Decisión nº 119-2011 de Corte de Apelaciones 4 de Caracas, de 5 de Abril de 2011

Caracas 05 de abril de 2011

200° y 152°

Exp. No. 2581-2010.-

PONENTE: CÉSAR SÁNCHEZ PIMENTEL

Corresponde a esta Sala Cuatro de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, resolver el recurso de apelación interpuesto de conformidad con el artículo 447 numerales 4 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal, por la Abogada M.G.M.V., defensora privada del ciudadano J.H.B., contra la decisión dictada el 14 de junio de 2010, por el Juzgado Cuadragésimo Tercero (43°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual acordó medida de prohibición de salida del país y medida cautelar patrimonial sobre los bienes y activos del ciudadano J.H.B..

DE LA ADMISIBILIDAD

El 8 de diciembre de 2010, esta Sala admitió el recurso de apelación interpuesto por la Abogada M.G.M.V., defensora privada del ciudadano J.H.B., por haber sido intentado con basamento legal, conforme al artículo 447 numerales 4 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal, y dentro del término previsto en el artículo 448 eiusdem.

Ahora bien, a los fines de resolver sobre el fondo del recurso conforme al encabezamiento del artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Sala para decidir previamente observa lo siguiente:

DE LA DECISIÓN IMPUGNADA

El Juzgado Cuadragésimo (43°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, dictada el 14 de junio de 2010, dictó decisión en los siguientes términos:

