Decisión nº S-N de Corte de Apelaciones de Falcon, de 26 de Agosto de 2008

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón

S.A. deC., 26 de agosto de 2008

198º y 149º

ASUNTO PRINCIPAL : IP01-O-2008-000022

ASUNTO : IP01-O-2008-000022

JUEZA PONENTE: G.Z.O.R..

El 11 de agosto de 2008 esta Corte de Apelaciones declaró admitida la acción de amparo constitucional interpuesta por el Abogado H.M.L., Inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 93.320, domiciliado en la Esquina de C.V. a Zamuro, frente al Palacio de Justicia, Edif. Gran Vía, Piso 1, oficina 10, del Municipio Libertador, Distrito Capital, teléfono 0414-1229566, quien manifiesta actuar como Defensor Privado del ciudadano N.G.Q.R., venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº 15.810.684, domiciliado en el Sector La Yaguara, Zona Industrial, entre calles 1 y 2, teléfono personal Nº 04246165731 y el domicilio de su sitio de trabajo: ESCUELA DE VIGILANCIA Y SEGURIDAD VIAL, Municipio Libertador, del Área Metropolitana de Caracas, teléfono Fax 0212-4426768, contra dos decisiones dictadas por el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Control de este Circuito Judicial Penal, presido por la Abogada E.P.L., referidas al auto de fijación de la Audiencia Preliminar en el asunto penal que se sigue contra el quejoso por la presunta comisión del delito de LESIONES PERSONALES GRAVES, y la negativa de fijación de audiencia preliminar por solicitud de nulidad de fijación de audiencia preliminar, por contravenir los lapsos establecidos en el artículo 327 y 328 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual fue declarada sin lugar, interponiendo dicha acción de amparo constitucional conforme a lo establecido en los artículos 2 y 4 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, fijando la audiencia oral constitucional para esta misma fecha, a la cual concurrieron los ciudadanos N.G.Q.R. y el Abogado H.M., excusándose ante la Secretaría de la Corte de Apelaciones el Fiscal Décimo Sétimo del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, Abogado NÉUCRATES LABARCA, por tener que asistir a una continuación de juicio oral y público, quien es el titular de la acción penal en el asunto penal seguido contra el quejoso ante el Tribunal Tercero de Primera Instancia de Control y Fiscal con competencia en materia de Derechos Fundamentales, declarando in voce el dispositivo del fallo, motivo por el cual se procede a su publicación íntegra, lo cual se hará conforme a lo establecido en doctrina vinculante de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia del 01/02/2000, en los términos siguientes:

HECHOS Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN DE AMPARO CONSTITUCIONAL

Señala el accionante que de conformidad con lo dispuesto en los artículos 19, 27 y 49 cardinales 1, 3 y 8 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; 14 de la Convención Internacional sobre Derechos Humanos; 4 y 18 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, para exponer que en fecha 06 de junio de 2008 el Tribunal denunciado como agraviante fijó la audiencia preliminar en el asunto seguido contra su defendido, librando las correspondientes boletas de notificación.

Expresó que, libradas las mencionadas boletas de notificación, ocurrió que:

1º. Desde la fecha de fijación del ACTO DE AUDIENCIA PRELIMINAR el 06 de junio de 2008 al 19 de junio de 2008, inclusive, operaron NUEVE (9) días hábiles.

2º. Que el accionante, como Defensor del quejoso, recibió dicha notificación para el referido acto en fecha 16 de junio de 2008, en su domicilio procesal en la ciudad de Caracas.

3º. Que el acto conclusivo fue recibido en el mes de mayo de 2008 por el Tribunal agraviante y en virtud de no haber notificado a la víctima suspendió la fijación de la fecha para el ACTO DE AUDIENCIA PRELIMINAR hasta tanto no constara las resultas de la misma.

Denunció el quebrantamiento del debido proceso por parte del predicho Tribunal, entendido como aquél que viene a reunir todas aquellas garantías indispensables para que exista una tutela judicial efectiva, debiendo garantizar las leyes procesales la existencia de un procedimiento que asegure el derecho de defensa del imputado., consagrando el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en sus ocho ordinales un conjunto de garantías que conforman el contenido complejo de este derecho, que la ciudadana Jueza Tercera de Control de este Circuito Judicial Penal, al considerar en forma errada que no se ha menoscabado el derecho a la defensa del imputado, en virtud de haber fijado inconstitucional y procesalmente hablando, una fecha que relaja los lapsos establecidos en el artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal, en detrimento del imputado supra señalado como agraviado.

