Decisión nº PJ0082014000261 de Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 16 de Diciembre de 2014

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, 16 de diciembre de 2014

204º y 155º

SENTENCIA DEFINITIVA Nº: PJ0082014000261

ASUNTO: AF48-U-2002-000070

Asunto Antiguo: 1730.

Vistos

sin informes de las partes.

Se inicia el presente proceso mediante escrito presentado por ante el Tribunal Superior Primero de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas (Distribuidor para esa fecha), el 06 de Febrero de 2002, mediante el cual los ciudadanos Abogados J.A.O.L. y J.A.S.F., titulares de las cédulas de identidad Nos. 9.879.873 y 7.404.697 e inscritos en el INPREABOGADO bajo los Nos. 57.512 y 42.333 respectivamente, actuando en su carácter de Apoderados Judiciales de la contribuyente “HORNOS ELÉCTRICOS DE VENEZUELA, S.A. (HEVENSA)” sociedad mercantil inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda (hoy Distrito Capital), en fecha 08 de Julio de 1970, bajo el Nº 57, Tomo 59-A, e identificada con el número de aportante INCE 465129, interpusieron Recurso Contencioso Tributario contra la Resolución Nº 1449 de fecha 15 de Noviembre de 2001, emanada de la Gerencia General de Finanzas del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), actualmente denominado Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), mediante la cual se determinó una diferencia por concepto de aportes contemplados en el artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa de 1970, por las siguientes cantidades: BOLIVARES VEINTICINCO MILLONES OCHENTA Y CINCO MIL TRESCIENTOS VEINTISÉIS BOLIVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 25.085.326,00) equivalente actualmente a la cantidad de VEINTINCINCO MIL OCHOCIENTOS CINCO BOLIVARES CON TREINTA Y TRES CÉNTIMOS (Bs. 25.805,33) (aportes del 2%) y UN MILLÓN QUINIENTOS NOVENTA Y DOS MIL OCHOCIENTOS TREINTA Y NUEVE BOLIVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 1.592.839,00) reexpresados actualmente en la cantidad de BOLIVARES MIL QUINIENTOS NOVENTA Y DOS CON OCHENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (Bs.1.592,84) (aportes del ½%) durante los períodos fiscales comprendidos entre el 4to trimestre del año 1996 hasta el 3er. trimestre del año 2000; y en consecuencia impuso a la contribuyente la sanción de multa por contravención por las siguientes cantidades: VEINTISEIS MILLONES TRESCIENTOS TREINTA Y NUEVE MIL QUINIENTOS NOVENTA Y DOS BOLIVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 26.339.592,00) reexpresada en la cantidad de VEINTISEÍS MIL TRESCIENTOS TREINTA Y NUEVE BOLIVARES CON CINCUENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (Bs. 26.339,59) equivalente al 105 % del tributo omitido por la empresa (aportes del 2%) y QUINIENTOS SETENTA Y TRES MIL CUATROCIENTOS VEINTIDÓS BOLIVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 573.422,00) actualizada en la cantidad de QUINIENTOS SETENTA Y TRES BOLIVARES CON CUARENTA Y DOS CÉNTIMOS (Bs. 573,42) equivalente al 36 % del monto del tributo del ½ %, para un total de VEINTISEIS MILLONES SEISCIENTOS VEINTISÉIS MIL TRESCIENTOS TRES BOLIVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 26.626.303,00) actualizada en la cantidad de VEINTISÉIS MIL SEISCIENTOS VEINTISÉIS BOLIVARES CON TREINTA CÉNTIMOS (Bs. 26.626,30) y calculó el pago de intereses moratorios en la cantidad de DOCE MILLONES QUINIENTOS NOVENTA Y CINCO MIL SETECIENTOS DIECISÉIS BOLIVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 12.595.716) equivalente actualmente a la cantidad de DOCE MIL QUINIENTOS NOVENTA Y CINCO BOLIVARES CON SETENTA Y DOS CÉNTIMOS (Bs.12.595,72).

Las cantidades anteriores han sido convertidas en virtud de la reconversión monetaria que entró en vigencia el primero (01) de Enero de 2008, según Decreto con rango, valor y fuerza de ley de Reconversión Monetaria Nº 5.229, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.638 del seis (06) de Marzo de 2007.

Previa distribución efectuada en fecha 15 de Febrero de 2002 por el Tribunal Superior Primero de lo Contencioso Tributario (folio 28), este Tribunal a quien correspondió el conocimiento del asunto le dio entrada en fecha 25 de Febrero de 2002 bajo el N° 1730 (nomenclatura actual AF48-U-2002-000070), y ordenó librar las boletas de notificación correspondientes ( folio 29).

En fecha 29 de Enero de 2003, (folio 43), se dictó auto mediante el cual se admitió el presente Recurso Contencioso Tributario, quedando el juicio abierto a pruebas de conformidad con lo establecido en el artículo 268 del Código Orgánico Tributario.

Luego mediante auto fecha 05 de Mayo de 2003, (folio 45), se declaró vencido el lapso probatorio en la presente causa, en consecuencia, comenzó a correr el lapso previsto en el artículo 274 del Código Orgánico Tributario para la presentación de los informes, sin que alguna de las partes hiciera uso de ese derecho.

En fecha 13 de Junio de 2003, (folio 46) concluyó la vista en la presente causa.

Mediante auto de fecha 28 de Noviembre de 2014 (folio 59) la Dra. D.I.A., Juez Titular de este Tribunal se abocó al conocimiento del presente asunto.

Finalmente en fecha 09 de Diciembre de 2014, (folio 60) la ciudadana Yanibel L.R., Jueza Temporal de este Órgano Jurisdiccional, se abocó al conocimiento de la causa a los fines de dar cumplimiento a lo previsto en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil, no encontrándose incursa en causal de inhibición alguna; y así mismo destaca que comparte el criterio reiterado de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia del veintitrés (23) de Octubre de 2002 (caso: Módulos Habitacionales, C.A.) donde se indicó:

"... el avocamiento (sic) de un nuevo Juez sea ordinario, accidental o especial, al conocimiento de una causa ya iniciada, debe ser notificado a las partes, aunque no lo diga la ley expresamente, para permitirle a éstas, en presencia de alguna de las causales taxativamente establecidas, ejercer la recusación oportuna, y de proceder ésta, con la designación del nuevo juzgador, garantizar a las partes su derecho a ser oídas por un tribunal competente, independiente e imparcial, establecido de acuerdo a la ley, derecho éste comprendido en el concepto más amplio de derecho de defensa, a la tutela judicial efectiva y al debido proceso.

Siendo ello así, la falta de notificación a las partes del avocamiento (sic) de un nuevo Juez al conocimiento de una causa en curso, podría constituir una violación de la garantía constitucional del derecho de defensa; no obstante, considera esta Sala que, para configurarse tal violación, es necesario que, efectivamente, el nuevo Juez se encuentre incurso en alguno de los supuestos contenidos en alguna de las causales de recusación taxativamente establecidas, porque, de no ser así, el recurso ejercido resultaría inútil y la situación procesal permanecería siendo la misma”. (Destacado de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia).

