Decisión nº 20 de Tribunal Cuarto de Protección del Niño y Adolescente de Zulia (Extensión Maracaibo), de 5 de Febrero de 2009

 Corre a los folios del nueve (09) al trece (13) ambos inclusive de este expediente, copia certificada del acta de matrimonio No. 1000, correspondiente a los ciudadanos H.Á.U.R. y NIOK DEL C.F.C., y del acta de nacimiento Nos. 267, 1782 y 1112, correspondiente las ciudadanas AURIMER KARIN y HEILEEN DEL C.U.F. y la niña (se omiten los nombres de los niños, niñas y adolescentes por razones de confidencialidad), las cuales poseen valor probatorio por ser instrumentos públicos de conformidad con lo establecido en el artículo 457 del Código Civil, en concordancia con los artículos 1.359 y 1.360 ejusdem. De dichos instrumentos se evidencia: En primer lugar: el vínculo matrimonial existente entre los ciudadanos, antes mencionados. En segundo lugar: la filiación existente entre los progenitores, las ciudadanas y la niña (se omiten los nombres de los niños, niñas y adolescentes por razones de confidencialidad).

 Corre a los folios veintiocho (28) al treinta y tres (33) ambos inclusive de este expediente, resultas del Informe Integral elaborado por el Equipo Multidisciplinario adscrito al Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, el cual posee valor probatorio por haber sido realizado por un ente autorizado por este Tribunal para la elaboración del mismo. De dicho instrumento se concluye y recomienda: La niña (se omiten los nombres de los niños, niñas y adolescentes por razones de confidencialidad), quien es producto de la unión matrimonial de sus progenitores. La misma reside en el hogar materno desde la separación de hecho y está identificada afectivamente con la madre; el presente juicio fue iniciado por el progenitor, la madre refiere que el padre cumple con el pago de algunos rubros del hogar, pero desea que se fije la obligación de manutención, para garantizarle a su hija una mejor calidad de vida, en cuanto a la custodia, siempre la ha ejercido y desea que sea ratificada en sentencia firme, en relación a la responsabilidad de crianza y la p.p., no está de acuerdo a que continúe siendo compartida por cuanto la niña le tiene “miedo” por la actitud agresiva que tiene cuando consume bebidas alcohólicas, la progenitora tiene interés que se fije un régimen de convivencia familiar supervisada, por la actitud antes mencionada del progenitor, la vivienda que ocupan es propia, la cual presenta condicione favorable para su habitabilidad cuenta con los servicios y el mobiliario necesario para su desenvolvimiento, el ingreso que percibe la madre, no le permite cubrir satisfactoriamente las erogaciones, es por ello que tiene realizar actividades extras a su trabajo.

 Corre a los folios del cuarenta y uno (41) al sesenta (60) ambos inclusive de este expediente, copias certificadas y fotostáticas del expediente signado bajo el Nº 10245 llevado ante la Sala de Juicio – Juez Unipersonal Nº 1 del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, las cuales poseen valor probatorio por ser instrumentos públicos de conformidad con lo establecido en el artículo 457 del Código Civil, en concordancia con los artículos 1.359 y 1.360 ejusdem. De dichos instrumentos se infiere: que cursa por ante ese Tribunal expediente contentivo de Divorcio Ordinario, iniciado en fecha 01 de marzo de 2007, por el ciudadano H.Á.U.R., en contra de su cónyuge la ciudadana NIOK DEL C.F.C., fundamentando la presente acción en el ordinal 3 del articulo 185 del Código Civil, referida a los excesos, sevicias e injurias graves que hagan imposible la vida en común. Igualmente se observa que en el aludido expediente mediante sentencia interlocutorias distinguida bajo el Nº 1334, de fecha 22 de octubre de 2007, declaró sin lugar la solicitud realizada por la abogada T.H. en su carácter de apoderada judicial del ciudadano H.Á.U.R., en el sentido de fijar una nueva oportunidad para efectuar el primer acto conciliatorio, ya que su representado le fue imposible comparecer el día 04 de junio de 2007, por razones de salud de una de sus hijas; en consecuencia, fue extinguido el presente proceso y ordeno el archivo del expediente.

