Decisión nº 554 de Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo. Extensión Maracaibo. de Zulia (Extensión Maracaibo), de 23 de Junio de 2010

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

EL JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA

Maracaibo, veintitrés (23) de junio de dos mil diez (2010)

200º y 151º

NUMERO DEL ASUNTO: VP01-L-2009-002848

PARTE DEMANDANTE: J.C.G., venezolano mayor de edad, titular de la cédula de identidad personal Número V- 7.767.966, domiciliado en esta ciudad y Municipio Maracaibo del Estado Zulia.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDANTE: NISLEE DEL C.P.P., R.S.M. Y E.F.G. abogados en ejercicio, de su mismo domicilio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo los Nros. 135.039, 16404 Y 46.428, respectivamente.

PARTE DEMANDADA: Sociedad Mercantil SUMINISTROS HOSPITALARIOS MILLENNIUM, CA. (SUMHOSMILCA) Inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 10 de febrero de 2003, bajo el No. 41, Tomo 3-A.

PARTE DEMANDADA: Sociedad Mercantil OPTIEXPRESS, CA. Inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 26 de marzo de 1991, bajo el No. 49, Tomo 16-A.

PARTE DEMANDADA: F.I. GALUE D”JESUS a titulo personal, venezolano mayor de edad, titular de la cédula de identidad personal Número V- 7.609.011, domiciliado en esta ciudad y Municipio Maracaibo del Estado Zulia.

APODERADOS JUDICIALES DE LAS PARTES CO-DEMANDADAS: P.H.B., L.N.P., FREDDY RUMBOS ATENCIO Y L.G.S.P., abogados en ejercicio, de este domicilio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo los Nros. 83.376, 68.555, 91.243 Y 9.189, respectivamente.

MOTIVO: RECLAMO DE PRESTACIONES SOCIALES:

Se inicia este proceso en virtud de demanda por Prestaciones Sociales y otros conceptos de naturaleza laboral intentada ante esta Jurisdicción por el ciudadano, J.C.G., en contra de las Sociedades Mercantiles OPTIEXPRESS, CA., SUMINISTROS HOSPITALARIOS MILLENNIUM, CA. (SUMHOSMILCA) y F.I. GALUE D´JESÚS, a titulo personal, así pues; este Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo, una vez celebrada la audiencia de juicio oral, publica y contradictoria, de conformidad con lo previsto en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, pasa a reproducir el fallo completo en los siguientes términos.

FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA

Que en fecha 01 de julio de 2002, comenzó a laborar para las referidas empresas, las cuales forman un grupo económico, con el cargo de representante de ventas es decir, vendedor-cobrador, devengando un salario promedio de Bs. 503,05 diarios, contratado para ejecutar labores inherentes a un visitador médico, vendiendo materiales médicos importados por la empresa, siendo que están en presencia de una sociedad mercantil que vende productos farmacéuticos debe esta estar obligada a cancelar todos y cada uno de los beneficios derivados del Contrato Colectivo de Trabajo en Escala para la Industria Químico Farmacéutica (Laboratorios Farmacéuticos y Casas de Representación).

Que en la realización de sus funciones, no cumplía un horario determinado de labores, pues podía comenzar a las 7:00, 8:00 o 9:00 a.m. y bien terminar sus funciones a las 6:00, 7:00 u 8:00 p.m. laborando de lunes hasta los viernes ambos inclusive.

Que en principio, al momento de contratarlo le ofrecieron como salario un paquete económico que incluía un salario mensual, una asignación por vehículo mensual y un porcentaje sobre las ventas y cobranzas efectuadas del 10% del total de las ventas y cobranzas efectuadas, desde el año 2002 y 2003, dejo de cancelársele la asignación por vehículo, así como el salario básico.

Que las accionadas nunca le entregaron recibos de pago, pues para cancelar los salarios, utilizaban 2 modalidades de pago que eran, cancelarle en una cuenta corriente, aperturaza por él, dinero este que solo era un 50% del salario devengado en cada mes y la suma restante, es decir; el otro 50% se lo cancelaban en efectivo, porque de esa forma dejaban de cancelarle la participación de los beneficios de utilidades, vacaciones, bono vacacional y demás conceptos derivados de la relación laboral tratando de efectuar una Simulación en la Relación Laboral de un visitador médico, como que laborara por su cuenta.

Que igualmente dejaron de depositarle la antigüedad acumulada y generada desde el mes de julio de 2002, siendo que en fecha 07 de octubre de 2009, la accionada decide ponerle fin a la relación laboral sin causa justificada, solicitando que se le cancelaran sus prestaciones sociales y lejos de ello, el ciudadano F.G., lo que le ofreció fue una golpiza, por lo que acude ante esta jurisdicción laboral a reclamar el pago de los siguientes conceptos:

1. - De acuerdo a lo establecido en el numeral 2 literal ”e”, del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, reclama un total de 210 días de salarios, a razón de Bs. 503,05 para un total de (Bs. 105.640,50).

2. - Siendo que no le cancelaban el concepto de sábados, domingos y feriados con base a las comisiones devengadas durante su relación laboral, reclama por los años desde el 2002 al 2008 discriminados en el libelo de la demanda, la cantidad de (Bs. 379.831,86).

3. - Que la industria Químico Farmacéutica, cancela a sus trabajadores 120 días anuales, por concepto de participación en los beneficios de utilidades, lo que es un total del 33.33% del total de los salarios obtenidos por cada mes de servicio prestado y siendo que la empresa no se lo cancelaba, reclama un total discriminado en el escrito libelar de (Bs. 306.495,20).

4. - La Industria Químico Farmacéutica cancela a sus trabajadores, 54 días de salario por concepto de vacaciones, más un día adicional por cada día feriado o de asueto contractual, incluido dentro del periodo de 24 días continuos de disfrute, que corresponde al 25 de diciembre, 06 y 07 de enero, así reclama el actor de manera discriminada en su escrito libelar la cantidad de (Bs. 158.547,75).

5. - En cuanto a la antigüedad calculada tomando en cuenta el salario devengado durante cada mes de servicio, y siendo que no era depositada, reclama el actor de manera discriminada en el escrito libelar, la cantidad de (Bs. 234.924,25).

6. - Siendo que la demandada dejo de cancelarle desde el 2003 la suma de Bs. 600,oo de salario mensual, así como 140 que le cancelaba por vehículo para un total mensual de Bs. 740,00, correspondiente a los años desde el 2003 al 2008, es decir; un total de 6 años, discriminados en el escrito libelar, reclama la cantidad de (Bs. 59.940,00).

7. - Solicitó que se nombrara experto contable a los fines que determine, a través de una experticia complementaria del fallo, los intereses legales y moratorios, así como los interese que generaron las prestaciones sociales acumuladas que debieron ser canceladas, desde el mes de agosto de 1999 hasta el mes de octubre de 2009.

   En definitiva, por los conceptos demandados, estima la presente acción en la cantidad de UN MILLÓN CIENTO CUARENTA Y CINCO MIL TRESCIENTOS SETENTA Y NUEVE BOLÍVARES CON CINCUENTA Y SEIS CÉNTIMOS (BS. F. 1.145.379,56).

   FUNDAMENTOS DE DEFENSA DE LAS CO- DEMANDAS

   Por su parte, la representación judicial de las co-demandadas de autos, en la oportunidad correspondiente, dio contestación a la demanda, en los siguientes términos.

