Sentencia nº 00949 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Político Administrativa de 6 de Octubre de 2010

Fecha de Resolución 6 de Octubre de 2010
EmisorSala Político Administrativa
PonenteLevis Ignacio Zerpa
ProcedimientoApelación

Magistrado Ponente L.I. ZERPA

Exp. N° 2009-0341

El Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, adjunto al Oficio N° 7.514 del 14 de enero de 2009, remitió a esta Sala el expediente N° AP41-U-2005-000782 de la nomenclatura de ese Tribunal, contentivo del recurso de apelación ejercido en fecha 18 de diciembre de 2008 por el abogado R.P.M., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 62.698, actuando en su carácter de apoderado judicial de la contribuyente BANESCO BANCO HIPOTECARIO, C.A., inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, el 11 de abril de 1978, bajo el N° 73, Tomo A-36, con Registro de Información Fiscal (RIF) No. J-08006622-7, representación que consta de documento poder otorgado por ante la Notaría Pública Undécima de Caracas, en fecha 09 de mayo de 1995, inserto bajo el N° 32, Tomo 22 de los respectivos Libros de Autenticaciones llevados por esa Notaría, contra la sentencia definitiva N° 014/2008, dictada por dicho órgano jurisdiccional en fecha 11 de febrero de 2008, mediante la cual declaró sin lugar el recurso contencioso tributario incoado subsidiariamente al recurso jerárquico por la referida sociedad mercantil, contra el acto administrativo contenido en la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo identificada con las letras y números GCE-SA-R-2001-043, emitida el 29 de noviembre de 2002 por la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) y contra las Planillas de Liquidación de impuesto, multas e intereses moratorios, emitidas con fundamento en la citada resolución, distinguidas así: Planilla Demostrativa de Liquidación N° 000233 de fecha 29 de noviembre de 2002, y las respectivas Planillas de Pago Nos. 0110010428-000233, 0110010433-000233 y 0110010438-000233, mediante la cual se impuso el pago de impuesto a los activos empresariales, por la cantidad de Veintidós Millones Novecientos Noventa y Cuatro Mil Quinientos Ochenta y Un Bolívar (Bs. 22.994.581,00), sanción por contravención por la suma de Veinticuatro Millones Ciento Cuarenta y Cuatro Mil Trescientos Diez Bolívares (Bs. 24.144.310,00) e intereses moratorios, por la cantidad de Treinta y Nueve Millones Novecientos Ochenta y Cuatro Mil Trescientos Sesenta Bolívares (Bs. 39.984.360,00); que suman la cantidad de Sesenta y Siete Millones Ciento Veintitrés Mil doscientos Cincuenta y Un Bolívar (Bs. 67.123.251,00), ahora expresada en Sesenta y Siete Mil Ciento Veintitrés Bolívares con Veinticinco Céntimos (Bs. 67.123,25), para el ejercicio fiscal coincidente con el año civil de 1997.

El 14 de enero de 2009, el Tribunal a quo oyó la apelación interpuesta y, en consecuencia, ordenó remitir el respectivo expediente a esta Sala Político-Administrativa, a través del oficio señalado supra, siendo recibido el día 23 de abril del mismo año.

El 28 de abril de 2009, se dio cuenta en Sala y se ordenó seguir el procedimiento de Segunda Instancia previsto en el artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, aplicable en el tiempo al caso de autos. Se designó Ponente al Magistrado L.I. Zerpa y se fijó un lapso de quince (15) días de despacho para fundamentar la apelación.

Mediante escrito de fecha 02 de junio de 2009, el abogado R.P.M., antes identificado, actuando en representación de la sociedad financiera contribuyente, consignó ante esta Sala los fundamentos de hecho y de derecho del referido recurso.

En fecha 11 de junio del mismo año, la abogada M.A.G., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 88.077, actuando en representación del Fisco Nacional, como sustituta de la Procuradora General de la República, según se evidencia de poder autenticado ante la Notaría Pública Vigésima Quinta del Municipio Libertador del Distrito Capital el 17 de octubre de 2002, anotado bajo el N° 50, Tomo 48 del respectivo Libro de Autenticaciones, concurrió ante esta alzada a objeto de presentar escrito de contestación a la fundamentación de la apelación ejercida por el apoderado judicial de la contribuyente.

Por auto del 1° de julio de 2009, se fijó el quinto (5°) día de despacho para que tuviera lugar el acto de Informes en el presente juicio.

El 14 de julio de 2009, se difirió el acto de informes para el jueves 11 de marzo de 2010, ratificándose el 23 de febrero de 2010.

