Decisión de Corte de Apelaciones 2 de Caracas, de 7 de Julio de 2008

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN

JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA

DE CARACAS.

CORTE DE APELACIONES

SALA 2

Caracas, 7 de Julio de 2.008

198º y 149º

PONENTE: O.R.C.

EXPEDIENTE Nº 02573

Corresponde a esta Sala decidir el recurso de apelación intentado por el abogado: H.M.L., en su carácter de defensor privado del acusado: H.M., contra el auto de fecha 16 de mayo de 2.008, emanado del JUZGADO QUINTO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE JUICIO DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, mediante la cual el Órgano Jurisdiccional mencionado NEGÓ la solicitud interpuesta por la defensa en el sentido que de acuerdo al artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, se le decretara la medida cautelar sustitutiva de libertad por retardo procesal.

DEL RECURSO DE APELACIÓN

En fecha 30 de Mayo de 2.008, el abogado: H.M.L., en su carácter de defensor privado del acusado: H.M., apeló el auto de fecha 16 de mayo de 2.008, emanado del JUZGADO QUINTO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE JUICIO DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, mediante la cual el Órgano Jurisdiccional mencionado NEGÓ la solicitud interpuesta por la defensa en el sentido que de acuerdo al artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, se le decretara la medida cautelar sustitutiva de libertad por retardo procesal, en los siguientes términos:

…Yo, H.M.L., abogado en ejercicio, e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 93320, actuando en este acto con mi carácter acreditado en autos como defensor del ciudadano acusado H.M. , con medida cautelar judicial preventiva privativa de libertad por su supuesta participaci6n en el acto ilícito de ROBO AGRAVADO DE VEHICULO AUTOMOTOR , según la explicitud contenida en el articulo 5 EN RELACI6N CON EL ARTICULO 6 NUMERALES 1, 2 J 3 Y 5 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores , estando signado causa bajo el numero J-5°-487 -08, respetuosamente me dirijo ante competente autoridad para ejercer el Recurso de Apelación ante la Corte de Apelaciones ,en contra de /a decisi6n del Tribunal A quo que neg6 fa medida cautelar sustitutiva de libertad por Retardo Procesal , de conformidad con 10 pautado por nuestro legislador en los artículos 436, 447 ordinal 4° y 448 del Código Orgánico Procesal Penal , la cual paso a fundamentar en los siguientes términos :

CAPITULO I

DE LA APELACION

EJ imputado tiene e! derecho de ejercer recurso de apelación, contra todas aquéllas decisiones en las cuales se lesionen disposiciones Constitucionales o legales que quebranten su intervención, asistencia y representación, aunque haya contribuido a provocar el vicio objeto del recurso.

Ahora bien, el artículo 447 del C6digo Orgánico Procesal Penal, señala

cuales son las decisiones susceptibles de ser apeladas y se refiere a la apelación de auto, entendiéndose por este a la clase especial de resoluciones jurídicas intermedia entre la providencia y sentencia. En general, se puede decir que mientras la providencia afecta las cuestiones de mero trámite y la sentencia pone fin a la instancia o al juicio criminal, el auto resuelve cuestiones de fondo.

DECISION DEL TRIBUNAL A-QUO

La Honorable Juez, que dignamente representa el Tribunal 5° de Primera Instancia en Funciones de Juicio de esta misma Circunscripci6n Judicial, considero para declarar "SIN LUGAR" la solicitud de decaimiento de la medida de conformidad can el articulo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, que las circunstancias que dieron origen a la medida cautelar judicial preventiva privativa de libertad , dictada en contra de mi defendido no habían variado.

FUNDAMENTO DEL RECURSO DE APELACION

Antecedentes que dan origen a la solicitud de medida cautelar sustitutiva de libertad par Retardo Procesal:

Honorable Jueces, el día 30 de mayo del año 2008, mi defendido cumplidos (02) anos, ocho (08) , y seis (06) días de estar detenido, si bien es cierto, que se han realizado dos audiencias de juicio oral y publico , en donde resulto condenado , estas decisiones fueron debidamente apeladas y declarado el Recurso de Apelación "CON LUGAR" , porque no cumplieron esas sentencias condenatorios can los requisitos de ley, asimismo , consta en los autos que dicho retardo no es imputable a mi defendido, ni a esta Defensa, en primer lugar solicite previa cumplimiento de los requisitos de ley que el juicio oral y publico se realizara can un Juez unipersonal, siendo acordado , en segundo lugar, comparecimos al inicio del juicio oral y publico, y no se interrumpi6 en ningún momento.

DEL DEL ARTÍCULO 244 DEL CODIGO ORGANICO PROCESAL PENAL Y SUS EXIGENCIAS

Nuestro legislador en el articulo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, plantea lo siguiente:

"Proporcionalidad. No se podrá ordenar Una medida de coerción personal cuando esta parezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y sanción probable.

En ningún caso podrá sobrepasar a pena mínima prevista para cada delito, ni exceder plazo de dos años ... ".

Luego el legislador entra en contradicción cuando plantea una excepción, haciéndolo de la siguiente manera:

Excepcionalmente, el Ministerio Publico 0 el querellante podrán solicitar al juez de control , una prorroga , que no podrá exceder de la pena mínima prevista para cada delito , para el mantenimiento de las medidas de coerci6n personal que se encuentren próximas a su vencimiento , cuando existan causas graves que así 10 justifiquen , las cuales deberán ser debidamente motivadas por el fiscal 0 el querellante En este supuesto , el juez de control deberá convocar al imputado y a las partes a una audiencia oral, a los fines de decidir, debiendo tener en cuenta, a objeto de establecer el tiempo de la pr6rroga , el principio de proporcionalidad .

Decisiones tan confusas e imprecisas como la que dicta la ciudadana Juez 5° en funciones de Juicio, quebranta en perjuicio de los acusados los artículos 44.1 y 49 en su acápite y 49.2 de LA CONSTITUCION DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, ya que el derecho a la libertad que tiene todo individuo , el cual ha sido consagrado y desarrollado como un derecho humane y fundamental inherente a la persona humana y es reconocido , después del derecho a la vida , como el mas preciado por el ser humane . Tratándose pues , de un derecho fundamental superior , deben ustedes , honorables Jueces ser guardianes y garantes del derecho positivo existente y proteger los derechos humanos de aquellos presos que están a orden de los tribunales del país , no se puede aceptar ninguna situación que pueda menoscabar esa garantía constitucional de vital importancia , esa proyección del derecho a la libertad se refleja en otros derechos tales como: 1. -ser oído publica mente y con justicia por un tribunal independiente e imparcial para la determinación de los derechos y obligaciones 0 para el examen de cualquier acusación en materia penal; 2.-ser considerado inocente mientras no

Se pruebe la culpabilidad de acuerdo con la ley, en juicio publico, en el que se respeten las garantías del debido proceso y del derecho a la defensa en todo estado y grado de la causa.

La de la confusión de la decisi6n del Tribunal A-quo , es porque considero que no habían variado las circunstancias que dieron origen a que el Tribunal 15 de Primera Instancia en Funciones de Control de esta misma Circunscripci6n Judicial, dictara en fecha 24 de septiembre del año 2005 , la medida cautelar judicial preventiva privativa de libertad, Ia solicitud de decaimiento de esa de coerci6n personal , no fue porque hayan variado los requisitos de los artículos 250 numera/es 1 , 2 Y 3 ,251 numerales 1 2, 3 , 4 , 5 1 Y parágrafo primero , 252numera/es 1 ,2 del Código Orgánico Procesal Penal, no hice una solicitud de examen y revisi6n de la medida cautelar judicial preventiva privativa de libertad , de conformidad con el articulo 264 ejusdem , la petici6n de esta Defensa es porque nuestro legislador en el articulo 244 parágrafo 1 evidem, dice que en ningún caso un proceso puede durar mas de dos (02) sin que una sentencia 1 Y el hecho de que se haya realizado et juicio oral y publico en dos (02) oportunidades , los cuales fueron declarados Nulos 1 por las C.d.A. que conocieron en su debida oportunidad el Recurso de Apelación de sentencia, estos no pueden ser tomados en consideraci6n ya que al ser declarados NULOS, son INEXISTENTES. .