Expuso, que en el proceso el imputado es el débil jurídico, pues es en contra de éste que el Estado ejerce el Ius Puniendis, de allí que tanto el texto constitucional como el Código Orgánico Procesal Penal crean preceptos que cobijan el derecho insoslayable de éste para su defensa oportuna.

Invocó el principio de igualdad de las partes para señalar que el presunto agraviante debió respetar los lapsos de fijación del artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal, debiendo aplicarla garantizando la tutela judicial efectiva, que consagra el artículo 26 de la Carta Magna, y pudo haber fijado la audiencia no sólo dentro de los lapsos legales, sino que tenía hasta veinte (20) días hábiles para ello. Sin embargo, manifiesta, quebrantó dicho artículo, llevando consigo la vulneración de derechos constitucionales, como el de defensa, el debido proceso, y la tutela judicial efectiva, que consagran los artículos 26 y 49.

Refirió que en el asunto principal plasmó las excepciones al escrito de acusación, pero no es menos cierto que las mismas están latentes de ser declaradas extemporáneas por haberlas consignado a posteriori de los cinco días hábiles antes de la primera fecha de fijación de la audiencia preliminar, pero ello es consecuencia de la errada administración de justicia por el presunto agraviante.

Indicó que le extraña que el 25 de julio de 2008 el imputado solicitó el expediente para su revisión y se percató que la negativa de nulidad pronunciada por el Tribunal data del 09 de julio de 2008; no obstante, alega, de una simple revisión del sistema Internet, página oficial del Tribunal Supremo de Justicia, se puede evidenciar que no existe ninguna publicación sobre el expediente in comento en la ya señalada fecha, lo que deja una estela de dudas del accionar del Tribunal presunto agraviante.

Denunció la dilación procesal que acarrea la decisión del presunto agraviante, toda vez que no sólo relajó el contenido del artículo 177 en su parte in fine del Código Orgánico Procesal Penal, sino que además se subsume en lo dispuesto en el artículo 6 eiusdem, amén de resaltar el hecho de que al 25 de julio de 2008 no le han sido entregadas ninguna de las copias certificadas solicitadas con bastante antelación y que versan sobre la explicativa de los hechos aquí narrados; considerando importante destacar que en el primer diferimiento solicitado por el accionante en cuanto al acto de audiencia preliminar, la Jueza denunciada como agraviante presuntamente manifestó a su patrocinado, a viva voz, que si su defensor volvía a incomparecer a la nueva fecha del evento procesal le nombraría un Defensor Público de oficio.

Denunció que tal amedrentamiento resulta violatorio constitucionalmente, siendo doctrina vinculante de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que sólo el imputado es quien puede revocar su defensor privado y nombrar otro, sea público o privado.

Conforme a lo dispuesto en los artículos 190, 191, 195 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal explicó que la acción de amparo propuesta va dirigida contra un pronunciamiento judicial que declaró sin lugar una solicitud de nulidad relativo al acto de fijación de la audiencia preliminar, por cuanto se violentó los derechos del imputado, al no serles concedidos los lapsos de ley a que se contrae el artículo 327 del texto penal adjetivo, menoscabando el debido proceso, la tutela judicial efectiva y el derecho a la defensa consagrados en la Carta Magna, decisión que resulta inapelable de acuerdo a lo estatuido en el artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal en su parte in fine, por lo que, al no existir remedio procesal a los fines de impugnar dicha decisión, es por lo que solicita que la presente acción de amparo sea admitida y declarada con lugar con todos los pronunciamientos legales pertinentes y se separe a la Jueza del Tribunal Tercero de Control del conocimiento del asunto seguido contra su representado, al estar afectada su imparcialidad.

Por último señaló el accionante que promovía como prueba la copia certificada de todo el asunto contenido en el expediente Nº IP01-P-2008-000908, que cursa por ante el Tribunal Tercero de Primera Instancia de Control de este Circuito Judicial Penal, las cuales a los fines de probar lo alegado en la presente acción de amparo.