Hecha la cronología anterior, quien suscribe el presente fallo pasa a decidir previa las siguientes consideraciones:

II

ALEGATOS DE LAS PARTES

ALEGATOS DE LA RECURRENTE.

1. Improcedencia del reparo formulado por la Administración Tributaria:

   En su escrito recursivo los apoderados judiciales de la contribuyente rechazaron el reparo levantado por la Administración Tributaria alegando que “…constituye un craso error jurídico pretender incluir dentro de la base imponible de los tributos establecidos en los ordinales 1º y 2º del Artículo 10 de la Ley del INCE, los pagos efectuados por sobretiempo legal y real, prima dominical, día libre trabajado y día feriado, pagos de distinta índole (realización de actividades o funciones distintas a su trabajo habitual), llamadas intempestivas (realización de trabajos de urgencia), premio producción, bono 3era. colada, bono vacacional, salarios caídos y utilidades, por cuanto todos los anteriores beneficios no son devengados por los trabajadores en forma regular y permanente, por lo que no se corresponde con el concepto de salario normal señalado en la Ley Orgánica del Trabajo, y en tal virtud no forman parte de la base de cálculo de los aludidos tributos.”.

2. Improcedencia de las Multas aplicadas:

   Sobre la improcedencia de las multas determinadas en la Resolución recurrida, los abogados de la contribuyente señalaron que “…siendo improcedente las diferencias determinadas por la fiscalización, conforme a las razones de hecho y de derecho expresadas en el presente Recurso Contencioso Tributario, resulta igualmente improcedentes cualquier sanción fundamentada en las mismas, en virtud del carácter accesorio que éstas tienen”.

   Por otro lado, aducen que en el supuesto negado de la procedencia de los reparos formulados “…las multas han debido ser impuestas en su límite mínimo del 10% de la diferencia del impuesto determinado, en virtud de las circunstancias atenuantes que asisten a nuestro representado y la inexistencia de agravantes en el presente caso establecidas en el Artículo 85 del Código Orgánico Tributario…”.

   En conexión con lo anterior, advierten que “…la actuación fiscal pretende interpretar estas circunstancias agravantes [3 y 4] del artículo 85 del Código Orgánico Tributario vigente, como equivalentes a la sola diferencia de impuesto, con lo cual se está confundiendo la infracción misma con las circunstancias agravantes”, y que a su entender ello “…conduciría a aplicar en todos los casos esas agravantes, pues no se concibe que la Administración pueda tener la discrecionalidad de establecer la cantidad a partir de la cual el perjuicio fiscal se debe considerar como grave.”. (Agregado del Tribunal).

   Agregan que “…El buen entendimiento de estas circunstancia tiene que llevar al convencimiento de que las agravantes aquí analizadas, requieren la presencia de hechos que, además de la diferencia de impuesto conduzcan a una apreciación de que el perjuicio fiscal reviste características de gravedad.”

   Concluyen señalando que “…son improcedentes las agravantes por la Resolución, ya que carece de toda lógica definir como circunstancia agravantes el solo hecho de la cuantía del reparo”.

3. improcedencia de los intereses moratorios:

   Con respecto a la determinación de los intereses moratorios señalados en la Resolución impugnada, solicitan la revocatoria de tales conceptos por estar fundados en reparos improcedentes.

   Añaden que en el supuesto que sean confirmados los reparos levantados por la Administración Tributaria debe revocarse la determinación de los intereses “…por cuanto no procede la liquidación y el cobro de intereses sobre un crédito no exigible”.

   Bajo tales argumentos solicitaron que se declare con lugar el presente Recurso Contencioso Tributario y en consecuencia, la nulidad del la Resolución Nº 1449 y del Acta de Reparo Nº 030494. Igualmente piden la condenatoria en costas del ente Parafiscal.

   ALEGATOS DE LA ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA PARAFISCAL:

   Se deja constancia que Representación Legal de la Administración Tributaria Parafiscal no tomó parte en ninguna de las etapas del presente juicio, en consecuencia, esta Juzgadora analizará como argumentos del Fisco, los expresados en la Resolución Nº 1449 de fecha 15 de Noviembre de 2001.

   III

   FUNDAMENTOS DEL ACTO RECURRIDO

   Culminado el procedimiento sumario iniciado a la empresa aportante “HORNOS ELÉCTRICOS DE VENEZUELA, S.A. (HEVENSA)”, la Gerencia General de Finanzas del entonces Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), dictó la Resolución Nº 1449 de fecha 15 de Noviembre de 2001, mediante la cual declaró parcialmente procedente el escrito de descargos presentado por la referida contribuyente en contra del Acta de Reparo Nº 030494 de fecha 12 de Diciembre de 2000, y en consecuencia consideró procedente el rechazo de la contribuyente sobre la gravabilidad de las partidas: reposo, bono compensatorio, bono especial por antigüedad; e improcedente el rechazo de la partida de comidas, por cuanto la misma no fue considerada por la fiscal actuante, y de las partidas: “sobretiempo legal y real, prima dominical, día libre trabajado y día feriado, pago de distinta índole, llamadas intempestiva, premio producción, bono 3era colada, bono vacacional, pago de salarios caídos y utilidades pagadas a los trabajadores”, al interpretar el ente parafiscal que las referidas partidas se encuadran en la categoría de “remuneraciones de cualquier especie” prevista en el ordinal 1º del artículo 10 de la Ley sobre el INCE.

   Así mismo, consideró improcedente el rechazo de los intereses moratorios, por haberse generados ante el pago extemporáneo de sus obligaciones tributarias; e improcedente el rechazo de los intereses compensatorios y la actualización monetario, por no haberse determinado el cobro de tales conceptos en el acta de reparo.

   Como consecuencia de ello, la Administración reajustó las cantidades señaladas en el reparo en los siguientes términos:

1. Aportes del 2% (ordinal 1º del artículo 10 de la Ley sobre el INCE) por la cantidad de VEINTICINCO MILLONES OCHENTA Y CINCO MIL TRESCIENTOS VEINTISÉIS BOLIVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 25.085.326,00) equivalente actualmente a la cantidad de VEINTINCINCO MIL OCHENTA Y CINCO BOLIVARES CON TREINTA Y TRES CÉNTIMOS (Bs. 25.085,33).

