y permanente contenida en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, artículo 33, parágrafo segundo numeral 3 y parágrafo tercero.

    Sobre este particular, el artículo 33, parágrafo segundo numeral 3 de la norma invocada por el actor, establece que el empleador debe indemnizar al trabajador por las incapacidades ocasionadas por enfermedades profesionales o accidentes de trabajo, o a sus parientes en caso de muerte del trabajador, cuando dichos infortunios se produzcan como consecuencia del incumplimiento de las normas de prevención, sabiendo el empleador que sus trabajadores corrían peligro en el desempeño de sus labores y no corrigió las situaciones riesgosas.

    En este caso el empleador responde por haber actuado en forma culposa, con negligencia, imprudencia o impericia, y siempre será preciso que en caso de reclamación de la indemnización correspondiente el trabajador demuestre que el patrono conocía las condiciones riesgosas.

    En caso de que el trabajador demuestre el extremo antes indicado, el patrono sólo se puede eximir de la responsabilidad si comprueba que el accidente fue provocado intencionalmente por la víctima o se debe a una fuerza mayor extraña al trabajo sin que hubiese ningún riesgo especial.

    En el caso de autos existen suficientes evidencia de que la demandada Perforaciones Albornoz C.A., dueña de las instalaciones donde ocurrió el accidente y beneficiaria de los servicios del actor, incumplió con algunas de las normas de prevención, lo cual en apreciación de la alzada, influyó de manera determinante en el acaecimiento del accidente.

    Así, consta en el informe técnico Nº 078-05, de fecha 11 de junio de 2005, cursante del folio (105) al (111) del expediente, rendido por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales sobre la investigación del accidente, que para el momento en que ocurrió el mismo existían condiciones de riesgo para los trabajadores, así como inexistencia de procedimientos de seguridad.

    Así las cosas, al no probar la demandada ninguna causal eximente, forzoso es declarar su responsabilidad a los efectos de la indemnización reclamada prevista en la Ley Orgánica de Prevención, Condición y Medio Ambiente de Trabajo, artículo 33, parágrafo segundo, numeral 3. En consecuencia, al quedar demostrado la incapacidad parcial y permanente, así como el último salario devengado por el actor de cuarenta y siete mil cuatrocientos bolívares (Bs. 47.400,00), el cual fue admitido por la demandada, se acuerda como indemnización por incapacidad parcial y permanente la cantidad de cincuenta y un millones novecientos tres mil bolívares (Bs. 51.903.000,00) que es el equivalente al salario de tres (3) años contados por días continuos. Así se decide.

    En relación a la indemnización por accidente de trabajo prevista en el artículo 33, parágrafo tercero de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, esta superioridad, infiere de la mencionada disposición legal que cuando la consecuencia del accidente de trabajo o enfermedad profesional, además de la incapacidad física para el trabajo, sea la vulneración de la facultad humana del trabajador por secuelas o deformaciones permanentes, alterando la integridad emocional y psíquica del trabajador lesionado, nace para el empleador la obligación de indemnizar al trabajador que lo haya sufrido, cuyo parámetro para la indemnización, es el equivalente al salario integral de cinco (5) años contados por días continuos.

    De manera que la pérdida o disminución del salario no es el único objeto del daño a resarcir. No es posible distinguir de antemano entre los actos u omisiones capaces de causar daños materiales, por una parte, y los que pueden provocar daños morales, por la otra, con el fin de excluir estos últimos del deber de resarcimiento. No puede éste vincularse a un solo tipo de obligaciones; ni a un solo tipo de efectos del infortunio (incapacidades físicas o funcionales), ni a la duración de esos efectos, pues la noción depende también de la valoración social atribuida al acto dañoso en relación con una persona común.