Mediante diligencia de fecha 10 de marzo de 2010, el abogado R.P.M., apoderado judicial de la contribuyente consignó ante esta alzada sustitución de poder apud-acta, que le fuera conferido por Banesco Banco Hipotecario, C.A., en la abogada V. delV.G.G., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 85.169 y en tal sentido expuso “consigno junto con esta diligencia sustitución de poder constante de dos (2) folios pido se agregue a los autos a los fines de que produzca los efectos legales pertinentes”.

Siendo la oportunidad para efectuar el acto de informes, en la fecha prevista (11-03-2010) comparecieron al efecto las abogadas V.G.G., antes identificada, en su carácter de apoderada judicial de la mencionada sociedad mercantil y D.C., sustituta de la Procuradora General de la República, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 70.921, representación que se evidencia según poder autenticado en fecha 14 de diciembre de 2009, por ante la Notaría Pública Vigésima Quinta del Municipio Libertador del Distrito Capital, bajo el Nº 22, Tomo 102, de los libros de Autenticaciones llevados por esa Notaría, quienes expusieron sus argumentos en forma oral, consignando posteriormente sus conclusiones. Seguidamente, se dijo “VISTOS”.

I

ANTECEDENTES

En fecha 08 de julio de 2002, la División de Fiscalización de la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), notificó a la contribuyente el Acta de Reparo distinguida con las letras y números MF-SENIAT-GCE-DF-0424/2001-05 en materia de impuesto a los activos empresariales, levantada para el ejercicio fiscal coincidente con el año civil de 1997; objetándosele en esa oportunidad la forma de cálculo de la base imponible del citado tributo; frente a lo cual la contribuyente presentó el 2 de septiembre de 2002, el correspondiente escrito de descargos.

En razón de ello, la mencionada Gerencia dictó la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo identificada con las letras y números GCE-SA-R-2002-043 del 29 de noviembre de 2002, mediante la cual se confirmó el reparo formulado y se determinó la obligación de pagar por conceptos de impuesto a los activos empresariales, sanción por contravención e intereses moratorios, la cantidad total de Sesenta y Siete Millones Ciento Veintitrés Mil Doscientos Cincuenta y Un Bolívar (Bs. 67.123.251,00), reexpresada ahora en Sesenta y Siete Mil Ciento Veintitrés Bolívares con Veinticinco Céntimos (Bs. 67.123,25).

Ahora bien, por disconformidad con la precedente determinación, en fecha 14 de febrero de 2003, los abogados O.P.A. y L.S.R., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 4.200 y 24.550, respectivamente, actuando en su carácter de apoderados judiciales de la contribuyente, tal como consta del documento poder supra mencionado, interpusieron recurso jerárquico y de manera subsidiaria recurso contencioso tributario contra la citada resolución culminatoria del sumario administrativo, con fundamento en los siguientes alegatos:

  1. Falso supuesto e ilegalidad por violación de las normas legales relativas al régimen de Impuesto a los Activos Empresariales y a la forma en que fue calculada la base imponible del impuesto a los activos empresariales.

  2. En cuanto a la sanción impuesta, sólo indicaron que al corregirse el error de la determinación fiscal, si fuere el caso, la multa será inexistente o inferior; por lo tanto, deberá ajustarse de acuerdo a esa decisión.

  3. Respecto a los intereses moratorios, apoyándose en criterio jurisprudencial, afirmaron que los mismos no proceden desde la fecha que señaló la Administración, sino desde que los reparos queden definitivamente firmes, vale decir, cuando el crédito sea líquido y exigible.

  4. Solicitaron la suspensión de los efectos del acto recurrido, de conformidad con lo previsto en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario vigente, para lo cual expuso sus argumentos relativos al cumplimiento de los requisitos del fumus boni juris y el periculum in mora, que según ellos le asiste a su representada en el presente caso.

El 08 de julio de 2004, la contribuyente fue notificada de la Resolución N° GJT-DRAJ-A-2004-2774, emitida el 27 de mayo del mismo año, mediante la cual el Gerente Jurídico Tributario (E) decidió el recurso jerárquico que fuera interpuesto con el recuso contencioso tributario en forma subsidiaria.