No se puede considerar que el otorgamiento de una medida cautelar sustitutiva de libertad por retardo procesa/, pueda causar impunidad , esto debemos relacionarlo estrechamente con la imprescriptibilidad de los delitos de lesa humanidad 1 violaciones graves a los Derechos Humanos y los crímenes de guerra y al ser imprescriptibles no pueden crear impunidad , entendiéndose la impunidad , como la falta de castigo , los motivos 0 circunstancias que pudiesen llevar a esta situaci6n aparecen claramente señalados par CABANELLAS cuando dice: que la causa mas común , porque es la que mas hiere la sensibilidad colectiva, será representada par aquellos casas en que siendo conocidos los autores , no se les persigue por razones de índole político, siempre abusivas y propias de Estados en los que la libertad ha sido cercenada 1 la prensa amordazada , los tribuna/es prostituidos y el poder entregado en manos de la minoría sostenida par la coacci6n , el miedo y la cobardía general ,situaci6n esta que no sucede en la REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, en primer lugar par que existe autonomía de los públicos, existe oralidad (léase publicidad) de los juicios, no esta vedada la facultad de /os particulares de interponer querella 0 la acusaci6n particular.

La impunidad puede ser de hecho y de Derecho B.D.Q., señala como impunidades de hechos a los crímenes que pasan , y pasaran siempre, mas 0 menos desconocidos a/os ojos de /a justicia; crímenes que se conocen, pero cuyos autores escapan a la acci6n de la justicia por no haber sido determinada 0 no haber podido ser aprehendidos ; delitos cuyos autores son conocidos , pero que no se persiguen ni se penan , por excepci6n abusiva debida a la organizaci6n política y social propia de cada tiempo .

Las impunidades de Derecho , la mas importantes en el pasado fue el derecho de asilo , afirmaci6n que cabria extender al Derecho actual , por 10 menos con referencia a los países latinoamericanos ; y con la referencia al Derecho moderno, B.D.Q. , menciona la amnistía , el perd6n , prescripción y excusas absolutorias en que la ley , por diversas razones y móviles, sin pena hechos que positivamente son delitos puesto que ninguna causa de justificación ni de inimputabilidad los discrimina ; como pueden ser entre otros , la excepción de toda pena a favor de los ejecutores de los delitos de rebelión y sedición , cuando se someten a la autoridad antes de que esta formule intimidaci6n; la excepci6n (en ciertas legislaciones) de pena a favor de marido que causare lesiones graves a la mujer sorprendida f1agrantemente en adulterio , o al adultero así como al padre que hiciere otro tanto con su hija menor de edad y su corruptor , mientras aquella viviese en casa paterna , la excepci6n de pena en los hurtos, defraudaciones y daños recíprocamente causados por los c6nyuges , ascendientes y descendientes o afines en la misma línea, y los hermanos y cuñados si vivieran juntos; y fina/mente , la que resulta como consecuencia de la no acusaci6n por el perjudicado, en aquellos delitos que solo pueden perseguirse a instancia de parte.

Consigno extracto de Jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia:

SALA CONSTITUCIONAL

Magistrado Ponente: Luis Velázquez Alvaray

Expediente Nª 20004-2799

Mediante Oficio N° 787-04 del 7 de octubre de 2004, la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Vargas, remiti6 a esta Sala Constitucional el expediente signado con el N° WP02-0-2004-000026 -nomenclatura de dicho tribunal- contentivo de la acci6n de amparo interpuesta por el abogado C.A.R.M., inscrito en el Instituto de Previsi6n Social del Abogado bajo el numero 91714, actuando en su carácter de apoderado judicial del ciudadano YENKYS A.G.A., contra el retardo del Juzgado Sexto en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal de la Circunscripci6n Judicial del Estado Vargas en celebrar la audiencia publica y oral en el juicio y, contra las decisiones del 26 de julio y 6 de agosto de 2004, que acord6 medida de sustituci6n de medida privativa de libertad por una menos gravosa, pero de imposible cumplimiento desde el punta de vista económico para el imputado hay accionante-.

Tal remisión fue rea/izada en virtud de /a apelación ejercida par e/ accionante, de conformidad con lo dispuesto en el articulo 35 de la Ley Orgánico de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, contra la decisi6n del 1 de octubre de 2004, que declar6 inadmisible la acci6n de a.c. de autos.

EI 15 de octubre de 2004, se dio cuenta en Sala y se designó ponente al Magistrado Antonio García García.

EI 12 de noviembre de 2004, el apoderado judicial del apelante, consigno escrito mediante el cual fundament6 la apelaci6n. En esa misma oportunidad se dio cuenta en Sala y se agreg6 al expediente.

EI 31 de enero de 2005, se reasign6 /a ponencia del presente expediente al Magistrado Luis Velásquez Alvaray, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

I

ANTECEDENTES

De las actas que conforman el presente expediente, y el escrito que contiene la acción de amparo, se evidencia lo siguiente:

Que el ciudadano Yankis A.G., Acosta, se le sigue proceso judicial por la presunta comisión de los delitos de Robo Agravado, Porte Ilícito de Arma de Fuego, Agavillamiento, Aprovechamiento de Vehículo de Vehículo Proveniente del Robo y Hurto, previstos y sancionados en el Código Penal y la Ley Especial de Hurto de Vehículos Automotores, por ante el Juzgado Sexto en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Vargas.

Que el 4 de marzo de 2002, el imputado -hoy accionante- fue detenido por funcionarios de la Guardia Nacional, puesto a la orden del mencionado Juzgado en Funciones de Juicio y, confinado en un Centro de Reclusión que han variado, hasta tanto se celebrara el Juicio oral y publico, en virtud de la decisión dictada por el Juzgado Quinto en Funciones de Control del mismo Circuito Judicial Penal, del 6 de mazo de 2002, mediante la cual se decreta la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad.

Que el juicio oral, fue diferido mas de veinte veces, por diversas razones, a saber, la falta de comparecencia de la defensa, del Ministerio Publico y por omitir el traslado del acusado.

Que el 29 de junio de 2004, el defensor publico del imputado -hoy accionante- solicito la revisión de la medida privativa de libertad impuesta por el Juzgado Quinto en Funciones de Control del mismo Circuito Judicial Penal, el 6 de marzo de 2002 y, la sustitución de la misma por una medida cautelar menos gravosa, debido al retardo procesal en el juicio -mas de dos anos en espera de la celebración del juicio oral y publico- (cabe destacarse que no coincide las fechas sobre esta actuación).

Mediante auto del 26 de julio de 2004, el mencionado Juzgado de Juicio admiti6 la solicitud y, concedió el otorgamiento de una fianza, la cual result6 de imposible cumplimiento por parte del acusado y sus familia res.

Que el 4 de agosto de 2004, el defensor privado del imputado accionante- solicito la sustitución de la medida cautelar sustitutiva de libertad decretada en virtud de ser imposible cumplimiento para el acusado accionante-.

Que el 6 de agosto de 2004, el aludido Juzgado en Funciones de Juicio acordó mantener la medida cautelar sustitutiva de libertad, en las condiciones establecidas en el auto del 26 de julio de 2004.Que el 1 de octubre de 2004, la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripci6n Judicial del Estado Vargas declaro inadmisible la acci6n de amparo de conformidad con el articulo 6.5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales e inst6 al Juzgado Sexto de Juicio del mismo Circuito Judicial Penal que realice de manera inmediata la audiencia oral y publica en la causa que se Ie sigue al accionante.