   Negó, rechazó y contradijo, que el actor le hubiese prestado sus servicios para sus representados OPTIEXPRESS, CA. el 26 de marzo de 1991 MILENIUM , CA, el 10 de febrero de 2003 y CORPORACION FLORES, CA., el 19 de julio de 1998, y para todas ellas en la ciudad de Maracaibo.

   Negó, rechazó y contradijo, que sus funciones como Vendedor – Cobrador fueran las inherentes a un visitador medico, por cuanto sus actividades las desempeñaba visitando médicos y clínicas para promocionar los diferentes productos farmacéuticos y hospitalarios, importador, promocionado y vendidos por sus representadas.

   Negó, rechazó y contradijo, que además de productos farmacéuticos promocionara también productos no considerados farmacéuticos, estando en presencia de una sociedad mercantil que estaba obligada a cancelar todos y cada uno de los beneficios derivados del Contrato Colectivo de Trabajo a Escala Nacional para la Industria Químico-Farmacéutica (Laboratorios Farmacéuticos y Casas de Representación).

   Negó, rechazó y contradijo, que en el desempeño de sus funciones no cumpliera un horario determinado y que pudiera comenzar a las 7:00 a.m. a las 8:00 o 9:00 a.m., bien por terminar sus funciones a las 6:00, 7:00 u 8:00 p.m., desde los días lunes hasta los viernes ambos inclusive.

   Negó, rechazó y contradijo, que al momento de contratarlo le ofrecieron como salario un paquete económico que incluía un salario mensual, una asignación por vehículo mensual y un porcentaje sobre las ventas y cobranzas efectuadas por el 10% del total de las ventas y cobranzas efectuadas.

   Negó, rechazó y contradijo, desde el año 2002 y 2003, se le dejara de cancelar la asignación por vehículo, así como el salario básico.

   Negó, rechazó y contradijo, igualmente que las accionadas nunca le entregaron recibos de pago, pues para cancelar los salarios, las accionadas utilizaban 2 modalidades de pago que era cancelarle en una cuenta corriente, aperturada por el suscrito, dinero este que solo era un 50% del salario devengado en cada mes y la suma restante es decir el otro 50% se lo cancelaban en efectivo y que ello para de esa forma dejar de cancelarle la participación de los beneficios de utilidades, vacaciones, bono vacacional y demás conceptos derivados de la relación laboral tratando de efectuar una Simulación en la Relación Laboral, de un visitador medico como que laborara por su cuenta, igualmente dejo de depositarle la antigüedad acumulada y generada desde el mes de julio de 2002.

   Negó, rechazó y contradijo, que estuvieran en presencia de un grupo economico donde existe la presunción grave que una de las sociedades mercantiles, pareciera ser irregular, sino que además, ambas han dejado de cancelar los impuestos al Fisco Nacional.

   Negó, rechazó y contradijo, que en fecha 07 de octubre de 2009, su representada decidiera ponerle fin a la relación laboral sin causa justificada. Igualmente, negó, que la formula de cálculo del salario para el pago de los conceptos patrimoniales, de la relación de trabajo.

   Negó, rechazó y contradijo que de acuerdo a lo establecido en el numeral 2 literal e del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo le corresponda al demandante un total de 210 días de salarios, a razón de Bs. 503,05 para un total de (Bs. 105.640,50).

   Negó, rechazó y contradijo, que no le cancelaran el concepto de sábado, domingo y feriados con base a las comisiones devengadas durante su relación laboral le corresponda por los años desde el 2002 al 2008 discriminados en el libelo de la demanda, por la cantidad de (Bs. 379.831,86).

   Negó, rechazó y contradijo, según la industria Químico Farmacéutica, se le adeude al actor, 120 días anuales, por concepto de participación en los beneficios de utilidades para un total del 33.33%, de los salarios obtenidos por cada mes de servicio prestado y que se le adeude la cantidad de (Bs. 306.495,20).

   Negó, rechazó y contradijo, que según la Industria Químico Farmacéutica se le adeude al demandante, 54 días de salario por concepto de vacaciones mas un día adicional por cada día feriado o de asueto contractual incluido dentro del periodo de 24 días continuos de disfrute que corresponde a 25 de diciembre, 06 y 07 de enero, para un total de (Bs. 158.547,75).

   Negó, rechazó y contradijo, que en cuanto a la antigüedad calculada tomando en cuenta el salario devengado durante cada mes de servicio y siendo que no los depositaba le correspondiera a el actor de la manera discriminada en el escrito libelar, la cantidad de (Bs. 234.924,25).

   Negó, rechazó y contradijo, que sus representadas dejaran de cancelarle desde el enero de 2003, la suma de (Bs. 600,oo) del salario mensual, así como Bs. 140,oo, por salario vehículo, para un total mensual de Bs. 740,00, durante 6 años, según se discrimina en el escrito libelar y que se le adeude al actor la cantidad de (Bs. 59.940,00).

   Negó, rechazó y contradijo que se ordene una experticia complementaria del fallo, por los intereses legales y moratorios, así como los intereses que generaron las prestaciones sociales acumuladas que debieron ser canceladas desde el mes de agosto de 1999 hasta el mes de octubre de 2009.

   Negó, rechazó y contradijo que sus representados deban ser condenados en costas y costos y que se indexen todas y cada una de las cantidades temerariamente reclamadas motivo de la indexación judicial de acuerdo al IPNC, establecido en el BCV.

   En definitiva, Negó, rechazó y contradijo que por los conceptos demandados, le corresponda al actor la cantidad de UN MILLÓN CIENTO CUARENTA Y CINCO MIL TRESCIENTOS SETENTA Y NUEVE BOLÍVARES CON CINCUENTA Y SEIS CÉNTIMOS ( BS. F. 1.145.379,56).

   Manifiesta la representación judicial de los co-demandados, que lo cierto es, que el actor ciudadano J.C.G., nunca mantuvo relación laborales con ninguna de sus representadas antes identificadas, y mucho menos a titulo personal con el ciudadano F.G., ya que; la única relación que existió entre las partes era una relación de amistad, con muchos favores personales, donde se recomendaban mutuamente negocios y relaciones comerciales, sin dependencia laboral alguna, relación antes descrita, que ahora el demandante ciudadano J.C.G., quiere desvirtuar para obtener un benéfico económico por intermedio de esta amenazante demanda.

   DE LA CARGA PROBATORIA

   Sustanciado conforme a derecho el presente procedimiento y siendo que en la Audiencia de Juicio Oral y Pública celebrada, estableciendo como hechos controvertidos la existencia o no de una relación de naturaleza laboral entre las partes y por ende si existe o no acreencias a favor del actor por Prestaciones Sociales y otos conceptos, se pronunció oralmente la sentencia declarando Parcialmente Con Lugar la demanda, por lo que se hace necesario el análisis orientado a determinar cuales son los hechos que efectivamente deben ser probados por cada una de las partes, a los fines de materializar lo contemplado en el artículo 5 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en tal sentido, es conteste este Tribunal con lo previsto en el Artículo 72 ejusdem, que dispone lo siguiente:

   Salvo disposición legal en contrario, la carga de la prueba corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga, alegando nuevos hechos. El empleador, cualquiera que fuere su presencia subjetiva en la relación procesal, tendrá siempre la carga de la prueba de las causas del despido y del pago liberatorio de las obligaciones inherentes a la relación de trabajo. Cuando corresponda al trabajador probar la relación de trabajo gozará de la presunción de su existencia, cualquiera que fuere su posición en la relación procesal

   .