COMPETENCIA

Con fundamento en el artículo 4 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, esta Sala se declara competente para conocer de las decisiones, actuaciones u omisiones en que puedan incurrir los Juzgados en Primera Instancia presuntamente causante de trasgresiones a disposiciones Constitucionales. Y visto que, en el caso de autos, la acción de amparo constitucional ha sido interpuesta contra actuaciones y decisiones del Juzgado Tercero de Primera Instancia de Control de este Circuito Judicial Penal, esta Corte de Apelaciones se declara competente para conocer por ser el Tribunal Superior Jerárquico de dicho Tribunal. Así se decide.

DE LA DECISIÓN ACCIONADA EN AMPARO CONSTITUCIONAL

La presente acción de amparo ha sido ejercida contra el auto dictado por el Juzgado Tercero de Control de este Circuito Judicial Penal que en fecha 9 de julio de 2008 que declaró:

… Establecen, los artículos 190 y 191, del Código Orgánico Procesal Penal, con respecto a las nulidades:…ómissis…

De la inteligencia de las normas transcritas, es evidente que las nulidades absolutas, en estricta sujeción al principio de legalidad, son consecuencia de una irregularidad procesal que lesiona una garantía constitucional, garantía esta que debe ser de las concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado, en los casos y formas que la norma adjetiva penal establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales sucritos por la república.

En el caso que nos ocupa , se evidencia que no existe violación alguna de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República, pues entre otras cosas, la intervención, asistencia y representación del imputado Nixón (sic) G.Q., han sido acordes con el principio del debido proceso, lo cual se evidencia del recorrido del presente asunto: pues el imputado ha designado a un abogado de su confianza, ha tenido acceso a las actas, se le ha permitido ejercer y presentar su defensa de la manera que considera conveniente a sus intereses, se han cumplido lapsos procesales y se han fijado oportunamente cada uno de ellos.

Se evidencia de las actas, igualmente que las actuaciones de la representación fiscal fueron presentados dentro del lapso previsto por la ley, ante esta jueza legitima y competente de la fase control y que la fijación de la oportunidad para la celebración de la audiencia preliminar, se han cumplido todas las formalidades de ley; de manera tal, en la presente causa se han realizado las actuaciones ajustados a las normas constitucionales y al debido proceso, en consecuencia, no existe violación alguna a normas y garantías constitucionales, ni de las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República.

A propósito de la oportunidad de celebración de la audiencia preliminar, es menester destacar que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia N° 280, de fecha 23-02-07, exp. 05-1389, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, en relación a lo establecido en el artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual dispone: “La víctima podrá, dentro del plazo de cinco días, contados desde la notificación de la convocatoria, adherirse a la acusación del Fiscal o presentar una acusación particular propia…”, señala:

A Juicio de esta Sala, es evidente que los señalados artículos 327 y 328, refieren a supuestos legales diferentes, a pesar que la defectuosa redacción de dichas normas, ha hecho cabalgar o discurrir superpuestos los lapsos, pues no debió el legislador señalar la convocatoria a la audiencia preliminar, sino una vez fenecido el lapso de presentación de la acusación por la víctima. Ante tal circunstancia, los jueces de control deben evitar que el lapso de convocatoria de la audiencia preliminar no absorba el lapso de interposición de la acusación particular.

En efecto, la norma contenida en el artículo 327 del código Orgánico Procesal Penal, permite a la víctima del delito, adquirir la condición de parte querellante, siempre y cuando notificada de la convocatoria a la audiencia preliminar, dentro de los cinco días siguientes, presente acusación particular propia que cumpla con los requisitos del artículo 326 ejusdem, y ésta sea admitida por el Juez de Control”. ( Subrayado y negritas propias).

De la interpretación gramatical y lógica, se deduce de la parcialmente transcrita citada Jurisprudencia, que antes de la fijación del acto para llevar a cabo la audiencia preliminar de conformidad con lo previsto en el artículo 327 del citado Código, los jueces de control deben realizar la notificación a la víctima a los fines de que ejerza el derecho, bien sea de adherirse a la acusación Fiscal o presentar una acusación propia cumpliendo con los requisitos del artículo 326 eiusdem, dentro del plazo de cinco (05) días contados desde la notificación de la convocatoria y una vez que conste en autos la boleta de notificación librada a tal efecto a la victima se fijará día y hora para la celebración de la Audiencia Preliminar, acatándose así de esta manera el criterio jurisprudencial asentado por la Sala Constitucional y el respeto al debido proceso, al derecho a la defensa que también le asiste a la victima y al Principio de Igualdad de las partes.