 Corre a los folios del cuarenta y seis (46) al cincuenta y dos (52) ambos inclusive de este expediente, resultas del acto oral de evacuación de pruebas, en el cual fueron evacuadas las testimoniales promovidas por la parte actora reconvenida y la parte demandada reconviniente, de conformidad a lo previsto en los artículos 477 y siguientes del Código de Procedimiento Civil de aplicación supletoria en este procedimiento, según lo previsto en el artículo 451 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Testigos de la parte actora reconvenida: _ El ciudadano ERLE R.P.L., venezolano, mayor de edad, estudiante de nutrición y dietética, titular de la cédula de identidad N° 17.994.658, residenciado en: Altos de la Vanega, de esta Ciudad del Estado Zulia, quien seguidamente manifestó que si conoce de trato, vista y comunicación a los ciudadanos H.Á.U.R. y NIOK DEL C.F.C.; asimismo expresa que le consta que el día 02 de febrero de 2007, la ciudadana NIOK DEL C.F.C., se presentó en la residencia del ciudadano R.A.U.R., lanzando en la puerta las pertenencias de su hermano H.A.U.R., porque estaba allí y presencio cuando la señora llegó y hablo con él, se veía que estaba molesta y le dejo sus pertenencias allí, unos libros, una ropa, cosas personales, objetos y zapatos; igualmente indica que la ciudadana NIOK DEL C.F.C., se mostró irritable con el ciudadano H.A.U.R., aun estando otras personas allí, se alteró y le dijo a su cónyuge que no lo quería, que no quería vivir más con él, que se fuera del domicilio conyugal, que desocupara la casa donde ambos ocupaban, que ella no sabía que hacía él viviendo todavía allí, que se quería divorciar de él, eso hechos le consta porque estaba presente, del mismo modo le consta que el ciudadano H.U.R. le pidió a la ciudadana NIOK DEL CARMEN, que no lo abandonara que recapacitara, que él no le había dado motivo ni razón alguna para que se separaran haciendo ella caso omiso a sus suplicas, ella no le paró dejo sus pertenencias y se fue. Seguidamente, el testigo a las repreguntas formuladas respondió vive en Mene Grande y en esta ciudad en la casa del Señor R.U., ya que estudia en la Universidad del Zulia, también alude que conoce a los cónyuges Urdaneta Fernández, porque el señor Homero, es hermano del ciudadano Randolfo, ha escuchado que viven por la Urbanización La Paz; que los hechos que acaba de narrar sucedieron en la casa del Señor Randolfo, Altos de la Vanega, donde esta residenciado; asimismo señalo que vio cuando llego la señora Niok y comenzó a hablar con el señor homero, pero se notaba que estaba muy brava con él, que estaba muy enojada y le comenzó a decir, que ya no quería estar con él, que se fuera de su casa que no sabía que hacían juntos, y fue cuando el señor, le dijo que no lo abandonara que le diera otra oportunidad, que tenían una hija menor, que pensara en ella, la señora se fue, dejando sus pertenencias allí; en otras de las repreguntas manifestó que se entero lo que hizo la demandada, por cuanto estaba allí casualmente, estaba en la sala viendo televisión, escucho, salio y vio a la señora que traía sus cosas; también manifestó que los que hechos que narra ocurrieron un viernes 02 de febrero, en presencia estaba el señor Randolfo, que es el hermano del señor, estaba Jhon que fue el testigo que faltó, Marbelys, el señor homero, ella y la señora Niok, en la casa del señor Randolfo en Altos de la Vanega; todas esas personas estaban en esas casa ya que el señor Randolfo vive allí, el señor Homero había llegado a visitar a su hermano, por eso estaba allí, Marbelys, trabaja a veces, cuando la llaman a limpiar, a cocinar al señor Randolfo, Jhon estaba haciéndole un trabajo al carro del señor Randolfo y el estaba residenciado allí y la señora Niok llegó a llevarle las pertenencias al señor; en relación a las preguntar formuladas por este Juzgador respondió que conoce a los ciudadanos H.A.U.R. y NIOK DEL C.F.C., ya que el señor homero, es hermano del señor Randolfo y cuando hacen fiesta en frente y alguna vez en la casa del señor Randolfo, ellos estaban como pareja, ellos iban. _ La ciudadana MARBELYS P.G.R., venezolana, mayor de edad, Peluquera, titular de las cédula de identidad N° 19.394.299, domiciliada en: “ Barrio S.B., Calle 12, de esta Ciudad del Estado Zulia manifestó que conoce de trato, vista y comunicación a los ciudadanos H.Á.U.R. y NIOK DEL C.F.C.; asimismo manifestó que el día 02 de febrero de 2007, la ciudadana NIOK DEL C.F.C., se presentó en la residencia del ciudadano R.A.U.R., lanzando en la puerta las pertenencias de su hermano; al igual expresa que estaba haciendo el almuerzo, llegó la ciudadana NIOK, le dijo al ciudadano Homero, de que no quería vivir más con él, porque ya lo tenía obstinado, el señor Homero le dijo que pensara las cosas que conversara que las cosas no eran así y ella estaba muy molesta; igualmente que el señor Homero le decía, que hablaran, que habían muchas personas, estaba ella, el señor homero, el señor Randolfo, entonces el señor Homero se dirijo hacía ella, la intentó agarrar, ella estaba furica, no le entraba razón sólo decía que no quería seguir viviendo más con él; del mismo modo le consta que la ciudadana NIOK DEL CARMEN dejo en la casa del señor Randolfo, las pertenencias del señor H.U., ella estaba allí y observo a la muy alterada, y le tiro todas las cosas en la sala, seguidamente a las repreguntas formuladas por la parte actora reconvenida, indico que si estaba en el lugar de los hechos porque se encontraba limpiando la casa del Señor Randolfo y haciendo el almuerzo, ella le trabaja al señor Randolfo y a la hermana la Señora Rosalía; de igual forma señalo que los hechos ocurrieron en la Vanega en casa del Señor Randolfo; del mismo modo expreso que no sabe donde fue el último domicilio conyugal, que nada más presencio en el momento que estaba allí; consecuencialmente a las preguntas formuladas por este Tribunal de Protección alego que no conoce a los esposos Urdaneta Fernández, los ha visto, porque en varias ocasiones ha estado limpiando en casa del señor Randolfo y ellos llegan, pero no es que los conoce. Los testigos anteriormente examinados, correspondiente a las testimoniales promovidas por la parte demandante, fueron escuchadas conforme a las reglas de examen de testigo previsto en el artículo 485 y siguiente del Código de Procedimiento Civil.