   Asimismo, el artículo 135 eiusdem establece:

   Concluida la audiencia preliminar…, el demandado deberá, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes, consignar por escrito la contestación de la demanda, determinando con claridad cuáles de los hechos invocados en la demanda admite como ciertos y cuales niega o rechaza, y expresar asimismo, los hechos o fundamentos de su defensa que creyere conveniente alegar. Se tendrán por admitidos aquellos hechos indicados en la demanda respectiva, de los cuales, al contestar la demanda, no se hubiere hecho la requerida determinación, expuestos los motivos del rechazo, ni aparecieren desvirtuados por ninguno de los elementos del proceso…

   .

   Ha sido reiterada la doctrina de la Sala de Casación del Tribunal Supremo de Justicia que la contestación de la demanda en materia laboral debe hacerse en forma clara y determinada, estableciendo cuáles de los hechos alegados por el actor se admiten y cuáles se rechazan, estando obligada la parte demandada a fundamentar el motivo del rechazo o de la admisión de los hechos.

   La circunstancia de cómo el accionado dé contestación a la demanda fijará la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral, de tal manera que el demandado tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor, con lo cual, hay una modificación en la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral, y por tanto, el actor estará eximido de probar sus alegaciones cuando en la contestación a la demanda el demandado admita la prestación de un servicio personal aun cuando el demandado no la califique como relación laboral -presunción iuris tantum establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo-. Cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se modificará la distribución de la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por tanto, es el demandado quien deberá probar, por tener en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicios, vacaciones, utilidades, entre otros, que no es el caso bajo examen.

   Igualmente, el demandado tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiese realizado en la contestación el fundamentado rechazo, de lo contrario, el Sentenciador deberá tenerlos como admitidos. Sin embargo, en criterio de la Sala, no todos los alegatos y rechazos que se expongan en la contestación deberán recibir idéntico tratamiento, porque la adecuada o suficiente precisión en el rechazo o en la exposición de las razones y fundamentos de las defensas, en relación con la carga de la prueba o el riesgo de no aportarla, dependerá de la naturaleza y circunstancias de cada asunto y resultará del examen que de las mismas deberá hacer el Tribunal, labor ésta en la cual hará uso de las presunciones establecidas a favor del trabajador; pero de la que no puede eximirse con sólo indicar que por efecto de declararse la existencia de la relación de trabajo alegada, se tendrán por admitidos todos los hechos y pedimentos planteados con fundamento y por derivación de ella, aún cuando se los hubiere rechazado expresa y precisamente y se trate de rechazos o negativas que se agotan en sí mismas, como son las opuestas a condiciones distintas o exorbitantes de las legales. (Sentencias Nº 41 y 47, ambas de fecha 15 de marzo de 2000, ampliada en sentencia Nº 445 de 7 de noviembre de 2000, y confirmada posteriormente en las sentencias Nº 35 de 5 de febrero de 2002; Nº 444 de 10 de julio de 2003; Nº 758 de 1° de diciembre de 2003, Nº 235 de 16 de marzo de 2004, entre otras y que en esta oportunidad se reiteran).

   Sentado lo anterior encuentra este Tribunal que por la forma como la demandada, dio contestación a la demanda, negando la existencia de la relación laboral con todos sus elementos y por ende la existencia de alguna deuda; establece esta juzgadora que la carga probatoria en el presente procedimiento recae sobre la parte demandante, siendo que es el actor quien debe demostrar que trabajó efectivamente para las co-demandadas. Así lo dejó sentado, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 28 de Mayo de 2.002, reiterada hasta la fecha, en el caso E.V.C.C. contra Distribuidora de Bebidas M.C.C.A. (B.R.A.M.A.) con ponencia del Magistrado J.R.P..

   Dicho lo anterior, pasa esta Juzgadora a analizar las pruebas promovidas y evacuadas por las partes en el presente procedimiento y en tal sentido se observa:

   PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDANTE

   MERITO FAVORABLE:

   Al efecto, esta operadora de justicia considera necesario atender al criterio sostenido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 17-02-04, el cual señala que el mérito favorable no es un medio probatorio sino la aplicación del principio de comunidad de la prueba o de adquisición que rige el sistema probatorio venezolano y que el juez está en el deber de aplicar de oficio siempre, sin necesidad de alegación de parte, razón por la cual al no ser promovido un medio susceptible o no de admisión, no se emite pronunciamiento al respecto.

   DOCUMENTAL:

   A tenor de lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, consignó en un (01) folio útil, cursante al folio 67, instrumental emanado de la accionada denominada, c.d.t., la cual opusieron a la accionada en su contenido y firma, para demostrar que el actor prestaba sus servicios para la accionada. Al efecto, la parte contra quien se opuso no ejerció un medio de ataque idóneo contra la misma, aunado al hecho, que la ciudadana M.S., quien suscribe la misma, mediante su deposición manifestó, que efectivamente dicha documental fue suscrita por ella, reconociendo la misma en su contenido y firma. En consecuencia, esta operadora de justicia dentro del marco previsto en los artículos 10 y 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, le otorga pleno valor probatorio extrayéndose de la misma, que el demandante efectivamente prestó sus servicios para la las co-demandadas. Así se establece.-

   A tenor de lo establecido en el articulo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, consigno constante de (24) folios útiles, cursantes en autos del folio 68 al folio 91, documentos emanados de OPTIEXPRESS,CA, denominados Notas de Pedido y Recibos de Cobranza. Al efecto, la parte contra quien se opusieron las impugnó por estar presentadas en copia simple, en consecuencia, quien sentencia las desecha del proceso. Así se decide.-

   EXHIBICION:

   Consignó en 07 folios útiles, documentos emanados de la accionada OPTIEXPRES, CA. Rielantes en actas de folio 56 al 62, relativos a los reportes de cuentas por cobrar y a tenor de lo establecido en el artículo 82 de la Ley Orgánica del Trabajo solicito se instara a la demandada para que exhibiese los mismos. Al efecto, la representación judicial de la parte demandada, manifestó no poder exhibir tales documentales, alegando el desconocimiento de las mismas, no obstante, verifica esta sentenciadora que la parte promovente cumplió con los requisitos de procedibilidad exigidos por la Ley Adjetiva laboral, en consecuencia se aplica la consecuencia jurídica establecida en el tercer aparte del artículo 82 ejusdem, en el entendido que se tendrá por cierto el contenido de dichas documentales, extrayéndose de ellas presunción vinculante en relación a la existencia de un vínculo de naturaleza laboral entre las partes. Así se decide.-

2. - Consigno en (04) folios útiles instrumentos emanados de la accionada denominados Notas de Entrega, firmados por el actor signados con los números del (08) al (11) y que a tenor de lo establecido en el articulo 82 de la Ley Orgánica del Trabajo de los cuales solicito su exhibición , con la finalidad de demostrar que el actor laboraba para la accionada. Al efecto, la representación judicial de la parte demandada, manifestó no poder exhibir tales documentales, alegando el desconocimiento de las mismas, no obstante, verifica esta sentenciadora que la parte promovente cumplió con los requisitos de procedibilidad exigidos por la Ley Adjetiva laboral, en consecuencia se aplica la consecuencia jurídica establecida en el tercer aparte del artículo 82 ejusdem, en el entendido que se tendrá por cierto el contenido de dichas documentales, extrayéndose de ellas presunción vinculante en relación a al existencia de un vínculo de naturaleza laboral entre las partes. Así se decide.-