II

DECISIÓN JUDICIAL APELADA

Mediante sentencia dictada el 11 de febrero de 2008, el Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas declaró sin lugar el recurso contencioso tributario ejercido por la prenombrada contribuyente, sobre la base de los siguientes argumentos:

Comenzó el a quo señalando que el tema a decidir se contrae a dilucidar la procedencia o no de la solicitud de nulidad de la Resolución N° GJT-DRAJ-A-2004-2774 de fecha 27 de mayo de 2004, que declaró parcialmente con lugar el Recurso Jerárquico interpuesto por la recurrente contra la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo N° GCE-SA-R-2002-043, de fecha 29 de noviembre de 2002, emitida por la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital.

Así, después de resumir las razones que tuvieron las partes para sostener sus afirmaciones, aseveró el a quo “que el debate se centraliza en dilucidar, cuál debe ser el criterio o el procedimiento previsto en la Ley de Impuesto a los Activos Empresariales, para efectuar el cálculo de la base imponible del Impuesto a los Activos Empresariales, en el caso de las Entidades Bancarias, de Ahorro y Préstamo o Financieras regidas por la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras o por Leyes Especiales, domiciliadas en el país, siendo en el caso de marras, que la recurrente es BANESCO BANCO HIPOTECARIO, C.A”.

Luego de hacer algunas consideraciones acerca del falso supuesto a los fines de examinar la presente controversia, procedió a analizar las normas legales establecidas en los artículos 4 y 7 de la Ley de Impuesto a los Activos Empresariales, señalando al efecto lo siguiente:

Omissis…

Este Tribunal, deduce del análisis de las normativas anteriormente señaladas, la forma como está constituida la base imponible a los fines de la determinación del Impuesto a los Activos Empresariales; en este sentido, la base imponible es el monto neto promedio en el año de los valores de los activos de la empresa.

Ahora bien, este Juzgador infiere que para determinar el valor del activo, se procede a tomar el valor de los activos a comienzo del ejercicio y se efectúa la misma operación respecto a la fecha de culminación del ejercicio en cuestión, posteriormente se procede a sumar ambos montos y se divide entre dos; obteniéndose de esta manera el promedio aritmético simple, el cual constituirá la base imponible.

Igualmente, el numeral 2, del Artículo 4, de la Ley de Impuesto a los Activos Empresariales, señala el procedimiento para la determinación de la base imponible, de la siguiente manera:

Costo de los bienes, valores y derechos monetarios (-) la desvalorización por efectos de la inflación (+) los valores actualizados obtenidos conforme a la Ley de Impuesto sobre la Renta (-) la suma de las depreciaciones y amortizaciones acumuladas a los fines del mismo Impuesto sobre la Renta, dando por resultado el valor del activo a los efectos del Impuesto a los Activos Empresariales.

Del estudio del expediente administrativo, este Juzgador observa, que la recurrente no efectuó el cálculo de la base imponible conforme al procedimiento previsto en la Ley de Impuesto a los Activos Empresariales, una vez que los artículos anteriormente analizados establecen claramente el procedimiento para la determinación de la base imponible y por vía de excepción se disponen tres (3) supuestos específicos para la exclusión de la base imponible, de partidas o activos que en caso de ser incluidos disminuirán el monto a determinar como base imponible, ya que en caso de autos, es importante aclarar que la partida “Captaciones del Público”, no constituye un activo de la recurrente, como fue afirmado por ella en la oportunidad de presentar sus alegatos, por el contrario son cantidades de dinero provenientes de terceros; y por lo tanto, deben ser reflejadas como pasivo en el Balance General.

En consecuencia, por mandato legal a esta partida no se le puede aplicar el factor de ajuste por inflación; por cuanto, se estaría desvalorizando una partida contable que no forma parte de los activos monetarios de la recurrente, por lo que la Administración Tributaria actuó ajustada a derecho al sostener en el reparo que tales partidas no forman parte de la base imponible. Así se declara

.

En cuanto a la sanción que le fuera impuesta a la recurrente, el juzgador ratificó el criterio expuesto tanto en la Resolución GJT-DRAJ-A-2004-2774, de fecha 27 de mayo de 2004, como en los alegatos de la representación fiscal, ya que se constituyó una disminución ilegítima de ingresos tributarios, lo cual califica como contravención, de conformidad con lo previsto en el artículo 97 del Código Orgánico Tributario de 1994, aplicable ratione temporis.

Por tanto, dado los supuestos previstos en la norma el Juzgador confirmó la sanción impuesta a la recurrente por la cantidad de Veinticuatro Millones Ciento Cuarenta y Cuatro Mil Trescientos Diez Bolívares exactos (Bs. 24.144.310,00).