2. Aportes del ½ % (ordinal 2º del artículo 10 de la Ley sobre el INCE) por la cantidad de UN MILLÓN QUINIENTOS NOVENTA Y DOS MIL OCHOCIENTOS TREINTA Y NUEVE BOLIVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 1.592.839,00) reexpresado actualmente en la cantidad de MIL QUINIENTOS NOVENTA Y DOS BOLIVARES CON OCHENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (Bs.1.592,84)

3. Intereses Moratorios por el pago extemporáneo de los aportes en la cantidad de DOCE MILLONES QUINIENTOS NOVENTA Y CINCO MIL SETECIENTOS DIECISÉIS BOLIVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 12.595.716) equivalente actualmente a la cantidad de DOCE MIL QUINIENTOS NOVENTA Y CINCO BOLIVARES CON SETENTA Y DOS CÉNTIMOS (Bs.12.595,72).

4. Sanción de Multa por en la cantidad total de VEINTISEIS MILLONES SEISCIENTOS VEINTISÉIS MIL TRESCIENTOS TRES BOLIVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 26.626.303,00) actualizada en la cantidad de VEINTISÉIS MIL SIESCIENTOS VEINTISÉIS BOLIVARES CON TREINTA CÉNTIMOS (Bs. 26.626,30) aplicando la figura del concurso de infracciones prevista en el artículo 74 del Código Orgánico Tributario de 1994 y las circunstancias agravantes (3 y 4) y atenuantes (2 y 5) del artículo 85 del citado código.

   IV

   MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

   De la lectura efectuada a toda la documentación que corre inserta en el expediente, se desprende que la controversia planteada en el caso sub júdice se contrae a determinar : i) si el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) hoy denominado Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES) incurrió o no en un falso supuesto de derecho al determinar una diferencia en el pago efectuado por la contribuyente por concepto de aportes del 2% contemplado en ordinal 1º del artículo 10 de la Ley Sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) de 1970, y como consecuencia de ello, ii) si procede la imposición de la multa por contravención y iii) el cobro de intereses moratorios calculados en la Resolución impugnada.

   PUNTO PREVIO

   Antes de resolver los alegatos de la recurrente, este Tribunal observa que en la Resolución impugnada identificada con el Nº 1449 de fecha 15 de Noviembre de 2001 (folio 32 al folio 39), se determinó una diferencia con respecto al aporte del ½ % contemplado en el ordinal 2º del artículo 10 de la Ley sobre el INCE de 1970, aplicable rationae temporis, por la cantidad actual de Bs. 1.592,84, por cuanto “…el contribuyente retuvo cantidades menores a las legalmente establecidas (obligación de retener a la orden del instituto, el ½ % de las utilidades anuales, pagadas a los trabajadores …)”, lo cual llevó a la Gerencia General de Finanzas del INCE a imponer la sanción de multa prevista en el artículo 100 del Código Orgánico Tributario de 1994, aplicable ratione temporis (folio 38), hecho éste que no fue desmentido por la representación de la contribuyente en su escrito recursivo, razón por la cual esta Juzgadora, ante la presunción de legalidad y veracidad que revisten los actos administrativos, confirma la determinación tributaria realizada por el ente parafiscal sobre este concepto, así como la aplicación de la sanción de multa a tenor de los dispuesto en el artículo 100 del Código Orgánico Tributario, cuyo cálculo será revisado en líneas posteriores, toda vez que los abogados de la contribuyente en su escrito recursivo rechazaron la aplicación de las circunstancias agravantes consideradas por la Administración Tributaria. Así se decide.

   Precisado lo anterior, este Tribunal pasa a resolver la controversia de fondo en los siguientes términos:

1. Improcedencia del reparo por diferencia del 2%:

   En su escrito recursivo los apoderados judiciales de la contribuyente rechazaron el reparo levantado por la Administración Tributaria Parafiscal alegando que “…constituye un craso error jurídico pretender incluir dentro de la base imponible de los tributos establecidos en los ordinales 1º y 2º del Artículo 10 de la Ley del INCE, los pagos efectuados por sobretiempo legal y real, prima dominical, día libre trabajado y día feriado, pagos de distinta índole (realización de actividades o funciones distintas a su trabajo habitual), llamadas tempestivas (realización de trabajos de urgencia), premio producción, bono 3era. colada, bono vacacional, salarios caídos y utilidades, por cuanto todos los anteriores beneficios no son devengados por los trabajadores en forma regular y permanente, por lo que no se corresponde con el concepto de salario normal señalado en la Ley Orgánica del Trabajo, y en tal virtud no forman parte de la base de cálculo de los aludidos tributos.”.

   Tomando en cuenta lo anterior, visto que la contribuyente ha denunciado el vicio de falso supuesto de derecho, la Juez de este Tribunal considera necesario reiterar que los actos administrativos deben cumplir con una serie de requisitos de fondo y de forma, para que se consideren válidamente dictados. Dentro de los requisitos de fondo, encontramos: la competencia, la base legal, el objeto, la causa o motivos y la finalidad del acto, y como requisitos de forma, se debe mencionar: la motivación, las formalidades procedimentales y la exteriorización del acto.

   Al referirse al tercer requisito de fondo, esto es, la causa o motivo del acto, la doctrina patria ha señalado que:

   (…) es quizás, uno de los más importantes que se prevén para el control de la legalidad de los actos administrativos. La Administración, insistimos, para dictar un acto administrativo tiene que partir de la existencia de unos supuestos o circunstancias de hecho que justifiquen su actuación, pero a los efectos de que no se convierta en arbitraria la actuación del funcionario, la Administración está obligada, en primer lugar, a comprobar adecuadamente los hechos, y en segundo lugar, a calificarlos adecuadamente para subsumirlos en el presupuesto de derecho, que autoriza la actuación. Esto obliga, por tanto, a la Administración, a realizar, no sólo una labor de constatar la existencia de los presupuestos de hecho sino de probarlos y calificarlos adecuadamente. No puede la Administración presumir los hechos ni, por tanto, dictar actos fundados en hechos que no ha comprobado, porque podría suceder allí que el hecho no exista o que esté inadecuadamente configurado, y podría el acto estar viciado por falso supuesto

   .(BREWER-CARÍAS, A. R. El Derecho Administrativo y la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, Colección Estudios Jurídicos N° 16, Editorial Jurídica Venezolana, Caracas, 2003, p. 153).

   Cabe señalar que la Administración no solamente incurre en falso supuesto cuando dice haber constatado unos hechos que en verdad no ocurrieron, o habiéndose verificado éstos yerra en su calificación, sino también cuando habiéndose comprobado los hechos realmente ocurridos y calificándolos correctamente, se equivoca en la aplicación de la norma jurídica. De allí la distinción por parte de la doctrina y de la jurisprudencia de falso supuesto de hecho, falso supuesto de derecho o de la existencia en el acto de ambos vicios.

   La causa así viciada perturba la legalidad del acto administrativo, haciéndolo, conforme lo dispuesto en el artículo 20 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, anulable o relativamente nulo.