   TESTIMONIALES:

   Promovió la testimonial jurada de los ciudadanos: M.L.M.J.; F.E.T.M. Y J.L.M.B., todos plenamente identificados en autos, Sin embargo, siendo la oportunidad de celebración de la audiencia de juicio, solo fueron presentados para su evacuación los ciudadanos F.E.T.M. y M.L.M.J., quienes dieron respuesta a las preguntas efectuadas tanto por las partes como por el Tribunal en los siguientes términos:

   F.E.T.M.: “si lo conozco, porque trabajábamos juntos con la empresa, yo era la competencia y luego renuncie y me vine a trabajar con ellos, el era vendedor, si yo tengo Registro de Comercio y ese es mi trabajo, ellos venden y yo compraba por fuera y yo vendía de manera foránea y yo le podía quitar la venta; el era vendedor de la empresa OPTIEXPRESS,CA, la cual esta ubicada en la 9 con 73 en la Clínica de ojos , ahí funciona esa empresa, J.C., el trabajaba directamente con la empresa el era empleado de la compañía, el tenia Sueldo? No se la verdad si le pagaban o no, si lo veía en las instalaciones de la empresa, el tenia su cubículo, estaba en ventas y administrativo, la mayoría de las veces lo veía. Yo tuve como 3 años trabajando con el es decir desde el año 2007, ahí venden lentes quirúrgicos, sutura, gotas , inhaladores, instrumentales, gotas lentes-yet, sutura visionario, gotas Mito misina, Kenacort, anestésico, solución salina, yo iba a la parte de ventas, ahí es Elizabeth la vendedora, es quien factura y Martha es la Administradora, Eso funciona en la parte de la Óptica, yo iba en las mañanas, el vendía por fuera me imagino, A las repreguntas contesto: Si mi Registro de Comercio se llama Equimedica , esa es mi empresa, J.C.G. trabajaba con usted? No, el estaba en la parte del cubículo de el y era Elizabeth quien lo atendía le decía todo, el cubícalo de el estaba en la entrada esta la recepción después cruza a mano derecha, es la sala de espera del paciente luego hay 2 cubícalos , ellos mantenían en el ultimo cubículo , era de una medida de 2 x 2, solo había 1 escritorio, yo iba como tres veces a la semana o 2 veces, no yo no tengo stop, el es vendedor en Maracaibo, yo vendo en Valera, Trujillo, Barquisimeto.

   M.M.: Contesto en los siguientes términos: Dijo conocer al actor, que ella trabajaba en una empresa denominada Servicios Médicos Premen, yo era de mantenimiento, les llevaba café, si el iba con el distintivo de la empresa, el me regalaba muestras medicas y le pedí el favor que me regalara un lente para mi abuelita y me lo regalo, iba una vez por semana bueno eso dependía. A las repreguntas contesto; No me regalo los lentes, me lo facilito a bajo precio, ahí habían 2, doctores la Dra. L.C. y el Dr, Gaon Casillas atrabajaba en la clínica al fondo de R.T., Centro Medico de Occidente, que tiene 04 años trabajando allí, ya no, eso se cerro, que no le puede decir que cumplía horario, no le se decir, supongo, no se donde queda OPTIEXPRESS.

   En relación a la testimonial ofrecida por el ciudadano F.E.T.M., considera esta sentenciadora otorgarle pleno valor probatorio, pues de su deposición, la cual fue precisa, segura y congruente, sin contradicciones al ser repreguntado y dejando ver ante quien sentencia que efectivamente tenía conocimiento propio de los hechos sobre los cuales fue interrogado, se extrae que la ciudadana M.S., efectivamente labora para la demandada y que el demandante igualmente laboró para dicha empresa, aportando al proceso elementos de convicción tendentes a dirimir el conflicto. En consecuencia, se ratifica el valor probatorio dado a esta testimonial.

   No obstante, en relación a la testimonial ofrecida por la ciudadana M.M., conforme lo dispone el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, queda desechada del proceso, toda vez que; de su deposición no se extrajo elemento de convicción alguno que tendente a dirimir el conflicto de marras, pues resultó contradictoria ante las repreguntas y sus respuestas no se acompañaban de precisión y/o exactitud, de tal manera, que no le merece fe probatoria a esta sentenciadora. Así se decide.-

   INFORMES:

   A tenor de lo establecido en el artículo 81 de la Ley Orgánica del Trabajo, solicito a este Tribunal se sirviera oficiar al Ministerio Popular para la S.Ó. adscrito a la Republica Bolivariana de Venezuela, a los fines de que informase a este tribunal “si las sociedades OPTIEXPRESS, CA, O MILENIUM, CA., están autorizadas por ese Ministerio para importar desde cualquier parte del mundo los medicamentos denominados MIOSIS Y MIDRIÁTICO. Al efecto, en fecha 15 de abril de 2010, se libró oficio N° T2PJ-2010-944; sin embargo, no se verifica de autos resulta alguna emanada del ente oficiado, razón por la cual, no se emite pronunciamiento al respecto.

   Igualmente solicito de este Tribunal se sirviera oficiar al SENIAT, para que este órgano del Estado remita a este Tribunal copias certificadas de las declaraciones de Impuesto Sobre la Renta de las Sociedades Mercantiles OPTIEXPRESS, CA. Rif N° J-07053146-0 y de la Sociedad Mercantil SUMINISTROS HOSPITALARIOS MILENIUM, RIF N° J-30981387-0, ambas de los años 2002, 2003, 2004, 2005, 2006, 2007, 2008 y 2009, Al efecto, en fecha 15 de abril de 2010, se libró oficio N° T2PJ-2010-943; del cual se recibió resulta en fecha 18 de junio de 2010, sin embargo, previó análisis de la misma, considera esta sentenciadora que la nada aporta a la resolución del conflicto de autos; en consecuencia, queda desechada del proceso. Así se decide.-

   PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA

   La parte demandada no promovió medio de prueba alguno.

   CONSIDERACIONES AL FONDO

   Es criterio reiterado de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, manifestado en sentencia de fecha 14-02-2.006, caso: G.E. CONTRA LACTEOS DEL LLANO Y OTRAS., que es de la soberana determinación de los jueces de instancia, en base a lo alegado y probado en autos, declarar la procedencia parcial o total de la pretensión.

   Así pues, tenemos que en caso bajo estudio, el conflicto a dirimir se concentra en determinar si efectivamente existió una relación jurídica de naturaleza laboral entre las partes, en el entendido que; del escrito de contestación a la demanda, la parte demandada desconoce el vínculo laboral y por ende la existencia de un pasivo a favor del actor.

   Dentro de lo argumentado y probado a lo largo de este proceso, se evidencia que ciertamente el demandante prestó sus servicios como vendedor para los co-demandados de autos, principalmente cuando la testimonial evacuada del ciudadano F.T., se desprende que el ciudadano J.C.G., efectivamente cumplía funciones de vendedor e incluso tenía un puesto o sitio dentro de la empresa, asignado para el desarrollo de sus labores.