…(omissis)…PRIMERO

Cursa en actas solicitud planteada por los Fiscales Quincuagésimo y Quincuagésima Primera del Ministerio Público con Competencia Plena a Nivel Nacional, la cual es del tenor siguiente: “De conformidad con lo establecido en los artículos 285, numerales 4 y 5, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, artículos 125 y 130 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con los artículos 256 numeral 4° y 250 numerales 1°, 2° y 3° del Código Orgánico Procesal Penal respectivamente; en la oportunidad de solicitar MEDIDA DE PROHIBICIÓN DE SALIDA DEL PAÍS y MEDIDAS CAUTELARES DE NATURALEZA CIVIL, en relación a los ciudadanos: 1.- N.J. MEZERHANE G., titular de la cédula de identidad número V-1.743.008, con RIF número V-01743008-0, y quien se desempeña como: Director Principal y Presidente de la Junta Directiva en el BANCO FEDERAL, C.A, FEDERAL BANCO DE INVERSIÓN, C.A, BANCO HIPOTECARIO DE INVERSION TURISTICA DE VENEZUELA, C.A. (INERBANCO) y en el FEDERAL FONDO DEL MERCADO MONETARIO, S.A. 2.- R.T.G., titular de la cédula de identidad número V-6.345.104, con RIF número V-06345104-1, y quien se desempeña como Director Principal y Presidente Ejecutivo en el BANCO FEDERAL, C.A. y como Director Principal en: FEDERAL BANCO DE INVERSIÓN, C.A., BANCO HIPOTECARIO DE INVERSION TURISTICA DE VENEZUELA, C.A. (INERBANCO), FEDERAL FONDO DEL MERCADO MONETARIO, S.A., SEGUROS FEDERAL, C.A. y en FEDERAL CASADE BOLSA, C.A, 3.-A.J. LATUFF, titular de la cédula de identidad número V-951.900, con RIF V-00951900-5, quien se desempeña como: Director Principal en el BANCO FEDERAL, C.A., FEDERAL BANCO DE INVERSIÓN, C.A., BANCO HIPOTECARIO DE INVERSION TURISTICA DE VENEZUELA, C.A. (INERBANCO) y en SEGUROS FEDERAL, C.A, y como Director Suplente en el FEDERAL FONDO DEL MERCADO MONETARIO, S.A. 4.- J.G.C., titular de la cédula de identidad número V-2.940.223, con RIF V-02940223-6, y quien se desempeña como Director Principal en el BANCO FEDERAL, C.A, FEDERAL BANCO DE INVERSIÓN, C.A., BANCO HIPOTECARIO DE INVERSION TURISTICA DE VENEZUELA, C.A. (INERBANCO) y en SEGUROS FEDERAL, C.A.; y como Director Suplente en el FEDERAL FONDO DEL MERCADO MONETARIO, S.A. 5.- J.D.C., titular de la cédula de identidad número V-3.567.483, con RIF V-03567483-3, y quien se desempeña como Director Principal en el BANCO FEDERAL, C.A., FEDERAL BANCO DE INVERSIÓN, C.A., BANCO HIPOTECARIO DE INVERSION TURISTICA DE VENEZUELA, C.A. (INERBANCO), FEDERAL FONDO DEL MERCADO MONETARIO, S.A. y en FEDERAL CASA DE BOLSA, C.A; y como Presidente en SEGUROS FEDERAL, C.A. 6.- J.G.F., titular de la cédula de identidad número V-1.748.752, con RIF V-01748752-0, y quien se desempeña como: Director Principal en el BANCO FEDERAL, C.A., Director Suplente en el FEDERAL BANCO DE INVERSIÓN, C.A. y como Director Principal en el BANCO HIPOTECARIO DE INVERSION TURISTICA DE VENEZUELA, C.A. (INERBANCO). 7.- MASHUD MEZERHANE BLASINI, titular de la cédula de identidad número V-12.096.130, con RIF V-12096130-2, y quien se desempeña como Director Principal en el BANCO FEDERAL, C.A, FEDERAL BANCO DE INVERSIÓN, C.A. y en el BANCO HIPOTECARIO DE INVERSION TURISTICA DE VENEZUELA, C.A. (INERBANCO). 8.- E.U.A., titular de la cédula de identidad número V-9.964.420, con RIF V-09964420-2, y quien se desempeña como: Director Principal en el BANCO FEDERAL, C.A. y en el BANCO HIPOTECARIO DE INVERSION TURISTICA DE VENEZUELA, C.A. (INERBANCO), y como Director Suplente en el FEDERAL BANCO DE INVERSIÓN, C.A. 9.- G.E. PABÓN G., titular de la cédula de identidad número V-6.809.944, con RIF V-06809944-3, y quien se desempeña como Director Principal en el BANCO FEDERAL, C.A., FEDERAL BANCO DE INVERSIÓN, C.A., BANCO HIPOTECARIO DE INVERSION TURISTICA DE VENEZUELA, C.A. (INERBANCO) y en SEGUROS FEDERAL, C.A. y como Director Suplente en el FEDERAL FONDO DEL MERCADO MONETARIO, S.A., 10.- L.L.M., titular de la cédula de identidad número V-644.305, con RIF V-00644305-9, y quien se desempeña como Director Principal en el BANCO FEDERAL, C.A. y como Director Suplente en el FEDERAL BANCO DE INVERSIÓN, C.A. y en el BANCO HIPOTECARIO DE INVERSION TURISTICA DE VENEZUELA, C.A. (INERBANCO). 11.- R.A.C., titular de la cédula de identidad número V-13.339.524, con RIF V-13339524-1, y quien se desempeña como Director Suplente en el BANCO FEDERAL, C.A., FEDERAL BANCO DE INVERSIÓN, C.A. y en el FEDERAL FONDO DEL MERCADO MONETARIO, S.A., 12.- F.M. G., titular de la cédula de identidad número V-1.739.318, con RIF V-01739318-5, y quien se desempeña como Director Principal en el FEDERAL BANCO DE INVERSIÓN, C.A. y en el FEDERAL FONDO DEL MERCADO MONETARIO, S.A. y como Vicepresidente en el BANCO HIPOTECARIO DE INVERSION TURISTICA DE VENEZUELA, C.A. (INERBANCO). 13.- H.G.V., titular de la cédula de identidad número V-107.383, con RIF V-00107383-0, y quien se desempeña como Director Principal en el FEDERAL BANCO DE INVERSIÓN, C.A. y en el FEDERAL FONDO DEL MERCADO MONETARIO, S.A. 14.- J.H., titular de la cédula de identidad número V-934.844, quien se desempeña como Director Suplente en SEGUROS FEDERAL, C.A. 15.- J.C., titular de la cédula de identidad número V-6.819.923, quien se desempeña como Director Suplente en SEGUROS FEDERAL, C.A. 16.- E.G.T., titular de la cédula de identidad número V-2.994.861, quien se desempeña como Director Suplente en SEGUROS FEDERAL, C.A. 17.- F.G., titular de la cédula de identidad número 6.377.563, quien se desempeña como Director Suplente en SEGUROS FEDERAL, C.A. 18.- J.I., titular de la cédula de identidad número V-6.368.570, quien se desempeña como Director Principal en el FEDERAL CASADE BOLSA, C.A., a quienes se le inició investigación penal por la presunta comisión de los delitos de: APROVECHAMIENTO FRAUDULENTO DE FONDOS PÚBLICOS, APROPIACIÓN y/o DISTRACIÓN DE RECURSOS FINANCIEROS, ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR previstos y sancionados en los artículo 74 de la Ley Contra la Corrupción, 432 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras y 06 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada. Los fundamentos de la solicitud de medidas son los siguientes: El Ministerio Público, en esta misma fecha inició investigación signada con el número F51NN-0021-2010, (nomenclatura de la Fiscalía Quincuagésima Primera del Ministerio Público a Nivel Nacional) previa comisión impartida por la Dirección General de Actuación Procesal de la Fiscal General de la República a través de comunicación Nro. DGAP-2010-24282 de fecha 14 de junio de 2010, vista la remisión que efectuara al Ministerio Público, la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, relacionada con presuntas irregularidades ocurridas en las instituciones financieras: BANCO FEDERAL CA, FEDERAL BANCO DE INVERSIÓN CA y BANCO HIPOTECARIO DE INVERSION TURISTICA DE VENEZUELA CA (INERBANCO), utilizando adicionalmente a las empresas: FEDERAL FONDO DEL MERCANDO MONETARIO SA, SEGUROS FEDERAL CA y FEDERAL CASA DE BOLSA CA. Es el caso que mediante comunicación número SBIF-II-GGIBPV-GIBPV4-8458 de fecha 10 de junio de 2010, el Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, informa a la Fiscalía General de la República, los aspectos relevantes determinados en el marco de la Visita de Inspección Permanente al Banco Federal, C.A, conforme a lo dispuesto en el artículo 248 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, como consecuencia de la aplicación de medidas administrativas impuestas mediante el oficio No SBIF-DS13-11-GGI-GI4-15728 de fecha 15 de octubre de 2009, notificadas a ese Despacho a través del escrito N' SBIF-DS13-11-GGI-GI4-15938 del 19 de octubre de 2009. Del referido informe se evidencia que las irregularidades detectadas fueron ejecutadas a través de operaciones sistemáticas que se resumen de la siguiente manera: PRIMERO: APROPIACIÓN y/o DISTRACCIÓN DE RECURSOS A TRAVÉS DE CRÉDITOS OTORGADOS: La Institución Financiera “BANCO FEDERAL CA” otorgó créditos en el mes de octubre del año pasado a las empresas: Construcciones Metropolitanas, C.A., Desarrollo EDR, C.A., Publicidad Vepaco, C.A., La Tele Televisión, C.A. y Granitera Venecia, C.A., por Bs.F. 460.000.000; cuyos fondos se destinaron a las empresas Clayton Business Ltd., Glance Corporation y Urbandale Corporation, N.V. constituidas en países con baja carga impositiva, con características que no permiten establecer su operatividad, accionistas o representantes legales, tal como se informó al Organismo a su cargo en oficio N' SBIF-13SI3-11-GGI-GI4-04283 del 24 de marzo de 2010; las tres (3) últimas compañías giraron instrucciones al Banco Federal, C.A., para que debitara de sus cuentas en el Banco Comercial y transfiriera los fondos por Bs.F. 457.499.423 a las cuentas que ellos poseen en Premier Bank International, N.V. Asimismo, se determinó que los préstamos liquidados a Las Mercedes 505 Inversiones, C.A., Trilogi Invest, C.A. e IP Construct 483, C.A., por un total de Bs.F. 145.000.000, se destinaron igualmente a las citadas empresas. En fecha 3 de mayo de 2010, las empresas La Tele Televisión, C.A y Publicidad Vepaco, C.A. introdujeron denuncias ante la Superintendencia en las cuales expusieron que suscribieron contratos de préstamos con el Banco Federal, C.A. a fin de comprar títulos valores, operación que se planteó a través y bajo la asesoría de la Entidad Bancaria, quien según los denunciantes, indicó los pasos a seguir para la completa adquisición de los referidos instrumentos. Posteriormente, los recursos del citado financiamiento fueron transferidos a Glance Corporation N.V., para que ésta comprara los títulos valores; asimismo, por instrucciones del Banco Federal, C.A. estas compañías designaron a Premier Bank International N.V. como Ente Custodio de las referidas inversiones. De igual forma la Entidad Bancaria ordenó a las empresas La Tele Televisión, C.A. y Publicidad Vepaco, C.A. el traspaso de la custodia a Bana Enterprise N.V. Cabe destacar, que en las denuncias en comento se hace mención que a la fecha del escrito se han dirigido múltiples comunicaciones al Banco, a objeto de conocer la situación de los títulos valores adquiridos; así como, quién detenta la custodia que se confió originalmente a Premier Bank International N.V. y luego Bana Enterprise N.V. Sobre el particular, la Superintendencia en el transcurso de la inspección permanente pudo comprobar lo siguiente "... parte de los recursos recibidos por la precancelación de los certificados de depósitos no negociables emitidos por el Fortis Bank, se habían destinado a cubrir sobregiros mediante transferencias a cuentas en Premier Bank International N.V. por operaciones realizadas con empresas constituidas en Centros Financieros Off Shore, una vez revisado los soportes consignados por la Institución Financiera se constató que las empresas Glance Corporation (constituida en países con baja carga impositiva) giraron instrucciones al Banco Federal, C.A., para que debitara de sus cuentas en el Banco Comercial y trasfiriera los fondos ... a las cuentas que éstos poseen en Premier Bank International, N. V.,- cotejándose que los montos provienen de financiamientos otorgados por la Institución Financiera a los deudores., Publicidad Vepaco, C.A., La Tele Televisión, C.A...." "En virtud de lo anterior, se evidencia que el Banco Federal, C.A., destinó parte de los fondos recibidos por la cancelación de los depósitos en el Fortis Bank N. V. al otorgamiento de créditos que tienen como destino final cuentas en el extranjero de empresas registradas en paraísos fiscales de las que se desconoce su operatividad y situación financiera, lo cual eleva el riesgo de crédito de la Institución Financiera. "La observación antes descrita fue notificada al Banco mediante el oficio N° SBIF-DSB-II¬GGI-GI4-03750 del 15 de marzo de 2010, debido a que constituye un incumplimiento a las medidas administrativas impuestas a la Entidad Bancaria, en lo relativo a la prohibición de efectuar operaciones con empresas domiciliadas en países con baja carga impositiva (Centros Financieros Off Shore); así como, a la instrucción contenida en el oficio N° SBIF-DSB-II¬GGI-GI4-07766 de fecha 28 de mayo de 2009 en cuanto a suspender la práctica de negociar con las empresas Davos International Bank, Ganaras Management Limited, Urbandale Corporation, NV, Glance Corporation, NV y Clayton Business LTD y con cualquiera otra sociedad extranjera domiciliada en países con baja carga impositiva. En este sentido, en fecha 25 de marzo y 15 de mayo del año pasado, a través de los oficios Nros. SBIF-DSB-II-GGI-GI4-04272 y SBIF-DSB-II-GGI-GI4-07063 respectivamente, la SUDEBAN requirió al Presidente del Bank Van de Nederlandse Antillen (en el m.d.M.d.E. suscrito entre ambas Instituciones de Supervisión Bancaria) la conformación de la nómina de accionistas, miembros de la junta directiva, confirmación de las cuentas bancarias; así como, las transacciones efectuadas por las instituciones financieras Premier Bank International, N.V. y Fortis Bank, N.V, con el Banco Federal, C.A., sin haber recibido hasta la fecha de este oficio respuesta a nuestro requerimiento. Adicionalmente, el 26 de junio de 2009 la SUDEBAN envió al Servicio Autónomo de Registros y Notarias (SAREN) el oficio N° SBIT-DSB-11-GGI-GI4-09679, en el que se le pide información relativa al registro mercantil, accionistas y junta directiva de Premier Bank International, N.V. y Glance Corporation. Por otra parte, mediante oficio N° SBIF-DSB-II-GGI-GI4-16810 del 30 de octubre de 2009, la SUDEBAN pidió colaboración al Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), con la finalidad de obtener información relativa al expediente que reposa en ese Ente de la compañía Glance Corporation N.V., relacionado con el registro mercantil, accionistas y junta directiva, entre otros documentos; el Órgano Recaudador en comunicación de fecha 17 de febrero de 2010, informa a este Ente Supervisor que de la revisión efectuada en los sistemas que soportan la información tributaria, se evidenció que la citada empresa no se encuentra registrada. SEGUNDO: OPERACIONES IRREGULARES, POR MEDIO DE LAS CUALES LA ENTIDAD FINANCIERA ENTREGÓ NOTA