   En este mismo sentido, nuestro M.T.d.J. en Sala Político Administrativa, ha señalado las dos (2) maneras en que se patentiza el falso supuesto de la Administración:

   “El falso supuesto invocado por la actora se configuraría en la errada fundamentación jurídica otorgada por la Administración a los actos de remoción y retiro. A juicio de esta Sala, el falso supuesto, se patentiza de dos maneras, a saber: cuando la Administración, al dictar un acto administrativo, fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el o los asuntos objeto de decisión, incurre en el vicio de falso supuesto de hecho. Ahora, cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentar su decisión, lo cual incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos del administrado, se está en presencia de un falso supuesto de derecho que acarrearía la anulabilidad del acto (vid Sentencia N° 474 de la Sala Político- Administrativa del 2 de marzo de 2000, con ponencia del Magistrado Levis Ignacio Zerpa, caso: L.G.Y., Exp. N° 15.446).

   Así las cosas, teniendo claro en qué consiste el vicio de falso supuesto, este Órgano Jurisdiccional estima pertinente transcribir e interpretar el contenido de la disposición legal que regula las contribuciones parafiscales recaudadas por el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), el cual no es otro que el artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa de 1970, aplicable ratione temporis, ello con el fin de determinar cuál es la base imponible para el pago de las referidas contribuciones, y así verificar si el ente exactor incurrió en el vicio de falso supuesto de derecho alegado por la contribuyente. En este sentido, el citado artículo establece lo siguiente:

   Artículo 10. El Instituto dispondrá para sufragar los gastos de sus actividades, de las aportaciones siguientes:

   1) Una contribución de los patronos, equivalente a dos por ciento del total de los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie, pagados al personal que trabaja en los establecimientos industriales o comerciales no pertenecientes a la Nación, a los Estados ni a las Municipalidades.

   2) El medio por ciento de las utilidades anuales, pagados a los obreros y empleados y aportadas por estos. Tal cantidad será retenida por los respectivos patronos para ser depositada a la orden del Instituto, con la indicación de la procedencia…

   . (Subrayado del Tribunal).

   Como se observa del artículo trascrito, la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa, distingue claramente dos contribuciones parafiscales, la primera de ellas tiene como sujeto pasivo a los patronos con una alícuota del 2% sobre el total de los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie, pagados al personal que trabaja en los establecimientos industriales o comerciales no pertenecientes a la Nación, a los Estados ni a Municipalidades. La segunda, prevé una alícuota del ½ % sobre la base imponible determinada por el total de las utilidades pagadas anualmente por el patrono a sus obreros y empleados con cargo a ellos, debiendo al patrono retener y depositar estos aportes en la Caja del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE).

   En efecto, en el caso de la cotización debida al Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), el primer subtipo es el de la contribución que pagan los patronos, cuya base gravable está formada por la suma de los “sueldos, salarios, jornales” y “remuneraciones de cualquier especie” pagadas al trabajador” –ordinal 1º del artículo 10–. Pero consciente el legislador de que no sólo las empresas se benefician de la preparación de la mano de obra calificada, quiso también que los propios trabajadores contribuyeran, aunque en menor medida, con los gastos del Instituto Nacional de Capacitación, puesto que también ellos reciben beneficios de la función que presta este organismo público.

   Por esta razón, se creó otro subtipo que tiene como sujeto pasivo a los propios trabajadores y como base imponible a las “utilidades anuales” pagadas –ordinal 2º del artículo 10–, sobre las cuales pueden soportar un pequeño sacrificio fiscal en razón de que constituyen una remuneración extraordinaria percibida una vez al año, no destinada a cubrir sus necesidades fundamentales. Además, fue la intención manifiesta del legislador aliviar la carga fiscal del patrono haciendo soportar una parte al trabajador.

   Se trata entonces de una cotización mixta con bases imponibles, alícuotas y sujetos pasivos diferentes, aunque en el segundo subtipo el patrono sea considerado sujeto responsable pero solo en su carácter de agente de retención.

   Delimitado lo anterior, en el caso de autos, tal como lo señalaron los apoderados judiciales de la recurrente, el Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCE) determinó una diferencia en el pago efectuado por su representada por concepto de aportes del 2%, al no haber incluido en la base de cálculo de la referida contribución los pagado a sus trabajadores en razón de: “sobretiempo legal y real, prima dominical, día libre trabajado y día feriado, pago de distinta índole, llamadas intempestiva, premio producción, bono 3era colada, bono vacacional, pago de salarios caídos y utilidades pagadas a los trabajadores”, pues, en criterio del ente exactor, dichos pagos encuadran en la categoría de “remuneraciones de cualquier especie” a que hace referencia el ordinal 1º del artículo 10 de la Ley sobre el INCE de 1970.

   De esta manera se observa que lo discutido por las partes es el alcance de la categoría “remuneraciones de cualquier especie” prevista en el ordinal 1º del artículo 10 de la Ley sobre el INCE, en tal sentido, quien suscribe el presente fallo considera necesario destacar lo siguiente:

   En aplicación de las reglas de hermenéutica jurídica, al momento de decidir los asuntos sometidos a su consideración el Juez contencioso tributario debe tener presente todas las disposiciones legales que rijan la materia, y buscar en ella la voluntad intrínseca del legislador, de cuyo entendimiento depende la correcta aplicación del Derecho. En efecto, el Juez debe interpretar en su conjunto las normas jurídicas aplicables al caso concreto, sin que ello implique una extralimitación de sus funciones, por cuanto en su condición de operador de justicia está llamado a conocer el derecho en su integridad – uira novit curia– y aplicarlo correctamente.

   Bajo esta premisa, a los fines de lograr una mayor compresión sobre el alcance de la categoría “remuneraciones de cualquier especie” a que se refiere el numeral 1º del artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) de 1970, es necesario acudir a la disposición única del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1990, aplicable rationae temporis a los períodos fiscales investigados (4to trimestre de 1996 hasta el 2do trimestre de 1997), cuya redacción quedó establecida en similares términos en el Parágrafo Cuarto del artículo 133 de la reforma parcial del referido texto legal efectuada en 1997, aplicable igualmente en razón del tiempo (períodos del 3er. trimestre de 1997 hasta el 3er. Trimestre de 2000).

   Ambos artículos, ya derogados, establecían lo siguiente:

   Ley de 1990:

   Artículo 133: … omissis…

   Cuando el patrono o el trabajador, o ambos estén obligados legalmente a cancelar una contribución, tasa o impuesto a algún organismo público, el salario de base para el cálculo no podrá exceder del equivalente al monto del salario normal correspondiente al mes inmediatamente anterior a aquel en que se cause el pago.

   …omissis…

   (Resaltado del Tribunal)

   Ley de 1997:

   Artículo 133:… omissis…

   PARÁGRAFO CUARTO: Cuando el patrono o el trabajador estén obligados a cancelar una contribución, tasa o impuesto, se calculará considerando el salario normal correspondiente al mes inmediatamente anterior a aquél en que se causó.