Con relación al alegato de la recurrente referente a la improcedencia de los intereses moratorios, “aprecia el Tribunal que la Resolución GJT-DRAJ-A-2004-2774, de fecha 27 de mayo de 2004, la cual tiene su origen por la interposición del Recurso Jerárquico subsidiario Contencioso Tributario, dejó sin efecto tales conceptos plasmados en la Resolución GCE-SA-R-2002-043, de fecha 29 de noviembre de 2002; por lo que se abstiene de pronunciarse, ya que no forman parte de la litis al ser revocados por la propia Administración Tributaria. Así se declara”.

Por último, el a quo condenó en costas a la contribuyente recurrente, por el equivalente al diez por ciento (10%) del monto del recurso, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 327 del Código Orgánico Tributario vigente.

III

FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN

Mediante escrito de fecha 02 de junio de 2009, el apoderado judicial de la contribuyente fundamentó su apelación denunciando el vicio de falso supuesto de derecho en que, a su decir, incurrió el sentenciador al declarar que la contribuyente no siguió el procedimiento para determinar la base imponible del impuesto a los activos empresariales previsto en el artículo 4 de la Ley que regula este tributo.

Sobre este particular, comenzó haciendo una breve reseña acerca de la naturaleza económica de la actividad bancaria, específicamente a su función de intermediación, de las captaciones del público, como principal activo de los bancos, al hecho imponible que resulta gravado con el impuesto a los activos empresariales y, por último, a la exclusión contemplada en el artículo 7 de la ley que regula el tributo en cuestión.

Así, para demostrar que el dinero depositado por los ahorristas es el principal activo de los bancos, señaló conforme a los postulados previstos en el artículo 1° de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, que la función esencial es la de intermediación, vale decir, “la captación de los recursos excedentes en la economía, mediante el mecanismo de la remuneración a través del pago de una tasa de interés, a los fines de transferir esos recursos a quienes los requieren o demandan, obteniendo como consecuencia de las diferencias entre las tasa pasivas y las activas un diferencial (…)”.

En este mismo orden, argumentó que desde el punto de vista contable y como consecuencia de la referida función, para “adquirir activos debe necesariamente recurrir a una financiación, puesto que según los principios de la partida doble, los recursos no se pueden crear por sí mismos, sino que deben provenir, bien, del patrimonio, cuando los mismos han sido financiados por los socios, accionistas o dueños de la empresa (capital de directa pertenencia), o bien, con el pasivo, cuando se decide acudir a recursos provenientes de terceros, el dinero depositado por los clientes bancarios, constituye al mismo tiempo, el principal activo generador de riqueza de estas instituciones”.

En cuanto al hecho económico gravable y a la base imponible del impuesto examinado, afirmó que “dada la función de intermediación financiera que deben cumplir los bancos y tomando en consideración que las ‘Captaciones del Público’, si bien deben insertarse en el balance como un pasivo, también constituyen la materia prima o principal activo generador de riqueza de la actividad bancaria, en los términos antes expuestos, no cabe la menor duda de que las captaciones al público constituían un activo de nuestra representada que debía ser tomado en cuenta a los fines de la determinación del impuesto”.

Así, luego de indicar el procedimiento para determinar la base imponible de la Ley de Impuesto a los Activos Empresariales, previsto en su artículo 4, afirmó en este particular, que por cuanto “el valor de las ‘captaciones del público’ al formar parte del activo de nuestra representada, tenía que aplicársele la fórmula descrita en el artículo 4 de la LIAE, y contrariamente a lo sostenido por la sentencia recurrida, era procedente la aplicación del factor ajuste por inflación a que se refería la Ley de Impuesto sobre la Renta vigente para la época”.

En este orden de ideas, aseveró el apelante que si bien es cierto que ni la citada Ley ni su Reglamento definieron lo que debía entenderse por ‘desvalorización’, pese a la diversidad de interpretaciones, “había un elemento común al momento en que cualquier contribuyente procedía a desvalorizar una partida monetaria: buscar gravar la partida monetaria en su justa dimensión considerando el efecto erosión que la inflación del ejercicio había producido en ella”.

Insistió el formalizante en señalar, “que al momento en que la institución financiera recibe los fondos del cliente, esta ha recibido fondos en bolívares que no se protegen de la inflación y que por ende, se desvalorizan, independientemente de que dicho monto no sea de la institución y sea en esencia del cliente depositante”.