ESTRUCTURADA POR Bs. F. 2.807.529.999, RECIBIENDO A CAMBIO ACCIONES DE NUEVE (9) EMPRESAS CON SITUACIÓN PATRIMONIAL DESFAVORABLE. El 30 de diciembre de 2009, adquirió mediante operación de permuta acciones de nueve (9) empresas no financieras que presentan situación financiera desfavorable, activos de difícil realización (terrenos, galpones) sobre los cuales se desconoce su disponibilidad, entregando una (1) nota estructurada emitida por Capital Growth Investment Fund LTD (constituida en Bahamas) y contabilizando la inversión en comento en la cuenta 150.00 "Inversiones en empresas filiales, afiliadas y sucursales" por un valor en libros de Bs.F. 2.807.529.999. Cabe señalar que el Banco Federal, C.A. no explicó el origen de la nota estructurada dada en la operación de permuta en comento. Asimismo, la SUDEBAN a través de los oficios Nros. SBIF-DSB-II-GGI-GI4-00765 y SBIF-DSB-II-GGI-GI4-00576 del 15 y 13 de enero del presente año, instruyó a la Entidad Bancaria la desincorporación de la referida inversión; no obstante, la Entidad Bancaria ejerció un recurso de reconsideración, el cual fue declarado sin lugar y notificado en el oficio No SBIF-DSB-GGCJ-GLO-03734 del 12 de marzo de 2010; sin embargo el Banco Federal, C.A. no ha acatado la mencionada instrucción. En fecha 15 de marzo de 2010, la Entidad Bancaria sustituyó la inversión antes indicada por Bs.F. 2.807.529.999, por un contrato denominado "El Fideicomiso Americano de Bienes Raíces y Valores" con EFG Bank Trust Company (Singapur) Limited, que generó ingresos por Bs.F. 187.817.369, los cuales según comunicaciones emitidas por el Banco en fechas 14 y 29 de abril de 2010, corresponden al ajuste por el estimado del Índice al Precio del Consumidor (IPC) aplicado sobre los valores de los inmuebles, sobre estos bienes no fue posible verificar la existencia y razonabilidad y por ende, los rendimientos. Mediante oficio No SBIF-DSB-II-GGI-GI4-07768 de fecha 26 de mayo de 2010, este Organismo instruyó revertir los referidos ingresos, en fecha 8 de junio de 2010 el Banco ejerció recurso de reconsideración sobre la referida instrucción. Todas estas operaciones conllevaron a una situación de iliquidez y de déficit del patrimonio del grupo financiero “FEDERAL”, que se puede apreciar de la siguiente forma: DE LA SITUACIÓN DE ILIQUIDEZ DEL BANCO FEDERAL: La situación económica financiera de la Entidad Bancaria tiene comprometida su liquidez, por las siguientes razones: Desde el 8 de diciembre del año pasado presenta déficit en el saldo mínimo de encaje legal requerido por el Banco Central de Venezuela manteniendo al 8 de junio de 2010 Bs.F. -1.036.720.167, equivalente al 63,58%. - Ha recibido operaciones de inyección de liquidez a través del Banco Central de Venezuela desde el 2 de diciembre de 2009. Al cierre del mes de mayo de 2010 mantiene operaciones de inyección por Bs.F. 98.428.000. - Continúa la dependencia de los depósitos oficiales por Bs.F. 2.958.734.236 al 21 de mayo de 2010, equivalente al 34,74% del total captaciones del público y otros financiamientos obtenidos por Bs.F. 8.516.880.223; se presume que en este último monto existe una sobreestimación, debido a una recompra de captaciones del público realizada el día 30 de diciembre de 2009 a Federal Casa de Bolsa, C.A., representada por la incorporación de 26.608 operaciones por un total de Bs.F. 2.032.992.296. Es de mencionar que al deducir dicha cantidad del total captaciones, éstas alcanzarían Bs.F. 6.483.887.927 y los depósitos oficiales representarían el 45,64%, quedando un 54,36% de los depósitos del público. - La Institución Financiera ha utilizado como estrategia de liquidez evitar el pago de sus compromisos con algunos Entes Públicos, siendo el último caso el vencimiento de colocaciones de Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela (BANDES) durante la semana del 18 de mayo al 8 de junio de 2010, reteniendo cuentas por pagar por Bs .F. 203.406.827. - DEL DEFICIT PATRIMONIAL POR Bs. F. 4.016.183.142. Los requerimientos de provisión y ajuste por Bs.F. 1.286.227.741 informados a la Institución Financiera mediante oficio N° SBIF-DSB-II-GGI-GI4-03750 del 15 de marzo de 2010 fueron actualizados al 31 de marzo del presente año, determinándose debilidades que conllevaron a un aumento de los mismos a Bs.F. 4.696.203.618 informados al Banco Federal, C.A. mediante Acta de Notificación de Resultados parciales del 28 de mayo de 2010, los cuales están influenciados principalmente por Bs.F. 2.807.529.999 de la colocación denominada "Fideicomiso Americano de Bienes Raíces y Valores" y Bs. F. 1.081.616.028 por la cartera de crédito producto de la asignación de una categoría de riesgo superior a la mantenida por el Banco Federal, C.A. que ubican la situación patrimonial ajustada en un déficit de Bs.F. -4.016.183.142. CAPITULO II FUNDAMENTOS DE LA IMPUTACION CON EXPRESIÓN DE LOS ELEMENTOS DE CONVICCIÓN QUE LA MOTIVAN. Considera el Ministerio Público que existen suficientes elementos de convicción que fundamentan la medida cautelar de prohibición de salida del país, en contra de los ciudadanos supra identificados, los cuales en las pesquisas iniciales de la presente investigación, se sustentas principalmente en los elementos recabados por la SUPERINTENDENCIA DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS (SUDEBAN), en el marco del procedimiento administrativo incoado sobre las referidas instituciones bancarias, que conllevó la imposición de medidas administrativas, a tenor de lo establecido en el único aparte del artículo 429 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras. 1.- Comunicación de fecha 10 de Junio del 2.010, identificada con el número: SBIF-H-GGIBPV-GIBPV4- 08458, suscrita por el ciudadano E.H.B., en su condición de Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras, mediante la cual refiere los aspectos relevantes determinados en el marco de la Visita de Inspección Permanente al BANCO FEDERAL, C.A., conforme a lo dispuesto en el artículo 248 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, de la cual se desprende la presunta comisión de un hecho punible. 2.- MEDIDAS ADMINISTRATIVAS IMPUESTAS, por la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, al BANCO FEDERAL, C.A., mediante el oficio No SBIF-DS13-11-GGI-GI4-15728 de fecha 15 de octubre de 2009. 3.- Comunicación número: SBIF-13SI3-11-GGI-GI4-04283 de fecha 24 de marzo de 2010; mediante la cual la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras informa al Ministerio Público que el BANCO FEDERAL, C.A., otorgó créditos en el mes de octubre del año pasado a las empresas Construcciones Metropolitanas, C.A., Desarrollo EDR, C.A., Publicidad Vepaco, C.A., La Tele Televisión, C.A. y Granitera Venecia, C.A., por Bs.F. 460.000.000; cuyos fondos se destinaron a las empresas Clayton Business Ltd., Glance Corporation y Urbandale Corporation, N.V. constituidas en países con baja carga impositiva, con características que no permiten establecer su operatividad, accionistas o representantes legales; lo contraviene flagrante la normativa vigente en la materia. 4.- Denuncia de fecha 3 de mayo de 2010, realizada por las empresas La Tele Televisión, C.A y Publicidad Vepaco, C.A. ante la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, mediante las cuales expusieron que suscribieron contratos de préstamos con el Banco Federal, C.A. a fin de comprar títulos valores, operación que se planteó a través y bajo la asesoría de la Entidad Bancaria, quien según los denunciantes, indicó los pasos a seguir para la completa adquisición de los referidos instrumentos. 5.- Posteriormente, los recursos del citado financiamiento fueron transferidos a Glance Corporation N.V., para que ésta comprara los títulos valores; asimismo, por instrucciones del Banco Federal, C.A. estas compañías designaron a Premier Bank International N.V. como Ente Custodio de las referidas inversiones. De igual forma la Entidad Bancaria ordenó a las empresas La Tele Televisión, C.A. y Publicidad Vepaco, C.A. el traspaso de la custodia a Bana Enterprise N.V. Cabe destacar, que en las denuncias en comento se hace mención que a la fecha del escrito se han dirigido múltiples comunicaciones al Banco, a objeto de conocer la situación de los títulos valores adquiridos; así como, quién detenta la custodia que se confió originalmente a Premier Bank International N.V. y luego Bana Enterprise N.V. 6.- Inspección Permanente realizada por Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras conforme a lo dispuesto en el artículo 248 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras al BANCO FEDERAL, C.A en la que se concluyo siguiente” ... parte de los recursos recibidos por la precancelación de los certificados de depósitos no negociables emitidos por el Fortis Bank, N. V, se habían destinado a cubrir sobregiros mediante transferencias a cuentas en Premier Bank International N.V. por operaciones realizadas con empresas constituidas en Centros Financieros Off Shore, una vez revisado los soportes consignados por la Institución Financiera se constató que las empresas Glance Corporation. (Constituida en países con baja carga impositiva) giraron instrucciones al Banco Federal, C.A., para que debitara de sus cuentas en el Banco Comercial y trasfiriera los fondos, a las cuentas que éstos poseen en Premier Bank International, N. V.,- cotejándose que los montos provienen de financiamientos otorgados por la Institución Financiera a los deudores,, Publicidad Vepaco, C.A., La Tele Televisión, C.A, " "En virtud de lo anterior, se evidencia que el Banco Federal, C.A., destinó parte de los fondos recibidos por la cancelación de los depósitos en el Fortis Bank N. V. al otorgamiento de créditos que tienen como destino final cuentas en el extranjero de empresas registradas en paraísos fiscales de las que se desconoce su operatividad y situación financiera, lo cual eleva el riesgo de crédito de la Institución Financiera." 7.- Comunicación de fecha 15 de Marzo del 2.010, identificada con N° SBIF-DSB-II¬GGI-GI4-03750, mediante la cual la Superintendencia notifica al BANCO FEDERAL, C.A, la observación realizada con ocasión a la Inspección permanente antes referida, debido a que constituye un incumplimiento a las medidas administrativas impuestas a la Entidad Bancaria, en lo relativo a la prohibición de efectuar operaciones con empresas domiciliadas en países con baja carga impositiva (Centros Financieros Off Shore). 8.- Comunicación de fecha 28 de mayo de 2009, identificada con N° SBIF-DSB-II¬GGI-GI4-07766, mediante la cual se instruye al BANCO FEDERAL, C.A, en cuanto a que debe suspender la práctica de negociar con las empresas Davos International Bank, Canaras Management Limited, Urbandale Corporation, NV, Glance Corporation, NV y Clayton Business LTD y con cualquiera otra sociedad extranjera domiciliada en países con baja carga impositiva. 9.- Comunicaciones de fecha 25 de marzo y 15 de Mayo del 2009, identificadas con N° SBIF-DSB-II-GGI-GI4-04272 y N° SBIF-DSB-II-GGI-GI4-04272 respectivamente mediante la cual la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, SOLICITA al Presidente del Bank Van de Nederlandse Antillen (en el m.d.M.d.E. suscrito entre ambas Instituciones de Supervisión Bancaria) conformación de la nómina de accionistas, miembros de la junta directiva, confirmación de las cuentas bancarias; así como, las transacciones efectuadas por las instituciones financieras Premier Bank International, N.V. y Fortis Bank, N.V, con el Banco Federal, C.A. 10.- Comunicación de fecha del 30 de octubre de 2009, identificada con N° SBIF-DSB-II-GGI-GI4-16810, mediante la cual, la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, SOLICITA al Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), información relativa al expediente que reposa en ese ente de la compañía Glance Corporation N.V., relacionado con el registro mercantil, accionistas y junta directiva, entre otros documentos. 11.- Comunicación de fecha 17 de febrero de 2010, mediante la cual Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) informa a este Ente Supervisor que de la revisión efectuada en los sistemas que soportan la información tributaria, se evidenció que la citada empresa no se encuentra registrada. 12.- Comunicación de fecha del 24 de marzo de 2009, identificada con N° SBIF-13SI3-11-GGI-GI4-04283, mediante la cual la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras informó al Ministerio Público, las situaciones evidenciadas en el marco de la Visita de Inspección Permanente relativas a la recurrencia de las transacciones de compra-venta de títulos valores con empresas domiciliadas en países con baja carga impositiva (Centros Financieros Off Shore). 13.- OPERACIÓN DE PERMUTA de fecha 30 de diciembre de 2009, mediante la cual BANCO FEDERAL, C.A , adquirió acciones de nueve (9) empresas no financieras que presentan situación financiera desfavorable, activos de difícil realización (terrenos, galpones) sobre los cuales se desconoce su disponibilidad, entregando una (1) nota estructurada emitida por Capital Growth Investment Fund LTD (constituida en Bahamas) y contabilizando la inversión en comento en la cuenta 150.00 "Inversiones en empresas filiales, afiliadas y sucursales" por un valor en libros de Bs.F. 2.807.529.999. 14.- Nota estructurada emitida por Capital Growth Investment Fund LTD (constituida en Bahamas). 15.-Cuenta 150.00 "Inversiones en empresas filiales, afiliadas y sucursales" por un valor en libros de Bs.F. 2.807.529.999. 16.- Comunicaciones de fecha 13 y 15 de enero del 2010, identificadas con los Nros. SBIF-DSB-II-GGI-GI4-00765 y SBIF-DSB-II-GGI-GI4-00576, mediante la cual la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras instruyó al BANCO FEDERAL, C.A la desincorporación de OPERACIÓN DE PERMUTA de fecha 30 de diciembre de 2009; no obstante, la Entidad Bancaria ejerció un recurso de reconsideración, el cual fue declarado sin lugar y notificado en el oficio No SBIF-DSB-GGCJ-GLO-03734 del 12 de marzo de 2010; sin embargo el Banco Federal, C.A. no ha acatado la mencionada instrucción. 17.