Que el 4 de octubre de 2004, se notific6 al apoderado judicial del accionante de la decisi6n dictada por la referida Corte de Apelaciones y, el 6 de octubre se ejerci6 recurso de apelación contra la misma.

Que el 7 de octubre la aludida Corte de Apelaciones remiti6 el expediente a esta Sala Constitucional/, a fin de que conociera la apelación interpuesta por el accionante de conformidad con el articulo 35 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales.

II

DE LA ACC/ON DE A.C.

EI 23 de septiembre de 2004, el ciudadano Yenkis A.G.A., por intermedio de apoderado judicial, interpuso acci6n de a.c. contra el Juzgado Sexto en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal de la Circunscripci6n Judicial del Estado Vargas, con fundamento en los siguientes argumentos:

Que la celebración del juicio oral y publico, en el proceso penal que se Ie sigue al accionante par la comisi6n de delitos de robo agravado, porte ilícito de arma de fuego, agavillamiento, aprovechamiento de vehículo proveniente del robo y hurto y que se sustancia por antes mencionado Juzgado en Funciones de Juicio, ha sido diferido en mas de veinte ocasiones, par diferentes causas, lo cual ha implicado un a retardo procesal de más de dos años- a la fecha de interposición de la acción de amparo.-

Que el 6 de marzo de 2002, el Juzgado Quinto en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Vargas impuso al accionante medida privativa de libertad hasta tanto se celebrase la audiencia oral y publica.

Que el 26 de julio de 2004, el referido Juzgado en Funciones de Juicio sustituyo la medida privativa de libertad par una menos gravosa, a petición del imputado -hay accionante-, consistente en una fianza de cien unidades tributarias, pero la misma resulto de imposible cumplimiento para el imputado accionante- y sus familia res.

Que tales hechos -a su juicio- "configuran sin ningún genera de dudas una evidente vio/aci6n a amenaza de Vio/aci6n del Derecho (sic) ala defensa ... " contenido en el articulo 49 del Texto Fundamental y "una vio/aci6n alas Derechos Humanos establecidos y ratificados par Venezuela en la Convenci6n Americana sobre Derechos Humanos".

Que los mismos violan los artículos 49.2, 49.3, 49.8, 19, 21.2, 22, 23, 26, 27, de /a Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, par 10 que apoderado judicial solicit6 que se Ie otorgue al accionante en amparo la protecci6n de los derechos a la defensa, a ser juzgado en libertad y seguridad personal. Asimismo, el derecho a obtener una medida cautelar menos gravosa y de posible cumplimiento, conforme al artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal.

Finalmente pidi6, como medida cautelar que se restablezca la situación jurídica infringida.

III

DECISION DEL A.E.P.I.

La Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripci6n Judicial del Estado Vargas, mediante sentencia del 1 de octubre de 2004, declaro inadmisible la acción de ampara constitucional de autos de conformidad can el articulo 6.5 de la Ley Orgánica de Amparo sabré Derechos y Garantías Constitucionales y orden6 par orden publico constitucional al Juzgado Sexto de Juicio del mismo, Circuito Judicial Penal la celebración de la audiencia oral y pública en la causa seguida al hoy accionante, la cual se expresó en los términos siguientes:

… que según los alegatos invocados por el accionante en amparo, los mismo están referidos a la presunta violación del derecho a la defensa, derecho a ser juzgado en libertad y seguridad personal, por cuanto el Tribunal Sexto de Juicio a pesar de haberle otorgado al accionante una medida menos cautelar (sic) gravosa de conformidad con lo establecido en el articulo 244 del texto adjetivo penal, ha negado la solicitud de revisión de dicha medida, en razón de considerar el representante legal del accionante que dicha medida es de imposible cumplimiento ... (omissis)

Como se puede apreciar, es reiterado el criterio de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en declara inadmisible la acci6n de a.c. interpuesta en raz6n de fa negativa del Juez que conoce fa causa de fa imposición de una medida cautelar sustitutiva menos gravosa, ya que existe fa vía ordinaria, que consiste en solicitar fa revisión de la medida cautelar fas veces que las partes 10 consideren pertinente y, el juez tiene el deber de revisar fa medida impuesta cada tres meses ... (omissis)

En virtud de los razonamientos expuestos, lo procedente y ajustado a derecho será declarar Inadmisible fa presente acci6n de a.c., todo ello de conformidad con 10 establecido en el articulo 6 ordinal 5° de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales. Y ASI SE DECIDE.

No obstante lo anteriormente decidido, esta Corte de Apelaciones actuando en sede constitucional, insta al Juzgado Sexto de Juicio Circunscripcional (sic) a que realice de manera inmediata la audiencia oral y publica en fa causa seguida al imputado YENKIS A.G.A., para 10 cual si es necesario, deberá hacer uso de la fuerza publica a los fines de que todas las partes involucradas en dicho proceso (Fiscal, Defensa, Imputado, Expertos, Testigos, etc.) comparezcan el día y la hora en que se fije dicha audiencia para tal fin el contenido de fa sentencia emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 220lC2003 (sic), Exp. (sic) N° 02-1809 ... " (Mayúsculas y negritas del fallo).

IV

DE LA COMPETENCIA

Debe previa mente esta Sala determinar su competencia para conocer de la presente apelación, a /a luz de la jurisprudencia contenida en la sentencia No. 1 del 20 de enero de 2000 (caso: E.M.M.) y el articulo 35 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales.

En tal sentido, corresponde a esta Sala conocer las apelaciones sobre las sentencias de los Tribunales Superiores (excepto Tribunales Superiores en lo Contencioso Administrativo), Cortes de 10 Contencioso Administrativo y C.d.A. en 10 Penal, cuando estos hayan decidido una acci6n de a.e.p.i..

En el caso sub iudice, la sentencia apelada fue dictada por la Corte de Apelaciones Circuito Judicial Penal de la Circunscripci6n Judicial del Estado Vargas, actuando como tribunal en funciones constitucionales, en primera instancia, de la acci6n de amparo interpuesta contra el Juzgado Sexto en Funciones de Juicio del mismo Circuito Judicial Penal.

Siendo ello así y, tomando en cuenta la reiterada jurisprudencia de esta Sala sobre este aspecto, la misma resulta competente para conocer de la presente apelación y, así declara.

V

DE LA APELACION

EI 6 de octubre de 2004, el ciudadano C.R.M., en su condici6n de apoderado judicial del accionante en amparo ejerci6 apelaci6n contra el fallo del 1 de octubre de 2004, dicta do por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal, de la Circunscripci6n Judicial del Estado Vargas, y del cual fue notificado el 4 de ese mismo mes y año.

EI 12 de noviembre de 2004, el referido apoderado judicial, consign6 ante esta Sala Constitucional escrito mediante el cual fundament6 la apelaci6n propuesta contra el fallo 1 de octubre de 2004, en los términos siguientes:

Que la referida Corte de Apelaciones solamente se pronunció sobre la solicitud de revisión de medida privativa de libertad, pero no tomó en cuenta el retardo procesal del cual es objeto el accionante,

Que si bien la Corte de Apelaciones ordenó al Juzgado en Funciones de Juicio que refijara la audiencia oral, la misma aún-a la fecha de la fundamentación de la apelación- no ha podido efectuarse, por dilaciones del representante del Ministerio Público. Hechos estos que han causado un daño irreparable al accionante.

Que si bien la medida cautelar sustitutiva que fue decretada al accionante debe entenderse que ceso la privación de libertad, no implica -a su decir- que la lesión al derecho a la Iibertad ceso, y que de conformidad con el articulo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, el accionante debió ser restituido al pleno ejercicio de su Iibertad y, por tanto debió cesar toda medida preventiva de coerción personal, quedando comprendida tanto la privación de libertad como la menos gravosa.

Que en el presente proceso ha quedado demostrado el incumplimiento del Juez -denunciado como agraviante- de sus deberes procesales, al no hacer cesar la medida de coerción personal impuesta al accionante.