   Así mismo, dentro del contexto del artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, al otorgar valor probatorio a las documentales cursantes del folio 56 al folio 91, por efecto de la consecuencia jurídica establecida en el artículo 82 ejusdem, esta sentenciadora colige que ciertamente el demandante prestó sus servicios como vendedor para las co-demandadas, pues en dichos Reportes de Estados de Cuenta, se evidencia un encabezado donde se distingue “vendedor: 07 J.C. GUTIERREZ” y al concatenar tales documentales con aquellos denominados Notas de Entrega, se observa que en estas últimas igualmente se distingue como “Vendedor: 07”.

   Por otra parte, riela al folio 67 de las actas, una C.d.T., debidamente sellada y suscrita por al ciudadana M.S., como personal adscrito a al Oficina de Recursos Humanos, no obstante, esta operadora de justicia dentro de las facultades que le consagra el artículo 156 de la Ley Adjetiva Laboral y a tenor de lo establecido en el artículo 5 ejusdem, llamó al estrado la ciudadana M.S., quien manifestó fungir como Administradora de la empresa OPTIEXPRESS, CA y al serle opuesta la referida carta, reconoció su firma, pero que la misma atendía a un favor que le hacia el Señor Galue, para poder el actor facilitar lo de la visa americana, que el demandante, era una persona que hacia negocios con el Sr. F.G., y ella lo que hacía era las nominas, que el ciudadano actor se entendía era con Elizabeth, quien es una secretaria, ella le despachaba lo que el pedía, que ciertamente lo ha visto en la Clínica, pues iba a hablar con ELIZABETH para despacharlo, pero no sabe a quien se los vendía dado que ella nunca se entrevistó con el ciudadano J.C.G., pues él se entendía era con el Sr. GALUE.. Así mismo, y bajo el amparo de la norma in comento, fue igualmente llamado a dar respuesta a las preguntas que a bien tuviese a efectuar este Tribunal en aras de inquirir la verdad por todos lo medios, el ciudadano F.G., quien manifestó conocer al actor hace tiempo, hasta que supo de la demanda fue bueno, que el vendía equipos de oftalmología y allí lo conoció, que él lo entrevisto, lo veía y hablaban pero no trabajo para él, en relación a la carta de trabajo que riela al folio 67, dijo que ese formato no es de la compañía, que si esta firmada por una persona que trabaja para él, porque el actor le pidió que se la diera, y para hacerle un favor le dijo a Martha que firmara la carta, que no firmo con el actor ningún contrato, solo lo conoce del medio, que el demandante tiene un socio llamado F.T., ellos revenden suministros e Insiste que la relación no era laboral sino mercantil.

   Tomando en cuenta la declaración ofrecida, que las mismas resultaron estuvieron orientadas a plantear en el proceso un nuevo panorama, según el cual la vinculación entre las partes en nada atendía al ámbito laboral sino mercantil, lo cual contradice en principio el fundamento de defensa esgrimido en la contestación de la demanda, así mismo, esta sentenciadora en uso de su sana crítica, encuentra inconcebible, que si los ciudadanos antes mencionados, según su decir, no tenían ningún tipo de relación con el demandante, como pudo ser que le otorgasen una Carta de Trabajo para ser dirigida a un ente Internacional y que se le asignase un número de identificación como vendedor de los productos comercializados por las co-demandadas.

   Así mismo, frente a estos hechos nuevos, con los cuales se pretende hacer notar que la vinculación jurídica entre las partes, estuvo sustentada únicamente en relaciones de tipo personal amistoso y comercial, consideras necesario esta sentenciadora, traer a colación el criterio sentado por nuestro m.T.d.J. en sentencia de fecha 05 de junio de 2008, caso H. Piñeiro Vs. Procesadora Textil Tarma, estableció:

   Omissis (…) “En este sentido, la Sala en sentencias similares al caso que nos ocupa ha señalado lo siguiente:

   (...) resulta erróneo pretender juzgar la naturaleza de una relación de acuerdo con lo que las partes hubieren pactado, pues, si las estipulaciones consignadas en el acuerdo de voluntades no corresponden a la realidad de la prestación del servicio, carecerán de valor. Estas conclusiones son consecuencia necesaria de la naturaleza del derecho del trabajo:

   Si un trabajador y un patrono pudieran pactar que sus relaciones deben juzgarse como una relación de derecho civil, el derecho del trabajo dejaría de ser imperativo, pues su aplicación dependería, no de que existieran las hipótesis que le sirven de base, sino de la voluntad de las partes. (...)

   (...) pues no basta la existencia de un contrato mercantil entre el patrono y un tercero y la prestación accidental del servicio por otra persona, por aplicación de los principios de irrenunciabilidad de los derechos del trabajo y de primacía de la realidad, antes referidos, para desvirtuar la presunción laboral (...). (Sentencia de la Sala de Casación Social de fecha 16 de marzo de 2000).

   Es así, como una vez que opera la presunción de existencia de la relación de trabajo, como así ha sucedido en el presente caso, avalar, que por contraponer a dicha presunción contratos que adjudiquen una calificación jurídica mercantil o civil a la vinculación quede desvirtuada la misma, resultaría un contrasentido con los principios de irrenunciabilidad de los derechos del trabajo y de primacía de la realidad reflejados en la jurisprudencia precedentemente señalada.

   Por estas circunstancias, se ha denominado al contrato de trabajo, “contrato-realidad”, pues existe, no en el acuerdo abstracto de voluntades, sino en la realidad de la prestación del servicio y porque es el hecho mismo del trabajo y no el acuerdo de voluntades, lo que demuestra su existencia”. (DE LA CUEVA, M. Derecho Mexicano del Trabajo, Tomo I, Editorial Porrúa, S.A., Décima Edición, México, 1967, pp. 455-459).

   En ese sentido, a criterio de esta operadora de justicia, se evidencia claramente de actas que el ciudadano J.C.G., ciertamente prestó servicios para los co-demandados, por lo que procederá conforme al criterio sentado por nuestro m.T.d.J. en sentencia N° 403 de fecha 5 de mayo de 2005, donde estableció:

   (Omissis) “El artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo señala que cuando se trate de probar la relación de trabajo, el trabajador goza de la presunción de su existencia, por lo que demostrada la prestación personal del servicio el Tribunal debe establecer el hecho presumido por la Ley, es decir, la existencia de una relación de trabajo. Sin embargo, al tratarse de una presunción iuris tantum, admite prueba en contrario, por lo que el pretendido patrono puede alegar en su contestación y, posteriormente, demostrar dentro del proceso la existencia de un hecho o varios hechos que desvirtúen la existencia de la relación de trabajo, por no cumplirse las condiciones para su existencia, como es: la labor por cuenta ajena, la subordinación o dependencia y el salario o remuneración”.