- Comunicación de fecha del 12 de marzo de 2010, identificada con Nº SBIF-DSB-GGCJ-GLO-03734, mediante la cual se notifica al BANCO FEDERAL, C.A, que fue declarado sin lugar el recurso de reconsideración ejercido con ocasión al acto administrativo mediante el cual la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras instruyó respecto a la OPERACIÓN DE PERMUTA de fecha 30 de diciembre de 2009. 18.- Contrato entre el BANCO FEDERAL, C.A y con EFG Bank Trust Company (Singapur) Limited, mediante la cual la entidad bancaria sustituyó la inversión antes indicada por Bs.F. 2.807.529.999, por un contrato de fecha 15 de marzo de 2010 denominado: "El Fideicomiso Americano de Bienes Raíces y Valores", que generó ingresos por Bs. F. 187.817.369, los cuales según comunicaciones emitidas por el Banco en fechas 14 y 29 de abril de 2010, corresponden al ajuste por el estimado del Índice al Precio del Consumidor (IPC) aplicado sobre los valores de los inmuebles, sobre estos bienes no fue posible verificar la existencia y razonabilidad y por ende, los rendimientos. Mediante oficio No SBIF-DSB-II-GGI-GI4-07768 de fecha 26 de mayo de 2010, este Organismo instruyó revertir los referidos ingresos, en fecha 8 de junio de 2010 el Banco ejerció recurso de reconsideración sobre la referida instrucción. 19.- Comunicación oficio No SBIF-DSB-II-GGI-GI4-07768 de fecha 26 de mayo d2 2.010 y dirigida al BANCO FEDERAL, C.A. 20.- Comunicación de fecha 10 de Junio del 2.010, identificada con el número: SBIF-H-GGIBPV-GIBPV4- 08458, suscrita por el ciudadano E.H.B., en su condición de Superintendente De Bancos y Otras Instituciones Financieras, mediante la cual informan al ministerio público lo siguiente: “3. Aspectos que afectan la situación económica financiera de la Entidad Bancaria y comprometen su liquidez: - Desde el 8 de diciembre del año pasado presenta déficit en el saldo mínimo de encaje legal requerido por el Banco Central de Venezuela manteniendo al 8 de junio de 2010 Bs.F. -1.036.720.167, equivalente al 63,58%. - Ha recibido operaciones de inyección de liquidez a través del Banco Central de Venezuela desde el 2 de diciembre de 2009. Al cierre del mes de mayo de 2010 mantiene operaciones de inyección por Bs.F. 98.428.000. Continúa la dependencia de los depósitos oficiales por Bs.F. 2.958.734.236 al 21 de mayo de 2010, equivalente al 34,74% del total captaciones del público y otros financiamientos obtenidos por Bs.F. 8.516.880.223; se presume que en este último monto existe una sobreestimación, debido a una recompra de captaciones del público realizada el día 30 de diciembre de 2009 a Federal Casa de Bolsa, C.A., representada por la incorporación de 26.608 operaciones por un total de Bs.F. 2.032.992.296. Es de mencionar que al deducir dicha cantidad del total captaciones, éstas alcanzarían Bs.F. 6.483.887.927 y los depósitos oficiales representarían el 45,64%, quedando un 54,36% de los depósitos del público. - La Institución Financiera ha utilizado como estrategia de liquidez evitar el pago de sus compromisos con algunos Entes Públicos, siendo el último caso el vencimiento de colocaciones de Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela (BANDES) durante la semana del 18 de mayo al 8 de junio de 2010, reteniendo cuentas por pagar por Bs.F. 203.406.827.” 20.- Comunicación de fecha 15 de Marzo del 2.010, identificada con el N° SBIF-DSB-II-GGI-GI4-03750, mediante el cual la Superintendente De Bancos y Otras Instituciones Financieras informa los requerimientos de provisión y ajuste por Bs.F. 1.286.227.741 al BANCO FEDERAL, C.A, los que actualizados al 31 de marzo del presente año, evidenciaron debilidades que conllevaron a un aumento de los mismos a Bs.F. 4.696.203.618 informados al Banco Federal, C.A. mediante. 21.- Acta de Notificación de Resultados parciales del 28 de mayo de 2010, los cuales están influenciados principalmente por Bs.F. 2.807.529.999 de la colocación denominada "Fideicomiso Americano de Bienes Raíces y Valores" y Bs.F. 1.081.616.028 por la cartera de crédito producto de la asignación de una categoría de riesgo superior a la mantenida por el Banco Federal, C.A. que ubican la situación patrimonial ajustada en un déficit de Bs.F. -4.016.183.142. Del exhaustivo análisis de los elementos que cursan en las actas procesales, se considera que los hechos descritos en Capítulo anterior, encuadran en los supuestos de hecho descritos en los artículos 432 del Decreto con Fuerza de Reforma de Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, 6 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, y 74 de la Ley Contra la Corrupción; que prevén y sancionan la comisión de los delitos de DISTRACCIÓN y/o APROVECHAMIENTO DE RECURSOS FINACIEROS, ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR y APROVECHAMIENTO FRAUDULENTO DE FONDOS PÚBLICOS respectivamente. La actividad bancaria regulada en la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, podemos decir que la institución Bancaria ha de dar un uso racional, licito y adecuado a las regulaciones, a la totalidad de los fondos captados del público y le está prohibido disponer de estos fuera de esos parámetros legales, todo ello con la finalidad de garantizar la estabilidad y el equilibrio del sistema en aras a una adecuada protección de los intereses de los depositantes (EXPOSICION DE MOTIVOS DE LA REFERIDA LEY) por lo cual cualquier manejo que atente contra ello, le está prohibido a la institución financiera, de allí la prohibición de desvió o distracción de los fondos. En consecuencia la utilización de dichos recursos fuera de estos parámetros, de manera arbitraria y en desmedro de tales finalidades constituye una actividad criminal y antijurídica y, en consecuencia ha de ser sancionada. La actividad bancaria en el país se encuentra sometida a una regulación especial para su funcionamiento, tal función reguladora se encuentra atribuida en el Decreto con Fuerza de Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras a la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, que es el ente administrativo de seguimiento y control de las operaciones bancarias. Las funciones asignadas a la mencionada institución, abarcan desde el otorgamiento de la autorización para funcionar, las autorizaciones para modificaciones en su composición accionaria, hasta la verificación y supervisión de sus operaciones habituales. Tales prerrogativas que se atribuye el Poder Público a través de los Órganos Administrativos competentes, no resultan caprichosas, por el contrario, atiende la necesidad colectiva de proteger la actividad bancaria y su estabilidad y dado a su interrelación de la actividad con la economía, procura salvaguardar el sistema económico venezolano. Ante tal escenario, el legislador venezolano incorporó en su sistema sancionatorio, la protección de la actividad estableciendo sanciones penales entre otras, a los particulares que sin autorización de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, se dediquen a la funciones que señala el artículo 2 del Decreto con fuerza de ley correspondiente a la actividad de intermediación financiera que consiste en la captación de recursos, incluidas las operaciones de mesa de dinero, con la finalidad de otorgar créditos o financiamientos, e inversiones en valores; y sólo podrá ser realizada por los bancos, entidades de ahorro y préstamo y demás instituciones financieras reguladas por este Decreto Ley. Esa protección debe efectuarla el Estado, incluso a través del ejercicio del ius puniendi, toda vez que éste se encuentra en la obligación, frente a los particulares, de brindar un ambiente que permita el goce y disfrute de todos sus derechos constitucionales y legales, debiendo intervenir en la economía nacional con la finalidad de procurar su equilibrio y garantizar el libre ejercicio de sus actividades económicas a los administrados, dado que esto constituye una garantía constitucional para los ciudadanos y ergo, una obligación para el Estado, que deberá “(…) promover y defender la estabilidad económica, evitar la vulnerabilidad de la economía y velar por la estabilidad monetaria y de precios, para asegurar el bienestar social (…)”, de acuerdo a lo previsto en el artículo 320 de nuestra Carta Magna, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 299. SOLICITUD FISCAL. La presente solicitud se realiza conforme a lo preceptuado en el único aparte del artículo 243 del Código Orgánico Procesal Penal, debido a la necesidad de asegurar en forma suficiente las resultas del proceso iniciado, por considerar estas Representaciones del Ministerio Público que ante la entidad de los delitos imputados, se encuentran llenos a cabalidad los extremos establecidos en los artículos 250 numerales 1°, 2°y 3° del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con el artículo 256 en su encabezamiento y numeral 4° “ejusdem”; como se describe a continuación: Primero: “Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita”: El Ministerio Público instruye investigación por hechos presuntamente cometidos por los ciudadanos supra mencionados, cuya conducta encuadra en los supuestos de los delitos de: Aprovechamiento Fraudulento de Fondos Públicos previsto y sancionados en el artículo 74 de la Ley Contra la Corrupción; Apropiación y/o Distracción de Recursos Financieros previsto y sancionado en el artículo 432 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras; y Asociación para Delinquir, previsto y sancionado en el artículo 6, en concordancia con el artículo 16, numeral 4, de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada; siendo que las acciones penales de los mismos no se encuentran prescritas, pues no ha transcurrido aún el tiempo requerido para la prescripción de los mismos, y son sancionados con pena privativa de libertad. Segundo: “Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión de un hecho punible”: Como fue suficientemente esbozados en el presente escrito, en el capítulo titulado “DE LOS ELEMENTOS DE CONVICCIÓN”, de las resultas obtenidas por las diligencias practicadas por la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), las cuales tienen fuerza probatoria de conformidad a lo previsto en el artículo 429 del decreto con Fuerza de Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, y del cúmulo de diligencias de investigación realizadas por el Ministerio Público, surgen fundados y serios elementos de convicción que incriminan a los ciudadano supra identificados en la comisión de los delitos mencionados. Tercero: “Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación”: En lo atinente al tercer requisito establecido en el artículo 250 “ejusdem”; se evidencia la concurrencia de supuestos de peligro de fuga establecidos en el artículo 251 de la Ley Adjetiva Penal, la mencionada norma señala que “para decidir acerca del Peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente”, las siguientes circunstancias: 1.-Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar el país o permanecer oculto; 2.- La pena que podría llegarse a imponer en el caso; 3.- La magnitud del daño causado; (omissis)… En el caso de marras, de conformidad con lo establecido en el artículo 256 en su encabezamiento, se observa que “que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad pueden ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa”, por tal motivo se solicita la medida cautelar sustitutiva establecida en el numeral 4° del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en “PROHIBICIÓN DE SALIDA SIN AUTORIZACIÓN DEL PAÍS”. Explanados los fundamentos de hecho y de derecho, por medio de los cuales se demuestra la concurrencia de los tres presupuestos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, el Ministerio Público invoca el criterio vinculante sostenido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en cuanto a la legalidad y constitucionalidad de la solicitud e imposición de una Medida Privativa de Libertad antes de que se configure la imputación formal. Expuesto en la sentencia vinculante N° 1381 publicada el 30 de octubre de 2009, en los términos siguientes: “En segundo lugar, en cuanto a la denuncia según la cual no era procedente la privación preventiva de libertad, en virtud de que no se realizó imputación “formal” del hoy quejoso previamente a la solicitud de dicha medida por parte del Ministerio Público, esta Sala advierte, contrariamente a lo sostenido por el accionante, que tal como se encuentra configurado actualmente el régimen legal de la medida de privación judicial preventiva de libertad (Capítulo III, Título VIII del Libro Primero del Código Orgánico Procesal Penal), el Ministerio Público puede solicitar al Juez de Control una medida de esa naturaleza contra la persona señalada como autora o partícipe del hecho punible, sin haberle comunicado previa y formalmente el hecho por el cual se le investiga, es decir, sin haberla imputado, toda vez que tal formalidad (la comunicación al imputado del hecho por el que se le investiga), así como también las demás que prevé el artículo 131 del Código Orgánico Procesal Penal, deberán ser satisfechas, necesariamente, en la audiencia de presentación regulada en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual deberá realizarse dentro de las cuarenta y ocho horas (48) siguientes a la práctica de la aprehensión, ello a los fines de brindar cabal protección a los derechos y garantías previstos en el artículo 49 de la Constitución y 125 de la ley adjetiva penal. (omissis). Visto lo anterior, esta Sala considera, y así se establece con carácter vinculante, que la atribución de uno o varios hechos punibles por el Ministerio Público en la audiencia de presentación prevista en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, constituye un acto de imputación que surte, de forma plena, todos los efectos constitucionales y legales correspondientes, todo ello con base en una sana interpretación del artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; igualmente el Ministerio Público puede solicitar una orden de aprehensión contra una persona, sin que previamente ésta haya sido imputada por dicho órgano de persecución penal.”