En cuanto a la exclusión que establece el artículo 7 de la citada ley, el apelante, luego de afirmar que éste constituye un régimen preferencial para las instituciones financieras, pues, afirmó que el objetivo de la norma no era gravar el activo bruto como ocurría con los demás contribuyentes, sino una especie de activo tangible neto, indicó que “sólo aquella porción que excediera de los depósitos del público, podrá considerarse propiedad del banquero, toda vez que los recursos captados del público, si bien se transformaban en elementos del activo del banco, formaban parte del pasivo, y si se consideraban como activo gravable a título de dinero depósitos, el monto de la incidencia real del impuesto, hubiese sido sumamente elevado, y, ello, hubiese determinado, sin duda, un incremento automático de las tasas de interés que los bancos hubiesen cargado a su clientela, o, una reducción significativa de las tasas pasivas que hubiesen pagado por los recursos captados”.

Por ello, aseveró “siendo que el monto de la base imponible se obtenía una vez se aplicara la fórmula a que se refería el artículo 4 de la LIAE, forzoso es concluir que la exclusión contemplada en el artículo 7 ejusdem, en el caso de las entidades bancarias hasta la concurrencia del monto en dinero depositado o captado por o de los clientes del contribuyente a las respectivas fechas de inicio y cierre del ejercicio, debía realizarse una vez verificado el procedimiento establecido en el artículo 4 de la Ley, y, obtenido el monto o valor de la base imponible”; y concluye señalando que “la metodología que pretende aplicar el funcionario actuante, es decir, imputar a los activos monetarios los pasivos por colocaciones asociados a estas, y luego proceder a desvalorizar el saldo neto resultante, es un procedimiento no previsto en la ley supra y obedece a su criterio personal, atentatorio no sólo al principio de legalidad tributario, sino además a lo que debe ser el sentido interpretativo económico que debe acompañar a la lectura de una norma jurídica”.

Asimismo, reiteró que la Administración Tributaria no consideró al momento de formular el reparo impugnado, los anticipos de impuesto a los activos empresariales pagados por su representada, en el ejercicio cuestionado, los cuales constan del acta de reparo distinguida con el N° MF-SENIAT.GCE-DF-0424/2001-05, de fecha 08 de julio de 2002, y que en cualquier caso, reducirían sustancialmente el monto de los reparos objeto de impugnación, manifestó la necesidad “de recalcular el impuesto realmente causado exigible y ajustar, consecuencialmente, el monto de la eventual sanción (multa) y desde luego, el cálculo de los intereses moratorios”.

Informes de las partes.

En el escrito de Informes, consignado el 11 de marzo de 2010, la apoderada judicial de la contribuyente ratificó los argumentos expuestos en la fundamentación de su apelación a la sentencia recurrida.

Por su parte, la representación fiscal, en sus informes escritos consignados en la misma fecha antes indicada, luego de analizar los artículos 4 y 7 de la Ley de Impuesto a los Activos Empresariales, afirmó que el juez a quo no incurrió en el vicio de falso supuesto de derecho, por cuanto de los documentos que cursan en el expediente administrativo, se observa que la contribuyente no efectuó el cálculo de la base imponible conforme lo establecen las referidas normas.

A este efecto, señaló que el citado artículo 7 dispone tres supuestos de exclusión de la base imponible de partidas o activos que en caso de ser incluidos disminuirían el monto a determinar como base imponible. En este sentido, indicó que “la partida ‘Captaciones del Público’ no constituye un activo de la contribuyente, todo lo contrario son cuentas de pasivo que aparecen registradas en el Balance General”.

Por estas razones, insiste en que la contribuyente no excluyó para la determinación de los activos monetarios a desvalorizar al inicio y cierre del ejercicio, las cantidades de Ciento Cuarenta y Cinco Mil Ochocientos Sesenta y Nueve Bolívares Fuertes con Veintisiete Céntimos (Bs. F. 145.869,27) y Trescientos Treinta y Ocho Mil Ochocientos Veintiocho Bolívares Fuertes con Treinta y Nueve Céntimos (Bs. F. 338.828,39), por concepto de “Captaciones del Público”, las cuales se registraron en la cuenta contable No. 210 del Balance General, aplicándole ajuste por inflación, al total de activos monetarios.

En cuanto al supuesto error en la determinación del impuesto a los activos empresariales en que, a su decir, incurriera la Administración Tributaria al no considerar los anticipos de impuesto pagados por la contribuyente para el ejercicio fiscal investigado, indicó que el Tribunal a quo ratificó el criterio expuesto en la Resolución N° GJT-DRAJ-A-2004-2774 de fecha 27 de mayo de 2004, donde se evidencia que el impuesto declarado para ese ejercicio fue modificado en razón de haberse considerado los anticipos por el monto de Bs. F. 3.490,57 en materia de impuesto sobre la renta, por lo que debe declararse tal afirmación errada e imprecisa.