En el asunto de marras, el Escrito de Acusación fue presentado en fecha 30 de Abril del 2008, por los fiscales Décimo Séptimo del Ministerio Público del Estado Falcón, con competencia en Protección de Derechos Fundamentales, en fecha 05 de Mayo del 2208 (sic), fue puesta a la vista de la jueza, quien es estricto acatamiento al criterio jurisprudencial asentado por la Sala Constitucional y el respeto al debido proceso, al derecho a la defensa y la igualdad de las partes, ordena librar notificación a la víctima, a los fines de que ejerza su derecho de adherirse a la acusación fiscal o presentar una acusación propia, tal como se evidencia del auto de fecha 05 de mayo que riela a presente causa.

En fecha 12 de Mayo del presente año, tal como se evidencia de la boleta de notificación anexa a la causa en fecha 26 de mayo del 2008, fue notificada la víctima sobre su derecho a constituirse en parte en el presente asunto. Ahora bien, riela al folio noventa y cinco (95) de la presente causa, auto donde se deja expresa constancia del vencimiento del lapso otorgado a la víctima, sin que esta hiciese uso de sus derechos de constituirse en parte, en consecuencia este tribunal fija la audiencia preliminar para la fecha 19 de Junio del 2008; esto es dentro del lapso establecido en la norma penal, es decir, la audiencia fue fijada para el día décimo día hábil siguiente, es decir, dentro del lapso establecido en la norma.

De manera tal, que este tribunal constitucional y garantista fijo (sic) la oportunidad para la celebración de la audiencia preliminar de conformidad con lo establecido en la ley, en respeto al debido proceso, al derecho a la defensa que también le asiste a la victima y al Principio de Igualdad de las partes.

Como colofón, observa este tribunal del análisis de lo planteado por la defensa sobre la oportunidad de celebrarse la audiencia preliminar, que violó el debido proceso; que no se evidencia de autos lesión a ninguna garantía constitucional, de las concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado, en los casos y formas que la norma adjetiva penal establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales sucritos por la república . Y así se decide…

Basados en las consideraciones, anteriores este Tribunal Tercero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, con sede en S.A. deC., declara SIN LUGAR la solicitud de Nulidad Absoluta solicitada por la defensa Abg, H.M., en virtud de que en la presente causa no se encuentran llenos los extremos exigidos en los artículos 190 y 191 de la norma adjetiva penal…

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Conforme se estableció anteriormente, la acción de amparo propuesta en el presente asunto se dirigió contra las decisiones que dictó el Juzgado Tercero de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, por vulneración de las garantías constitucionales contenidas en los artículos 26 (tutela judicial efectiva); 49 (debido proceso), 51 (derecho de petición y de recibir oportuna respuesta), concretamente, contra dos pronunciamientos judiciales que declararon, en primer término, el auto dictado presuntamente el 06 de junio de 2008 de fijación de la audiencia preliminar para el día 19 de junio de 2008 y, la segunda, la decisión dictada el 9 de julio de 2008 que declaró sin lugar una solicitud de nulidad relativa al acto de fijación de la audiencia preliminar, por cuanto se violentaron los derechos del imputado, al no ser concedidos los lapsos de ley a que se contrae el artículo 327 del texto penal adjetivo, menoscabando el debido proceso, la tutela judicial efectiva y el derecho a la defensa consagrados en la Carta Magna, decisión ésta que resulta inapelable de acuerdo a lo estatuido en el artículo 196 del Código Orgánico Procesal penal en su parte in fine, por lo que, al no existir remedio procesal a los fines de impugnar dicha decisión, es por lo que solicita que la presente acción de amparo sea admitida y declarada con lugar con todos los pronunciamientos legales pertinentes.