    En el caso de autos, quedó demostrado que el actor sufrió un accidente que lo incapacitó parcial y permanentemente para el trabajo, se evidencia además, que como consecuencia de ello se ha generado una deformación en su mano izquierda, lo cual dificulta la capacidad de desarrollarse dentro de su contexto social y laboral, por tal razón se declara procedente, en consecuencia se acuerda como indemnización prevista en el parágrafo segundo del artículo 33 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo la cantidad de ochenta y seis millones quinientos cinco mil bolívares (Bs. 86.505.000,00), que es el equivalente a cinco (5) años de salarios contados por días continuos.

    Demanda la cantidad de doscientos millones de bolívares (Bs. 200.000.000,00) por concepto de indemnización por daño moral.

    Al respecto, la Sala de Casación Social estableció que al decidirse una reclamación por concepto de daño moral, el sentenciador, necesariamente, ha de sujetarse al proceso lógico de establecer los hechos, de calificarlos y de llegar a través de ese examen a la aplicación de la ley y la equidad, analizando para ello los aspectos establecidos en sentencia Nº 144 del 07 de marzo de 2002 (caso: J.F.T.Y., contra Hilados Flexilón S.A.).

    Siguiendo el criterio establecido, en el caso de autos se observa lo siguiente:

    El daño físico y psíquico sufrido por el actor, lo constituye el hecho de haber sufrido la pérdida de los dedos índice y medio de la mano izquierda, siendo zurdo, diagnosticándose no funcional en un 30% y funcional 70%.

    En cuanto al grado de responsabilidad de la demandada, no consta en autos que la misma haya tomado las medidas de previsión adecuadas para la protección de la integridad física del actor.

    En relación a la conducta de la víctima, la alzada aprecia que no se evidencia de autos que el accidente haya ocurrido como consecuencia de la conducta del actor para considerarlo como una eximente de responsabilidad a favor de la demandada.

    Con respecto al grado de educación y cultura de la víctima, se desprende de autos que el actor es técnico mecánico.

    En relación con la capacidad económica y condición social del actor, quedó demostrado que devengaba una salario básico de treinta y un mil trescientos veintinueve bolívares con treinta y tres céntimos diarios (Bs. 31.329,33).

    Con respecto a la capacidad económica de la empresa demandada, es notorio que se dedica a la explotación de actividades en la industria petrolera, por lo que puede establecerse que se trata de una empresa solvente que mantiene una alta utilidad y con activos suficientes para cubrir las indemnizaciones a que haya lugar.

    Sobre los atenuantes a favor del responsable, se evidencia del libelo de demanda que al momento del accidente el actor recibió atención por parte del personal médico de la demandada y que ayudó a la parte actora a sobrellevar su rehabilitación para luego de terminada reubicarlo en su anterior puesto de trabajo.

    Ahora bien, en materia de accidentes de trabajo y enfermedades ocupacionales se presenta una particularidad. Generalmente la reparación del daño que el trabajador experimenta con ocasión de la ejecución del servicio que se comprometió a prestar, corresponde al sistema de seguridad social, el cual garantiza, en principio la asistencia médica y hospitalaria, el pago de un sustitutivo del salario dejado de percibir durante el tiempo de recuperación, así como el pago de una pensión para el caso de que, como secuela del riesgo profesional, el trabajador quede incapacitado. Sin embargo, la propia Ley contempla la posibilidad de que el trabajador victima del accidente acceda a otras indemnizaciones, siempre que se demuestre que el daño se produjo por culpa del empleador. A este cúmulo de indemnizaciones haremos referencia más adelante.

    Independientemente del cúmulo de indemnizaciones que la LOPCYMAT ha previsto, debe tenerse siempre presente que las indemnizaciones acordadas no pueden generar un lucro para la víctima, por lo que si se demuestra que con las indemnizaciones a cargo del sistema de seguridad social, se ha cubierto el daño en su totalidad, no será procedente acordar una indemnización adicional, pues la finalidad de la responsabilidad civil no es sancionar sino reparar el daño efectivamente sufrido.

    Ahora, el Juez de la recurrida estimó el daño moral en diez millones de bolívares (Bs. 10.000.000,00), monto que aunado a las indemnizaciones de la LOPCYMAT pueden ayudar al trabajador a mantener un nivel de v.d..