VI

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

La acción de a.c. de autos fue propuesta contra el retardo en que incurrió el Juzgado Sexto en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Vargas en celebrar la audiencia publica y oral en el juicio y, contra las decisiones del 26 de julio y 6 de agosto de 2004 que acordó medida de sustitución de medida privativa de Iibertad par una menos gravosa, pero de imposible cumplimiento desde el punta de vista económico para el imputado -hay accionante-.

La Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Vargas -Ie correspondi6 conocer en primera instancia de la acción de amparo-, mediante sentencia del 1 de octubre de 2004, declaro inadmisible la referida acción de amparo con fundamento en el articulo 6.5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales y por orden publico constitucional insto al mencionado Juzgado en Funciones de Juicio que celebrara la anuencia oral y publica en la causa penal seguida contra el accionante.

El accionante ejerció apelación contra dicha decisión, para lo cual indicó que la referida Corte de Apelaciones circunscribió su decisión a la solicitud de revisión de medida privativa de libertad, omitiendo los hechos denunciados sobre la celebración de la audiencia oral y pública del juicio.

Del análisis de las actas que conforman el expediente, esta Sala pasa a decidir de la apelación, conforme a las consideraciones siguientes:

La Sala observa, que ciertamente la acci6n de a.c. de autos fue interpuesta contra el retardo en que incurri6 el Juzgado Sexto en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal de la Circunscripci6n Judicial del Estado Vargas en celebrar la audiencia publica y oral en el juicio, ya que la misma fue suspendida en mas de 20 oportunidades, en un plaza superior años anos -a la fecha de la acci6n de amparo-; así como, contra las decisiones del 26 de julio y 6 de agosto de 2004 que acordó medida de sustituci6n de medida privativa de libertad par una menos gravosa, pero de imposible cumplimiento desde el punta de vista econ6mico para el imputado -hay accionante-.

La Sala aprecia que, efectivamente el retardo en que incurrió el Juzgado denunciado como agraviante, para celebrar la audiencia oral y publica en la causa penal que se Ie sigue al accionado, atenta contra el derecho a ser escuchado dentro de un plazo razonable, contenido en el articulo 49.3 de la Constituci6n de la República Bolivariana de Venezuela, par cuanto dicha garantía fue consagrada con el fin de evitar que la detenci6n preventiva de que sea objeto una persona devenga en arbitraria y, por ende atenta contra la dignidad humana.

Así las casas, la Sala advierte que si bien las causas par las cuales no se celebraron la audiencia oral, no son imputables al presunto agraviante, no obstante, Ie corresponde a Juez como director del debate, hacer usa de los medias necesarios a fin de que realicen los aetas del proceso y de garantizar a toda persona el goce y ejercicio irrenunciable, indivisible e interdependiente de los derechos humanos.

En todo caso, la Sala observa que si bien el Juzgado a quo no hizo señalamiento especifico sobre tal situaci6n infringida, la misma qued6 subsanada al ordenar al Juzgado agraviante, que celebrase la audiencia oral y publica en un termino breve. Par 10 que esta Sala confirma la sentencia en esta parte, conforme alas términos expuestos y, así se decide.

Ahora bien, respecto a /a medida sustitutiva de Iibertad se observa que e/ accionante en amparo fue detenido el 4 de marzo de 2002 y hasta el 6 de octubre de 2004, fecha en /a cual interpone e/ recurso de apelación anta la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas-según consta en autos-, permanecía todavía detenido sin que se hubiese celebrado la audiencia oral y pública, es decir, ha pasado más dos años cumpliendo con la medida privativa de libertad, la cual fue sustituida por una menos gravosa, mediante auto del 26 de julio de 2004, pero imposible cumplimiento para el procesado.

Ahora bien, de conformidad con 10 establecido en el articulo 244 del Código Orgánico Procesal Penal la medida de coerción personal, no podrá exceder del plazo de dos anos. respecto a este supuesto. esta Sala ha establecido y sostiene. de manera especifica. que la Iibertad es un derecho que in teresa al orden publico. cuya tutela. por tanto. debe ser provista por los 6rganos jurisdiccionales. Así mismo V como consecuencia de la afirmación que precede. es doctrina de esta Sala, que el decaimiento de las medidas cautelares. como consecuencia del vencimiento del lapso resolutorio que establece el referido articulo 244 del Código Orgánico Procesal Penal. el Juez debe declararlo judicialmente. aun de oficio. De lo contrario la medida vulneraria el derecho a la libertad personal, consagrado en el articulo 44.12 del texto constitucional.

Ahora bien, si el juez niega el pedimento del procesado, a pesar de estar obligado a hacer cesar la privación de la libertad que devino es ilegitima por su excesiva duración, dicha decisión es impugnable mediante Ie recurso de apelación, tal como lo admitió esta Sala en la sentencia n° 306012003 del 4 de noviembre de 2003( Caso D.J.B.), al establecer que " (. . .) es posible impugnar tal decisión mediante el recurso ordinaria de la apelación, confirme al criterio expuesto ut supra el cual tiene efectos vinculantes a partir de la publicaci6n del presente fallo... ".

Por los razonamientos anteriormente expuestos, considera esta Sala que el accionante pose fa el recurso de apelación como vía ordinaria contra el fallo proferido por el Juzgado Sexto de Juicio de la Circunscripci6n Judicial del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas. De allí pues que, la Corte de Apelaciones del mismo Circuito Judicial Penal, erro al considerar que la vía id6nea era la revisión de la medida impuesta, de conformidad con el articulo 264 del Código Orgánico Procesal Penal y no el recurso de apelación, obviando que habían transcurrido dos años, sin que e hubiese realizado la audiencia oral y pública.

La Sala enfatiza que la acción de amparo tiene por objeto de restituir las situaciones infringidas por presuntas violaciones de orden constitucional, no legal, ya que estas ultimas pueden remediarse a través de los medios 'ordinarios procesales que prevé la legislación especifica para cada materia, por lo que el accionante debe primeramente someterse al imperio legislativo para que la lesión legal sea restituida.

En consecuencia, por los argumentos que preceden la Sala declara sin lugar fa apelación ejercida por el accionante contra el fallo del 1 de octubre de 2004, dicta do por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial de la Circunscripción Judicial del Estado Vargas y confirma la misma, en los términos expuestos y, as[ se decide.

DECISION

Por las razones precedentemente expuestas, esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en nombre de la República por autoridad de la Ley, declara:

1. SIN LUGAR las apelación interpuesta por el ciudadano C.R.M., en su condición de apoderado judicial del ciudadano Yenkis A.G.A., contra la sentencia dictada el 1 de octubre de 2004, por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripci6n Judicial del Estado Vargas, que declaro inadmisible la acción de amparo de autos.

2. CONFIRMA la sentencia dictada el 1 de octubre de 2004, por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Vargas, que declaro inadmisible la acci6n de amparo interpuesta por el ciudadano YENKIS A.G.A. por intermedio de su apoderado judicial, contra las actuaciones del Juzgado Sexto en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Vargas…

…PETITORIO

Honorables Jueces , la presente causa tiene un retardo procesal superior a los dos (02) anos que exige el legislador en el articulo 244 del C6digo Orgánico Procesal Penal, es por esta raz6n que solicito ante esta d.C.d.A. ,que el presente Recurso de Apelaci6n de Auto , sea admitido , sustanciado conforme a derecho y declarado Con Lugar y Ie sea otorgada a mi defendido ciudadano acusado H.M. , una medida cautelar de presentaci6n peri6dica por ante la sede del Tribunal A-quo, de conformidad con el contenido del articulo 256 ordinal 3º del Código Orgánico Procesal Penal, el otorgamiento de esta medida cautelar sustitutiva no se puede interpretar como un acto para crear impunidad, porque la libertad es un derecho que interesa al orden público, cuya tutela, por tanto debe ser prevista por los órganos jurisdiccionales y los acusados siguen sujetos a la jurisdicción del Tribunal y cumplirá con la fase del juicio oral y público y en supuesto negado de resultar la sentencia condenatoria ya ha cumplido con un cuarto (1/4) de la pena mínima del delito, lo cual lo haría acreedor de un Régimen de Trabajo Fuera del Establecimiento carcelario…

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

El abogado: H.M.L., en su carácter de defensor privado del acusado: H.M., planteó su impugnación contra el auto de fecha 16 de mayo de 2.008, emanado del JUZGADO QUINTO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE JUICIO DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, alegando que se le NEGÓ la solicitud interpuesta en el sentido que de acuerdo al artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, se le decretara la medida cautelar sustitutiva de libertad por retardo procesal a su defendido.