Ahora bien, verificó esta Alzada que a pesar de que el accionante manifiesta interponer la acción de amparo, en primero término, por haberse dictado el auto de fijación de la audiencia preliminar en fecha 06 de junio de 2008 para el día 19 de junio del mismo año, lo cual conllevaba a la vulneración presunta del lapso establecido en el artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal, al computarse un lapso de nueve días hábiles entre ambas fechas y no el estatuido en dicho artículo, constató esta Corte de Apelaciones de las copias certificadas consignadas ante esta Instancia Judicial, del asunto IP01-P-2008-000908, concretamente, al folio 128, que el aludido auto de fijación de audiencia preliminar fue dictado en fecha 05 de junio de 2008, por lo que el mismo cumplió con el lapso establecido en dicho artículo 327 del texto penal adjetivo, conforme al cual: “Presentada la acusación el Juez convocará a las partes a una audiencia oral, que deberá realizarse dentro de un plazo no menor de diez días ni mayor de veinte…”, por lo que, sin lugar a dudas, dicho pronunciamiento no vulneró el lapso procesal antes referido, como lo denunció el accionante cuando expresó: “…que en fecha 06 de junio de 2008 el Tribunal denunciado como agraviante fijó la audiencia preliminar en el asunto seguido contra su defendido, librando las correspondientes boletas de notificación y que desde la fecha de fijación del acto de audiencia preliminar el 06 de junio de 2008 al 19 de junio de 2008, inclusive, operaron NUEVE (9) días hábiles…“. Así se decide.

Por otra parte, observa esta Corte de Apelaciones que, tal como lo estableció en el auto de admisión de la presente acción de amparo, el auto que causó agravio constitucional fue el dictado en fecha 09 de julio de 2008 por el mencionado Tribunal, cuando declaró sin lugar la solicitud de nulidad absoluta interpuesta por la Defensa, al no haber advertido de las actas procesales que si bien el auto de fijación de la audiencia preliminar cumplió con el lapso establecido en el artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal, fijando la audiencia para el décimo día hábil siguiente a dicha fijación, vale decir, para el 19 de junio de 2008; no constató que el quejoso de autos fue notificado del mismo en fecha 16 de junio de 2008, razón por la cual no pudo cumplir con las cargas o facultades que le otorga el legislador en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal dentro del lapso allí estipulado y ello por las razones que siguen:

En primer lugar, debe destacar esta Alzada que el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal es preciso cuando señala que: “…Hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar, el Fiscal, la víctima, siempre que se haya querellado o haya presentado una acusación particular propia, y el imputado, podrán realizar por escrito los actos siguientes:

1. Oponer las excepciones previstas en este Código, cuando no hayan sido planteadas con anterioridad o se funden en hechos nuevos;

2. Pedir la imposición o revocación de una medida cautelar;

3. Solicitar la aplicación del procedimiento por admisión de los hechos;

4. Proponer acuerdos reparatorios;

5. Solicitar la suspensión condicional del proceso;

6. Proponer las pruebas que podrían ser objeto de estipulación entre las partes;

7. Promover las pruebas que producirán en el juicio oral, con indicación de su pertinencia y necesidad y;

8. Ofrecer nuevas pruebas de las cuales hayan tenido conocimiento con posterioridad a la presentación de la acusación fiscal.

Ahora bien, el cumplimiento o no de las referidas cargas va a estar supeditado a que el Tribunal de Control garantice a las partes su notificación efectiva, lo cual se hará, en principio, si se cumple con lo dictaminado en el artículo 179 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando dispone: “Las decisiones, salvo disposición en contrario, serán notificadas dentro de las veinticuatro horas después de ser dictadas, a menos que el Juez disponga un plazo menor.”

Conforme a esta norma, las decisiones judiciales (autos de mero trámite, autos fundados (interlocutorios) o sentencias definitivas se notificarán dentro de las 24 horas siguientes, a menos que el Juez disponga un lapso menor; norma que la realidad forense ha demostrado la imposibilidad de su cumplimiento por múltiples razones, entre ellas: el lapso que se invierte entre la elaboración de la boleta de notificación, su registro ante la URDD del Circuito Judicial Penal, su entrega al Alguacil para que la practique, la falta de personal suficiente para cumplir con el cúmulo de boletas de notificación que a diario expiden los múltiples Tribunales de esta sede judicial, la inexactitud de las direcciones o domicilios procesales aportados por las partes, la localización o no de la persona a notificar; amén de tomarse en cuenta también que los lapsos no comienzan a transcurrir en las actas procesales hasta tanto no conste la consignación de dichas boletas por parte del Alguacil ante el Secretario del Tribunal para su certificación, en los términos que estipula el artículo 189 eiusdem, cuando dispone: “Constancia. El resultado de las diligencias practicadas para efectuar las citaciones y notificaciones se hará constar por secretaría”.