Hecho el análisis de las pruebas presentadas, este Juzgador pasa a decidir con base a las siguientes consideraciones:

PARTE MOTIVA

El divorcio ha sido definido en nuestra legislación como una de las formas de la disolución del vínculo matrimonial, por decreto judicial del Juez, y por las causales determinadas por la Ley.

Por su propia naturaleza el matrimonio es perpetuo; no debe disolverse, normalmente, solo por la muerte de uno de los cónyuges. No es necesario recurrir a argumentos de carácter ético o religioso para defender la perpetuidad del matrimonio, puede afirmarse que ello es exigencia social. En efecto, los fines fundamentales del matrimonio solo pueden cumplirse en forma favorable en uniones duraderas; no pueden lograrse cuando la unión es pasajera. Si pensamos que la base de la sociedad es la familia y que, a su vez, la forma más perfecta de constituir familia es el matrimonio, es fácil concluir que a mayor perdurabilidad del matrimonio, mayor estabilidad familiar y mejor organización social. En consecuencia, es la sociedad la primera interesada y la más inmediata beneficiaria de la perpetuidad del matrimonio. Sin embargo, el legislador a pesar de tener interés en que dicho vínculo perdure en el tiempo, ha consagrado las herramientas legales y taxativas que permiten a cualquiera de los cónyuges pedir la disolución del mismo.

La actora reconvenida fundamentó su demanda en el artículo 185 del Código Civil, ordinales 2 y 3, el cual dispone lo siguiente:

ARTICULO 185: “Son causales únicas de divorcio:

2. El abandono voluntario,

3. Los excesos, sevicia e injurias graves que hagan imposible la vida en común.-

Ahora bien, el artículo 191 del Código Civil establece:

La acción de divorcio y la de separación de cuerpos, corresponde exclusivamente a los cónyuges, siéndoles potestativo optar entre una u otra; pero no podrán intentarse sino por el cónyuge que no haya dado causa a ellas

.

Por lo que se desprende de la norma antes trascrita que la ley le niega la posibilidad de interponer la demanda de divorcio al cónyuge que haya dado motivo a la causal de divorcio invocada, por lo tanto, quien intente la demanda de divorcio no debe ser el cónyuge que haya incurrido en la causal alegada.

Dicho lo anterior debe este Juzgador realizar consideraciones sobre el ordinal up supra, y verificar a quien le compete la carga de la prueba y si realmente consta en autos tales probanzas y al respecto observa:

El abandono voluntario ha sido definido por la doctrina y la jurisprudencia, como el incumplimiento grave, injustificado y ocurrido en forma intencional, por parte de uno de los cónyuges, respecto de los deberes de cohabitación, asistencia, socorro y protección que impone el matrimonio de manera reciproca. Este abandono puede incluir o no el desplazamiento efectivo del cónyuge culpable fuera del hogar, ya que esa es una de las posibilidades que configuran una de las muchas maneras como uno de los cónyuges puede exteriorizar el incumplimiento de las obligaciones que le corresponden, pero por tal motivo, no ha de creerse que existan dos causales autónomas de abandono, física una y moral afectiva la otra, ya que en todo caso el abandono queda configurado por el incumplimiento en si de las obligaciones no de la manera como se las incumpla. El abandono voluntario está compuesto por dos elementos como son el material referido a la ausencia prolongada o definitiva del hogar y el otro moral que consiste en la intención de no volver.

A su vez, los excesos, sevicia e injuria grave que hacen imposible la vida en común, previstos en el numeral 3° del articulo ante mencionado; son definidos por Grisanti Aveledo (Pág., 292): la sevicia como el maltrato material que aunque no hace peligrar la vida de la victima, hace imposible la convivencia entre esposos, igualmente especifica que la injuria es el agravio, la ofensa, el ultraje inferidos mediante expresión proferida o acción ejecutada por un cónyuge en deshonra, desprestigio o menosprecio del otro cónyuge. Injuria, como causal de divorcio es lo que un cónyuge dice, hace o escribe con la intención de deshonrar, afrentar, desacreditar o envilecer al otro cónyuge.

Asimismo, se ha planteado la discusión acerca de si, para que se admita la gravedad de tales hechos, es necesaria su reiteración, su repetición. En realidad, la ley no exige la habitualidad por lo que un solo acto de exceso, de sevicia o de injuria grave, puede hacer imposible la vida en común y constituir, por tal razón, causal de divorcio.

Los excesos, la sevicia y las injurias han de ser injustificados. Si se comprueba que los hechos provinieron de legítima defensa o de cualquier otra causa que los justifique, no hay lugar a esta causal de divorcio.

Según, M.C.D.G., refiere que el exceso es todo acto de violencia o de crueldad que supera al maltrato ordinario, sevicia supone crueldad excesiva en el sentido de maltrato constante y habitual; y, la injuria alude a todo agravio hecho o de palabra o de obra.