Finalmente, solicita esta representación para el caso de que sea declarada con lugar esta apelación, se exima al Fisco Nacional del pago de costas procesales por haber tenido motivos racionales para litigar y, además, en atención al criterio jurisprudencial sentado por la Sala Constitucional en el Fallo N° 1.238 del 30 de septiembre de 2009 (caso: J.I.R.).

IV

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

En virtud de la declaratoria contenida en la decisión judicial recurrida, los fundamentos de la apelación del apoderado judicial de la contribuyente y las defensas esgrimidas en su contra por la representación del Fisco Nacional, la presente controversia queda circunscrita a decidir respecto al vicio de falso supuesto de derecho en que habría incurrido el Juez de la causa por errónea interpretación de la normativa prevista en la Ley de Impuesto a los Activos Empresariales de 1993 y su Reglamento, referente al procedimiento aplicable a los efectos de determinar la base imponible sujeta al referido impuesto y, de ser necesario, resolver acerca de la procedencia de la multa y los intereses moratorios.

Delimitada así la litis, la Sala observa:

Alegó el apoderado judicial de la contribuyente que el sentenciador incurrió en el vicio de falso supuesto de derecho, al declarar que su representada no efectuó el cálculo de la base imponible del impuesto a los activos empresariales conforme al procedimiento previsto en el artículo 4, numerales 1 y 2 y artículo 7 de la Ley que regula este tributo.

Por su parte, la representación fiscal sostiene que no hubo el vicio denunciado, pues se desprende de las actas procesales que la contribuyente no siguió el procedimiento previsto en las normas antes citadas, a fin de determinar la base imponible para calcular el impuesto sobre los activos empresariales del ejercicio investigado, debido a que consideró la partida “Captaciones del Público” como un activo de la empresa, siendo que ésta es una cuenta del pasivo que aparece registrada en el Balance General.

A los efectos de examinar los argumentos expuestos, estima la Sala necesario transcribir lo pertinente de los artículos 1, 4 y 7 de la referida Ley de Impuesto a los Activos Empresariales de 1993, que a la letra establecen:

Artículo 1°.- Se crea un impuesto que pagará toda persona jurídica o natural comerciante sujeta al impuesto sobre la renta, sobre el valor de los activos tangibles e intangibles de su propiedad, situados en el país o reputados como tales, que durante el ejercicio anual tributario correspondiente a dicho impuesto, estén incorporados a la producción de enriquecimientos provenientes de actividades comerciales, industriales o de explotación de minas e hidrocarburos y actividades conexas. (Destacado de la Sala).

Omissis….

Artículo 4°.- “La base imponible está constituida por el monto neto promedio anual de los valores de los activos gravables, determinados de la siguiente manera:

1) El valor de los activos será el promedio simple de los valores al inicio y cierre del ejercicio.

2) A los costos de los bienes, valores y derechos monetarios, menos la desvalorización por efectos de la inflación, se le añadirán los valores actualizados obtenidos conforme a las disposiciones establecidas en el titulo IX de la Ley de Impuesto sobre la Renta y su Reglamento, para las fechas de inicio y cierre del ejercicio gravable, menos la suma de las depreciaciones y amortizaciones acumuladas que le corresponda, a los fines del Impuesto sobre la Renta, si las hubiere

. (Destacado de la Sala).

Artículo 7°.- “Se excluirán de la base imponible del presente impuesto:

a) Las partidas del balance general representativas de activos monetarios, cuando el contribuyente sea una entidad bancaria, de ahorro y préstamo o financiera regida por la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras o por leyes especiales, domiciliada en el país, hasta la concurrencia del monto en dinero depositado o captado por o de los clientes del contribuyente a las respectivas fechas de inicio y cierre del ejercicio. En consecuencia, sólo el excedente formara parte de la materia gravable.

A estos efectos, se consideran como activos monetarios aquellos que representan valores líquidos en moneda nacional o que al momento de liquidarse, generalmente lo hacen con el mismo valor histórico con los cuales fueron registrados. (Destacado de la Sala).

Omissis…

De la anterior normativa se desprende la creación por parte del legislador del impuesto a los activos empresariales, cuya obligación recaerá en toda persona jurídica o natural comerciante sujeta al impuesto sobre la renta, cuya base estará constituida por el valor de los activos tangibles e intangibles de su propiedad que estén ubicados en el país, los cuales deben estar incorporados a la producción de la renta o enriquecimientos derivados de las actividades comerciales, industriales o de explotación de minas e hidrocarburos, así como de actividades conexas.