En consecuencia, apreciando esta Corte de Apelaciones que, conforme al Calendario Judicial llevado por ante las sedes de los Tribunales regionales, desde el 05/06/2008 (fecha de fijación de la audiencia preliminar) hasta el 19/06/2008, día en que se celebraría la audiencia preliminar, transcurrieron los siguientes días hábiles: 6, 9, 10, 11, 12, 13, 16, 17, 18 y 19 (obviando que ante el Tribunal de Control pudo haber habido días en que no dio audiencia, caso en el cual estos días se reducirían); lo que permite establecer con certeza que el lapso de “hasta cinco días antes del vencimiento de la fecha para la celebración de la audiencia preliminar”, transcurrió hasta el día 11 de junio de 2008 (en caso de haberse efectuado efectivamente la notificación de las partes en el lapso estipulado en el mencionado artículo 179 del Código Orgánico Procesal Penal), circunstancia que no aconteció en el presente asunto, cuando se constató de las copias certificadas de las actuaciones que el Defensor Privado del quejoso fue notificado el día 16 de junio de 2008, imposibilitando así el cumplimiento de las cargas procesales que a bien tuviera ejercer dentro del lapso especificado en el tantas veces mencionado artículo 328.

En este orden de ideas, debe agregar esta Corte de Apelaciones que lo acontecido en el caso que se estudia hubiera podido revertirse en resguardo del derecho a la defensa y al debido proceso, si el Tribunal Tercero de Control hubiese efectuado un análisis minucioso del asunto sometido a su conocimiento, ante la petición de nulidad que efectuó la Defensa en fecha 19/06/2008 (El mismo día en que se celebraría la audiencia preliminar) para que se le garantizara el derecho de Defensa, cuando de dicha solicitud se desprende:

… siendo recibida la notificación por el Departamento de Alguacilazgo de la ciudad de Caracas, en fecha 11 de junio de 2008 y entregada a quien aquí suscribe en fecha 16 de junio del mismo año que cursa y discurre. Ello así deja entrever con claridad meridiana que: 1) La audiencia ha sido pautada a un término que de un cómputo desde el 06 de junio de 2008 hasta el 19 de junio refleja que no han transcurrido ni siquiera los 10 días hábiles…

2) Así mismo, la notificación hacia mi patrocinado hasta la fecha del presente escrito no ha sido realizada y mi notificación es totalmente extemporánea. Debiendo señalar esta Defensa que no se debe vulnerar el Principio de Igualdad, habida cuenta que no se había fijado la fecha para el evento procesal in comento, pues la víctima de marras no había sido ubicada o notificada.

Lo anterior trae como consecuencia inmediata el solicitar respetuosamente de su Despacho, que se anule la fecha fijada por su digno Despacho por estar inmersa dicha fijación en lo previsto en los artículo 190 y 191 del Texto Adjetivo Penal, en estricta concordancia con el artículo 49 del Texto Fundamental patrio…

De la cita parcial anterior se observa, que la Defensa advirtió al Tribunal de su notificación el día 16 de junio de 2008 y la falta de notificación de su representado, ciudadano N.G.Q.R.. A este planteamiento el Tribunal dio como respuesta:

… En fecha 12 de Mayo del presente año, tal como se evidencia de la boleta de notificación anexa a la causa en fecha 26 de mayo del 2008, fue notificada la víctima sobre su derecho a constituirse en parte en el presente asunto. Ahora bien, riela al folio noventa y cinco (95) de la presente causa, auto donde se deja expresa constancia del vencimiento del lapso otorgado a la víctima, sin que esta hiciese uso de sus derechos de constituirse en parte, en consecuencia este tribunal fija la audiencia preliminar para la fecha 19 de Junio del 2008; esto es dentro del lapso establecido en la norma penal, es decir, la audiencia fue fijada para el día décimo día hábil siguiente, es decir, dentro del lapso establecido en la norma.