En tal sentido, todo hecho que menoscabe gravemente al cónyuge en el goce de sus derechos privados o que tienda a obligarle a ejecutar lo que no éste de acuerdo con la opinión publica o con sus propias convicciones y, en suma, todos los hechos con que uno de los cónyuges, sin necesidad alguna, haga gravemente molesta la vida del otro cónyuge, pertenecen a esta causal; en virtud de ello, dichos hechos que deben ser demostrados, son acontecimientos humanos pasados ocurridos entre personas, lo cual normalmente no pueden ser traídos a conocimiento del juez sino a través de testimonios de terceros que los hayan presenciado y percibido por sus sentidos, registrados en su memoria; siendo la prueba testimonial la vía o el medio que va a consistir en la declaración representativa de una o varias personas, que no es parte en el proceso en que se aduce, sino que hace del conocimiento al Juez, con fines procesales, sobre lo que sabe respecto de un hecho de cualquier naturaleza.

Realizadas las consideraciones antes expresadas este Juzgador procede a decidir si efectivamente fueron demostradas las causales alegadas por la parte demandante para decretar el divorcio, y al respecto se evidencia que:

Los artículos 1354 del Código Civil y 506 del Código de Procedimiento Civil, consagran el principio procesal de distribución de la carga de la prueba, según el cual las partes tienen que demostrar sus respectivas afirmaciones de hecho, correspondiéndole al actor probar los hechos constitutivos en que fundamenta su pretensión, es decir, aquellos que crean o generan un derecho a su favor, y traslada la carga de la prueba al demandado respecto a los hechos extintivos, impeditivos o modificativos.

En ese sentido, del Código Civil Venezolano, comentado por E.C.B., (Pág. 799) se desprende:

“…La norma rectora contemplada en el Art. 1.354 del Código Civil, que a su vez la había tomado del Código Francés de 1808 conocido genéricamente con el nombre de Código Napoleónico (Art. 1315) y el novísimo texto adjetivo la reproduce íntegramente en su articulo 506: “Las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho”. “Probar es esencial al resultado de la litis, y debe entenderse como tal la necesidad de empleo de todos los medios de que puede hacer uso el litigante, taxativamente señalados en la Ley, para llevar el animo del Juzgador la certeza o veracidad de la existencia del hecho alegado…”

…Para el insigne procesalista Rosemberg, la esencia y el valor de las normas de la carga de prueba consisten en la instrucción dada al Juez del contenido de la sentencia que debe pronunciar. Debe fallar contra la parte que no aclaró el hecho que le incumbía justificar. Se decide sobre la carga final. Las normas de la carga de la prueba son un complemento necesario de toda la Ley. No aparecen resueltas en el Código Civil ni en el de Procedimiento Civil, sino simplemente enunciadas. Solo en el caso de incertidumbre necesita el Juez la instrucción; solo cuando una circunstancia de hecho ha quedado sin aclarar son aplicables las reglas relativas a la carga de la prueba

…

A tal efecto, la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, en Sentencia de fecha 26 de Marzo de 1987, con ponencia del Magistrado Dr. A.R., en el juicio de E.L.V.V.. Tubi e Import, establece:

…En un sentido estrictamente procesal se puede decir que la carga de la prueba implica un mandato para ambos litigantes, para que acrediten la verdad de los hechos enunciados por ellos, es decir, la carga de la prueba no supone, pues, un derecho para el adversario, sino un imperativo del propio interés de cada parte. El demandado que se excepciona se convierte en actor y debe probar su excepción…

Asimismo en Sentencia emanada de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 26 de Julio de 2006, con ponencia del Magistrado, Dr. L.A.O.H., en el juicio Jardinca C.A. Vs. Mazdu7, Exp. No. 06-0031, dispone:

…Como se evidencia del contenido del Art. 506 del código adjetivo, dicha disposición, al igual que el contenido del Art. 1354 del Código Civil, establecen la obligación de las partes de probar sus respectivas afirmaciones de hecho, regulando en cada caso, la carga que tiene los mismos de demostrarlo a través de los distintos medios de prueba previstos en la ley, por lo que en caso de infracción, su delación debe ir encuadrada en e el marco de una infracción por error en el establecimiento y valoración de las pruebas…

Analizando las pruebas promovidas y evacuadas, conforme a los artículos 508, 509 y 510 del Código de Procedimiento Civil. Se observa que, la parte demandante reconvenida promovió y evacuó al inicio de la demanda copia certificada del acta de matrimonio y copia certificada del acta de nacimiento de sus hijas. Estas pruebas se tienen en este Tribunal como documentos públicos de acuerdo al artículo 1357 del Código Civil Vigente y por lo tanto hacen plena prueba entre las partes conforme al artículo 1358 del Código Civil; de la verdad de las declaraciones que del instrumento se contrae, en este caso concreto, de la existencia del matrimonio y de la relación filial, de acuerdo al artículo 1360 del Código Civil. En consecuencia, para este Tribunal se tiene como un hecho cierto que las partes se encuentran unidas por el matrimonio y que de esa unión procrearon tres (03) hijas.

Igualmente, la parte actora reconvenida para demostrar las afirmaciones indicada en escrito libelar, promovió pruebas documentales y las testimoniales de los ciudadanos ERLE R.P.L. y MARBELYS P.G.R., venezolanos, mayores de edad, titulares de la cedula de identidad Nº V- 17.994.658 y V- 19.394.299 respectivamente.