   Partiendo pues del criterio jurisprudencial que antecede, tenemos que el ciudadano actor a través de los medios de prueba consignados, logró activar la presunción otorgada por el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, demostrando la prestación de un servicio, por lo que automáticamente opera la inversión de la carga probatoria, toda vez, que la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral se fijará según la forma en la que sea contestada la demanda, siendo que; es el demandado tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor, con lo cual, hay una modificación en la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral, y por tanto, el actor estará eximido de probar sus alegaciones cuando en la contestación a la demanda o a través de otros medios probatorios, se verifique la existencia de una prestación de servicio personal aun cuando el demandado no la califique como relación laboral -presunción iuris tantum establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, y cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral o en los caso como el autos el actor lograse demostrar la existencia de vínculo laboral, se modificará la distribución de la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral. Así se establece.-

   Sin embargo, no es ajena esta jurisdicente del criterio de la Sala, relativo a que no todos los alegatos y rechazos que se expongan en la contestación deberán recibir idéntico tratamiento, porque la adecuada o suficiente precisión en el rechazo o en la exposición de las razones y fundamentos de las defensas, en relación con la carga de la prueba o el riesgo de no aportarla, dependerá de la naturaleza y circunstancias de cada asunto y resultará del examen que de las mismas deberá hacer el Tribunal, labor ésta en la cual hará uso de las presunciones establecidas a favor del trabajador; pero de la que no puede eximirse con sólo indicar que por efecto de declararse la existencia de la relación de trabajo alegada, se tendrán por admitidos todos los hechos y pedimentos planteados con fundamento y por derivación de ella, aún cuando se los hubiere rechazado expresa y precisamente y se trate de rechazos o negativas que se agotan en sí mismas, como son las opuestas a condiciones distintas o exorbitantes de las legales. (Sentencias Nº 41 y 47, ambas de fecha 15 de marzo de 2000, ampliada en sentencia Nº 445 de 7 de noviembre de 2000, y confirmada posteriormente en las sentencias Nº 35 de 5 de febrero de 2002; Nº 444 de 10 de julio de 2003; Nº 758 de 1° de diciembre de 2003, Nº 235 de 16 de marzo de 2004, entre otras.

   En ese sentido, correspondía a la demandada presentar ante este Tribunal, todos los medios probatorios que considerase pertinentes a los fines rebatir los alegatos y pretensiones del actor, lo cual no hizo, dada la forma en al cual orientaron su defensa, por lo que no se verifica de actas medio de prueba alguno tendente a determinar que los salarios y los conceptos reclamados en el escrito libelar no son procedentes. Así las cosas, forzosamente se tienen por admitidos los planteados por el demandante dentro del marco previsto en el artículo 72 de la Ley Adjetiva Laboral. Quede así entendido.

   En este orden de ideas, y habiendo pronunciamiento ut supra, sobre la materia controvertida en autos, pasa de seguidas esta jurisdicente a determinar la procedencia o no de los conceptos reclamados por el actor.

   Ahora bien, se determina que el salario del demandante estuvo compuesto por el 10% de las comisiones por cobros de las ventas efectuadas al mes, tal aseveración nace de lo extraído, en primer término del escrito libelar, y es segundo término, este Tribunal aplicando el principio de Oralidad que rige en nuestro nuevo proceso laboral y que lo orienta desde su inicio hasta su conclusión conforme los disponen los Artículos 3, 129 y 151 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; pues al hacer referencia a éste principio, bajo el prisma procesal, se alude a un proceso o juicio en el que predomina y se impone la palabra hablada sobre el medio escrito. La doctrina de ordinario, contrapone la oralidad y la escritura, pero reconoce que ambas figuras, más que simples principios informantes, constituyen verdaderos sistemas procedí mentales.

   …En esencia, no se trata de establecer una rigurosa antítesis entre oralidad y escritura, sencillamente, debe tenerse claro que, en determinados sistemas existe predominio y preeminencia de la oralidad sobre la escritura, mientras que en otros, ejerce primacía la escritura sobre la oralidad.

   Desde ya habrá de leerse presente que ningún sistema puede prescindir de manera absoluta de la oralidad o de la escritura. La realización de algunas actuaciones orales en el proceso (v.g. la demanda, testimonios, de testigos, los informe periciales, la sentencia, etc.) requieren indefectiblemente su constancia por escrito. Vale decir, que no existe exclusividad en ninguno de estos sistemas.

   La oralidad, si pudiéramos concebirla con carácter exclusivo, ofrecería marcados inconvenientes en razón de la etérea e intangible condición de la palabra hablada, de la que no queda huella en las actas procesales, mientras que la escritura se incorpora físicamente y permanece en los autos. No es factible entonces llegar a la instrumentación de un sistema de oralidad plena y pura.

   El principio de la oralidad está íntimamente relacionado con el de inmediación, mientras que el sistema de la escritura, a diferencia de aquél, es categóricamente mediato.

   El juez preside la audiencia y dirige el debate, en cumplimiento de su función como director del proceso. Las partes evacuan las pruebas promovidas, los testigos prestan testimonio, los peritos informan verbalmente y finalmente el juez dirime la controversia a través de un fallo oral. Todas estas actuaciones se cumplen en un mismo acto-principio de concentración-y durante el desarrollo del debate oral que eventualmente puede cumplirse en varias sesiones, sin infringir, como se ha dicho, el principio de la unidad del acto o audiencia...

   En ese sentido, haciendo uso de las facultades que le confiere al Juez el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo relacionado con el llamado interrogatorio o esclarecimiento, siendo éste un medio probatorio a través del cual se despliega una función asistencial del Juez para aclarar su voluntad, sus peticiones, y defensas, sus alegaciones; en aplicación de dicha disposición llamó a estrado al ciudadano J.C.G., quien manifestó: “inicialmente mi sueldo era mínimo, mas vehículo Bs. 140 y el 10% de comisiones por las ventas, después del 2002 dejaron de pagarme el sueldo fijo y el vehículo alegando que estaba dura la cosa y solo me cancelaban el 10% , a mi cuenta personal o en efectivo. M.S.d. lo cobrado, sacaba una comisión en el mes, (…) por medio de una amiga entre a trabajar allí, y me entreviste con Martrha y el Sr. Galue, y llegamos a un acuerdo porque yo quería era el sueldo, la comisión y el vehículo y ellos lo aceptaron. Galue era el dueño de la empresa y con el llegamos al acuerdo, no estuve de acuerdo cuando me quitaron el salario fijo pero como los ingresos eran buenos, yo renuncié”

   De lo anterior se colige, que de manera alguna el fenecimiento de la relación, se relaciona con el despido injustificado del demandante, tal y como lo explana en su libelo de demanda, por el contrario, ante las preguntas efectuadas por este Tribunal, el demandante manifestó haber renunciado, por voluntad propia a su puesto de trabajo, en consecuencia, ante los hechos concretos demostrados en el desarrollo del proceso, debe quien sentencia, forzosamente declarar improcedente en derecho la reclamación planteada por el ciudadano actor, en relación a las INDEMNIZACIONES POR DESPIDO establecidas en el numeral “2°” y el literal “e” del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo. Así se decide.-

   De otra parte, se hace necesario precisar, que si bien ha quedado reconocido en autos, por efecto de la inversión de la carga probatoria, en aplicación de la consecuencia jurídica consagrada en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, en concordancia con el artículo 72 de la Ley Adjetiva Laboral, según se analizó ut supra, que el salario del demandante es acreedor de los conceptos reclamados, con excepción de aquellos que han sido declarados improcedentes en derecho. No se evidencia de actas, medios de prueba por el que se pueda determinar suficientemente el salario devengado por el Trabajador durante la vigencia de la relación laboral, es decir, no tiene esta sentenciadora maneras de calcular el porcentaje de las comisiones devengadas por el actor para establecer al salario base de cálculo para los conceptos pretendidos, habida cuenta, que se tiene como reconocido en autos, que el demandante devengó únicamente el 10% de comisiones por venta. Quede así entendido.-