De manera tal, que este tribunal constitucional y garantista fijo (sic) la oportunidad para la celebración de la audiencia preliminar de conformidad con lo establecido en la ley, en respeto al debido proceso, al derecho a la defensa que también le asiste a la victima y al Principio de Igualdad de las partes.

Como colofón, observa este tribunal del análisis de lo planteado por la defensa sobre la oportunidad de celebrarse la audiencia preliminar, que violó el debido proceso; que no se evidencia de autos lesión a ninguna garantía constitucional, de las concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado, en los casos y formas que la norma adjetiva penal establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales sucritos por la república . Y así se decide…

Como se extrae de la transcripción parcial que precede y del contenido íntegro del auto objeto de amparo constitucional, el Tribunal Tercero de Control de este Circuito Judicial Penal no dio respuesta a lo realmente planteado por la Defensa, en el sentido de haberse vulnerado en perjuicio de su representado el lapso estipulado en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal ante la circunstancia de haber sido notificado el día 16 de junio de 2008 y la falta de notificación de su defendido, lo que produjo la imposibilidad de consignar “hasta cinco días antes del día 19 de junio de 2008”, el escrito de descargo correspondiente, por haber sido notificado el día 16 de junio de 2008.

Por otra parte, observó la Corte de Apelaciones que el día 19 de junio de 2008 se fijó nueva oportunidad para la celebración de la audiencia preliminar para el día 09 de julio de 2008, siendo agregada al expediente la boleta de notificación del quejoso de autos en fecha 27 de junio de 2008, correspondiente a la notificación de la primera oportunidad en que se celebraría la audiencia preliminar el 19/6/2008, y en la misma fecha 27 de junio de 2008 se consigna la boleta de notificación del Abogado Defensor, con la nota de “sin resultas”, verificando esta Alzada que sí consta en el anverso de la boleta que dicho Defensor fue notificado el día 16 de junio de 2008, como alegó en su escrito de solicitud de nulidad y de re-fijación de la oportunidad para celebrarse la audiencia preliminar, procediendo el Defensor a la consignación del escrito de descargo pertinente en fecha 01 de julio de 2008, por lo que el mismo, conforme al mencionado artículo 328, devendría en extemporáneo por vulneración del predicho lapso en la primera oportunidad en que se fijó la audiencia preliminar.

Conforme a todo lo anteriormente expuesto, se desprende que el artículo 328 del Código nos fija de manera taxativa el lapso de hasta cinco días antes del vencimiento de la fecha fijada para la celebración de la audiencia preliminar para que las partes presenten los argumentos de descargo a la acusación fiscal, lo que se traduce en que los actos procesales tienen una referencia temporal, cuyo cumplimiento permite que puedan ejecutarse sin dilaciones indebidas, siendo que el proceso penal tiene fijado una serie de lapsos y términos que han de cumplirse de manera inexorable, por lo que las partes deben cumplir con las facultades, cargas o derechos que les confiere el artículo 328 dentro de la oportunidad en él prevista.

Asimismo, puede acontecer que fijada la audiencia preliminar y no habiendo ejercido las partes tales cargas procesales previstas en el artículo 328, llegue la oportunidad de celebrarse la audiencia y ocurra el Diferimiento de la audiencia por inasistencia de las partes, por ejemplo, debido a enfermedad, falta de traslado del imputado, etc y se fije nueva oportunidad, pretendiendo presentar las partes algunas de las cargas establecidas en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal en el transcurso del lapso fijado por segunda vez, caso en el cual la Sala Penal consideró, en sentencia Nº 249 del 30 de mayo del año 2006 que: “… La fijación de nuevas fechas para la celebración de la audiencia preliminar… no implicaba la reapertura del lapso de cinco días para la promoción de las pruebas, como lo pretende la defensa…”.