SEGUNDO

CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL

Al respecto, observa quien aquí decide que los elementos aportados por los solicitantes se infiere la existencia de la presunción de gravedad del derecho que se reclama (Fumus Bonis Iuris), toda vez que el Ministerio Público ha acreditado en su escrito de solicitud, la necesidad de la Medida solicitada alegando la existencia real y cierta que los investigados, en su nombre o a través de empresas de la cuales forma parte, dispondrán de sus bienes con el propósito de disminuir notoriamente su patrimonio, haciendo de imposible cumplimiento la reclamación civil a la que tienen derecho las víctimas, luego de una eventual sentencia condenatoria en el presente caso.

Puede evidenciarse, de los elementos aportados por los representantes del Ministerio Público sobre la suficiencia de elementos de convicción que comprometen la participación de los ciudadanos cuya Medida Precautelar y asegurativa le es solicitada en los ilícitos penales invocados por los representantes fiscales, haciendo surgir a este Juzgador la presunción a cerca del hecho punible invocado por los solicitantes y de la necesidad de la medida en cuestión, por lo que a juicio de quien aquí decide existe la presunción grave del derecho reclamado; base legal para el decreto de la Medida solicitada.

En relación al periculum in mora, exigido para el decreto de la Medida Cautelar solicitada, esta constituido por el riesgo manifiesto que quede ilusoria la ejecución del fallo, tal elemento, se constata en forma fehaciente e idóneas, suficiente para crear para quien aquí decide lo verosímil de tal riesgo.

Considerando que las medidas precautelares solicitadas por el Ministerio Fiscal, están dirigidas da evitar la disminución considerable del Patrimonio del imputado antes mencionado, quedando desmejorada o hasta ineficaz la efectividad de una eventual sentencia a dictar.

En virtud de los razonamientos antes expuestos, y luego del análisis de los hechos invocados por los representantes fiscales en las normas invocadas y la subsunción en las normas que han servido de base para la solicitud de las Medidas Cautelares; considera quien aquí decide que lo procedente y ajustado a derecho es DECLARAR CON LUGAR, la solicitud invocada por los representantes de las Fiscalías Quincuagésima y Quincuagésima Primera a Nivel Nacional con Competencia Plena del Ministerio Público; y en consecuencia procede a decretar las siguientes Medidas:

1.- MEDIDA DE PROHIBICIÓN DE SALIDA DEL PAÍS para los ciudadanos: N.M., R.T.G., A.L., J.G.C., J.D.C., J.G.F., MASHUD MEZERHANE BLASINI, E.U.A., G.P., L.L.M., R.A.C., F.M., H.G.V., J.H., J.C., E.G.T., F.G., MASHUD MEZERHANE GOSEN, y J.I.; ya suficientemente identificados.

2. Acuerda como Medida Cautelar Patrimonial sobre los Bienes y Activos de los ciudadanos: N.M., R.T.G., A.L., J.G.C., J.D.C., J.G.F., MASHUD MEZERHANE BLASINI, E.U.A., G.P., L.L.M., R.A.C., F.M., H.G.V., J.H., J.C., E.G.T., F.G., MASHUD MEZERHANE GOSEN, y J.I.; las siguientes medidas: (a) Prohibición de autenticar y/o otorgar en las Notarías y Registros Públicos en la República Bolivariana de Venezuela, cualquier documento relacionado con este ciudadano como persona natural o de las personas jurídicas donde es accionista. (b) Inmovilización de las cuentas bancarias donde los ciudadanos supra mencionados, sean titulares de forma directa como persona natural o como representante de persona jurídica. (c) Prohibición de enajenar y grabar cualquier bien mueble o inmueble, aeronaves, vehículos y barcos a nombre de los referenciados ciudadanos o de alguna de las personas jurídicas donde son accionistas. (d) Medida de aseguramiento sobre cualquier vehículo, aeronave o embarcación a nombre de los referidos como persona natural o a través de alguna persona jurídica donde es accionista.

3. Para las empresas: BANCO FEDERAL CA; FEDERAL BANCO DE INVERSIÓN CA; BANCO HIPOTECARIO DE INVERSIÓN TURISTICA DE VENEZUELA CA (INERBANCO); FEDERAL FONDO DEL MERCADO MONETARIO SA; SEGUROS FEDERAL CA; y FEDERAL CASA DE BOLSA; conforme a la normativa legal antes citada, se dicte igualmente las medidas cautelares civiles de: (I) Prohibición de autenticar y/o otorgar en las Notarías y Registros Públicos en la República Bolivariana de Venezuela, cualquier documento relacionado con esas empresas. (II) Inmovilización de las cuentas bancarias donde dichas empresas sean titulares. (iii) Prohibición de enajenar y grabar cualquier bien mueble o inmueble, aeronaves, vehículos y barcos a nombre de las referidas empresas. Y (iv) Medida de aseguramiento sobre cualquier vehículo, aeronave o embarcación a nombre de las referidas empresas. Y así se decide…(omissis)…

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DE LA APELACIÓN INTERPUESTA

La Abogada M.G.M.V., defensora privada del ciudadano J.H.B., presentó recurso de apelación, expresando lo siguiente:

…(omissis)… TERCERO FUNDAMENTO DEL RECURSO DE APELACIÓN

El Juez de Instancia, al decretar las medidas solicitadas por los Representantes (sic) del Ministerio Público, dio por cierto que mi defendido, el ciudadano J.H., se desempeñara como Director Suplente de Seguros Federal C.A, bastándole ese solo supuesto para considerar que estaban llenos los extremos legales establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal.

El respecto, lo primero que esta Defensa debe señalar, es el falso supuesto del cual parte el Juzgador, desconociendo que el ciudadano J.H., estaba separado del cargo de Director Suplente de Seguros Federal, desde el mes de Marzo de 2009, por la cual, el Tribunal de Control le atribuyó un cargo que no desempeñaba, pero por la ligereza con la cual actuó el Ministerio Público y la velocidad del Tribunal para acordar la medida, no se verificó en la Actas de Junta Directiva (sic) de SEGUROS FEDERAL C.A, quienes eran las personas que ejercieron en el último año los cargos de Director Principal y Suplente de Seguros Federal, C.A, Razón por la cual, ofrezco en este acto como medio de prueba suficiente para demostrar que el ciudadano J.H. no asistió a ninguna sesión de Junta Directiva de Seguros Federal, C.A, desde el 27 de Marzo de 2009 COPIAS CERTIFICADAS (sic) emitidas por la Junta Interventora de Seguros Federal C.A, ciudadanos C.O., B.V. y C.S., de los LIBROS DE ACTA DE JUNTA DIRECTVA (sic) de la referida Sociedad Mercantil, constante de trescientos Trece (313) Folios útiles, contenidos en dos (2) carpetas, para que previa certificación por Secretaria de este Juzgado de las originales, en donde se puede constatar que el ciudadano J.H., no asistió a ninguna reunión de Junta Directiva de Seguros Federal, C.A, desde el 27 de Marzo de 2009, última reunión de Junta Directiva en la cual participó. Desde esa fecha, mi defendido no se desempeño como DIRECTOR SUPLENTE DE SEGUROS FEDERAL C.A.

Consigno también en este acto COPIAS CERTIFICADAS (sic) por la Junta Interventora de Seguros Federal C.A, ciudadanos C.O., B.V. y C.S., de los LIBROS DE ACTAS DE ASAMBLEA DE SEGUROS FEDERAL, C.A (sic) constante de Treinta y cinco (35) folios, contenidos en dos (2) carpetas, para que previa certificación por Secretaria de este Juzgado de las copias simples que estoy consignando conjuntamente, me sean devueltas las originales, donde se evidencia que el ciudadano J.H. (sic) no estuvo presente en la Asamblea de Accionistas celebrada el 25 de Marzo de 2009, donde se le designó como Director Suplente de la Junta Directiva para el siguiente periodo. La propuesta para el nombramiento de los Directores fue formulada a la Asamblea de Accionistas, representados todos los Accionistas por la Dra. C.R.S., aprobado en nombre de la Asamblea de Accionistas la propuesta fue formulada, pero esta designación no se le participó a mi defendido, por lo tanto nunca la aceptó, y por ende, estuvo totalmente separado de la actividad de esta aseguradora desde el mes de marzo de 2009, como queda plenamente demostrado en las pruebas Documentales que se consignan con esta apelación.

Luego de la Asamblea, no se emitió ninguna carta a mi representado, participándole el nombramiento, y en consecuencia, después de esa fecha, no existe ningún acto, Asamblea, reunión de Junta Directiva o documento, en el cual mi defendido haya tenido participación. Por lo tanto solicito a los Magistrados que conozcan del presente recurso, la verificación en las Actas consignadas, que demuestran que J.H. estuvo totalmente separado de la actividad de Seguros Federal desde la fecha indicada.

El arquitecto J.H. nunca manifestó la aceptación de ese cargo, del cual ni siquiera tuvo conocimiento, como tampoco realizó acto que llevara implícito la aceptación del mismo, no recibió remuneración por concepto de dieta, por cuanto nunca se incorporó a la Junta Directiva, ni como Director Suplente ni en su situación de un Director Principal.

Es con fundamento en lo expuesto precedentemente que es imposible que el ciudadano J.H. tenga participación en los hechos investigados.

En este sentido, y tomando en cuenta que sus labores como miembro de la Junta Directiva de seguros Federal, C.A, habían cesado, la decisión recurrida se fundamenta en un falso supuesto de hecho, el cual se configura, según lo ha sostenido la Doctrina y el M.t. de la república, cuando el Juez afirma lo falso, es decir, cuando da por demostrado un hecho falso inexacto.

Pero lo más importante que debe señalar esta Defensa, es la propia exposición de los Representantes del Ministerio Público, acogida en su totalidad en el fallo impugnado por el Juez decisor, no explicó en ninguna parte, ni con argumentos ni elementos de convicción cómo y de qué manera, participó SEGUROS FEDERAL, C.A, (y/o su Junta Directiva) en los hechos irregulares ocurridos en el Banco Federal, C.A, por los cuales se indicó la investigación penal.

Tan es así, que el organismo actuante fue la Superintendencia de Bancos u Otras Instituciones Financieras, em el marco de la inspección practicada al BANCO Federal, C.A. En ningún momento actuó la Superintendencia de Seguros, órgano de vigilancia y supervisor de la actividad aseguradora (tal como lo establece la Ley de Empresas de Seguros y Resguardo), señalando algún tipo de irregularidad o hechos que configuran violaciones a disposiciones legales, y ello quedo evidenciado, por cuanto dicha compañía se mantiene operando de manera regular bajo supervisión de la Junta Interventora designada por la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras. Pero debo resaltar, que no existe medida administrativa impuesta por la Superintendencia de Seguros contra Seguros Federal, C.A (sic) (hoy Superintendencias de la Actividad Aseguradora), por cuanto no se detectó ninguna irregularidad en las operaciones efectuadas por la aseguradora en los últimos ejercicios económicos…(omissis)…

En ninguna parte del auto impugnado se expresa cuáles hechos irregulares se cometieron a través de Seguros Federal, C.A, en perjuicio del Banco Federal, C.A, de los ahorristas, de los depositantes o del mismo Estado Venezolano; o de qué manera Seguros Federal, C.A facilitó la Distracción (sic) de Recursos (sic) Financieros del Banco, cuando en ningún momento su junta Directiva tomaba decisiones de disposición de los recursos del Banco Federal, C.A. Mucho menos la Junta Directiva de Seguros Federal, C.A, aprobaba créditos, o intervenían en la decisiones sobre la administración y gestión del Banco Federal, C.A, de Federal Banco de Inversiones, C.A, o del Banco Hipotecario de Inversiones turísticas de Venezuela, C.A.

Ni siquiera, se señala en el escrito Fiscal, o en el auto impugnado, que Seguros Federal, C.A haya recibido créditos o dinero desbanco Federal, C.A, (en contravención de disposiciones legales), y que tales hechos hayan indicado en la situación del Banco Federal, C.A.