En fecha 19 de Junio de 2.008, este Colegiado admitió la referida apelación así:

El Recurso de Apelación fue sustentado con fundamento jurídico en el Artículo 447 numeral 4° del Código Orgánico Procesal Penal, dentro del término que establece el artículo 448 ejusdem y no incurso en causal de inadmisibilidad alguna de las taxativamente previstas en el artículo 437 ibídem.

Ahora bien, por cuanto se observa que en la decisión impugnada no se declaró la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva, se acuerda admitir el Recurso presentado con base en el ordinal 5º del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal.

En consecuencia y por cuanto el Recurso de Apelación fue interpuesto fundamentado en causa legalmente preestablecida, dentro del término legal y no ser evidentemente inadmisible, se ADMITE y ASÍ SE DECLARA.

Ahora bien, de la revisión de las actuaciones originales solicitadas al Juzgado de la recurrida el 18-6-08 y recibidas en esa misma fecha, se desprende que el abogado: H.M.L., en su carácter de defensor privado del acusado: H.M., en fecha 10 de Mayo de 2.008, presentó ante el a quo un escrito mediante el cual, con base jurídica en los artículos 243 y 244 del Código Orgánico Procesal Penal, 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, pidió la libertad de su patrocinado por cuanto había estado mas de dos (2) años privado de su libertad, con una sentencia anulada y sin solicitud de prórroga por parte del Ministerio Público:

…Quien suscribe, H.M.L. Defensor Privado en mi condición de defensor de los ciudadanos H.M., Y de demás datos de identificación que constan en el expediente signado por ese Tribunal bajo la nomenclatura Causa Nº 487-08, me dirijo a Ud., en la oportunidad de exponer: Honorable Juez de Meritos, SOLICITO RESPETUOSAMENTE QUE SU D.D. resuelva sobre la Libertad a solicitar por medio de la presente de mi patrocinado, la cual obedece a lo establecido en el articulo 244 del Texto Adjetivo Penal; en virtud que mi defendido fue condenado por el otrora Tribunal de Juicio, y La sentencia fue anulada, y por en de el juicio como tal. En tal sentido han transcurrido mas de DOS (2) anos, sin que exista solicitud de prorroga por parte de la Vindicta Publica en relación al segundo aparte del articulo supra mencionado, y en base y fuerza a dicho articulo debe prosperarle su Libertad, lo cual no es obstáculo para que el mismo enfrente su proceso, y se busque la verdad como finalidad ultima del proceso penal que se Ie sigue. Todo ello en base y fuerza al Principio de PROPORCIONALIDAD, así como al ESTADO DE LIBERTAD previsto en el articulo 243 del Texto Adjetivo penal, en concordancia con 105 artículos 26 y 49 Constitucionales. Y ASI SOLICITO RESPETUOSAMENTE SEA DECLARADO CON LUGAR…

En fecha 16 de Mayo de 2.008, el JUZGADO QUINTO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE JUICIO DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, se pronunció así:

“…Corresponde a este Juzgado Quinto en Funciones de Juicio, emitir pronunciamiento, en la presente causa seguida en contra de los acusados JHONATAHAN JOSÉ, H.M. y T.E.P., en cuanto a la medida privativa judicial preventiva de libertad, dictada en contra de los referidos ciudadanos, en los siguientes términos:

DE LOS HECHOS

En fecha 24 de septiembre de 2005, los ciudadanos J.J.M. y H.M., fueron aprehendidos por funcionarios de la Dirección Contra Robo de Vehículo del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Pena1es y Criminalísticas, por la presunta comisión de uno de los delitos CONTRA LA PROPIEDAD; siendo recibida dicha causa, en ese misma fecha, en el Juzgado Décimo Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en donde se Ie dio entrada en los libros correspondientes, quedando signado bajo el numero de expediente 5232.

Igualmente, en la fecha supra, se llevo a cabo la celebración del acto de audiencia para oír al imputado, en la cual fueron presentados, ante el Tribunal de Control antes mencionado, los ciudadanos J.J.M. y H.M., en la cual se dictaron los siguientes pronunciamientos: primero, se acordó seguir el procedimiento por la vía ordinaria; segundo, se acogió 1a precalificación jurídica de robo de vehículo automotor, previsto y sancionado en el articulo 5, de la Ley Sobre Robo y Hurto de Vehículos Automotores; y tercero, se decreto medida privativa judicial preventiva de libertad, en contra de los referidos imputados, de conformidad con lo estab1ecido en los artículos 250,numerales 1, 2 y 3; 251, numerales 1, 4 Y 5, todos del C6digo Orgánico Procesal Penal

En fecha 4 de noviembre de 2005, 1a ciudadana A.L.S., actuando en su condición de Fiscal Septuagésima Tercera del Ministerio Publico del Área Metropolitana de Caracas, presento escrito de acusación formal, en contra de los referidos imputados, por 1a comisión de los delitos de robo agravado de vehículo automotor, previsto y sancionado en el articulo 6, numerales 1,2, 3 y 5 ejusdem robo agravado y privación ilegitima de libertad, previstos y sancionados, estos últimos, en los artículos 458 y 174, el Código Penal, respectivamente.

En fecha 6 de octubre de 2005, tuvo lugar el acto de audiencia para oír al imputado, en el Tribunal Trigésimo Tercero en Funciones de Control de este mismos Circuito Judicial Penal, en la cual fueron presentados los ciudadanos T.E.P., T.A.P.S. y WlLLIAMS A.A.S., y en donde se dictaron los siguientes pronunciamientos: primero, se acogió la precalificación jundica de cambio ilícito de placas de vehículos automotores, aprovechamiento de vehículos provenientes del hurto y robo, y robo de vehículos, previstos y sancionados en 10s artículos 8 y 9 de la Ley Sobre Robo y Hurto de Vehículos Automotores, con respecto a 10s ciudadanos T.A.P.S. y WlLLIAMS A.A.S., yen relación al ciudadano T.E.P., además de los delitos antes señalados, se Ie imputa el delito de porte ilícito de arma de fuego, previsto y sancionado en el articulo 277, del C6digo Penal, dada a los hechos por la Vindicta Publica; segundo, se acordó remitir la presente causa a 1a Fiscalia 740 del Ministerio Publico, en virtud de que fa1taban diligencias por practicar; tercero, se decreto medida privativa judicial preventiva de libertad en contra del ciudadano T.E.P., de conformidad con los artículos 250 y 251, numera12 del C6digo Orgánico Procesal Penal, y con relación a los ciudadanos T.A.P.S. y WlLLIAMS A.A.S., se decreto medida cautelar sustitutiva de libertad, de conformidad con lo establecido 256, numerales 3 y 8 de la norma ejusdem. tercero, se acordó el reconocimiento de imputados, de conformidad con el artículo 230 de la norma adjetiva.

En fecha 18 de noviembre de 2005, la ciudadana A.L.S., actuando en su condición de Fiscal Septuagésima Tercera del Ministerio Publico del Área Metropolitana de Caracas, presento escrito de acusación formal, en contra del ciudadano T.E.P., por la comisión de los delitos de aprovechamiento de vehículo proveniente del robo, previsto y sancionado en el artículo 9 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de vehículos automotores; uso de acto falso y porte ilícito de arma de fuego, estos Últimos, previstos y sancionados en los artículos 322 y 277, del C6digo Penal, respectivamente.