Con base en todo lo anteriormente expuesto, verificada como ha sido la vulneración del lapso establecido en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, al no haber analizado u observado el A quo, al momento de resolver en el auto recurrido la solicitud de nulidad absoluta interpuesta por la Defensa del quejoso, la circunstancia que se había planteado con la notificación efectuada al Defensor en fecha 16/06/2008 y la falta de notificación del encausado, y por ende la vulneración del debido proceso, el derecho a la defensa y a la tutela judicial efectiva, lo procedente en Derecho es declarar con lugar la acción de amparo constitucional y, en consecuencia, se ordena al Tribunal Tercero de Primera Instancia de Control de este Circuito Judicial Penal proceda a fijar la celebración de la audiencia preliminar en el lapso que para ello estipula el artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal, con la advertencia de que se garantice a las partes la posibilidad de cumplir con las cargas procesales estatuidas por el legislador en el artículo 328 eiusdem, mediante la debida y oportuna notificación.

Por último, se niega el pedimento del Abogado accionante de separar a la Jueza Tercera de Primera Instancia de Control de este Circuito Judicial Penal del conocimiento del asunto principal Nº IP01-P-2008-000908, seguido contra el quejoso de autos, ciudadano N.G.Q.R., por considerar el solicitante que la misma perdió la objetividad debida en el desempeño de sus funciones como administradora de justicia en el predicho asunto, al haber quedado demostrado las múltiples negativas que efectuó a sus planteamientos y omisiones que pueden incidir en perjuicio de su representado, toda vez que no quedó demostrado ante la Corte de Apelaciones, algún acto o decisión que pudiera demostrar la afectación de la capacidad subjetiva de la Jueza para conocer y decidir en el predicho asunto, amén de la consideración de que el quejoso y la Defensa tienen los recursos previos que les otorga el legislador procedimental penal para hacer valer sus derechos e intereses, como el ejercicio de la recusación correspondiente y, en el caso de la Juzgadora, de sentirse afectada en su imparcialidad, de inhibirse si así lo estima conveniente, circunstancias que escapan al conocimiento de esta acción de amparo. Así se decide.

CAPÍTULO CUARTO

DECISIÓN

En virtud de las consideraciones expuestas, esta Corte de Apelaciones, administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

CON LUGAR la acción de amparo interpuesta por el Abogado H.M.L., arriba identificado, en su condición de Defensor Privado del ciudadano N.G.Q.R., antes identificado, contra la decisión que dictó el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Control de este Circuito Judicial Penal, presidido por la Abogada E.P.L., de declaratoria “sin lugar” de la solicitud de nulidad interpuesta por el accionante contra dicho auto de fijación de audiencia preliminar, por vulneración del debido proceso penal, el derecho a la Defensa y a la tutela judicial efectiva, que consagran los artículos 49. 1 y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ante la falta de notificación oportuna del auto de fijación de audiencia preliminar, imposibilitando el cumplimiento de las cargas previstas en el artículo 328 eiusdem.

SEGUNDO

se ordena al Tribunal Tercero de Primera Instancia de Control de este Circuito Judicial Penal proceda a fijar la celebración de la audiencia preliminar en el lapso que para ello estipula el artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal, con la advertencia de que se garantice a las partes la posibilidad de cumplir con las cargas procesales estatuidas por el legislador en el artículo 328 eiusdem, mediante la debida y oportuna notificación.

TERCERO

Se niega el pedimento del Abogado accionante de separar a la Jueza Tercera de Primera Instancia de Control de este Circuito Judicial Penal del conocimiento del asunto principal Nº IP01-P-2008-000908, seguido contra el quejoso de autos, ciudadano N.G.Q.R..

Publíquese, regístrese, notifíquese al Ministerio Público. Líbrese oficio y remítase copia certificada del presente fallo al Tribunal Tercero de Primera Instancia de Control de este Circuito Judicial Penal. Cúmplase lo ordenado. Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de este Tribunal Colegiado, a los 26 días de Agosto dos mil Ocho. Años: 198º de la Independencia y 149º de la Federación.

La Presidenta,

M.M. DE PEROZO

JUEZA TITULAR

La Jueza de Apelación

G.Z.O.R.

Titular y Ponente El Juez de Apelación,

A.A. RIVAS

Temporal

MAYSBEL MARTÍNEZ

Secretaria

En la misma fecha se cumplió lo ordenado.

La Secretaria

RESOLUCIÓN Nº IG012008000546