La Junta Directiva de Seguros Federal, de la cual ya no formaba parte el ciudadano J.H., los que se puede constatar en las Actas de Junta Directiva de Seguros Federal, C.A, (por cuanto desconocía que hubiera sido designado nuevamente como Director Suplente, no tiene ninguna vinculación con los hechos establecidos por el Ministerio Público como fundamento de su solicitud, y que el tribunal estimó acreditados, incorporándolos cabalmente en el texto del auto impugnado…(omissis)…

Tampoco se establece en el auto impugnado, ninguna conexión o argumento para relacionar a SEGUROS FEDERAL C.A, con la situación del déficit patrimonial presentado por el Banco Federal, C.A, de Federal Banco de Inversión, C.A o del Banco Hipotecario de Inversión Turística de Venezuela, C.A…(omissis)…

Si bien es cierto que algunas personas que conformaban parte de la Junta Directiva de Seguros Federal C.A, fueran miembros de la Junta Directiva del Banco Federal, C.A, o que desempeñaran otros cargos dentro de empresas relacionadas con el Grupo Federal, no puede conducir erróneamente a establecer la conclusión arbitraria realizada por el Ministerio Publico (sic) y acogida por el Juez decisor al afirmar que “el Ministerio Público en esta misma fecha inició investigación signada con el No f51nn-0021-10 …omissis… vista la remisión que efectuara el Ministerio Público, la Superintendecia de Bancos u Otras instituciones Financieras, relacionada con presuntas irregularidades ocurridas en las instituciones financieras: BANCO FEDERAL, C.A, FEDERAL BANCO DE INVERSIÓN C.A Y BANCO HIPOTECARIO DE INVERSIÓN TURÍSTICA DE VENEZUELA, C.A,… para luego agregar sin fundamento alguno “utilizando adicionalmente a Seguros Federal, C.A”,. (sic)en la representación de los hechos determinados como presuntamente irregulares.

Esta es la única vez que se mencionó a SEGUROS FEDERAL, C.A EN EL AUTO IMPUGNADO, y ese solo señalamiento efectuado por el Ministerio Público y acogido por el Juez, fue suficiente para el juzgado para considerar llenos los extremos establecidos en los artículos 250, 256 y 500 del Código Orgánico Procesal Penal para decretar las medidas cautelares personales y patrimoniales en contra de mi defendido.

Adicionalmente debo expresar que el Arquitecto J.H. no era empleado del banco Federal, CA, de Federal Banco de Inversión, C.A, O DEL Banco Hipotecario de Inversión Turística de Venezuela C.A, ni ejercía cargo administrativo ni poder de decisión en cualquiera de las operaciones que se hubiera realizado y que se mencionan en las decisión recurrida…(omissis)…

Ciudadanos Magistrados, los tres delitos en los cuales se le imputa presunta participación a mi defendido, requiere como presunto necesario su activa participación en la Junta Directiva del banco Federal, C.A, Los tipos penales imputados, solamente podían ser ejecutados por un sujeto activo calificado, puesto que se exige que los bienes o recursos apropiados o distraídos se le haya confiado en su administración o custodia. Como se evidencia de las actas analizadas, J.H. (sic)no reúne estas cualidades, por cuanto no formaba parte del cuerpo colegiado que tenia la administración y/o custodia de los fondos del Estado, de los depositantes y ahorristas.

Mucho menos puede formar parte de una asociación ilícita con fines delictivos, como lo contempla la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada, dada su amenidad con la Junta Directiva de Seguros Federal, C.A, y las actividades realizadas por el llamado Grupo Federal.

No existe una sola firma de mi defendido avalando o aprobando ningún acuerdo o resolución a los que se haya llegado en las reuniones de Junta Directiva del Banco Federal C.A, de Federal Banco de Inversión, C.A, del Banco Hipotecario de Inversión turística de Venezuela C.A, desde el mes de Marzo de 2009, porque jamás aceptó la designación para el siguiente período estatutario. (sic) El hecho que la Asamblea de accionista lo designará como Director Suplente en su ausencia y sin su aprobación o aval, no implica la aceptación y mucho menos que pasará de inmediato a formar parte de ese cuerpo colegiado. Se requería la manifestación de voluntad donde constará la aceptación del cargo, o en su defecto haber ejecutado actos que implicaran su aceptación.

Como consecuencia lógica de lo anterior, es totalmente ajeno a la situación de liquidez del BANCO Federal, C.A, desconocía las advertencias o señalamientos que le indicó la Superintendencia de Banco a la Directiva del banco Federal, C.A. Federal Banco de Inversión e INVERBANCO.

El Tribunal de Control debió individualizar los fundamentos de la imputación para cada una de las personas señaladas como participes en los hechos, y establecer claramente, como lo exige el artículo 250, numeral 2, del Código Orgánico Procesal Penal, los fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión de los hechos punibles atribuidos.

Por las razones precedentes expuestas, la decisión apelada violentó el derecho a la Defensa, Debido Proceso y la Tutela Judicial Efectiva, quebrantando las normas procesales que establecen los extremos legales que debe verificar el Juez de Control al dictar una medida cautelar, por lo cual solicito a la Corte de Apelaciones que conozca de este Recurso de Apelación, declare, la violación de los artículos 26 y 49, numerales 1 y 3 en Texto Constitucional, y de los artículos 250, numerales 1 y 2, y 256 del Código Orgánico Procesal Penal …(omissis)…

VICIO DE INMOTIVACIÓN

De conformidad con lo previsto en el artículo 447, numerales 4 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal, denuncio el quebrantamiento de los artículos 26 y 49 de la Constitución de la república Bolivariana de Venezuela, en relación con los artículos 173, 191, 195, 196, 250, numerales 1 y 2 y 256, todos de la Ley Adjetiva penal, en virtud que la decisión impugnada no expone de manera detallada y motivada las razones fácticas y jurídicas que llevaron al Juez a la convicción para acordar las medidas cautelares en contra del ciudadano J.H..

El Juez de Control se limitó a transcribir la solicitud del Ministerio Público, expresando infundadamente que los elementos aportados por el solicitante acreditaban la existencia de la presunción de la gravedad del derecho que se reclama y la existencia real y cierta de la necesidad de la medida solicitada, sin realizar una exhaustiva descripción del proceso intelectual que lo lleva a decir de determinada manera, violentando así la obligación del Juez de producir un fallo motivado.

En aras al principio de la Tutela Judicial Efectiva, consagrado en el artículo 26 del texto Constitucional, los jueces deben garantizar una motivación suficiente, una decisión judicial razonada que exteriorice el proceso mental conducente a su parte dispositiva.

Esa certeza procesal de la decisión, es decir, la certeza subjetiva del Juez fundada sobre su libre convencimiento, debe quedar sostenida por una adecuada motivación que sea válida para excluir la eventualidad de que dicho conocimiento se apoye sobre base que jurídicamente o lógicamente puedan resultar falaces. Así lo ha sostenido la Sala de casación Penal del tribunal Supremo de Justicia, en sentencia del 14-04-09 No. 148, con ponencia de la Dra. M.M..

Por su parte la Sala Constitucional del tribunal Supremo de Justicia, en ponencia de la Dra. C.Z.d.M., en fecha 30-09-09, expreso: …(omissis)…

En tanto que el debido proceso consagrado en el artículo 49 Constitucional, establece como esencia que todo acto de juzgamiento contenga una motivación, requerimiento que atañe al orden público. (sentencia No. 443, del 11-08-09, Ponencia M.M., Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia.

En efecto, toda sentencia supone una debida motivación, estableciendo claramente los hechos dados por probados como producto lógico, y no arbitrario o caprichoso del juzgador, por lo que no debe ser entendida como una simple y mera declaración de conocimiento, sino que comporta que el juzgador exprese las razones por las cuales la conducta desplegadas por un ciudadano a quien se le juzga penalmente, encaja en una determinada norma, por un ciudadano a quien se le juzga penalmente, encaja en una determinada norma, por lo cual, no es suficiente un simple juicio de tipicidad de los hechos en la norma, sino que hay que precisar por qué hay un encuadre típico, realizando un análisis pormenorizado que esté aparejado con el respeto a los derechos constitucionales a la defensa, al debido proceso y a la presunción de inocencia. Así lo expresó la Dra. L.E.M., en fecha 16 de Marzo de 2009, sentencia No.215, Sala Constitucional del tribunal Supremo de Justicia.

El Juez a quo, no expresó en ninguna arte del fallo impugnado la motivación, el proceso lógico por el cual llegó a establecer la necesidad y pertinencia de la decisión tomada, mucho menos expreso los fundamentos que le sirvieron para concluir que el ciudadano J.H. participó en los hechos presuntamente irregulares investigados, y de cómo participó Seguros Federal , C.A, o la forma cómo la Junta Directiva de ésta los avaló, incurriendo así en una arbitrariedad, al no sujetar su decisión al proceso lógico que le permitiera adoptar esa decisión.

No existe en la solicitud Fiscal, ni en la exposición efectuada por el Juzgado en el auto pronunciado (quien se limitó a copiar textualmente los fundamentos expuestos por la Representación del Ministerio Público), elemento que le permita sustentar su decisión, de lo cual se hubiera percatado si en efecto hubiera motivado su fallo, incurriendo así en una flagrante violación de los derechos Constitucionales de mi defendido, a quien no se le atribuyó elemento alguno que lo vincule con los hechos objeto de este proceso, no se le señala en qué participó, ni como participó, generando indefensión absoluta del precitado ciudadano…(omissis)…

En virtud de los razonamientos expuestos a lo largo de este escrito, mediante el cual quedo demostrado la ausencia absoluta de la motivación del auto impugnado, el incumplimiento de los requisitos establecidos en la legislación penal adjetiva para la procedencia de una medida cautelar, la inexistencia de elementos de imputación en contra de mi defendido violentando la presunción de inocencia, la violación de normas de carácter constitucional que consagran el derecho a la defensa, el debido proceso y la tutela judicial efectiva, hacen nulo el auto impugnado, por lo cual, de conformidad con los artículos 19, 25, 26, 44, 49, 137 y 138 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como de los artículos 1, 19, 173, 190, 191, 195, 196 250 y 256 del Código Orgánico Procesal Penal, SOLICITO, se declare con lugar la apelación formulada, y la NULIDAD DE LA DECISIÓN IMPUGNADA en relación a mi defendido, mediante la cual se dictó prohibición de salida del país y medidas cautelares patrimoniales indicadas al inicio de este escrito, por cuanto la nulidad afecta la totalidad de los pronunciamientos emitidos por el Juez 43 de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial penal del Área (sic) Metropolitana de Caracas, en contra del ciudadano J.H.…(omissis)…

DE LA CONTESTACION

Los Fiscales Quincuagésima (50°), y auxiliar Quincuagésima Primera (51°) del Ministerio Público con competencia plena, abogados K.N. HARINGHTON PADRÓN, ROCHELLY BARBOZA HERNÁNDEZ Y R.G.O., presentaron contestación al recurso de apelación, expresando lo siguiente:

…CAPITULO III

ARGUMENTO EN CONTRA DEL RECURSO CONTESTADO

Igualmente, observan estos Despachos Fiscales que los argumentos de los recurrentes dirigidos contra la decisión del tribunal Cuadragésimo Tercero (43°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial, SON IMPROCEDENTES, por cuanto el fallo apelado esta ampliamente fundamentado, explicando a lo largo de la sentencia su parte dispositiva, los elementos tomados en consideración para decretar tal medida y las bases de la misma expuesta en auto separado.