Asimismo, contempla la respectiva norma (artículo 4), el procedimiento a seguir a efectos de conformar la base imponible sobre la cual deberá recaer el aludido impuesto, señalando en principio, que la misma está constituida por el monto neto promedio simple anual de los valores de los activos incorporados en la producción de la renta tanto al inicio como al cierre del ejercicio de que se trate, hallándose la media entre dichos montos, del resultado de la sumatoria y posterior división entre esas dos cantidades.

Seguidamente establece el modo para determinar dichos valores, acotando que a los costos de los bienes, valores y derechos monetarios debe descontarse la desvalorización producida por efectos inflacionarios, añadiéndose los valores de los activos actualizados originados conforme a las disposiciones previstas en el Título IX de la Ley de Impuesto sobre la Renta y su Reglamento, para las fechas de inicio y cierre del ejercicio gravable; además de sustraerles las cantidades de las depreciaciones y amortizaciones acumuladas procedentes, a los efectos del impuesto sobre la renta, si fuere el caso.

Por otra parte, cabe destacar el contenido del artículo 7 eiusdem que prevé tres supuestos que deben considerarse a los efectos de las exclusiones en ella previstas.

En consideración a lo cual, encontrándonos en el caso de autos frente a una entidad bancaria regida por la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras, debe referirse la Sala a objeto de resolver el presente juicio, a la disposición contenida en el literal a) del citado artículo, que expresamente contempla,“que cuando el contribuyente sea una entidad bancaria, de ahorro y préstamo o financiera regida por la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras o por leyes especiales”, domiciliada en el país, se excluirán de las partidas del balance general conformadas por los activos monetarios, hasta la concurrencia del monto en dinero depositado o captado por o de los clientes del contribuyente, a las fechas de inicio y cierre del ejercicio fiscal. De manera que sólo el excedente formará parte de la materia gravable en estos casos.

Pues bien, de la normativa citada, así como de las argumentaciones anteriores, observa la Sala que el procedimiento previsto en el artículo 4 de la citada Ley de Impuesto a los Activos Empresariales para determinar la base imponible sobre la cual se calculará el aludido impuesto, expresamente señala que “La base imponible está constituida por el monto neto promedio anual de los valores de los activos gravables (…), de lo cual se infiere que para obtener ese monto neto debe sustraérsele o sumársele cuando fuere procedente, todas aquellas partidas, activos o elementos que indica dicho artículo, así como aquellos contenidos en cualesquiera otras disposiciones de la misma ley regulatoria de este tributo, como son las exenciones y exclusiones.

En este sentido, al evidenciarse que la contribuyente es una entidad bancaria, regulada por la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras, entiende la Sala que estaba obligada a seguir los postulados previstos en el aludido literal a) del artículo 7, pues debía excluir las partidas del Balance General representativas de los activos monetarios hasta concurrencia del monto en dinero depositado o captado por o de los clientes de esa contribuyente, es decir, las captaciones del público, para que sólo el excedente formara parte de la materia gravable, tal como lo señala la misma disposición, pues como lo aseveraron tanto la Administración Tributaria como el Juzgador, dichos activos hasta la concurrencia indicada no son dineros propios del sujeto pasivo, sino de terceros, por lo que mal podría considerárseles materia gravable a los efectos de calcular la base imponible de esta exacción; siendo con este proceder consecuente con los términos previstos en el citado artículo 4, al establecer que la determinación de la base imponible debe hacerse sobre el valor neto de dichos activos. Así se declara.

Así, examinadas como fueron la actas procesales, específicamente el Acta de Reparo N° MF-SENIAT-GCE-DF-0424/2001-05, la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo N° GCE-SA-R-2002-043, así como la Resolución N° GJT-DRAJ-A-2004-2774 del 27 de mayo de 2004, que decidió el recurso jerárquico ejercido, pudo esta M.I. advertir que la contribuyente en el caso que nos ocupa no excluyó las cantidades de Bs. 2.345.403.583,00 y Bs. 12.990.390.606,00, de sus activos monetarios a desvalorizar al inicio y al cierre del ejercicio investigado, respectivamente, que correspondían a las partidas captaciones del público, que conforme se deduce de los citados actos, así como de las afirmaciones de la contribuyente se encuentran reflejadas como pasivos en el Balance General, por lo que no efectuó el cálculo de la base imponible conforme al procedimiento previsto en la Ley de Impuesto a los Activos Empresariales. Así se declara.