   …omissis…” (Resaltado del Tribunal)

   El concepto del salario normal fue delimitado en el Parágrafo Segundo del artículo 133 de la reforma parcial de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997, en los siguientes términos:

   Artículo 133: …omisiss…

   PARÁGRAFO SEGUNDO: A los fines de esta Ley se entiende por salario normal, la remuneración devengada por el trabajador en forma regular y permanente por la prestación de su servicio. Quedan por tanto excluidos del mismo las percepciones de carácter accidental, las derivadas de la prestación de antigüedad y las que esta Ley considere que no tienen carácter salarial.

   (Resaltado de la Juez)

   Del mismo modo en el artículo 1 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo sobre la Remuneración (publicado en la Gaceta Oficial Nº 35.134 del 19 de enero de 1993), aplicable ratione temporis, se estableció lo siguiente:

   Artículo 1: Cuando la Ley establezca como base de cálculo el salario normal, se entenderá por tal la remuneración devengada por el trabajador en forma regular y permanente, durante su jornada ordinaria de trabajo como retribución por la labor prestada...

   . (Resaltado de la Juez).

   De la interpretación concatenada de la normativa laboral previamente citada, se desprende que la intensión del legislador fue tomar el salario normal como la base de cálculo para el pago de las contribuciones de índole tributaria exigidas a los patronos y/o a los trabajadores, esto es, la remuneración pagada en forma regular y permanente con ocasión a la relación laboral establecida entre ambos.

   Queda claro entonces que la contribución prevista en el ordinal 1º del artículo 10 de la Ley sobre el INCE de 1970, resulta exigible sobre la base del salario normal, por tanto quedan excluidas las remuneraciones complementarias de carácter accidental o extraordinario dirigidas a beneficiar una situación especial de los empleados, en consecuencia debe entenderse que cuando la norma in comento hace referencia a las “remuneraciones de cualquier especie” alude a otras remuneraciones de carácter salarial, pagadas por los empleadores en forma regular y permanente a sus trabajadores, bajo una denominación distinta a sueldos, salarios y jornales. Así se establece.

   Sobre este mismo particular, en decisiones recientes de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, (vid Sentencias Nos. 00810 del 04 de Junio de 2014 Caso: Boc Gases de Venezuela, C.A; 00979 del 18 de Junio 2004 Caso: Reyco 9000 Ingeniería, C.A; y 01612 del 26 de Noviembre 2014 Caso: Taco Taco de Venezuela, C.A.) se delimitado la base imponible de la contribución del 2% prevista en el ordinal 1º del artículo 10 de la Ley del INCE de 1970, de la siguiente manera:

   La Sala en aplicación de su criterio jurisprudencial pacífico y reiterado, fijado en las decisiones Nros. 00422, 00761, 00836, 00203, 00439, 01547, 0020 y 00296 de fechas 1º de abril, 9 y 10 de junio de 2009; 4 y 19 de mayo de 2010; 23 de noviembre de 2011, 27 de febrero de 2013 y 26 de febrero de 2014, casos: Procter & Gamble Industrial, S.C.A., Comunicaciones Corporativas C.C.D., C.A., Supermercados Unicasa, C.A., Helmerich & Payne de Venezuela, C.A., Laboratorios Ponce, C.A., J.S., S.A., Consorcio Yanes-Pellizzar-DRV y C.A. Central Venezuela, respectivamente, ha sostenido en relación a la contribución patronal del 2% contemplada en el numeral 1 del artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) de 1970, lo siguiente:

   1.- Dicho aporte grava al salario normal, es decir, la remuneración percibida por el trabajador o la trabajadora en forma regular y permanente con ocasión de la prestación de sus servicios al patrono (según lo dispuesto en el Parágrafo Segundo del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997, hoy Segundo Aparte del artículo 104 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras de 2012).

   2.- No forman parte de la base imponible de la aludida contribución del 2%, los pagos realizados por los patronos a sus trabajadores y trabajadoras por concepto de: sobretiempo, días feriados trabajados, vacaciones, comisiones y bonificaciones en general, horas extras, ayuda alimentaria, asignación de vehículos, compensaciones y utilidades, por estar excluidos de la definición de salario normal, en virtud de tratarse de remuneraciones complementarias de carácter accidental o extraordinario dirigidas a beneficiar una situación especial de los empleados, pero que no implican un pago regular y permanente, como consecuencia de las labores ejecutadas por éstos durante la jornada ordinaria de trabajo.

   Sin perjuicio de lo antes expresado, esta Sala considera imprescindible verificar en cada caso particular, a la luz del numeral 1 del artículo 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, según el cual en las relaciones laborales rige el principio de la realidad sobre las formas o apariencias; si en el expediente judicial cursan elementos probatorios destinados a demostrar que los montos registrados por los patronos en las mencionadas partidas corresponden a pagos efectuados por tales conceptos, y si éstos tienen, efectivamente, carácter accidental o por el contrario fueron hechos de manera regular y permanente.

   En el caso del último de los supuestos descritos, los referidos pagos formarían parte del salario normal y, en consecuencia, estarían gravados con el señalado tributo, pues la denominación contable dada por el recurrente no es óbice para estar o no sujeto a la contribución del 2% establecida en el numeral 1 del artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) de 1970 (Vid. sentencia de esta M.I.N.. 302 del 20 de marzo de 2013, caso: CQ-HMO Organización en S.C., C.A.).

   (Resaltado de este Tribunal).

   En sintonía con el criterio jurisprudencial antes expuesto esta Juzgadora pasa analizar la gravabilidad de cada una de las partidas señaladas por la Administración Tributaria a la luz del acervo probatorio que curse en autos y las disposiciones legales que rigen la materia.

   1. Gravabilidad de la partida utilidades:

      Con respecto a la gravabilidad de la partida “utilidades” con el aporte del 2% previsto en el ordinal 1º del artículo 10 de la Ley sobre el INCE, esta Juzgadora advierte que por mandato del legislador, el pago efectuados por concepto de “utilidades anuales” se encuentran sujetos al aporte del ½ % previsto en el ordinal 2º del artículo 10 de la Ley sobre el INCE, lo cual excluye la posibilidad de ser gravado simultáneamente con el aporte del 2%, pues lo contrario sería admitir una doble tributación sobre el mismo hecho imponible.

      Adicionalmente, se observa que las utilidades son pagadas por el patrono de manera complementaria y aleatoria, por tanto no tiene carácter salarial, en consecuencia quedan excluidas de la base del cálculo de la contribución del 2% a favor del INCE. Así se decide.

   2. Gravabilidad de la partida de bono vacacional:

      En cuanto a la sujeción de los pagos efectuado por la contribuyente a sus trabajadores por concepto de “bono vacacional” al aporte del 2% a favor del INCE, es necesario realizar las siguientes consideraciones:

      El bono vacacional constituye una remuneración especial que recibe el trabajador una vez cumplido el año de servicio ininterrumpido de la relación laboral, por tanto, se trata de un pago eventual que solo se causa cuando el trabajador se encuentra en el supuesto de hecho previsto en la norma.

      En este sentido los artículos 219, 222 y 223 de la Ley Orgánica de Trabajo de 1990 y su reforma de 1997, aplicables al caso de autos, establecen que una vez que el “trabajador” haya cumplido un (1) año de servicio ininterrumpido para un patrono, le nace el derecho a disfrutar de un período de vacaciones remuneradas, es decir, recibir el pago de su salario correspondiente a los días de vacaciones, cuyo lapso mínimo será de quince (15) días hábiles, aumentando un (1) día remunerado por cada año de servicio, hasta un máximo de quince (15) días hábiles. Adicionalmente, el patrono tiene la obligación de pagarle al trabajador una “bonificación especial” para el disfrute de su período vacacional, equivalente a un mínimo de siete (7) días de salario más un (1) día por cada año, hasta un total de veintiún (21) días de salario.

      De tal manera que el pago efectuado por los patronos a sus trabajadores por concepto de “bono vacacional”, no tiene carácter salarial y por tanto queda excluido de la base de cálculo del aporte del 2% a favor del INCE, pues solo el salario normal recibido durante el período vacacional está sujeto al referido aporte. Así se establece.

   3. Gravabilidad de las partidas sobretiempo legal y real, prima dominical, día libre trabajado y día feriado, pago de distinta índole, llamadas intempestivas, premio producción, bono 3era colada y pago de salarios caídos:

      Con respecto a la gravabilidad de las referidas partidas, esta Juzgadora de la revisión de las actas procesales que conforman el expediente, observa que los apoderados judiciales de la contribuyente no consignaron ningún medio probatorio que permitiera comprobar que los pagos efectuados bajo la denominaciones de “sobretiempo legal y real”, “prima dominical”, “día libre trabajado y día feriado”, “pago de distinta índole”, “llamadas intempestivas”, “premio producción”, “bono 3era colada” y “pago de salarios caídos” efectivamente representaron remuneraciones complementarias de carácter accidental o extraordinario dirigidas a beneficiar una situación especial de sus trabajadores, pero que no implicaban un pago regular y permanente, dejando incólume la presunción de legalidad y veracidad que revisten a los actos administrativos impugnados.

      En tal sentido, vista la insuficiencia probatoria de la parte recurrente, este Tribunal se permite traer a colación la sentencia dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 16 de mayo de 2012, bajo el N° 00520, Caso: Duekappa Import, C.A., en la cual conociendo un caso similar al de autos estableció lo siguiente:

      Derivado de lo que antecede, aprecia la Sala que la Administración Tributaria dejó sentado en las actas de recepción, en las que constan los documentos recibidos de la contribuyente a requerimiento del órgano fiscal, cuáles fueron los requisitos con los que no cumplió la recurrente de autos; e igualmente precisó cuáles fueron las causas por las que determinó que la contribuyente llevaba en forma indebida los Libros de Compras/Ventas del Impuesto al Valor Agregado, referidas específicamente, a que ‘(…) No cumple con la formalidad de llevar el resumen mensual de acuerdo con el artículo 72 del Reglamento de la Ley del I.V.A. G.O. Extr. Nº 5363 del 12 de julio de 1999, Decreto Nº 206-99 de julio de 1999’ (…)’.

      Delimitado lo anterior, dada la presunción de legalidad y legitimidad de la cual gozan los actos administrativos, vale destacar que correspondía a la contraparte desvirtuar su contenido; y, ante la inexistencia de elementos probatorios consignados por la contribuyente tendentes a enervar la pretensión fiscal y demostrar sus dichos, debe esta M.I. desestimar el vicio de falso supuesto alegado por la sociedad mercantil recurrente. Así se declara.

      (Resaltado de este Tribunal)

      En sintonía con criterio jurisprudencial anteriormente expuesto, este Tribunal Superior, reafirma que la recurrente tenia la carga de probar sus argumentos y desvirtuar los hechos constatados por la Administración Tributaria Parafiscal, en consecuencia esta Juzgadora confirma la gravabilidad de las partidas de “sobretiempo legal y real”, “prima dominical”, “día libre trabajado y día feriado”, “pago de distinta índole”, “llamadas intempestivas”, “premio producción”, “bono 3era colada” y “pago de salarios caídos”. Así se decide.

      Atendiendo a lo expuesto, este Órgano Jurisdiccional declara procedente el falso supuesto de derecho denunciado por los apoderados de la contribuyente “HORNOS ELÉCTRICOS DE VENEZUELA, S.A. (HEVENSA)” únicamente en lo relativo a la gravabilidad de las partidas de “utilidades anuales” y “bono vacacional” por tratarse de pagos eventuales y complementarios, tal como quedó expresado en líneas anteriores, y se confirma la sujeción de los pagos efectuados por la referida empresa bajo la denominación de “sobretiempo legal y real”, “prima dominical”, “día libre trabajado y día feriado”, “pago de distinta índole”, “llamadas intempestivas”, “premio producción”, “bono 3era colada” y “pago de salarios caídos”, al aporte del 2% previsto en el ordinal 1º del artículo 10 de la Ley sobre el INCE. Así se declara.

      2 .Improcedencia de las multas por la diferencia del 2%:

      En concordancia con lo anterior, debido al carácter accesorio que tienen las multas, esta Juzgadora anula parcialmente la multa determinada por la diferencia de aportes del 2%, al estar fundada en un falso supuesto de derecho, en consecuencia se ordena a la Administración Tributaria Parafiscal recalcular la multa impuesta por este concepto con relación al resto de las partidas gravables. Así se establece.

      En este punto, es importante destacar que la contribuyente rechazó la aplicación de las agravantes 3 y 4 del artículo 85 del Código Orgánico Tributario de 1994, aduciendo que la Administración Tributaria Parafiscal “pretende interpretar estas circunstancia agravante del numeral 3 del Artículo 85 [eiusdem] como equivalente a la sola diferencia de impuesto, con lo cual se está confundiendo la infracción misma con las circunstancias agravantes”, y que “tal interpretación conduciría a aplicar en todos los casos esas agravantes”. Así mismo, considera que “El buen entendimiento de estas circunstancias tiene que llevar al convencimiento de que las agravantes aquí analizadas, requieren la presencia de hechos que, además de la diferencia de impuesto conduzcan a una apreciación de que el perjuicio fiscal reviste características de gravedad”.

      A los fines de resolver lo conducente, este Tribunal Superior considera lo siguiente:

      Las circunstancias agravantes representan situaciones objetivas que envuelven al sujeto infractor, y en virtud de las cuales se le considera con un grado de responsabilidad mayor que el resto de los infractores, presumiendo en él una criminalidad más lesiva en relación a los demás sujetos. Ahora bien, debido a las consecuencias que generan la consideración de estas circunstancias al momento de la aplicación de la pena, las mismas no pueden presumirse ni aplicarse analógicamente, sino que deben estar expresamente señaladas en una norma, (principio de legalidad en materia sancionatoria).

      Así mismo, en resguardo del derecho a la defensa del sujeto infractor, su aplicación al caso concreto debe ser motivada por el ente sancionador, pues, no puede en ningún caso aplicarse de manara caprichosa ni arbitraria.

      Ahora bien, en materia tributaria las circunstancias agravantes fueron acuñadas por el legislador dentro del Código Orgánico Tributario. Así, el artículo 85 del Código Orgánico Tributario de 1994, aplicable rationae temporis, establece lo siguiente:

      Artículo 85.- Son circunstancias agravantes:

      1.- La reincidencia y la reiteración.

      2.- La condición de funcionario o empleado público.

      3.- La gravedad del perjuicio fiscal.

      4.- La gravedad de la infracción.

      5.- La resistencia o reticencia del infractor para esclarecer los hechos.

      (…)

      Las circunstancias señaladas en los numerales 3 y 4 parten de un mismo elemento objetivo, esto es, “la gravedad” tanto del “perjuicio fiscal” causado por la conducta ilícita del contribuyente, como la lesividad misma de la “infracción”. Ello amerita, el examen objetivo de la magnitud de las consecuencias derivadas del ilícito tributario –atendiendo a los montos debatidos–, y de la magnitud propia de la infracción, –por tratarse de una conducta distinta del resto de los infractores–.

      Una sana interpretación de la norma en cuestión, a la luz del derecho a la defensa que asiste a los contribuyente, y los principios del derecho tributario sancionatorio, lleva a esta Juzgadora a afirmar que el ente sancionador no puede aplicar automáticamente las circunstancias agravantes 3 y 4 con la sola verificación de una infracción, lo contrario sería admitir la doble imposición de multa por una misma infracción, en la medida que se sancionaría al infractor con la multa correspondiente (en este caso el artículo 100 del Código Orgánico Tributario), con la adición automática de dos circunstancias agravantes, de tal manera que la Administración Tributaria está en el deber de justificar la gravedad percibida.

      En el caso bajo estudio, se advierte que en la Resolución impugnada (folio 32 al folio 39) el Instituto Parafiscal, al momento de aplicar las circunstancias agravantes consideró lo siguiente:

      …el incumplimiento de las obligaciones señaladas en el ordinal 1º del artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa INCE configura la contravención establecida en el artículo 97 del Código Orgánico Tributario vigente, por la omisión del pago de los aportes a que el contribuyente estaba obligado en el período gravado, constituyendo este incumplimiento una disminución ilegítima de los ingresos tributarios en detrimento de este instituto y de los fines que el mismo persigue esta Gerencia resuelve imponer una multa de conformidad con lo establecido en el artículo antes mencionado en concordancia con el artículo 85 del Código Orgánico Tributario vigente según las agravantes 3 y 4 y atenuantes 2 y 5…

      (Resaltado de la Juez)

      Igualmente en virtud de que el contribuyente retuvo cantidades menores a las legalmente establecidas (obligación de retener a la orden del Instituto, el ½ % de las utilidades anuales, pagadas a los trabajadores según lo dispuesto en el ordinal 2º del artículo 10 de la Ley sobre el INCE) esta Gerencia resuelve imponer una multa según lo establecido en artículo 100 del Código Orgánico Tributario en concordancia con el artículo 85 según la agravante 3 y atenuantes 2 y 5…

      (Resaltado de la Juez)

      De la transcripción que antecede se evidencia, que el ente exactor utilizó el mismo fundamento para la imposición de la multa como para la aplicación de las circunstancias agravantes y atenuantes, esto es: “la omisión del pago de los aportes”, con lo cual termina confundiendo el ilícito tributario con las circunstancias agravantes, tal como lo denunciara el apoderado judicial de la contribuyente en su escrito recursivo.

      Precisado lo anterior, y visto que la motivación es requisito indispensable para la aplicación de las circunstancias agravantes señaladas en el artículo 85 del Código Orgánico Tributario, este Órgano Jurisdiccional debe declarar la improcedencia de las circunstancias agravantes 3 y 4 consideradas por la Administración Tributaria. (vid Sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, Nº 00203 de fecha del 04 de Marzo de 2010, Caso: Laboratorios Ponce, C.A.) Así se decide.

      Con respecto a las circunstancias atenuantes, 2 y 5 del artículo 85 del Código Orgánico Tributario determinadas en la Resolución Impugnada, esta Juzgadora las confirma por cuanto las mismas no constituyen objeto de controversia entre las partes. Así se declara.

      Así mismo, atendiendo a lo declarado en el punto previo del presente fallo, es necesario establecer el cálculo de la multa por contravención impuesta a la contribuyente “HORNOS ELÉCTRICOS DE VENEZUELA, S.A. (HEVENSA)” por la diferencia en el aporte del ½ previsto en el ordinal 2º del artículo 10 de la Ley sobre el INCE de 1970.

      Al respecto, tal como quedó confirmado en el punto previo, la empresa aportante “HORNOS ELÉCTRICOS DE VENEZUELA, S.A. (HEVENSA)” retuvo una cantidad menor a la legalmente establecida, en consecuencia, si resulta procedente la multa por contravención señalada en el artículo 100 del Código Orgánico Tributario de 1994; no obstante la misma debe aplicarse tomando en cuenta únicamente las circunstancias atenuantes 2 y 5, previstas en el artículo 85 del Código eiusdem, toda vez que la circunstancia agravantes prevista en el ordinal 3 del citado código de no fue motivada por el ente parafiscal tal como quedo expresado en líneas anteriores. Así se decide.

      En fuerza de lo anterior, este Tribunal ordena al hoy Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES) recalcular la multa impuesta a la contribuyente por concepto de diferencia de aportes del 2% y ½ %, tomando en cuenta las circunstancias atenuantes 2 y 5 del artículo 85 del Código Orgánico Tributario.

      Así mismo, dado que en el presente caso se verifica la concurrencia de infracciones, durante varios períodos fiscales, resultan aplicable las reglas del concurso continuado previstas en el artículo 99 del Código Penal, cuya aplicación supletoria ordena el artículo 71 del Código Orgánico Tributario de 1994, por la ausencia de regulación expresa de esta figura en dicho texto normativo, en consecuencia las infracciones reiteradas de la contribuyente de una misma norma, durante los períodos fiscales comprendidos entre el 4to trimestre del año 1996 hasta el 3er. trimestre del año 2000, deben tomarse como una sola infracción. (vid Sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, Nº 00877 del 17 de junio de 2003 caso: Acumuladores Titán C.A.). Así se ordena.

2. Improcedencia de los intereses moratorios:

   Finalmente en cuanto a la determinación de los intereses moratorios, alega la recurrente que los mismos resultan improcedentes “por cuanto no procede la liquidación y el cobro de intereses sobre un crédito no exigible”.