Sin lugar a dudas, el Juzgador, ciño su actividad a los hechos que se refieren en la presente causa, y los demás factores de lógica jurídica aplicables por las máximas de experiencias y sana crítica, que se desprenden de las actuaciones que cursan en le (sic) caso de marras, cumpliéndose con los parámetros exigidos por nuestra Carta Magna y las leyes, preservando que las partes tengan igualdad de oportunidades y garantizado sus derechos, valorando los pedimentos de las partes, respecto de la medida impuesta, lo que hace improcedente los recursos ejercidos por la Defensa del imputado J.H..

Considera quienes suscriben que la pretensión de la parte accionarte (sic) es lograr la nulidad de las medidas de Aseguramiento consistente en la custodia, conservación y administración sobre los bienes inmuebles y muebles (terrenos, locales, oficinas, viviendas, edificios, vehículos automotores, aeronaves y naves, etc.), respecto de lo cual debemos puntualmente afirmar:

Que el recurso de apelación, no es la vía idónea para las pretensiones de la actuante, en todo caso sería ejercer la defensa técnica en fase de investigación ante el Ministerio Publico (sic) para desvirtuar la culpabilidad de los hechos imputados y de la mano del director de la investigación procurar JUSTICIA y no accionar por hacerlo, activando el órgano superior sin fundamentarse en un escrito que lo haga procedente, ello, si lo que se pretende , es el debido ejercicio de la Defensa o Representación para procurar la LIBERTAD de sus representados.

Que el escrito de apelación interpuesto por la defensa, en ninguna de las denuncias señala norma violentada, lo cual la hace carecer de fundamentación legal y no lo exponemos como un criterio subjetivo por representar a las victimas, sino que opinamos muy respetuosamente y objetivamente estos Representantes Fiscales que la Abogada dejó de señalar la normativa legal en la cual fundamenta su pretensión, sin que se pueda suplir esa falta de motivación por violatorio de los hechos de la víctima que dignamente representamos, y ya lo ha dicho suficientemente el M.T. de la República que el recurso de Apelación debe además de contener requisitos esenciales que expresen la intensión de los revisores y lograr el fin para el que es propuesto. Y dicha inadvertencia hacen improcedente tal solicitud.

Asimismo es preciso señalar que en el caso de marras, era necesario dictar Medida de Aseguramiento consistente en la custodia , conservación y administración sobre los bienes inmuebles y muebles (terrenos, locales, oficinas, viviendas, edificios, vehículos automotores, aeronaves y naves, etc.) en contra de los dieciocho (18) ciudadanos identificados por la Superintendencia Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN) como Directores de los Bancos del Grupo “FEDERAL”, entre ellos el ciudadano J.H., ya que el daño patrimonial causado a los ahorristas, depositantes, clientes y al Estado Venezolano, por la apropiación y distracción de recursos alcanza la suma de CUATRO MIL DIECISIETE MILLONES CIENTO OCHENTA Y TRES MIL CIENTO CUARENTA Y DOS BOLIVARES FUERTES Bs. F. 4.016.183.142,00 Bs F. Daño patrimonial por el cual, la República Bolivariana de Venezuela ante la responsabilidad constitucional de actuar en un Estado Social de Derecho y de Justicia, cuya magnitud es de tal relevancia, que la SUDEBAN pidió el Ministerio Público la tramitación de las medidas de Aseguramiento consistentes en la custodia, conservación y administración sobre los bienes inmuebles y muebles (terrenos, locales, oficinas, viviendas, edificios, vehículos automotores, aeronaves y naves, etc.) prohibición de salida , el Ministerio Público lo consideró prudente por lo que la solicitó formalmente, y la jurisdicción la acordó correctamente.

De conformidad con lo establecido en el encabezamiento del artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, como medio de prueba, ofrecemos las siguientes documentales:

- copia de la documentación remitida por la SUDEBAN, por medio de la cual informa que el ciudadano J.H. es Directivo de Seguros Federal ca.

Copia de la comunicación de la SUDEBAN donde informa de la necesidad de tramitar medida de prohibición de salida del país a los Directores de Seguros Federal CA.

Copia de la Resolución de SUDEBAN por medio de la cual se acuerda la intervención de SEGUROS FEDERAL CA.

Copias del Informe Final de la Visita Permanente efectuado por la SUDEBAN A SEGUROS FEDERAL CA…(omissis)…

.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Esta Sala admitió el recurso de apelación interpuesto por la Abogada M.G.M.V., actuando en su carácter de defensora privada del ciudadano J.H.B., contra la decisión dictada el 14 de junio de 2010, por el Juzgado Cuadragésimo Tercero (43°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual acordó medida de prohibición de salida del país y medida cautelar patrimonial sobre los bienes y activos del ciudadano J.H.B., consistentes en: a) Prohibición de autenticar y otorgar en las Notarias y Registros Públicos en la República Bolivariana de Venezuela, cualquier documento relacionado con este ciudadano como persona natural o de las personas jurídicas donde sea accionista, b) Inmovilización de las cuentas bancarias en donde sea titular en forma directa como persona natural o representante de persona jurídica, C) Prohibición de enajenar y gravar cualquier bien mueble o inmueble, aeronave, vehículo y barcos a nombre del referido ciudadano o de alguna persona jurídica donde sea accionista, d) Medida de aseguramiento de cualquier vehículo, aeronave o embarcación a nombre del referido ciudadano como persona natural o a través de de alguna persona jurídica donde sea accionista.

Alega la defensa que, el Juez de instancia al decretar las medidas solicitadas por los representantes del Ministerio Público, dio por cierto que su defendido, se desempeñaba como Director Suplente de Seguros Federal C.A, bastándole ese solo supuesto para considerar que estaban llenos los extremos legales establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal.

Que en el auto impugnado no se expresa cuáles hechos irregulares se cometieron a través de Seguros Federal, C.A, en perjuicio del Banco Federal, C.A, de los ahorristas, de los depositantes o del Mismo Estado Venezolano o de qué manera Seguros Federal C.A, facilitó la Distracción de Recursos Financieros del Banco Federal, cuando la Junta Directiva en Ningún momento tomaba decisiones de disposición de los recursos del Banco Federal, C.A.

Que la recurrida incurrió en vicios de inmotivación por cuanto la decisión impugnada no expone de manera detallada y motivada las razones fácticas y jurídicas que llevaron al Juez a la convicción para acordar las medidas cautelares en contra del ciudadano J.H.B..

Ahora bien, esta Alzada a los fines de resolver el presente recurso de apelación, observa que el Tribunal Cuadragésimo Tercero (43°) de Primera Instancia en Funciones de Control, el 14 de junio del 2010, dictó la decisión impugnada, mediante la cual acordó medida cautelar patrimonial solicitada por los Fiscales Quincuagésimo y Quincuagésimo Primero a Nivel Nacional con Competencia Plena, sobre los bienes y activos del ciudadano J.H., como “Director Suplente de Seguros Federal” por su presunta participación en el los delitos de Aprovechamiento Fraudulento de Fondos Públicos, Apropiación y/o Distracción de Recursos Financieros, Asociación para Delinquir, previstos y sancionados en los artículos 74 de la Ley Contra la Corrupción, 432 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras y 6 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada.

En tal sentido es necesario señalar que para la aplicación de medidas preventivas, relacionadas con el aseguramiento de bienes muebles e inmuebles, el artículo 550 del Código Orgánico Procesal Penal, contiene una remisión expresa al Código de Procedimiento Civil.

En el referido texto adjetivo civil, las disposiciones que regulan las medidas de aseguramiento, son las establecidas en los artículos 582 y 588, las cuales prevén lo siguiente:

Artículo 585: C.P.C. “ Las medidas preventivas establecidas en este Titulo las decretará el juez, sólo cuando exista riesgos manifiestos de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.”

Artículo 588: C.P.C. “En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:

1° Embargo de bienes muebles.

2° El secuestro de bienes determinados;

3° La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles…”

En este mismo orden de ideas, encontramos que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Dr. J.E.C.R., en la sentencia de fecha 14 de marzo de 2001, recaída en el expediente N° 00-240 a (caso “Claudia Ramírez Trejo”), examinó el tema relativo a la aplicación de las medidas mencionadas, en los términos que seguidamente se transcriben:

…Dado lo discutido en esta causa, se hace necesario para esta Sala, analizar así sea someramente, las medidas de aseguramiento que sobre los bienes y derechos de las personas, pueden decretarse en el proceso penal.

Las medidas sobre los bienes y derechos de las personas pueden atender a la instancia del Ministerio Público o a órdenes de los jueces penal.

(…)

La captura de esos elementos activos y pasivos pueden ser el resultado de una actividad propia, oficiosa, del Ministerio Público, o de una efectuada previa autorización judicial. Tal posibilidad dimana da la letra del Código Orgánico Procesal Penal; y la aprehensión de los bienes, tanto por impulso del Ministerio Público como por el del juez penal, se ejecutará mediante varias figuras de aseguramiento de bienes mencionadas en la Ley Adjetiva Penal.

Las figuras asegurativas tiene en común que con ellas se aprehenden bienes (muebles o inmuebles), tomando el Estado posesión de ellos con miras al proceso penal; más no derechos, los cuales por intangibles no pueden ser llevados a la sala de audiencia del Tribunal de la causa.

Sin embargo, ante algunos delitos, es posible confiscar bienes o inmovilizarlos preventivamente, lo que atiende a otro tipo de figura, dirigida hacia la cautela sobre los bienes objetos del delito, por lo que durante el proceso donde se ventilan tales delitos, pueden ocuparse o incautarse derechos, tal como lo previene el artículo 271 constitucional en los procesos penales para salvaguardar el patrimonio público o en los casos de tráfico de estupefacientes. Para lograr tal finalidad, se podrá acudir al embargo y a prohibiciones de enajenar y gravar de bienes inmuebles, a los fines de asegurar el cumplimiento del fallo (confiscación de bienes), y también a lograr uno de los fines de las ocupaciones, de neto corte probatorio: prohibir se innoven los inmuebles.

(…)

Pero, a pesar de las facultades indicadas, no podrá el Ministerio Público de oficio inmovilizar activos (figura asegurativa, diferente a las cautelas ordinarias). El artículo 271 constitucional ha exigido la orden judicial para dictar las medidas cautelares preventivas sobre bienes, y por su incidencia sobre el derecho de propiedad, considerada la Sala que tal autorización judicial atiende a un principio rector en materia de medidas cautelares.

(…)

Las medidas de aseguramiento en general, tienen por finalidad la aprehensión de los objetos activos y pasivos del delito. Son activos aquellos que se utilizan para perpetrar el delito, mientras que son pasivos los que se obtiene como consecuencia directa o indirecta del delito, es decir: el producto del mismo, como se desprende del artículo 320 del Código Orgánico Procesal Penal, que prevé la devolución a sus dueños de los bienes hurtados, robados o estafados; o la entrega de los bienes ocupados a quien el tribunal considere con mejor derecho a poseerlos, sin perjuicio de los reclamos que correspondan ante los tribunales competentes (artículo 368 eiusdem).