En fecha 11 de mayo de 2006, se realizo el acto de audiencia preliminar, en el cual la representante del Ministerio Publico expuso los fundamentos de su acusación en contra de los ciudadanos J.J.M. y H.M., siendo admitida dicha acusación, por el ciudadano Juez, solo por el delito de robo agravado de vehículo automotor, previsto y sancionado en el artículo 5 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores, en relación con el artículo 6, numerales 2 y 3 ejusdem; asimismo fueron admitidos los medios de prueba ofrecidos. Por otra parte se acordó mantener la medida privativa preventiva de libertad en contra de los referidos acusados. Igualmente, la representante fiscal del Ministerio Publico presento acusación formal en contra del ciudadano T.E.P., siendo la misma admitida solo por los delitos de aprovechamiento de vehículo proveniente del robo, previsto y sancionado del artículo 9 de la Ley sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores, y porte ilícito de arma de fuego, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal Asimismo, fueron admitidos todos los medios de prueba promovidos, a excepción de la experticia de reconocimiento de dos placas, el testimonio del ciudadano Ildemaro Gonzales, en relación con dicha experticia, y copia certificada del documento autentico de la Notarla Publica N° 30 de este Municipio. Igualmente, se acordó mantener la medida privativa judicial preventiva de libertad en contra del hoy acusado.

En fecha 22 de mayo de 2006, la presente causa fue recibida en el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal, en el cual se Ie dio entrada en los libros correspondientes, quedando signada bajo el numero de expediente 390-06.

En fecha 26 de junio de 2006, quedo constituido el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Juicio, antes señalado, como Tribunal Mixto, el cual sena el encargado de juzgar en el presente proceso penal.

En fecha 27 de julio de 2006, en audiencia de juicio oral y publico, el Tribunal Mixto procedió a dictar sentencia, condenado a los ciudadanos J.J.M. y H.M., a cumplir con una pena de nueve (9) años de presidio, mas las penas accesorias de conformidad con el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, por la comisión de delito de robo agravado de vehículo auto motor, previsto y sancionado en el artículo 5, de la Ley sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores, en relación con el artículo 6, numerales 2 y 3, ejusdem Asimismo, se dicto sentencia condenatoria en contra del ciudadano T.E.P., imponiéndosele una pena de cuatro (4) años de prisión, por la comisión de los delitos de aprovechamiento de vehículo proveniente de robo, previsto y sancionado en el artículo 9, de la Ley sobre Hurto y Robo de Vehículos Automotores, y el delito de porte ilícito de rama de fuego, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Pena. Dicha sentencia, fue publicada de manera integra en fecha 11 de agosto de 2006.

En fecha 3 de octubre de 2006, el ciudadano A.E.C., abogado en ejercicio, actuando en cu condición de defensor de los ciudadanos T.E.P. y J.J.M., interpuso recurso de apelación, en contra de la sentencia publicada en fecha 11 de agosto de 2006. Asimismo, el ciudadano H.M.L., abogado en ejercicio, actuando en su cualidad de defensor del ciudadano H.M., presento recurso de apelación, en contra de la sentencia señalada supra.

En fecha 13 de octubre de 2006, la presente causa recibida en la Sala 9 de la Corte de Apelaciones de este mismo Circuito Judicial Penal, la cual en fecha 17 de noviembre de 2006, admite los recursos de apelación interpuestos por los profesionales del derecho A.E.C. y H.M.L..

En fecha 5 de febrero de 2007, dicha Sala 9 de la Corte de Apelaciones, anulo 1a sentencia publicada por Ie Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Juicio, en fecha 11 de agosto de 2006, y ordeno la celebración de un nuevo juicio oral y publico ante un Juez distinto al que dicto dicha sentencia.

En fecha 14 de febrero de 2007, la presente causa fue recibida en el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal, dándosele entrada en los libros correspondientes, quedando signada bajo el número de expediente 437-07.

En fecha 27 d marzo de 2007, 10s ciudadanos T.E.P., J.J.M. y H.M., manifestaron su voluntad de ser juzgados por un Tribunal Unipersonal, por lo cual el juzgado Cuarto en Funciones de Juicio, antes mencionado, acordó constituirse en Tribunal Unipersonal y procedió a fijar el acto de audiencia de juicio oral publico para el d1a 26 de abril de 2007.

En fecha 3 de julio de 2007, en audiencia de juicio oral y publico, el ciudadano T.E.P., a cumplir una pena de cinco (5) años de prisión, por la comisión de los delitos de aprovechamiento de vehículo proveniente del robo y porte ilícito de arma de fuego; y en cuanto a los ciudadanos J.J.M. y H.M., fueron condenados a cumplir una pena de (5) cinco años de prisión por el delito de extorsión. Dicha sentencia, fue publicada de manera integra en fecha 23 de julio de 2007.

En fecha 14 de agosto de 2007, el ciudadano C.E.C., abogado en ejercicio y defensor del ciudadano T.E.P., interpuso recurso de apelación contra la sentencia condenatoria descrita supra. Asimismo, la Vindicta Publica, en fecha 17 de septiembre de 2007, interpuso recurso de apelación contra dicha sentencia.

En fecha 18 de octubre de 2007, la presente causa fue recibida en la Sala 8 de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal; siendo admitidos, los recursos de apelación, supra mencionados, por este Sala, en fecha 7 de noviembre de 2007.

En fecha 23 de abril de 2008, la Sala 8 de la Corte de Apelaciones, antes citada, decreto la nulidad de la sentencia publicada en fecha 11 de agosto de 2006, y asimismo, ordeno la realización de un nuevo juicio de ante un Juez de Primera Instancia distinto al que dicto dicho fallo.

En fecha 2 de mayo de 2008, el presente expediente fue recibido, por vía de la Unidad Receptora y Distribuidora de Documentos, en este Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Juicio de este mismo Circuito Judicial Penal, en el cual se Ie dio entrada en los libros correspondientes, quedando signado bajo el numero de expediente 487-08.

En fecha 6 de mayo de 2008, el ciudadano A.E.C., abogado en ejercicio y defensor de los ciudadanos T.E.P. y J.J.M., presento escrito por medio del cual solicito el decaimiento de la medida privativa judicial preventiva de libertad, que pesa contra los referidos ciudadanos.

En fecha 10 de mayo de 2005, el ciudadano H.M.L., abogado en ejercicio y defensor del ciudadano H.M., presentó escrito por medio del cual solicito el decaimiento de la medida privativa judicial de libertad, que pesa contra su defendido.

MOTIVA

Cono se aprecia de al relación supra trascrita, en el acto de audiencia preliminar el Juzgador en Funciones de Control admitió la acusación en contra de los ciudadanos J.J.M. y H.M., por el delito de robo agravado de vehículo automotor, previsto y sancionado en el articulo 5, con relación al articulo 6, numerales 2 y 3, todos de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores, al cual se Ie impone una pena de nueva (9) a diecisiete (17) anos de presidio, para este delito.

Por otra parte, y en virtud de la gravedad del delito que Ie es imputado a los hoy acusados, es de suma importancia analizar lo siguiente:

En principio, nos encontramos ante un hecho punible que, según lo establecido en la ley, amerita pena privativa de libertad, específicamente la pena de presidio, con lo cual es evidente que se encuentra configurada la circunstancia establecida en el articulo 250, numeral 1, del Código Orgánico Procesal Penal, la cual autoriza al Juez a dictar medida privativa judicial preventiva de libertad; indistintamente, existen elementos de convicción para estimar que los imputados son participes 0 autores de los hechos que se Ie imputan, en virtud de las circunstancias en las cuales fueron aprehendidos (flagrancia), lo cual perfecciona lo establecida en el articulo 250, numeral 2 ejusdem.