En consideración a los hechos examinados y al derecho aplicado, no encuentra esta Sala razón alguna para juzgar que el sentenciador haya incurrido en el vicio de falso supuesto por error de interpretación de las normas previstas en los artículos 4 y 7 de la Ley de Impuesto a los Activos Empresariales de 1993, encontrándose ajustado a derecho su pronunciamiento, por lo que se desecha el alegato del apoderado judicial de la contribuyente en este particular. Así se declara.

En virtud de haberse considerado procedente el reparo impugnado, se confirma la sanción por contravención, ya que tal circunstancia constituye una disminución ilegítima de los ingresos tributarios, conforme con lo previsto en el artículo 97 del Código Orgánico Tributario de 1994, aplicable por su vigencia temporal, desestimándose en consecuencia, el ajuste solicitado por el apelante. Así se declara.

Respecto a los intereses moratorios que la contribuyente solicita sean ajustados, la Sala confirma el pronunciamiento del a quo al señalar que los mismos no son objeto de esta controversia, por cuanto la Resolución N° GJT-DRAJ-A-2004-2774 del 27 de mayo de 2004, que decidió el aludido recurso jerárquico, dejó sin efecto tales intereses.

Asimismo, al confirmarse la sentencia apelada, se debe condenar en costas a la contribuyente Banesco Banco Hipotecario, C.A., conforme a lo previsto en el artículo 327 del Código Orgánico Tributario vigente, en un monto equivalente al diez por ciento (10%) de la cuantía del recurso contencioso tributario interpuesto en forma subsidiaria.

Con fundamento en las precedentes argumentaciones, debe esta Sala declarar sin lugar la apelación ejercida por el apoderado judicial de la contribuyente; quedando, en consecuencia, confirmada la sentencia recurrida en todas sus partes. Así se declara.

V

DECISIÓN

En virtud de las razones expuestas, este Tribunal Supremo de Justicia en Sala Político-Administrativa, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR la apelación interpuesta por la contribuyente BANESCO BANCO HIPOTECARIO, C.A., contra la sentencia N° 014/2008 dictada por el Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 11 de febrero de 2008, la cual se CONFIRMA en todas sus partes.

En consecuencia, queda FIRME la Resolución N° GJT-DRAJ-A-2004-2774 del 27 de mayo de 2004 que declaró parcialmente con lugar el recurso jerárquico interpuesto por la mencionada contribuyente contra la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo identificada con las letras y números GCE-SA-R-2001-043, emitida el 29 de noviembre de 2002 por la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), y contra las Planillas de Liquidación de impuestos, multas e intereses moratorios, emitidas con fundamento en la citada resolución, distinguidas así: Planilla Demostrativa de Liquidación N° 000233 de fecha 29 de noviembre de 2002, y las respectivas Planillas de Pago Nos. 0110010428-000233, 0110010433-000233 y 0110010438-000233, mediante las cuales se impuso el pago de impuesto a los activos empresariales, por la cantidad de Veintidós Millones Novecientos Noventa y Cuatro Mil Quinientos Ochenta y Un Bolívar (Bs. 22.994.581,00), sanción por contravención por la suma de Veinticuatro Millones Ciento Cuarenta y cuatro Mil Trescientos Diez Bolívares (Bs. 24.144.310,00) e intereses moratorios, por la cantidad de Treinta y Nueve Millones Novecientos Ochenta y cuatro Mil Trescientos Sesenta Bolívares (Bs. 39.984.360,00); que suman la totalidad de Sesenta y Siete Millones Ciento Veintitrés Mil doscientos Cincuenta y Un Bolívar (Bs. 67.123.251,00), ahora expresada en Sesenta y Siete Mil Ciento veintitrés Bolívares con Veinticinco Céntimos (Bs. 67.123,25), para el ejercicio fiscal coincidente con el año civil de 1997.

Se CONDENA EN COSTAS a la mencionada sociedad mercantil, en un monto equivalente al diez por ciento (10 %) de la cuantía del recurso contencioso tributario, conforme al dispositivo contenido en el artículo 327 del Código Orgánico Tributario vigente.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los cinco (05) días del mes de octubre del año dos mil diez (2010). Años 200º de la Independencia y 151º de la Federación.

La Presidenta

EVELYN MARRERO ORTÍZ

La Vicepresidenta

YOLANDA J.G.

Los Magistrados,

L.I. ZERPA

Ponente

HADEL MOSTAFÁ PAOLINI

E.G.R.

La Secretaria,

S.Y.G.

En seis (06) de octubre del año dos mil diez, se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº 00949.

La Secretaria,

S.Y.G.

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