(…)

Será el juez penal, con relación al proceso penal en marcha, quien decretará las medidas cautelares permitidas por la ley, las cuales son distintas a las medidas asegurativas con fines probatorios, lo que hace discutible si es posible para el juez penal ordenar una medida preventiva, nominada o innominada, sobre bienes o derechos, que no corresponden directamente con los elementos pasivos del delito, y que persiguen que éste no se extienda o se consume. Con relación a los elementos pasivos del delito, es claro para esta Sala que el juez puede ordenar las medidas preventivas que juzgue pertinentes, y ello está contemplado expresamente en la materia regida por la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas (artículo 72). Las medidas, tendientes a recuperar los proventos y objetos del delito, forman parte del aseguramiento en general de dichos bienes, por lo que considera la Sala, que el Ministerio Público puede solicitar del Juez penal competente, decrete las cautelas necesarias para aprehender dichos objetos, cautelas que no pueden tener un contenido general e indeterminado…

De la lectura conjunta de las normas adjetivas y de la anterior Jurisprudencia de la Sala Constitucional del más alto Tribunal, se extrae que el Juez de Control cuando medie la solicitud del Fiscal de Ministerio Público a cargo de la investigación, quien estime necesario el aseguramiento de los objetos pasivos o activos del delito, o de bienes producto del hecho ilícito, el órgano jurisdiccional, previa la constatación de los extremos requeridos, está facultado para decretar medidas preventivas de aseguramiento de bienes, contempladas en el Código de Procedimiento Civil, tales como el embargo de bienes muebles, el secuestro de bienes determinados, prohibiciones de enajenar y gravar bienes inmuebles e inmuebles y la inmovilización de activos en general, al igual que puede adoptar cualquier otra medida (innominada), como consecuencia del amplio poder cautelar que le es conferido, a fin de asegurar una eventual restitución o reparación del daño causado.

Esta Sala con respecto a lo denunciado, en el sentido que la recurrida incurrió en vicio de inmotivación, constata que el a quo a los fines de acreditar los presupuestos exigidos por nuestro legislador en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, para decretar la medida de aseguramiento consideró lo siguiente:

…Al respecto, observa quien aquí decide que los elementos aportados por los solicitantes se infiere la existencia de la presunción de gravedad del derecho que se reclama (Fumus Bonis Iuris), toda vez que el Ministerio Público ha acreditado en su escrito de solicitud, la necesidad de la Medida solicitada alegando la existencia real y cierta que los investigados, en su nombre o a través de empresas de la cuales forma parte, dispondrán de sus bienes con el propósito de disminuir notoriamente su patrimonio, haciendo de imposible cumplimiento la reclamación civil a la que tienen derecho las víctimas, luego de una eventual sentencia condenatoria en el presente caso.

Puede evidenciarse, de los elementos aportados por los representantes del Ministerio Público sobre la suficiencia de elementos de convicción que comprometen la participación de los ciudadanos cuya Medida Precautelar y asegurativa le es solicitada en los ilícitos penales invocados por los representantes fiscales, haciendo surgir a este Juzgador la presunción a cerca del hecho punible invocado por los solicitantes y de la necesidad de la medida en cuestión, por lo que a juicio de quien aquí decide existe la presunción grave del derecho reclamado; base legal para el decreto de la Medida solicitada.

En relación al periculum in mora, exigido para el decreto de la Medida Cautelar solicitada, esta constituido por el riesgo manifiesto que quede ilusoria la ejecución del fallo, tal elemento, se constata en forma fehaciente e idóneas, suficiente para crear para quien aquí decide lo verosímil de tal riesgo.

Considerando que las medidas precautelares solicitadas por el Ministerio Fiscal, están dirigidas da evitar la disminución considerable del Patrimonio del imputado antes mencionado, quedando desmejorada o hasta ineficaz la efectividad de una eventual sentencia a dictar.

En virtud de los razonamientos antes expuestos, y luego del análisis de los hechos invocados por los representantes fiscales en las normas invocadas y la subsunción en las normas que han servido de base para la solicitud de las Medidas Cautelares; considera quien aquí decide que lo procedente y ajustado a derecho es DECLARAR CON LUGAR, la solicitud invocada por los representantes de las Fiscalías Quincuagésima y Quincuagésima Primera a Nivel Nacional con Competencia Plena del Ministerio Público; y en consecuencia procede a decretar las siguientes Medidas…

De la lectura del anterior párrafo de la decisión impugnada, es evidente para esta Alzada que la recurrida no incurrió en falta de motivación, puesto que en la misma fueron satisfechos razonadamente los extremos necesarios para la imposición de cualquier medida de naturaleza cautelar, con relación al denominado doctrinalmente como “Fumus Bonis Juris”, el Juez de Instancia dejó sentado que, la investigación se le sigue al mencionado ciudadano por los delitos de Aprovechamiento Fraudulento de Fondos Públicos, Apropiación y/o Distracción de Recursos Financieros, Asociación para Delinquir, previstos y sancionados en los artículos 74 de la Ley Contra la Corrupción, 432 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras y 6 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada.

Y de igual manera, acreditó el Tribunal de la recurrida el denominado “fumus bonis juris”, al haber significado que tal extremo: “..esta constituido por el riesgo manifiesto que quede ilusoria la ejecución del fallo”, señalándose al respecto que puede presumirse que en v.d.p. iniciado: “…los investigados, en su nombre o a través de empresas de la (sic) cuales forma parte, dispondrán de sus bienes con el propósito de disminuir notoriamente su patrimonio, haciendo de imposible cumplimiento la reclamación civil a la que tienen derecho las víctimas, luego de una eventual sentencia condenatoria en el presente caso”.

Adicionalmente, debe destacarse que el a quo consideró que dada la situación económica y social del ciudadano J.H.B., puede presumirse que existe la presunción que el investigado en su nombre o a través de empresas de las cuales forma parte, disponga de sus bienes con el propósito de disminuir su patrimonio, haciendo de imposible cumplimiento la reclamación civil a la que tienen derecho las víctimas, luego de una eventual sentencia condenatoria.

De conformidad con lo antes expuesto, en criterio de esta Alzada, el Tribunal a quo sí expuso razonadamente los motivos para afectar cautelarmente los bienes y activos del ciudadano J.H.B., quien formó parte de Junta Directiva de una de las empresas objeto de la investigación iniciada, por lo que se pudo constatar que el Juez de Control, consideró razonadamente que se encuentran satisfechas las exigencias enumeradas en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil.

Adicionalmente, ha de advertirse que los delitos investigados por el Ministerio Público, en los cuales a lo largo de la fase preparatoria se determinará la intervención o no del ciudadano J.H.B., lo son: Aprovechamiento Fraudulento de Fondos Públicos, Apropiación y/o Distracción de Recursos Financieros, Asociación para Delinquir, previstos y sancionados en los artículos 74 de la Ley Contra la Corrupción, 432 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras y 6 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, es decir, ilícitos con cuya comisión se pudo ocasionar un grave daño a los usuarios del sistema bancario y financiero del país, por lo que, habida cuenta de la magnitud del daño causado, se justifica que los representantes del la Fiscalía hayan solicitado el aseguramiento de los bienes de los investigados, sobre quienes hasta que sea dictada una sentencia condenatoria obra el principio de presunción de inocencia, consagrado en el artículo 49 numeral 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Por otro parte, se observa que la recurrente alega que los representantes del Ministerio Público asumieron que el ciudadano J.H.B. se desempeñó como Director Suplente de Seguros Federal, C.A., lo cual estiman que fue el único fundamento de la solicitud, sin que se hubiera considerado que ya se había separado de ese cargo desde el marzo 2009, añadiéndose que no se determinó cómo el mencionado ciudadano coadyuvó o participó en los hechos que se le imputan.

Al respecto, considera esta Alzada que las circunstancias señaladas por la recurrente, precisamente conforman parte de los hechos objeto de la investigación, debiendo el Ministerio Público en el curso de la misma, tal y como lo estatuye el artículo 281 del Código Orgánico Procesal Penal, hacer constar no sólo los hechos y circunstancias útiles para fundar la inculpación del imputado, sino también aquellos que sirvan para exculparle.

Además dispone el ciudadano sobre quien recayeron estas medidas de la posibilidad de solicitar al Fiscal diligencias de investigación, tal y como lo prevé el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal, así como de hacer peticiones al Juez de Control, conforme al control judicial de la investigación, lo dispuesto en el artículo 282 ejusdem

Asimismo, se advierte que la recurrente fundamentó, por una parte el recurso, conforme a lo dispuesto en el numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual, esta Sala por aplicación del principio iura novit curia, entiende que se refiere a la prohibición de salida del país recaída sobre el ciudadano J.H.B., plenamente identificado en actas, debiéndose señalar que por las razones antes indicadas, y visto el caudal de diligencias que los Fiscales Quincuagésimo y Quincuagésimo Primero a Nivel Nacional con Competencia Plena acompañaron a su solicitud del 14 de junio de 2010, han de considerarse cumplidos los extremos necesarios para la imposición de la referida medida cautelar sustitutiva, prevista en el artículo 256 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal.

Por otra parte, se observa que el recurso también se fundamentó a través de lo dispuesto en el artículo 447, numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal, que se refiere a que la decisión impugnada cause un gravamen irreparable, debiéndose advertir que tal argumento es incompatible con la naturaleza de la medida cautelar de índole patrimonial adoptada, puesto que siendo la misma de naturaleza instrumental y provisional el gravamen no es permanente. En efecto, por ser temporal la permanencia de la medida acordada, se encuentra supeditada al desenvolvimiento del proceso, y en particular a la naturaleza del acto conclusivo que el Ministerio Público decida presentar, por lo que, el gravamen que alega la recurrente no puede ser considerado irreparable. Y así se decide.

En razón de las precedentes consideraciones, lo procedente y ajustado a derecho es declarar sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la Abogada M.G.M.V., defensora privada del ciudadano J.H.B., contra la decisión dictada el 14 de junio de 2010, por el Juzgado Cuadragésimo Tercero (43°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual acordó medida de prohibición de salida del país y medida cautelar patrimonial sobre los bienes y activos del ciudadano J.H.B.. Y así se decide.

DECISIÓN

Por las razones precedentemente indicadas, esta Sala Cuatro de Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la ley, declara sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la Abogada M.G.M.V., defensora privada del ciudadano J.H.B., contra la decisión dictada el 14 de junio de 2010, por el Juzgado Cuadragésimo Tercero (43°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual acordó medida de prohibición de salida del país y medida cautelar patrimonial sobre los bienes y activos del ciudadano J.H.B..

Regístrese, diarícese y déjese copia de la presente decisión. Notifíquese a las partes. Cúmplase

Dada, firmada y sellada en la Sala Cuatro de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, el cinco (5) de abril de 2011, a los 200° años de la Independencia y 152° de la Federación.

EL JUEZ PRESIDENTE,

(Ponente)

C.S.P.

LA JUEZ, LA JUEZ,

M.A.C.R.J.T.V.

EL SECRETARIO

MANUEL MARRERO CAMERO

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el fallo que antecede.

EL SECRETARIO

MANUEL MARRERO CAMERO

Exp: Nº 2581-2010

CSP/MAC/JTV/MMC/yfe.