Por otra parte, el parágrafo primero, del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, estipula que se presume peligro de fuga en los casos de los hechos punibles que merezcan penas privativas de libertad que en su limite máximo sea igual o mayor a diez años, con lo cual es bien claro que en el delito que estamos analizando se presume que existe peligro de fuga, por cuanto la pena que podría llegar se a imponer, a dicho delito, en su limite máximo es de diecisiete (17) años.

Igualmente, es razonable estimar que en el presente caso existe peligro de obstaculización a la verdad, en virtud que entre los medios de prueba promovidos por el Ministerio Público y debidamente admitidos por el Tribunal de Control que conoció la causa, se encuentra el testimonio de ocho (8) funcionarios y cinco (5) testigos, sobre los cuales, se presume, podrían influir los hoy acusados para que estos informan falsamente o se comporten de manera des leal o reticente, poniendo así en peligro la investigación, y por ende la finalidad del proceso que es, según el articulo 13 del Código Orgánico Procesa1 Penal, establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas, y la justicia en la aplicación del derecho.

Por otra lado, es necesario a.l.q.c. en si el delito de robo agravado de vehículo automotor, el cual es el delito imputado a los ciudadanos J.J.M. y H.M., y en este sentido la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia fecha 5 de abril 2005, en el expediente N° CD4-0118, ha señalado que:

… El delito de robo (en malquiera de sus modalidades), por la pluralidad de bienes jurídicos protegidos, es un delito complejo. A demás de la propiedad, con la ejecución de un robo se puede acatar bienes de heterogénea naturaleza como la li1ertad, la integridad física o la vida (Sentencia Nros. 214 del 2-05-02 Y 460 del 24-11-04). En el ámbito subjetivo, es característica de este delito el animo de lucro, es decir, el animo de enriquecimiento patrimonial y en el aspecto objetivo es preciso que la acción recaiga sobre una cosa mueble ajena En este último caso, el tipo objetivo requiere la violencia o amenaza como medio para lograr el apoderamiento de la cosa ajena. Dichos elementos específicos (violencia y amenaza) aluden a la clásica distinción entre su absoluta (violencia física) o vis compulsiva (violencia psíquica). Como lo expresan los doctores CRISIANTI AVELEDO y CRISTIANI FRANCESCHI, en su obra ¿ Manual del Derecho Penal?, Parte Especial? (Mobil- Libros, CARACAS, 1989, pag. 267) la diferencia entre violencia física y violencia moral contra las personas estriba, fundamentalmente, en que mediante la primera víctima sufre un quebrantamiento absoluto de su oposición o resistencia, pues resulta físicamente denominada por su agresor, en cambio mediante la segunda el sujeto pasivo consiente, aun cuando presionado por la amenaza de un mal inminente y grave. La violencia puede realizarse sobre la víctima del delito contra cualquier cosa. La amenaza va encaminada a viciar la libre voluntad del sujeto pasivo, y al igual que en la violencia, ha de ser efectiva y con la suficiente intensidad para doblegar dicha voluntad…

(Subrayado del Tribunal).

Como se observa de la sentencia supra trascrita, el delito de de robo agravado, en cualquier modalidad que se presente, es un delito que afecta tanto al derecho de propiedad, consagrado constitucionalmente en el articulo 115, como el derecho a la vida y el derecho a la integridad física, por cuanto la coacción que se aplica en este tipo penal puede causar daños físicos, psicológicos yen algunos casos la muerte.

Asimismo, la Sala de Casación Penal, en sentencia de fecha 19 de abril de 2005, con ponencia del Magistrado Eladio Ramón Aponte Aponte, se ha pronunciado en cuanto al delito de robo agravado, de la siguiente manera:

"(. .. ) E I robo agravado es un delito complejo y es considerado como uno de los delito; más ofensivos y graves debido a la violación de los derechos de libertad, de propiedad, y en ciertos casos, el derecho a la vida, tomando a esta última como el máximo bien jurídico.

Es evidente que este delito atenta contra las condiciones de existencia y el buen desarrollo la sociedad, es por lo que no debe interpretarse tan solo gramaticalmente, sino ver más allá de lo escrito, y determinar que el bien jurídico al perseguir el delito de robo es el de proteger a los ciudadanos en su derecho a la propiedad, libertad individual, integridad física y la vida misma, aunado a la característica principal del delito, como lo es el animo de lucro sobre una o varias cosas muebles ajenas, todo lo cual encuadra perfectamente en los hechos que ocacionaron el presente juicio(…)".

De la citada sentencia, se desprende que a pesar de que la característica principal del delito de robo agravado es el animo de lucro sobre las cosas muebles ajenas, el bien jurídico que se protege no es solo la propiedad, sino que se protegen los derechos derivados de la vida misma, en virtud de que el violencia que sufre la victima atenta contra dichos derechos.

El delito de robo de agravado de vehículo automotor, un una de las modalidades del delito de robo agravado, y en el presente caso, según la acusación fiscal que fue admitida en la fase de Control, los hoy acusados utilizaron un arma de fuego y amenaza de muerte para constreñir a la victima, acción esta de la que se denota una grave falta a1 derecho a la integridad física, psicológica, y al derecho a la vida.

Por otra parte, la defensa del ciudadano J.J.M., invoco el principio de presunción de inocencia a favor de este, con lo cual se hace necesario hacer un breve análisis de dicho principio.

E1 principio de presunción de inocencia, esta contemplado constitucionalmente en el artículo 49, numeral 2, el cual establece lo siguiente:

todo persona se presume inocente mientras no se prueba lo contraria

.

En este mismismo orden de ideas el artículo 8 de la norma adjetiva, reza de la siguiente manera:

"Cualquiera a que se le impute la comisión de un hecho punible tiene derecho a que se le presuma inocente y a que se trate como tal, mien1ras no se establezca su culpabilidad mediante sentencia firme”.

La Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia se ha pronunciado en cuanto a este tema, yen sentencia de fecha 21 de junio de 2005, con ponencia de la Magistrada Deyanira Nieves Bastidas, se señalo lo siguiente:

"(. .. ) De acuerdo a este principio, esta prohibido dar al imputado o acusado un tratamiento de culpable como si estuviera condenado por sentencia firme,' por lo que no se le puede hacer derivar las consecuencias de una condena antes de que esta haya recaído en el proceso y adquiera firmeza. Igualmente, se traduce en el hecho de que la carga de la prueba corresponde al Estado y por tanto es a este quien corresponde demostrar la existencia del hecho, la infracción a una norma penal, la autoría, culpabilidad, y responsabilidad penal del imputado o acusado (…)

De los antes trascrito, se entiende que al acusado o imputado, no se le puede tratar como culpable, porque esto constituirla una pena o condena anticipada, y por ende una violación al debido proceso. Asimismo, se deduce que es el Estado a través del Ministerio Publico quien debe probar la culpabilidad del procesado.

Por otra parte, no debe entenderse que una medida privativa judicial preventiva de libertad, sea una condena anticipada, sino una sujeción a la autoridad a fin de asegurar la investigación y verdad de 10s hechos.

En este sentido, y por cuanto se encuentran l1enos 10s extremos de los artículos 250, numerales 1,2, y3; 251, numerales 2 y3; y252, del C6digo Orgánico Procesal penal, y.v. que estamos en presencia de un delito grave y pluriofensivo, es por lo que se acuerda mantener la medida privativa judicial preventiva de libertad, que pesa contra los ciudadanos J.J.M. y H.M.. Y as. se decide.