   Al respecto, este Tribunal Superior considera necesario transcribir la disposición contenida en el artículo 59 del Código Orgánico Tributario de 1994, aplicable rationae temporis, que establece lo siguiente:

   Artículo 59: La falta de pago de la obligación tributaria, sanciones y accesorios, dentro del término establecido para ello, hace surgir, sin necesidad de requerimiento previo de la Administración Tributaria, la obligación de pagar intereses de mora desde la fecha de su exigibilidad hasta la extinción total de la deuda, equivalentes a la tasa máxima activa bancaria incrementada en tres (3) puntos porcentuales, aplicable, respectivamente, por cada uno de los períodos en que dichas tasas estuvieron vigentes…

   (Resaltado de este Tribunal)

   Del artículo antes trascrito se desprende, que la causación de los intereses moratorios está supeditada al incumplimiento de la obligación tributaria principal, los cuales se calcularán desde la fecha en que la obligación principal se hace exigible hasta la extinción total de la misma.

   Ahora bien, la discusión respecto al citado dispositivo, se presentaba –como ocurre en el caso de autos– al momento de determinar cuándo la obligación se hacía exigible, y por tanto generaba el cobro de los intereses de mora. En este sentido, es oportuno destacar que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en su sentencia Nro. 0816 del 26 de julio de 2000 -publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 5.489 Extraordinario del 22 de septiembre de 2000- aclaratoria de la decisión dictada por la Corte en Pleno de la entonces Corte Suprema de Justicia el 14 de diciembre de 1999, reiteró el criterio según el cual los intereses moratorios “(…)surgen una vez que el respectivo reparo formulado por la Administración Tributaria adquiere firmeza, bien por no haber sido impugnado o por haberse decidido y quedado definitivamente firmes, las decisiones dictadas con ocasión a los recursos interpuesto, y no inmediatamente al vencimiento del plazo fijado para el cumplimiento de la obligación con independencia de la intervención de la Administración Tributaria”.

   Este mismo criterio fue adoptado por la Sala Político Administrativa del M.T. de la República, en sus fallos Nos. 00805 del 4 de junio de 2009 caso: Telecomunicaciones Bantel, C.A.; 00196 del 12 de febrero de 2014 Caso: V.S.S., C.A.; 01192 del 06 de agosto de 2014 Caso: Praxair Venezuela S.C.A.; 01311 del 08 de octubre 2014 Caso: Cargill de Venezuela S.R.L., donde se estableció que: “los intereses moratorios cuyo hecho imponible de la obligación tributaria principal se haya generado durante la vigencia del artículo 59 del Código Orgánico Tributario de 1994, deben exigirse una vez que el respectivo reparo formulado por la Administración Tributaria se encuentre definitivamente firme”.

   Así las cosas, siguiendo los criterios jurisprudenciales anteriormente expuestos, este Tribunal observa que en el presente caso, no procedía la determinación de los intereses moratorios que realizó la Administración Tributaria Parafiscal, toda vez que reparo formulado no se encontraba definitivamente firme; en consecuencia, resulta forzoso para Juzgadora anular el cobro de intereses moratorios contenidos en la Resolución impugnada. Así se decide.

   En virtud de la decisión contenida en el presente fallo, se ordena al hoy Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), dictar un nuevo acto administrativo en completa sujeción a los términos que han quedado planteados en esta decisión. Así se declara.

   V

   DECISIÓN.

   Cumplidos como han sido los requisitos legales en el presente juicio, y por las razones que han sido expuestas, este Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso tributario interpuesto por Abogados J.A.O.L. y J.A.S.F., ya identificados, actuando en su carácter de Apoderados Judiciales de la contribuyente “HORNOS ELÉCTRICOS DE VENEZUELA, S.A.(HEVENSA S.A.)” contra la Resolución Nº 1449 de fecha 15 de Noviembre de 2001, emanada de la Gerencia General de Finanzas del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), actualmente denominado Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES),

   En Consecuencia:

PRIMERO

se ANULA PARCIALMENTE la Resolución Nº 1449 de fecha 15 de Noviembre de 2001, emanada de la Gerencia General de Finanzas del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), en lo relativo a la diferencias de aportes del 2% previsto en el numeral 1º del artículo 10 de la Ley sobre el INCE de 1970, por incluir la partida de “utilidades” y “bono vacacional” en la base del cálculo para dicha contribución y se ORDENA al ente parafiscal realizar un nuevo cálculo tomando en cuenta el resto de las partidas gravables.

SEGUNDO

Se ANULA PARCIALMENTE la multa impuesta por concepto de diferencia del 2%, y se ORDENA a la Administración Tributaria recalcular la multa impuesta por este concepto, tomando en cuenta únicamente las atenuantes 2 y 5 del Código Orgánico Tributario de 1994.

TERCERO

Se CONFIRMA la Resolución Nº 1449 de fecha 15 de Noviembre de 2001, en lo relativo a la diferencia de aportes del ½ % previstos en el ordinal 2º del artículo 10 de la Ley sobre el INCE.

CUARTO

Se ANULA PARCIALMENTE la multa impuesta por concepto de diferencia del ½ %, y se ORDENA a la Administración Tributaria Parafiscal recalcular la multa por este concepto, tomando en cuenta únicamente las atenuantes 2 y 5 del Código Orgánico Tributario de 1994 y las reglas del delito continuado previstas en el artículo 99 del Código Penal.

QUINTO

Se ANULA el cobro de intereses moratorios determinados en la Resolución Nº 1449 de fecha 15 de Noviembre de 2001

SEXTO

se ORDENA al hoy Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), dictar un nuevo acto administrativo en completa sujeción a los términos que han quedado planteados en esta decisión.

NO HAY condenatoria en COSTAS en virtud de la naturaleza de la presente decisión.

Publíquese, Regístrese y Notifíquese. Cúmplase lo ordenado.

Notifíquese de esta decisión al ciudadano Procurador General de la República remitiendo copia certificada del presente fallo, de conformidad con el artículo 86 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, así como al Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES) y a la contribuyente “HORNOS ELÉCTRICOS DE VENEZUELA, S.A. (HEVENSA S.A.)” de conformidad con lo establecido en el artículo 277 del Código Orgánico Tributario. Líbrense boletas.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas, a los dieciséis (16) días del mes de diciembre de dos mil catorce (2014). Año 204° de la Independencia y 155° de la Federación.

LA JUEZA TEMPORAL

Abog. YANIBEL L.R..

LA SECRETARIA TITULAR,

Abg. ROSSYLUZ M.S..

El día de hoy, dieciséis (16) de diciembre de dos mil catorce (2014), se publicó la anterior Sentencia Definitiva Nº PJ0082014000261, a las once y tres minutos de la mañana ( 11:03 a.m.).

LA SECRETARIA TITULAR,

Abg. ROSSYLUZ M.S..

ASUNTO NO. AF48-U-2002-000070.

Asunto Antiguo: 1730.

YLR/rms.