    Por las razones antes expuestas, esta Superioridad estima prudente acordar una indemnización de diez millones de bolívares (Bs. 10.000.000,00). En relación con la actualización monetaria de la indemnización por daño moral solicitada por la parte demandante, la Sala de Casación Social en decisión número 116 de fecha 17 de mayo de 2000, determinó que cuando se declare con lugar la pretensión de un trabajador por indemnización de daño moral, el juez podrá de oficio o a solicitud de parte, ordenar en la dispositiva del fallo la corrección monetaria del monto condenado a pagar por daño moral, pero la misma debe ser calculada desde el decreto de ejecución hasta la oportunidad de pago efectivo, tal y como se estableció en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

    Por concepto de indemnización contractual establecida en la convención colectiva cláusula 29 literal “C”, la cantidad de Veintiocho Millones Novecientos Cincuenta y Siete Mil Ochocientos Dieciocho Bolívares con Setenta y Cuatro Céntimos (Bs. 28.957.818,74).

    Al respecto se evidencia que la mencionada cláusula fundamento de esta reclamación está basada en el artículo 573 de la Ley Orgánica del Trabajo y la Ley del Seguro Social, lo cual ya fue resuelto por esta superioridad, es de acotar que los conceptos reclamados no son acumulativos, en consecuencia se declara improcedente. Así se decide.

    Por concepto de daño lucro cesante, la parte actora reclama la cantidad de Ciento Noventa y Siete Millones Ochocientos Sesenta y Siete Mil Novecientos Ochenta y un Bolívares con Diez Céntimos (Bs. 197.867.981,10).

    Al respecto, ha sido criterio reiterado y pacifico de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, ratificado en decisión de fecha seis (6) de marzo de 2008, exp. AA60-S-2007-0751, caso operadora Cerro Negro, S.A., con ponencia del magistrado Juan Rafael Perdomo; que resulta improcedente la indemnización por daño material (daño lucro cesante y/o emergente), cuando quien pretenda ser indemnizado, no ha demostrado que el daño ha sido producto o consecuencia de la conducta imprudente, negligente, inobservante o imperita (hecho ilícito) del patrono. En este sentido, al no constar en autos que el actor haya demostrado el hecho ilícito en el cual habría incurrido el patrono, punto fundamental de la apelación efectuada por la parte demandada, resulta improcedente dicha indemnización. Así se decide.