   En tal sentido, debe acogerse quien sentencia a criterio sentado en Sentencia Nº 0406, Expediente Nº 04-1540, de fecha 05 de mayo de 2005, de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia con Ponencia del Magistrado Dr. A.V.C., en la que se estableció en relación a la finalidad de la experticia complementaria del fallo lo siguiente:

   Resulta oportuno precisar cuál es la naturaleza jurídica de la experticia complementaria del fallo y a tal fin citamos el criterio del Profesor L.C.E., contenido en la Revista de Derecho Probatorio N° 12, p. 60 que dispone:

   ...la naturaleza jurídica de la experticia prevista en el artículo 249 del CPC, es la de un dictamen de funcionarios ocasionales y auxiliares de la administración de justicia, que se produce dentro del proceso de ejecución de sentencia, con el propósito de hacer líquida la condena expresada en el dispositivo del fallo que se ejecuta, cuando esta cuantificación no la pudo hacer el Juez, bien por no tener en autos los elementos de prueba necesarios, o bien por carecer de los conocimientos técnicos para ello.

   Del criterio citado supra, puede entenderse que el fin perseguido por el juzgador al ordenar la realización de una experticia complementaria del fallo, es hacer líquida la condena expresada en el dispositivo del mismo, en virtud de que no pudo ser cuantificado el monto de la condena por el sentenciador, por no tener en autos los elementos necesarios o por razones técnicas.

   (Subrayado el Tribunal).

   Así pues, en la presente causa se hace necesaria la realización de una experticia complementaria del fallo a los efectos de que determine el salario devengado por el demandante, a los fines de que sea determinado la base de calculo para establecer los montos adeudados al demandante por los conceptos demandados, para tales efectos, se deberá nombrar un experto contable, a quien deberá promocionársele de parte de las co-demandadas, el reporte contable de lo cobrado por el vendedor N° 07, es decir el ciudadano J.C.G., durante el periodo entre el 01 de julio de 2002, hasta el 07 de octubre de 2009, vale decir, desde el inicio hasta la culminación de la relación laboral, y del monto total cobrado por cada mes, extraer el 10%, en el entendido que lo obtenido representará el salario promedio básico devengado por el actor. Así pues, determinado dicho el salario básico, debe ser adicionada la Alícuota de Utilidades conforme lo previsto en la Contratación Colectiva de la Industria Químico farmacéutica, a razón de 120 días por año. Del mismo modo, será adicionada la correspondiente Alícuota de Bono Vacacional, conforme al límite establecido la Contratación Colectiva de la Industria Químico farmacéutica, a razón de 32 días hasta el año 2005 y 34 días hasta el 07/10/2009, en el entendido que lo obtenido de la sumatoria de ambas alícuotas y el salario promedio básico, representará el salario Integral devengado por el actor Así se decide.

   Es necesario aclarar que de manera alguna se adicionará a dicho salario lo alegado por el actor en relación al salario fijó convenido por la patronal, tal situación no fue debidamente esclarecida por el demandante, en relación a que no precisó la fecha cierta en al cual dejó de cancelársele dicho beneficio, dado el escaso material probatorio cursante en autos, no obstante, el mismo actor, ha dejado claro, que una vez convenido con la patronal que su salario estaría determinado por el 10% de lo cobrado en el mes, el mismo lo aceptó. De otra parte, en lo relativo a la asignación de vehículo, considera pertinente quien sentencia hacer mención al criterio acogido mediante sentencias Nros. 263 de fecha 24 de octubre de 2001 y 1566 de fecha 9 de diciembre de 2004, lo sostenido por la doctrina patria, en los términos siguiente:

   “(...) La nueva redacción -del Primer Parágrafo del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo- no le da carácter salarial a aquellas prestaciones ‘necesarias para la ejecución del servicio o realización de la labor’, pues centra el concepto de salario en la ‘remuneración que corresponde al trabajador’ y que constituye para él una remuneración, provecho o ventaja’ concatenando estas expresiones con las empleadas al establecer los principios generales del salario (...), podemos afirmar que éste es un activo que se incorpora al patrimonio del trabajador, el cual le es pagado directamente (art. 148) y del cual tiene derecho a disponer (art. 131). Esta concepción del salario como remuneración patrimonial que se hace al trabajador con ocasión de la relación de trabajo, excede de la tradicional idea según la cual el contrato de trabajo se limita a establecer un intercambio de prestaciones: la ejecución del servicio a cargo del trabajador y el pago del salario a cargo del patrono. De este modo, el salario se reducía a ser un valor de intercambio que estaba constituido por aquello que el patrono pagaba al trabajador ‘a cambio de su labor’, con lo cual podían considerarse salario los pagos hechos al trabajador pero que no lo beneficiaban directamente.

   (Omissis).

   Este concepto de salario permite, además, excluir del mismo, aun cuando la Ley no lo haga expresamente, aquellos pagos que están destinados a permitir o facilitar al trabajador el cumplimiento de las labores encomendadas, pero que no constituyen activos que ingresan a su patrimonio. (...) Es en este sentido que la doctrina ha distinguido entre prestaciones pagadas por el trabajo, que forman parte del salario y prestaciones pagadas para el trabajo, es decir, como medio de permitir o facilitar la ejecución del mismo, las cuales tienen naturaleza extra salarial (José Martins Catharino, Tratado Jurídico do Salario, 1951, p. 175)’. (Oscar H.Á., Comentarios a la Ley Orgánica del Trabajo, 1999).

   Partiendo de la tal concepción, y a.l.s. de hecho dilucidadas del análisis exhaustivo efectuado a las actas, queda claro que la asignación por vehículo en el caso de marras, no posee la naturaleza salarial, declarándose igualmente improcedente las reclamaciones planteadas por el actor en relación a las diferencias por concepto de SALARIO BÁSICO DIARIO y ASIGNACIÓN DE VEHÍCULO. Así se decide.-

   En relación a la reclamación sujeta a las consideraciones de esta sentenciadora, relativa a los SABADOS DOMINGOS Y FERIADOS, se determina que efectivamente debe serle cancelado al demandante la cantidad de 883 días, correspondiente a los días sábados domingos y feriados desde 01 de julio de 2002, hasta el 07 de octubre de 2009. Ahora bien, tales días deben ser calculados por el experto designado a razón del último salario promedio básico del demandante, según se determina de la experticia ordenada, todo ello conforme al criterio emanado de nuestro m.T.d.J., en sentencia N° 597 , de fecha 06 de mayo de 2008, caso J.C.C.B. contra Bahias Altamira, C.A. y otra, en la cual estableció:

   Al respecto señaló la Alzada:

   …De acuerdo al artículo 144 de la Ley Orgánica del Trabajo, para el cálculo de lo correspondiente a días de descanso, feriados, horas extras y trabajo nocturno se tomará en cuenta el salario normal devengado en la semana, lo que equivale a que en estos casos el salario base de cálculo es el salario variable devengado en el mes. Se confirma en este sentido el fallo recurrido. Así se establece

   .

   Es decir, condenó el pago pero según el promedio del salario variable devengado en el mes respectivo.