Por otra parte, tenemos que al ciudadano T.E.P., se Ie decreto medida privativa judicial preventiva de libertad, en la audiencia de presentación del imputado de conformidad con 10s artículos 250, 251, numeral 2, del Código Orgánico Procesal Penal. Asimismo, en el acto de audiencia preliminar se acordó mantener dicha medida de coerción y se admitió la acusación presentado por la representante fiscal, en la cual se Ie imputa al hoy acusado los delitos de aprovechamiento de vehículo proveniente del robo y porte ilícito de arma de fuego, los cuales prevén una de pena de 6 a 4 años de prisión, para el primero, y para el segundo, una pena de 3 a 5 años de prisión.

Se hace evidente que a los delitos antes citados, el legislador les impuso una pena privativa de libertad que no traspasa, en su limite superior, la de diez (10) años, con 10 cual no se puede presumir peligro de fuga, la cual fue una de las circunstancias por !as cuales se dicto la medida de coerción.

Asimismo, se aprecia de las actas que forman el presente expediente que el ciudadano T.E.P., tiene arraigo en el país por cuanto es venezolano, natural de Caracas, y tiene residencia en el Estado Miranda. Igualmente, el acusado ha tenido vo1untad de sometimiento al proceso penal, en virtud de que no ha realizado ninguna acci6n que pueda afectar el desarrollo del mismo.

E1 legislador venezolano al sancionar los delitos de aprovechamiento de vehículo proveniente del robo y porte ilícito de arma de fuego, con penas -si cabe el termino moderadas, nos revela que 1a magnitud del daño causado no es tan grave, con lo cua1 se puede concluir que definitivamente no se encuentran llenos los extremos de los artículos 205 y 251, ambos de la norma adjetiva, por los cuales se dicto 1a medida privativa judicial preventiva de libertad, decretada en contra del ciudadano T.E.P..

Ahora bien, debido a que como se dijo supra, no se encuentran llenos los extremos de los artículos por los cua1es se dicto la medida privativa judicial preventiva de libertad, y por cuanto la prosecución del proceso se puede llevar a cabo con la aplicación de una medida menos gravosa, es por lo que esta Juzgadora Ie otorga medida cautelar sustitutiva de libertad, al ciudadano T.E.P., de conformidad con el articulo 256, numera1es 3, 4 Y 8, en relaci6n con el articulo 258, todos del Código Orgánico Procesal Penal; debiendo el referido acusado cumplir con 1as siguientes obligaciones: 1. presentarse ante este Tribunal cada ochos (8) días, 2. no salir de la Jurisdicci6n de este Juzgado y 3. presentar dos fiadores, los cua1es deben presentar constancia de trabajo, constancia de residencia, constancia de buena conducta, y acreditar suficiente solvencia moral y economica. Asimismo, los fiadores tienen que devengar, como mínimo, cien (100) unidades tributarias. Dichos fiadores, al momento de constituirse como tales, estarán obligados ante el Tribunal a que el acusado no se ausentara de1la jurisdicción del mismo; a presentar a dicho procesado 1as veces que esta autoridad lo designe; y a satisfacer los gastos de captura y costas procesa1es causadas hasta el día en que el mismo se hubiere ocultado 0 fugado. Igualmente, quedaran obligados por vía de multa a pagar cien (100) unidades tributarias en caso de que el afianzado no se presente dentro del termino que fijo ese despacho. Y Así se decide.

DISPOSITIVA

E1 Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, acuerda:

PRIMERO

mantener la medida privativa judicial preventiva de libertad, que recae sobre los ciudadanos J.J.M. y H.M., de conformidad con los artículos 250, numerales 1, 2, Y 3; 251, numerales 2 y 3; Y 252, todos del Código Orgánico Procesal Penal.

SEGUNDO

otorgar medida cautelar sustitutiva de libertad al ciudadano T.E.P., de conformidad con el articulo 256, numerales 3,4 y 8, en ' relación con el articulo 258, todos de la norma adjetiva, y en los términos establecidos en la motiva...”

Como puede observarse la petición del abogado: H.M.L., en su carácter de defensor privado del acusado: H.M., en fecha 10-5-08, consistió en que se le concediera la libertad a su defendido, sin mencionar en ningún momento una posible medida cautelar sustitutiva de libertad, con base en los artículos 243 y 244 del Código Orgánico Procesal Penal y 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

La Jueza de la impugnada, no negó medida cautelar sustitutiva de libertad alguna, sino que acordó mantener la medida privativa judicial preventiva de libertad que recae sobre el acusado: H.M., de conformidad con los artículos 250, numerales 1, 2 y 3; 251, numerales 2 y 3; y 252, todos del Código Orgánico Procesal Penal.

En esa decisión se aprecia que la Juzgadora de la primera instancia, luego de hacer un minucioso recuento de las circunstancias de los diversos actos procesales acaecidos en el expediente, motivó su mantenimiento de la medida privativa judicial preventiva de libertad que recae sobre el acusado: H.M., revisando los presupuestos que sustentaban la misma y la gravedad del delito de ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el artículo 5, con relación al artículo 6, numerales 2 y 3, todos de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores, con apoyo en abundante jurisprudencia emanada de la Sala de casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, pero no se pronunció concretamente sobre lo planteado por el solicitante.

Efectivamente ante un planteamiento como el efectuado en fecha 10-5-08, por el abogado: H.M.L., en su carácter de defensor privado del acusado: H.M., la Jueza de mérito ha debido revisar a quien es atribuible el posible retardo procesal que ha impedido que el mencionado acusado no tenga una sentencia definitiva vigente después de dos años y de no ser imputable a él acordar su libertad bajo cualquier modalidad, en respeto al derecho a ser juzgado en tal condición, como se encuentra consagrado en el artículo 9 del Código Adjetivo Penal.

En el fallo impugnado, ni siquiera se mencionan los artículos aludidos por el peticionante en su escrito del 10-5-08, tales como el 243 y 244 del Código Orgánico Procesal Penal; 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ni se hace alusión alguna a los principios generales alegados, recogidos en el Código Orgánico Procesal Penal, como son el de proporcionalidad, el de estado de libertad y/o el derecho constitucional de la tutela judicial efectiva.

Ello indubitable e indefectiblemente violentó e infringió precisamente esa tutela judicial efectiva y el derecho de petición del requirente, presentes en los artículos 26 y 51 constitucionales, lo que se traduce en que debe ser anulado absolutamente de oficio el auto de fecha 16-5-08 emanado del JUZGADO QUINTO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE JUICIO DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, únicamente en cuanto respecta al acusado: H.M.; conforme a los artículos 190, 191, 195 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal y ordenarse a otro Tribunal con las mismas funciones de este Circuito Judicial Penal a que se pronuncie debidamente sobre lo solicitado, con prescindencia de los vicios señalados. Y ASÍ EXPRESAMENTE SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por los razonamientos expuestos con anterioridad, esta SALA Nº 2 DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO

DECLARA DE OFICIO LA NULIDAD ABSOLUTA del auto de fecha 16 de mayo de 2.008, emanado del JUZGADO QUINTO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE JUICIO DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, mediante el cual acordó mantener la medida privativa judicial preventiva de libertad, que recae sobre el acusado: H.M., de conformidad con los artículos 250, numerales 1, 2, Y 3; 251, numerales 2 y 3; Y 252, todos del Código Orgánico Procesal Penal.

SEGUNDO

ORDENA a otro Tribunal en funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal, se pronuncie concretamente sobre lo planteado por el abogado: H.M.L., en su carácter de defensor privado del acusado: H.M., en su escrito del 10-5-08, cursante a los folios 320 y 321 de la Pieza 8 del Cuaderno Principal de estas actuaciones, con prescindencia de los vicios señalados.

Publíquese, regístrese y déjese copia certificada.

EL JUEZ TITULAR PRESIDENTE,

O.R.C.

PONENTE

LA JUEZ TITULAR, LA JUEZA PROVISORIA,

ELSA JANETH GÓMEZ MORENO BELKYS ALIDA GARCÍA

EL SECRETARIO,

L.A.

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.-

EL SECRETARIO,

L.A.

Exp. Nº 2573