    DECISIÓN

    Por las razones antes expuestas, este Tribunal Primero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Apure, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara: PRIMERO: Parcialmente con lugar la apelación intentada por la parte actora; SEGUNDO: Parcialmente con lugar la apelación intentada por la parte demandada; TERCERO: Se revoca el fallo apelado dictado por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio Accidental del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Apure, en fecha veintiocho (28) de enero de 2008; CUARTO: Parcialmente con lugar la demanda, en consecuencia, se condena a la empresa Perforaciones Albornoz C.A., a cancelar al ciudadano H.M., las siguientes cantidades por los siguientes conceptos: por diferencia de prestaciones sociales la cantidad de CINCO MILLONES SETECIENTOS CUARENTA Y DOS OCHOCIENTOS OCHENTA BOLÍVARES (Bs. 5.742.880,00), ó su equivalente en bolívares fuertes: cinco mil setecientos cuarenta y dos bolívares con ochenta y ocho céntimos (Bsf. 5.742,88); por concepto de ayuda de ciudad UN MILLÓN CIENTO UN MIL SEISCIENTOS BOLÍVARES (Bs. 1.101.600,00), ó su equivalente en bolívares fuertes: mil ciento un bolívares con sesenta céntimos (Bsf. 1.101,60); por concepto de media hora de reposo y comida la cantidad de UN MILLÓN CIENTO TREINTA Y SEIS MIL TRESCIENTOS DIECISIETE BOLÍVARES CON SIETE CÉNTIMOS (Bs. 1.136.317,07), ó su equivalente en bolívares fuertes: mil ciento treinta y seis bolívares con treinta y dos céntimos (Bsf. 1.136,32); por concepto de descanso compensatorio la cantidad de TRES MILLONES TRESCIENTOS SESENTA Y CUATRO MIL OCHOCIENTOS SETENTA Y TRES BOLÍVARES CON SIETE CÉNTIMOS (Bs. 3.364.873,07), ó su equivalente en bolívares fuertes: tres mil trescientos sesenta y cuatro bolívares con ochenta y siete céntimos (Bsf. 3.364,87); bono de frontera UN MILLÓN CIENTO CINCUENTA Y SIETE MIL SESENT AY SEIS BOLÍVARES CON SESENTA Y SEIS CÉNTIMOS (Bs. 1.157.066,66), ó su equivalente en bolívares fuertes: mil ciento cincuenta y siete bolívares con sesenta y siete céntimos (Bsf. 1.157,67); cláusula 29 de la Convención Colectiva DOS MILLONES SEISCIENTOS SESENTA Y SIETE MIL SEISCIENTOS BOLÍVARES (Bs. 2.667.600,00), ó su equivalente en bolívares fuertes: dos mil seiscientos sesenta y siete bolívares con sesenta céntimos (Bsf. 2.667,60); Indemnización establecida en la LOPCYMAT, numeral 3 CINCUENTA Y UN MILLONES NOVECIENTOS TRES MIL BOLÍVARES (Bs. 51.903.000) ó su equivalente en bolívares fuertes: cincuenta y un mil novecientos tres bolívares (Bsf. 51.903,00); Indemnización LOPCYMAT, numeral 3 parágrafo segundo OCHENTA Y SEIS MILLONES QUINIENTOS CINCO MIL BOLÍVARES (Bs. 86.505.000,00), ó su equivalente en bolívares fuertes: ochenta y seis mil quinientos cinco bolívares (Bsf. 86.505,00); daño moral DIEZ MILLONES (Bs. 10.000.000,00), ò su equivalente en bolívares fuertes: diez mil bolívares (Bsf. 10.000,00); para un total de CIENTO SESENTA Y TRES MILLONES QUINIENTOS OCHENTA Y OCHO MIL TRESCIENTOS TREINTA Y SIETE BOLÍVARES CON CUARENTA Y TRES CÉNTIMOS (Bs. 163.578.337,43), ó su equivalente en bolívares fuertes: ciento sesenta y tres mil quinientos setenta y ocho bolívares con treinta y cuatro céntimos (Bsf. 163.578,34).

    De conformidad con el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en defecto de cumplimiento voluntario de la presente decisión, se ordena la indexación sobre lo condenado a pagar, para lo cual el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo, ordenará la realización de una experticia complementaria del fallo a través de un experto contable que se designará al efecto, a partir de la fecha del decreto de ejecución y hasta el cumplimiento efectivo de la misma.

    Así mismo, de conformidad con el artículo 92 de la constitución de la República Bolivariana de Venezuela se ordena el pago de los intereses moratorios sobre la cantidad de cinco millones setecientos cuarenta y dos mil ochocientos bolívares (Bs. 5.742.800,00), monto condenado a pagar por diferencia de prestaciones sociales , rigiéndose la misma bajo los siguientes parámetros: serán calculados desde la fecha de culminación de la relación laboral, hasta la fecha de ejecución del fallo, calculados con base a la tasa fijada por el Banco Central de Venezuela conforme a lo previsto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo.

QUINTO

No hay condenatoria en costas.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Primero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Apure, el día veintiséis (26) de marzo de 2008. Años: 197° de la Independencia y 149° de la Federación.

Publíquese, Regístrese y Déjese copia certificada en este Tribunal.

DIOS Y FEDERACIÓN

El Juez,

Francisco R. Velázquez Estévez

La Secretaria,

M.A.C.

En la misma fecha se publicó y registró el presente fallo, siendo las diez (10:00) horas de la mañana.

La Secretaria,

M.A.C.

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