   La parte formalizante alega que la Juzgadora no acogió la doctrina establecida por la Sala de Casación Social, en la cual resolvió en caso análogo, que los trabajadores con salario variable le corresponde recibir del patrono el pago de los salarios por descanso semanal y feriados calculados sobre el promedio de lo devengado por el variable, teniendo en cuenta que en caso de que el patrono no haya pagado oportunamente esta parte del salario, a la finalización de la relación laboral deberá pagarlos con base al salario promedio obtenido en el último mes de trabajo efectivo, es decir, a la finalización de la relación de trabajo y no con base al salario diario devengado por el trabajador durante la semana respectiva.

   En lo que respecta a la reclamación por concepto de UTILIDADES VENCIDAS, encuentra esta sentenciadora, que de conformidad con lo establecido en al cláusula 34 de la Contratación Colectiva de la Industria Químico Farmacéutica, debe serle cancelado al demandante 120 días por cada año completo laborado, y conforme a los establecido en el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo y la norma contractual in comento, la fracción correspondiente a los periodos efectivamente laborados de manera fraccionada a razón de un doceavo 1/12 por cada mes completo laborado. Así pues, en total corresponde al actor la cantidad de 860 días por concepto de VACACIONES VENCIDAS de los años 2003, 2004, 2005, 2006, 2007 y 2008, así como por concepto de VACACIONES FRACCIONADAS, de los años 2002 y 2009, para los cual deberá el experto tomar como base de cálculo el salario devengado para cada periodo o año. Así se decide.-

   Por otra parte, manifiesta el demandante nunca haber percibido lo correspondientes sus VACACIONES VENCIDAS, en ese sentido, partiendo de las circunstancias de hecho, sobre las cuales ha quedado establecida la existencia de una relación de trabajo, y bajo las consideraciones que anteceden, concluye esta sentencia, que no habiendo probado la demandada, titular de la carga probatoria en el caso bajo estudio, el pago efectivo de dicho concepto, debe cancelar al demandante de conformidad con lo previsto en la Contratación Colectiva de la Industria Químico farmacéutica, la cantidad de 108 días correspondiente a los periodos 2002-2003 y 2003-2004. Así mismo, conforme a lo establecido en la Contratación colectiva vigente para los periodos 2004-2005, 2005-2006, 2006-2007, 2007-2008 y 2008-2009, la cantidad de 245, todo ello hace un total de 353 días, por concepto de VACACIONES VENCIDAS Y VACACIONES FRACCIONADAS, para los cual deberá el experto tomar como base de cálculo el último salario promedio devengado por el actor, conforme al criterio establecido por nuestro m.T.d.J. en Sala de Casación Social, en sentencia N° 986, de fecha 15 de mayo de 2007, con ponencia del Dr. J.R.P. y ratificado en sentencia N° 226 de fecha 04 de marzo de 2008, con ponencia del Dr. A.V., donde se dejó sentado lo siguiente “Omissis)…En el caso concreto como la demandada no demostró que el actor hubiera disfrutado las vacaciones correspondiente al año 1995, 1996 y 1998, deberá pagar la demandada las vacaciones y bono vacacional de los periodos nombrados calculados con base en el último salario”(sic). Así se decide.-

   Por último en lo que respecta a la ANTIGÜEDAD reclamada por el actor, tenemos, que dadas las circunstancias en las cuales han quedado definida la controversia, bajo las consideraciones que anteceden, debe la demandada cancelar al ciudadano J.C.G., de conformidad con lo establecido en la Contratación Colectiva de la Industria Químico Farmacéutica, en concordancia, con lo establecido en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, la cantidad que se determine de la experticia complementaria del fallo que ha sido ordenada, para cuyo cálculo, el experto designado, deberá después del tercer mes ininterrumpido de servicio, es decir, a partir del 01 de noviembre de 2002, acreditar al trabajador una prestación de antigüedad equivalente a cinco (5) días de salario por cada mes y después del primer año de servicio, o fracción superior a seis (6) meses, deberá adicionar dos (2) días de salario, por cada año, por concepto de prestación de antigüedad, acumulativos hasta treinta (30) días de salario, tomando como base para ello, el salario Integral devengado por el actor, el cual se determinará bajo los parámetros indicados út supra. Así se decide.-

   Del mismo modo, Se ordena el pago de los INTERESES SOBRE LA PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD previstos en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, cuyo monto se determinará mediante experticia Complementaria del fallo, por experto designado por el Tribunal correspondiente, para lo cual se tomará en cuenta los salarios integrales indicados y el período de servicio prestado, conforme a lo establecido en el literal c de la Ley Orgánica del Trabajo. Del mismo modo, deberá determinar los INTERESES MORATORIOS, conforme a los lineamientos establecidos por nuestro m.T.d.J. en sentencia N° 1841 de fecha 11/11/2008, según el cual Omisiss…”En primer lugar, y en lo que respecta a los intereses moratorios causados por la falta de pago de la prestación de antigüedad consagrada en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, al ser concebida constitucionalmente como una deuda de valor, se establece que el cómputo de los mismos debe hacerse desde la fecha en que la misma es exigible, vale decir, desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, sea por causa atribuibles a la voluntad de las partes o por causas ajenas a la misma, independientemente de la oportunidad elegida por el trabajador para reclamar sus derechos judicial o extrajudicialmente. En segundo lugar, debe asumirse el mismo criterio establecido en el párrafo anterior con respecto a la indexación de la cantidad que por prestación de antigüedad sea adeudada al ex trabajador”(Sic). En ese mismo orden de idéas, “En lo que respecta al período a indexar de los otros conceptos derivados de la relación laboral, su inicio será la fecha de notificación de la demandada en el nuevo proceso y de citación en el procedimiento derogado, por las razones y fundamentos anteriormente explanados hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales” (Sic). Así se establece.-

   En definitiva, toda vez que de manera alguna, ha logrado los co-demandados de autos, subvertir los alegatos y pretensiones del actor, dada la forma en la cual se dio contestación a la demanda y la inversión de la carga probatoria, que por efectos procesales se materializó en el caso bajo estudió, queda del entendido de quien sentencia, que efectivamente existe una unidad o grupo económico conformado por los co-demandados de autos, Sociedad Mercantil OPTIEXPRES, C.A., Sociedad Mercantil SUMINISTROS HOSPITALARIOS MILLENNIUM, C.A. y el ciudadano F.I. GALUE D´JESUS, por lo que se condena a las mismas a cancelar al ciudadano actor, las cantidades de dinero que se determinen de la experticia complementaria ordenada por este tribunal, para lo cual deberán proporcionar al experto que a tales fines se designe, el reporte contable de lo cobrado por el vendedor N° 07, es decir el ciudadano J.C.G., durante el periodo entre el 01 de julio de 2002, hasta el 07 de octubre de 2009, vale decir, desde el inicio hasta la culminación de la relación laboral, en el entendido; que si la parte accionada se negase o le resultare imposible proporcionar dicha información, se tendrán como ciertos los salarios indicados por el actor en su escrito libelar, y en base a ello el auxiliar de justicia, determinará lo que a bien corresponda al trabajador demandante, bajo los parámetros indicados en la presente motiva. Así se decide.-

   DISPOSITIVO:

   Por los fundamentos expuestos, ESTE JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, DECLARA: