Decisión de Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 25 de Marzo de 2011

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR CUARTO EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL

Exp. Nº 06532.

Mediante escrito presentado en fecha veintinueve (29) de abril de dos mil diez (2010), ante el Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo (Distribuidor) y recibido por este Juzgado en fecha treinta (30) de abril de dos mil diez (2010), el abogado L.E.R., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 33.374, actuando en su carácter de apoderado judicial del ciudadano H.J.G.M., venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº V- 3.840.036, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial, contra EL INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (IVSS).

En fecha cinco (05) de mayo de dos mil diez (2010), este Juzgado admitió la querella interpuesta cuanto ha lugar en derecho, de conformidad con el artículo 98 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

En fecha diez (10) de mayo del año dos mil diez (2010), se ordenó emplazar al Presidente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, para que procediera a dar contestación a la presente querella, de conformidad con el artículo 99 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Asimismo, se le solicitó la remisión de los antecedentes administrativos del caso, la notificación a la Procuradora General de la República y al Ministro del Poder Popular para el Trabajo y la Seguridad Social.

Cumplidas las fases procesales y celebrada la audiencia definitiva en fecha once (11) de noviembre de dos mil diez (2010), la causa entra en estado de sentencia de conformidad con lo dispuesto en el artículo 107 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, la cual será dictada sin narrativa por exigirlo así el artículo 108 eiusdem.

I

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Con fundamento a los argumentos presentados por el querellante, pasa de seguida este Juzgado a pronunciarse sobre el fondo del asunto planteado, en tal virtud, observa que el objeto de la presente querella es el ajuste de la pensión de jubilación del ciudadano H.J.G.M., con la nulidad de la comunicación contenida en el Oficio Nº 97-044, de fecha 21 de enero de 2010, así como también ordena la revisión del monto de la pensión de jubilación contenida en la Resolución de fecha 31 de marzo de 2009, solicita los pagos de beneficios solicitados y que dicho ajuste de jubilación sea calculado de manera retroactiva desde el 15 de marzo de 2009.

A tal efecto comienza señalando la representación judicial del querellante, que el mismo ingresó a prestar sus servicios en la Administración Pública para el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales desde el 24 de noviembre de 1988, alegando que permaneció como funcionario de carrera durante veinte (20) años, cuatro (04) meses, siete (07) días, siendo su último cargo de Radiólogo I, adscrito al Hospital de Palo Negro, en Maracay, Estado Aragua.

Asimismo menciona que desempeñó sus labores de dicho cargo hasta el 31 de marzo de 2009, en virtud de la notificación, emanada del Presidente del referido Instituto, bajo Oficio Nº 0444, de fecha 31 de marzo de 2009, mediante el cual le fue otorgado el beneficio de jubilación, conforme a lo establecido en la Cláusula Nº 72, parágrafo primero de la Convención Colectiva de los Trabajadores.

Señala que evidenció una desmejora del salario base para el calculo de la pensión de jubilación, lo cual alega que no le tomaron en cuenta el salario integral previsto en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, y considera que por haberse encontrado de reposo, y haber desempeñado sus labores en el turno de la noche, se le calculó de forma errada el ochenta (80%) por ciento, del monto de la jubilación.

Indica que recibió una comunicación el 29 de enero de 2010, emanado de la Dirección General de Recursos Humanos y Administración de Personal, donde le comunicaron que el reajuste de jubilación no procedió porque no constituye un derecho adquirido para el trabajador, en virtud de ello, señala el querellante que le fueron violados los derechos sociales conforme a lo establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Arguye que conforme a la Resolución de fecha 31 de marzo de 2009, se le estableció el monto de la pensión de jubilación por la cantidad de MIL CIEN BOLÍVARES EXACTOS (Bs.1100,00) y que por haberle cancelado mes a mes su salario completo con bono nocturno, bono de alimentación, días adicionales, refrigerios, así como el bono vacacional, aguinaldos y otros conceptos que considera como prestación efectiva de servicio, debían ser calculados dichos conceptos, para el momento del calculo de la pensión de jubilación

Solicita que sea declarado nulo la comunicación emanada por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, de fecha 29 de febrero de 2009, por haberle negado el beneficio de los conceptos solicitados antes mencionados, al momento del recalculo de la pensión de jubilación, los cuales reitera que estuvo de reposo médico debido a una enfermedad laboral y que a pesar de ello le fue cancelado mes a mes dichos conceptos.

Por último, solicita la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 0444, de fecha 31 de marzo de 2009, emanada del Presidente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, conforme a lo establecido en los artículos 20 y 21 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, menciona que le fue violado el principio de legalidad, el derecho a la igualdad y el de no discriminación, conforme a lo dispuesto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Por su parte, la representación judicial de la parte querellada contestó en su tiempo oportuno, alegando como punto previo la caducidad de la acción, en virtud de que le fue notificado el beneficio de jubilación el 20 de abril de 2009, según consta en la Resolución DGRHAP-RL Nº 0444, de fecha 31 de marzo de 2009, la cual alegó, que todo acto administrativo surte efectos al momento de su notificación, observando por otra pare que la presente querella fue interpuesta el 05 de mayo de 2010, y es por ello, que solicita sea declarada la caducidad de la acción.

Niega, rechaza y contradice que se le haya calculado de manera errónea la pensión de jubilación por no habérsele tomado en cuenta el salario integral, conforme a lo establecido en la Ley Orgánica del Trabajo y que a pesar que el querellante se encontraba de reposo médico alega que al momento de jubilarlo le fueron cancelado su salario completo, así como bono nocturno, refrigerios y días adicionales.

Asimismo, niega, rechaza y contradice que no le fueron violados los preceptos constitucionales y legales, debido a que se le calculo el salario completo al querellante conforme a lo previsto a la Convención Colectiva.

PUNTO PREVIO

Antes de entrar a conocer el fondo del asunto controvertido, advierte quien decide que, la representación judicial de la parte querellada, alega como punto previo, la caducidad de la acción o recurso, en virtud que en el caso bajo análisis le fue notificado el beneficio de jubilación al hoy querellante el 20 de abril de 2009, según consta en la Resolución DGRHAP-RL Nº 0444, de fecha 31 de marzo de 2009, alegando que todo acto administrativo produce sus efectos al momento de su notificación, por lo que observó que la querella fue admitida el 05 de mayo de 2010, y es por ello que solicita que sea declarada la caducidad.

Al respecto, observa quien decide que en materia funcionarial, cuando el funcionario público considera que la Administración Pública en su actividad lesiona sus derechos o intereses, puede interponer, previo el cumplimiento de las formalidades legales, recurso contencioso administrativo funcionarial o querella ante el respectivo órgano jurisdiccional. Ciertamente, la proposición del referido recurso jurisdiccional es motivada por un “hecho” que no necesariamente consiste en la emanación de un acto administrativo materialmente expreso que posiblemente perjudica la esfera jurídica del interesado (funcionario).

En efecto, el “hecho” que origina o motiva la interposición de la querella es el que debe tomarse en cuenta a los efectos del cómputo del lapso de caducidad, entendiéndose como aquél hecho objetivo que opera al transcurrir el tiempo no siendo susceptible de interrupción o suspensión, en definitiva la consecuencia del vencimiento del termino perentorio de Ley corriendo contra cualquier particular no pudiendo prorrogarse por ninguna circunstancia.

Ahora bien, debe observarse que la Ley del Estatuto de la Función Pública, en su artículo 94 dispone lo siguiente:

Todo recurso con fundamento en esta Ley sólo podrá ser ejercido validamente dentro de un lapso de tres meses contado a partir del día en que se produjo el hecho que dio lugar a él, o desde el día en que el interesado fue notificado del acto.

(Resaltado del Tribunal).

En este sentido y de una correcta hermenéutica jurídica de la norma antes transcrita, se observa que la misma estableció un lapso de caducidad, lo cual concluye sin lugar a dudas, que estamos en presencia de un lapso que no admite paralización, detención, interrupción ni suspensión de la causa, sino que el mismo transcurre fatalmente y su vencimiento, por tanto, ocasiona la extinción de la acción o recurso mediante la cual se pretende hacer valer éste, por ende, la acción ha de ser interpuesta antes de su vencimiento.

Ahora bien, es necesario determinar cuál es el hecho generador a la interposición del presente recurso contencioso administrativo funcionarial, es decir el hecho a partir del cual se comienza a computar el lapso a que se refiere la norma supra citada, y a tal efecto se observa que en fecha 21 de marzo de 2010, la Coordinación Nacional de Recursos Humanos del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, mediante oficio N° 97-044, declaró la negativa al reajuste del monto de la jubilación por cuanto no le fueron asumidos en el cálculo los conceptos de bono nocturno, día adicionales y refrigerios, tal y como se evidencia al folio catorce (14) del expediente judicial, y que a partir del día 29 de enero de 2010, fue recibida y debidamente firmada por el hoy querellante, y es cuando le nace el derecho de impugnar dicha decisión, siendo esta la fecha a partir de la cual comenzarán a computarse los tres (03) meses a los que se refiere el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por tanto dicho lapso de caducidad se entendería como superado el día 29 de abril de 2010, desprendiéndose de autos que la presente querella fue interpuesta el 29 de abril de 2010, es decir, dentro del lapso o en el tiempo hábil y justo a que se refiere el tan mencionado artículo 94, motivo por el cual el presente recurso contencioso administrativo funcionarial no puede ser declarado inadmisible por caducidad y así se decide.-

Resuelto el punto previo, pasa de seguida este Juzgado Superior a pronunciarse sobre el fondo del asunto planteado. Al respecto observa lo siguiente:

Ahora bien, a los fines de decidir el fondo del asunto este Juzgado observa que, como anteriormente fue indicado el objeto de la presente querella se circunscribe al reajuste de la pensión de jubilación del ciudadano H.J.G.M. plenamente identificado a los autos, fundamentando tal pretensión ante la negativa en que incurrió la Administración con el oficio Nº 97-044, tal como se desprende en el folio catorce (14) del expediente judicial de fecha 21 de febrero de 2010, al no incluir en el cálculo del salario promedio a los fines de la jubilación, los conceptos antes mencionados.

Antes de determinar si dicha pretensión es procedente, es importante señalar, que la jubilación y pensión de los funcionarios públicos forma parte del derecho que tienen las personas a la seguridad social, derecho de carácter constitucional que incluye la protección integral a la ancianidad. Tal cuestión de previsión social, constituye un derecho del funcionario a vivir una v.d. en razón de los años de trabajo y servicios prestados al Estado y que por lo tanto éste está obligado a garantizar, proporcionándoles un ingreso periódico, durante su vejez o incapacidad, tendiente a cubrir sus gastos de subsistencia, que eleven y aseguren su calidad de vida.

En este sentido, es importante destacar que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, considera que los ancianos merecen una protección especial a los fines de garantizarles su dignidad humana, su autonomía y atención integral, así como los beneficios de la seguridad social que eleven y aseguren su calidad de vida, lo que implica un compromiso del Estado de brindarles protección integral, que incluye un sistema de jubilaciones y pensiones acorde con tales fines, por lo cual la propia Constitución estableció que no puede en ningún caso otorgarse una pensión inferior al salario mínimo urbano.

Para decidir al respecto estima el Tribunal que lo determinante en este caso es precisar el salarios y demás conceptos, a los fines de la conformación del beneficio de la pensión de jubilación, debiéndose constatar lo que ha dispuesto el legislador sobre lo concerniente al salario, materia ésta que se encuentra regulada en la Ley Orgánica del Trabajo, observándose según los artículos 133 y 156 de dicha Ley lo siguiente:

Artículo 133: Se entiende por salario la remuneración, provecho o ventaja, cualquiera fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, que corresponda al trabajador por la prestación de su servicio y, entre otros, comprende las comisiones, primas, gratificaciones, participación en los beneficios o utilidades, sobresueldos, bono vacacional, así como recargos por días feriados, horas extras o trabajo nocturno, alimentación y vivienda. (Resaltado del Tribunal).

Artículo 156: La jornada nocturna será pagada con un treinta por ciento (30%) de recargo, por lo menos, sobre el salario convenido para la jornada diurna.

Así pues, conforme lo señala el artículo 7 de la vigente Ley del Estatuto sobre el Régimen de Pensiones y Jubilaciones de los Funcionarios y Empleados de la Administración Pública Nacional, Estadal y Municipal, se entiende por sueldo mensual a los efectos del cálculo del monto de la jubilación, lo siguiente:

Artículo 7: A los efectos de la presente Ley, se entiende por sueldo mensual del funcionario o funcionaria, empleado o empleada, el integrado por el sueldo básico y las compensaciones por antigüedad y servicio eficiente. En el Reglamento de ésta Ley se podrán establecer otros elementos de sueldo, según las características del organismo o empleo. (Resaltado del Tribunal).

De donde ciertamente, además del sueldo básico para el cálculo del monto a pagar por concepto de jubilación, deben tenerse en consideración aquellas compensaciones que reciba el funcionario bien sea por concepto de “antigüedad” bien sea por concepto de “servicio eficiente” además del sueldo básico. De allí que, los años y la calidad del servicio constituyen factores que el Legislador ha considerado determinantes a los efectos de fijar la retribución que por concepto de jubilación deben recibir los funcionarios de la Administración Pública.

Aclarado lo anterior, este Sentenciador observa que riela al folio trece (13) del expediente judicial, Resolución Nº 0444, de fecha 31 de marzo de 2009, y recibida en fecha 20 de abril de 2009, mediante la cual se resolvió el beneficio de jubilación al ciudadano H.J.G.M., por un monto mensual de UN MIL CIEN BOLÍVARES EXACTOS (Bs. 1.100,00), equivalente al 80% del sueldo promedio devengado en los últimos (24) meses, por lo que a los efectos de verificar si los conceptos reclamados por el hoy querellante debieron o no tenerse en cuenta para el cálculo, este Tribunal pasa analizar la naturaleza de cada uno de los mismos, cuestión que se hace de seguidas:

Con respecto al bono nocturno reclamado, este Tribunal advierte que no aparece controvertido en la presente causa que el hoy querellante laboraba una jornada nocturna, por lo que considerando que dicha bonificación encuentra su génesis en el recargo que por Ley se realice sobre el salario base asignado a un cargo cuando la jornada se haya pactado de noche, toda vez que la actividad que desarrolle el ser humano durante el tiempo habitualmente destinado para el descanso indefectiblemente trae consigo un mayor desgaste que la que se realice durante el día; así pues es claro que aún cuando a igual salario, existen factores exógenos que implican una variación cuantitativa del salario base establecido para el cargo, tales como el desplegado durante una jornada nocturna, el cual responde a un recargo al que la Ley ha determinado bono nocturno.

Así pues, en casos como en el presente en el que según lo probado en autos la hoy querellante venía desarrollando su jornada en horas que comprenden la jornada nocturna, debe entenderse comprendido en el concepto de salario base, el sueldo asignado al cargo y la compensación que por concepto de bono nocturno se viniera percibiendo (ver al respecto Relación General de Nómina correspondiente a los meses de enero y febrero de 2009).

Ahora bien, de allí que el hoy querellante tiene derecho a que se le compute lo que percibía por concepto de bono nocturno, como parte del salario base asignado al cargo desempeñado. Y así se decide.-

En cuanto a lo reclamado por el querellante, en el sentido que se tome en consideración para el recálculo solicitado, el monto recibido por concepto de refrigerio y días adicionales observa quien decide, que riela a los folios quince (15) al diecisiete (17) del expediente judicial, hoja de calculo del pago de fecha 31 de enero de 2009, 28 de febrero de 2009 y 31 de marzo de 2009 respectivamente, de donde se evidencia que con respecto al concepto “refrigerio” percibió dichos pagos, no obstante del resto de las probanzas que obran a los autos no se evidencia la naturaleza de dichas remuneraciones, por lo que es importante establecer su conectividad con los conceptos a que hace referencia el artículo de la vigente Ley del Estatuto sobre el Régimen de Pensiones y Jubilaciones de los Funcionarios y Empleados de la Administración Pública Nacional, Estadal y Municipal, lo que hace forzoso negar lo solicitado.

En este mismo orden de ideas, observa este Juzgador que obra inserto en el folio catorce (14), de fecha 21 de enero de 2010, recibida en fecha 29 de enero de 2010, bajo el Nº 044, emanada por la Dirección de Recursos Humanos del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, la respuesta a la negativa, por parte de la administración de los conceptos reclamados por el querellante.

Con atención a los días adicionales se advierte que no se evidencia percibido ni en la documentales insertas a los folios quince (15) y dieciséis (16) del expediente judicial ni en el resto de la pruebas en él contenidas, dicho concepto y considerando que el mismo sería aplicable únicamente en aquellos casos en los que efectivamente necesidades de servicio hagan indispensables que el personal labore en sus días de descanso, es claro que no forma dicho concepto parte de lo que sería la remuneración habitual normal del hoy querellante, circunstancias esas que no dejan lugar a dudas con respecto a la improcedencia de su inclusión en base de cálculo para la jubilación. Y así se decide.-

En virtud de las razones expuestas, es forzoso para este Sentenciador reconocer que incurrió la Administración en un error en el cálculo del monto a pagar por concepto de jubilación al ciudadano H.J.G.M., plenamente identificado, al negar incluir en el salario base del mismo el bono nocturno, circunstancia ésta que produce la nulidad parcial de la comunicación Nº 97-044, de fecha 21 de enero de 2010, emanado de la Dirección General de Recursos Humanos y Administración del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), en lo que se refiere a la exclusión del monto del salario base, lo relativo al bono nocturno, por encontrarse dicha aseveración afectada del falso supuesto y producir una afectación directa en la esfera jurídica del querellante. Y así se decide.-

Por otra parte, en cuanto al reclamo por el ajuste del monto real de la pensión de jubilación solicitado por el querellante que le sea pagada de manera retroactiva a partir del 15 de marzo de 2009, observa quien decide, que al ser la pretensión del querellante de índole funcionarial, está sujeta al lapso de caducidad de tres (03) meses a que hace referencia el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual corre fatalmente y no puede ser interrumpido ni relajado por las partes, pudiendo prosperar únicamente dicho ajuste si el recurrente en tiempo hábil hubiere ejercido la acción judicial correspondiente, y siendo que el recurso contencioso administrativo funcionarial fue interpuesto en fecha 29 de abril de 2010, considera este Juzgador que debe realizarse el reajuste de la pensión de jubilación del hoy querellante desde los tres (03) meses previos a la interposición del recurso que dio origen a las presentes actuaciones, a través de la práctica de una experticia que determine con exactitud el monto de la jubilación del ciudadano H.J.G.M., en el entendido que sobre los meses anteriores a éste lapso ha operado la caducidad para hacer exigible su reajuste en sede jurisdiccional. En este sentido, se entiende que es a partir del 29 de enero de 2010, que deberá realizarse el reajuste de la pensión de jubilación del querellante, y así se decide.-

Por las razones anteriormente expuestas, debe el Tribunal declarar PARCIALMENTE CON LUGAR la presente querella, y así se declara.

II

DECISIÓN

Por las consideraciones de hecho y de derecho precedentemente expuestas, este Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto el abogado L.E.R., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº. 33.374, actuando en su carácter de apoderado judicial del ciudadano H.J.G.M., contra EL INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (IVSS), y en consecuencia:

1. - SE ANULA parcialmente la comunicación contenida en el Oficio N 97-044 de fecha 21 de enero de 2010, emanado de la Dirección General de Recursos Humanos y Administración de Personal del INSTITUO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (IVSS).

2. - SE ORDENA al EL INSTITUO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (IVSS), proceda al recálculo del monto de la jubilación correspondiente al ciudadano H.J.G.M., titular de la cédula de identidad Nº V-3.840.036, debiendo incluirse en dicho recálculo además del sueldo monto percibido por concepto de bono nocturno, por las razones expuestas en la motiva del presente fallo.

3. - SE ORDENA de conformidad con las previsiones del artículo 249 del Código de Procedimiento Civil la práctica de una experticia complementaria del fallo a los fines de determinar las cantidades adeudadas y condenadas a pagar, dejándose claro que la diferencia a pagar por concepto de pensión de jubilación a la querellante, debe ser calculada desde el día 29 de abril de 2010, hasta la fecha en que se proceda a ejecutar definitivamente la presente decisión.

4. - SE NIEGA: El resto de las peticiones solicitadas de conformidad con la parte motiva de la presente decisión.

5. - SE ORDENA la publicación de la presente decisión en la página web del Tribunal Supremo de Justicia.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y NOTIFÍQUESE

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas, al los veinticinco (25) días del mes de marzo del año dos mil diez (2011). Años 200° de la Independencia y 152° de la Federación.

DR. A.G.

EL JUEZ

ABG. HERLEY PAREDES

LA SECRETARIA

En la misma fecha, siendo las____________ se publicó y registró la anterior decisión dando cumplimiento a lo ordenado.

ABG. HERLEY PAREDES

SECRETARIA

Exp. No. 06532.

AG/HP/me.-