Del estudio de las declaraciones formuladas por los testigos se observa que los mismos se contradices en sus dichos, por cuanto no existe concordancia en los hechos alegados en el libelo de demanda y los testimonios de éstos, en relación al lugar donde ocurrieron los hechos; ellos expresan que si conoce de trato, vista y comunicación a los ciudadanos H.Á.U.R. y NIOK DEL C.F.C.; que la demandada reconviniente el día 02 de febrero de 2007, se presentó en la residencia del ciudadano R.U., lanzando en la puerta las pertenencias de sus hermano, asimismo alegaron que la citada ciudadana molesta le indicio que no quería vivir más con él, que se fuera del domicilio conyugal, que desocupara la casa donde ambos ocupaban, que se quería divorciar de él por eso fue que llevo las pertenencias a la casa de señor Randolfo hermano del demandante reconvenido, esos hechos ocurrieron en el hogar del hermano del demandante reconvenido; en tal sentido, no expresaron en sus declaraciones que la ciudadana NIOK DEL C.F.C., incurrió en la causales de divorcio demandadas, razón por la cual, a juicio de quien decide, las declaraciones de los testigos objeto de análisis, no son suficientes para demostrar el abandono voluntario, ni la injuria grave que hace imposible la vida en común, ni mucho menos si ciertamente la aludida ciudadana incurrió en esas causales. En consecuencia, a criterio de este Órgano Jurisdiccional los testigos no merecen la confianza para el sentenciador y no puede dársele ningún valor probatorio, de conformidad con lo previsto en el primer aparte del artículo 483 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente. Así se decide.

De lo anteriormente a.p.q.p. que prospere y sean tomadas en cuenta las mismas, debió quedar evidenciado la existencia del abandono, para lo cual era necesario haber probado las circunstancias que concurren y que sirven para calificar el abandono como voluntario y las injurias graves; se debió en la prueba testifical deponer sobre los hechos concretos, sobre las circunstancias de la vida de los cónyuges que rodearon los hechos considerados como abandono y la injurias que hagan imposible la vida en común. Por otra parte, el cónyuge que demanda los hechos configurativos del abandono debió demostrar a su vez que cumplía con sus obligaciones matrimoniales, y que ninguna razón o motivo justificado tenía su cónyuge para que lo botara del hogar conyugal, así como también debió aclarar cualquier actitud ofensiva por parte de su cónyuge la ciudadana NIOK DEL C.F.C.. En efecto, es claro que los testigos nada indican que lleve a este Juzgador al convencimiento de las circunstancias del lugar donde ocurrieron los acotencimientos explanados en el escrito libelar; pues no basta con que el manifestante afirme la voluntariedad del abandono o la conducta considerada como intencional, ejecutada con la franca determinación de perjudicar al otro cónyuge; por tales motivos se hace forzoso para este Juzgador declarar sin lugar la acción propuesta. y así se declara.

DE LA RECONVENCION

La reconvención es la pretensión que el demandado hace valer contra el demandante junto con la contestación en el proceso pendiente, fundada en el mismo o diferente título que la del actor, para que sea resulta en el mismo proceso y mediante la misma sentencia.

Es una pretensión independiente, que supone como toda pretensión, que el sujeto activo de la misma se afirma de un interés jurídico frente a otro y pide una resolución del juez que así lo reconozca mediante la sentencia. Siendo una pretensión independiente, ella no tiende como la excepción a rechazar o anular la pretensión del actor, y por lo tanto, no es una defensa, ni un es sentido amplio, sino un ataque; vale decir, una demanda reconvencional.

A tal efecto, el artículo 365 del Código de Procedimiento Civil, dispone expresamente lo siguiente:

Podrá el demandado intentar la reconvención o mutua petición, expresando con toda claridad y precisión el objeto y sus fundamentos. Se versare sobre objeto distinto al del juicio principal, lo determinará como lo indica en el articulo 340

.

Consta igualmente en autos la RECONVENCION planteada por la demandada-reconviniente, en la cual adujo lo siguiente; que fundamentó su acción en la causal tercera del artículo 185 del Código Civil, por cuanto en fecha primero (01) de marzo de dos mil siete 2007, el Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, Sala de Juicio - Juez Unipersonal No. 1, dictó auto de admisión de demanda formalizada por el ciudadano H.Á.U.R., intentada en su contra; pues al momento de narrar los hechos, se lesiona gravemente su honorabilidad, reputación y dignidad, las expresiones de descalificación, proferidas por el referido ciudadano en el escrito libelar son falsas, no tiene otra finalidad que deteriorar, destruir y estimular hacia su persona la animadversión del juzgador, agrediendo su honorabilidad, reputación e imagen como madre.

Establece el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil lo que a continuación se transcribe:

Las partes tiene la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho. Quien pide la ejecución de la obligación debe probarla, y quien pretenda que ha sido libertado de ella debe por su parte probar el pago o el hecho extintivo de la obligación

.

Ahora bien, como quiera que corresponde la carga de probar el hecho a la parte cuya pretensión o excepción lo tiene como presupuesto necesario, de acuerdo con la norma in comento, es por lo que en este caso en concreto le correspondía la carga de la prueba a el demandado reconviniente.

En ese orden de ideas, es menester resaltar que se entiende por excesos todo acto de violencia o crueldad de un cónyuge para con el otro, que comprometa su salud e, incluso, hasta la vida; habrá sevicia cuando hay maltrato material, aunque no hace peligrar la vida de la víctima; será injuria cuando haya agravio, ofensa o ultraje proferido por uno en menosprecio o desprestigio del otro cónyuge.

Por consiguiente, el único medio probatorio promovido por la parte demandada reconviniente, esto es, las copias certificadas y fotostáticas del expediente signado bajo el Nº 10245 llevado ante la Sala de Juicio – Juez Unipersonal Nº 1 del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, del cual evidencia que el aludido expediente es de divorcio ordinario, iniciado en fecha 01 de marzo de 2007, por el ciudadano H.Á.U.R., en contra de su cónyuge la ciudadana NIOK DEL C.F.C., fundamentando la presente acción en el ordinal 3 del articulo 185 del Código Civil, referida a los excesos, sevicias e injurias graves que hagan imposible la vida en común. Igualmente se observa que en el aludido expediente mediante sentencia interlocutorias distinguida bajo el Nº 1334, de fecha 22 de octubre de 2007, declaró sin lugar la solicitud realizada por la abogada T.H. en su carácter de apoderada judicial del ciudadano H.Á.U.R., en el sentido de fijar una nueva oportunidad para efectuar el primer acto conciliatorio, ya que su representado le fue imposible comparecer el día 04 de junio de 2007, por razones de salud de una de sus hijas; en consecuencia, fue extinguido el presente proceso y se ordeno el archivo del expediente.

Ahora bien, después de haber realizado el análisis exhaustivo de la prueba aportada por la parte demandada reconveniente, no se vislumbra que el ciudadano H.A.U.R., haya utilizado calificativos despectivos al momento de narrar pormenorizada los hechos relacionados con la pretensión, que en consecuencia menoscabe el honor, la integridad, reputación y dignidad de de su cónyuge la ciudadana NIOK DEL C.F.C., en tal sentido, no se infiere que el citado ciudadano haya realizado hechos que perturba a su cónyuge, estos sin necesidad alguna, pues bien, no se observa de dicha prueba decisión definitivamente firme donde haya quedado suficientemente probados los hechos constitutivos de excesos, sevicia e injuria grave previstos en el articulo 185 ordinal 3 del Código Civil por parte de la ciudadana NIOK DEL C.F.C., por lo que este Juzgador afirma que la presente acción no ha prosperado en derecho. Así se declara.

Por otra parte, para decidir este Sentenciador observa:

Que existe de hecho un rompimiento de las relaciones entre los ciudadanos H.Á.U.R. y NIOK DEL C.F.C., vale decir, el incumplimiento de los deberes conyugales a que hace referencia el articulo 137 del Código Civil Vigente, específicamente en las obligaciones inherentes al vinculo matrimonial tales como: de vivir juntos, guardarse fidelidad y socorrerse mutuamente, lo cual se constata el abandono mutuo en que han incurrido.

Ahora bien, teniendo en cuenta la doctrina de la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 26 de julio de 2001, desarrolla la concepción del divorcio no como sanción, sino como solución y remedio que da el Estado a una serie de situaciones que de mantenerse, perjudicaría a los cónyuges, los hijos y la sociedad en general; ya que como se tiene entendido que el matrimonio, es un representante de la paz y armonía social, proyectándose con sus hijos en la comunidad, reflejo de una familia unidad que fundamenta la base de la sociedad.

Al respecto, afirma la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia, que:

El antiguo divorcio-sanción, que tiene sus orígenes en el Código Napoleón ha dado paso en la interpretación, a la concepción del divorcio como solución, que no necesariamente es el resultado de la culpa del conyuge demandado, sino que constituye un remedio que da el Estado a una situación que de mantenerse, resulta perjudicial para los conyuge, los hijos y la sociedad en general

.

Por lo tanto, se desprende de las actas del presente expediente, que ambos cónyuges están de acuerdo con la disolución del vínculo matrimonial. Por cuanto se infiere que la parte demandada reconviniente ciudadana NIOK DEL C.F.C., en el informe técnico, elaborado por el Equipo Multidisciplinario, adscrito al Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, previamente valorado en el presente fallo, expresa que esta de acuerdo con la disolución del vinculo matrimonial, motivo que toma en cuenta este sentenciador a los fines de ejercer una justicia efectiva, por lo que el Estado debe disolver dicho vinculo cuando demostrada el incumplimiento grave, intencional o injustificado por parte de los cónyuges, de los deberes de cohabitación, asistencia y socorro o protección que impone el matrimonio, tal como se indico anteriormente.

En ese sentido, no debe ser el matrimonio un vinculo que ate a los ciudadanos en represalia por su conducta, sino por el común afecto; por tanto, las razones que hayan podido tener ambos cónyuges para no cumplir con sus deberes conyugales que le impone la normativa legal vigente. En estas circunstancias, en protección del hijo y de ambos cónyuges, la única solución posible es el divorcio. Y siendo el caso, que ambas partes no demostraron que tiene justificación suficiente para haber procedido en la forma como lo hizo, razón por la cual este Sentenciador afirma que fue demostrado plenamente el abandono mutuo de ambos cónyuges. Y ASI SE DECIDE.-

II

Corresponde ahora a este sentenciador de conformidad con lo establecido en el artículo 351 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes entrar a decidir los aspectos relativos a la niña (se omiten los nombres de los niños, niñas y adolescentes por razones de confidencialidad), que se derivan como consecuencia de su filiación matrimonial materna y paterna.-

• P.P.: será ejercida conjuntamente por el padre y la madre, conforme lo dispuesto en el artículo 349 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.-

• RESPONSABILIDAD DE CRIANZA: en lo atinente a la misma, será ejercida por ambos progenitores, vale decir los ciudadanos NIOK DEL C.F.C. y H.Á.U.R., de conformidad con lo previsto en los artículos 358 y 359 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.-

• CUSTODIA: la custodia de la niña antes mencionada, quedará bajo el ejercicio de su progenitora, ciudadana NIOK DEL C.F.C., de conformidad a lo previsto en el artículo 360 ejusdem, quien deberá ejercerla de manera que garantice el ejercicio de sus derechos de acuerdo a su desarrollo evolutivo, en los términos previstos en la referida ley.-

• RÉGIMEN DE CONVIVENCIA FAMILIAR: este sentenciador actuando conforme a lo establecido en el artículo 387 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, tomando en consideración la edad de la niña de autos, así como también las resultas del informe integral, a tal efecto procede a fijar dicho régimen de la siguiente manera: el progenitor podrá visitar a su hija los días martes y jueves desde las 3:00p.m, hasta las 6:00p.m, respetando siempre las necesidades de la misma, así como sus horas de estudio y descanso, y los días sábado desde las 2:00p.m, hasta las 6:00p.m. Asimismo, si la niña lo desearen podrán compartir de manera alterna con sus progenitores los fines de semana, navidad, fin de año, carnaval, semana santa, vacaciones escolares, pudiendo igualmente viajar, salir de paseo e inclusive pernoctar en el hogar de su progenitor si así lo quisiere. Asimismo el ciudadano H.Á.U.R., podrá estar en contacto con su hija, por cualquiera de los medios a los que hace referencia el articulo 386 de la norma antes señalada, vale decir: comunicaciones telefónicas, telegráficas, epistolares y computarizadas, ello en aras de fortalecer los vínculos paterno – filiales entre el demandado de autos y su hijo. Así se decide.-

• OBLIGACIÓN DE MANUTENCION: con respecto a este particular, este Tribunal evidencia que la progenitora aun cuando detenta la custodia de la niña de autos, cumple con todas las obligaciones que le corresponde respecto de su hija, garantizando plenamente su desarrollo y crecimiento, así como los derechos de la misma; no obstante en actas no se maneja información sobre el empleo, sin embargo se observa de las actas que la actividad laboral que desempeñe el ciudadano H.Á.U.R., es economista y asimismo oferta la cantidad de Quinientos Bolívares (Bs. 500,00) mensuales, este Tribunal de Protección, en aras de garantizar los principios del interés superior de niños, niñas y adolescentes y la prioridad absoluta, así como el derecho de alimentos y a un nivel de vida adecuado del cual goza la niña de autos, procede a FIJAR como obligación de manutención la cantidad de CUATROCIENTOS NOVENTA Y NUEVE BOLIVARES CON CINCUENTA Y DOS CENTIMOS (Bs. 499,52) mensuales, equivalente al SESENTA Y DOS CON CINCUENTA POR CIENTO (62,50%), del salario mínimo, en base a la fijación que del mismo haga el Gobierno Nacional y que actualmente asciende a la cantidad de SETECIENTOS NOVENTA Y NUEVE BOLÍVARES CON VEINTITRÉS CÉNTIMOS (BS. 799,23). Para el momento en que se demuestre el incremento de los ingresos del progenitor, en esa misma proporción será aumentada automáticamente la obligación de manutención. Dicha cantidad deberá ser entregada directamente por el progenitor a la ciudadana NIOK DEL C.F.C.. En cuanto los gastos típicos del inicio del año escolar, época decembrina, gastos médicos y de salud, deberán ser cubiertos en un CINCUENTA POR CIENTO (50%) por los progenitores; dichas cantidades deberán ser igualmente entregadas por el ciudadano H.Á.U.R., directamente a la ciudadana NIOK DEL C.F.C. y son adicionales a la obligación de manutención. Así se decide.-

DECISIÓN

Por los fundamentos expuestos, este Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, Sala de Juicio-Juez Unipersonal Nº 4, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1. SIN LUGAR la solicitud de Divorcio, basada en las causales segunda y tercera del articulo 185 del Código Civil, formulada por el abogado E.E.R.T., actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano H.Á.U.R., en contra de la ciudadana NIOK DEL C.F.C., ya identificados.-

2. SIN LUGAR la solicitud de Divorcio, basada en la causal tercera del articulo 185 del Código Civil, formulada por la ciudadana NIOK DEL C.F.C., en contra de su cónyuge el ciudadano H.Á.U.R., ya identificados.-

3. DISUELTO EL VINCULO MATRIMONIAL que contrajeron ante la Jefatura Civil de la Parroquia San F.d.M.S.F.d.E.Z., el día veintiuno (21) de diciembre de 1984, tal y como consta en la copia certificada del acta de matrimonio No. 1000 expedida por la mencionada autoridad.-

4. En lo concerniente a la niña (se omiten los nombres de los niños, niñas y adolescentes por razones de confidencialidad), se establece lo siguiente: - P.P.: será ejercida conjuntamente por el padre y la madre, conforme lo dispuesto en el artículo 349 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. RESPONSABILIDAD DE CRIANZA: en lo atinente a la misma, será ejercida por ambos progenitores, vale decir los ciudadanos NIOK DEL C.F.C. y H.Á.U.R., de conformidad con lo previsto en los artículos 358 y 359 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. CUSTODIA: la custodia de la niña antes mencionada, quedará bajo el ejercicio de su progenitora, ciudadana NIOK DEL C.F.C., de conformidad a lo previsto en el artículo 360 ejusdem, quien deberá ejercerla de manera que garantice el ejercicio de sus derechos de acuerdo a su desarrollo evolutivo, en los términos previstos en la referida ley. RÉGIMEN DE CONVIVENCIA FAMILIAR: este sentenciador actuando conforme a lo establecido en el artículo 387 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, tomando en consideración la edad de la niña de autos, así como también las resultas del informe integral, a tal efecto procede a fijar dicho régimen de la siguiente manera: el progenitor podrá visitar a su hija los días martes y jueves desde las 3:00p.m, hasta las 6:00p.m, respetando siempre las necesidades de la misma, así como sus horas de estudio y descanso, y los días sábado desde las 2:00p.m, hasta las 6:00p.m. Asimismo, si la niña lo desearen podrán compartir de manera alterna con sus progenitores los fines de semana, navidad, fin de año, carnaval, semana santa, vacaciones escolares, pudiendo igualmente viajar, salir de paseo e inclusive pernoctar en el hogar de su progenitor si así lo quisiere. Asimismo el ciudadano H.Á.U.R., podrá estar en contacto con su hija, por cualquiera de los medios a los que hace referencia el articulo 386 de la norma antes señalada, vale decir: comunicaciones telefónicas, telegráficas, epistolares y computarizadas, ello en aras de fortalecer los vínculos paterno – filiales entre el demandado de autos y su hijo. OBLIGACIÓN DE MANUTENCION: con respecto a este particular, este Tribunal evidencia que la progenitora aun cuando detenta la custodia de la niña de autos, cumple con todas las obligaciones que le corresponde respecto de su hija, garantizando plenamente su desarrollo y crecimiento, así como los derechos de la misma; no obstante en actas no se maneja información sobre el empleo, sin embargo se observa de las actas que la actividad laboral que desempeñe el ciudadano H.Á.U.R., es economista y asimismo oferta la cantidad de Quinientos Bolívares (Bs. 500,00) mensuales, este Tribunal de Protección, en aras de garantizar los principios del interés superior de niños, niñas y adolescentes y la prioridad absoluta, así como el derecho de alimentos y a un nivel de vida adecuado del cual goza la niña de autos, procede a FIJAR como obligación de manutención la cantidad de CUATROCIENTOS NOVENTA Y NUEVE BOLIVARES CON CINCUENTA Y DOS CENTIMOS (Bs. 499,52) mensuales, equivalente al SESENTA Y DOS CON CINCUENTA POR CIENTO (62,50%), del salario mínimo, en base a la fijación que del mismo haga el Gobierno Nacional y que actualmente asciende a la cantidad de SETECIENTOS NOVENTA Y NUEVE BOLÍVARES CON VEINTITRÉS CÉNTIMOS (BS. 799,23). Para el momento en que se demuestre el incremento de los ingresos del progenitor, en esa misma proporción será aumentada automáticamente la obligación de manutención. Dicha cantidad deberá ser entregada directamente por el progenitor a la ciudadana NIOK DEL C.F.C.. En cuanto los gastos típicos del inicio del año escolar, época decembrina, gastos médicos y de salud, deberán ser cubiertos en un CINCUENTA POR CIENTO (50%) por los progenitores; dichas cantidades deberán ser igualmente entregadas por el ciudadano H.Á.U.R., directamente a la ciudadana NIOK DEL C.F.C. y son adicionales a la obligación de manutención. Así se decide.-

Publíquese, Regístrese. Déjese copia certificada por secretaria de conformidad con el artículo 248 ejusdem. Dada, firmada y sellada en la Sala 4 del Despacho del Tribunal de Protección de Niño, Niñas y Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en Maracaibo, a los cinco (05) días del mes de febrero de 2009. 198º de la Independencia y 149º de la Federación.-

El Juez Unipersonal Nº 4,

Dr. M.B.R.

La Secretaria,

Abog. L.R.P.

En la misma fecha, siendo la una de la tarde, previo anuncio de ley a las puertas del despacho, se dictó y publicó la anterior Sentencia Definitiva, quedando anotado bajo el Nº 20, en la carpeta de Sentencias Definitivas llevada por este Tribunal durante el presente mes del año 2009. La Secretaria.-

MBR/lz*