Sentencia nº 1265 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Social de 17 de Noviembre de 2011

Fecha de Resolución17 de Noviembre de 2011
EmisorSala de Casación Social
PonenteCarmen Elvigia Porras de Roa
ProcedimientoRecurso de Casación

SALA DE CASACIÓN SOCIAL

Ponencia de la Magistrada .DRA C.E.P.D.R..

En el juicio por cobro de prestaciones sociales que sigue el ciudadano J.C.G., representado judicialmente por los abogados Nislee del C.P., R.S.M., E.F.G. y Yarelitza Badell Rojas, contra las sociedades mercantiles SUMINISTROS HOSPITALARIOS MILLENNIUM, C.A. (SUMHOSMILCA) y OPTI EXPRESS, C.A., y solidariamente al ciudadano F.I. GALUE D’JESÚS, en su carácter de representante legal de las referidas empresas, representados judicialmente por los abogados P.H.B., L.N.P., F.R.A. y L.G.S.P.; el Tribunal Superior Primero del Trabajo del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, mediante sentencia publicada en fecha 11 de octubre de 2010, declaró parcialmente con lugar el recurso de apelación ejercido por la parte demandada, parcialmente con lugar la demanda, y revocó el fallo proferido por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la referida Circunscripción Judicial, en fecha 23 de junio de 2010, que declaró parcialmente con lugar la demanda y solidariamente responsables a los codemandados.

Contra la mencionada decisión, la representación judicial de la parte actora y demandada ejercieron recurso de casación en fecha 18 de octubre de 2010; una vez admitidos los recursos, ambas partes formalizaron. No hubo impugnación.

Recibido el expediente, en fecha 18 de noviembre de 2010, se dio cuenta del asunto y se designó ponente a la Magistrada DRA. C.E.P.D.R., quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

Concluida la sustanciación del recurso, tuvo lugar la audiencia oral, pública y contradictoria, y se dictó el fallo oral e inmediato previsto en el artículo 174 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

En esta oportunidad, pasa la Sala a publicar la sentencia, en los siguientes términos:

DEL RECURSO DE CASACIÓN DE LA PARTE DEMANDADA

ÚNICO

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 173 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se fijó audiencia pública y contradictoria para el día jueves tres (03) de noviembre de 2011 a las once y cuarenta y cinco minutos de la mañana (11: 45 a.m.); y tal como se desprende del acta correspondiente a dicha audiencia, anunciado por parte del Alguacil el motivo del acto, se procedió a dejar constancia de la no comparecencia de la parte demandada recurrente o su representación judicial.

Para decidir, la Sala observa:

Dispone, el prenombrado artículo 173 eiusdem, en su último aparte: “Si el recurrente no compareciere a la audiencia, se declarará desistido el Recurso de Casación (…)”.

Aplicada la sanción a que se contrae la norma antes transcrita, visto que en el caso de autos, la parte demandada recurrente, no compareció a la audiencia fijada, esta Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, declarará desistido el recurso de casación. Así se decide.

DEL RECURSO DE CASACIÓN DE LA PARTE ACTORA

CAPÍTULO I

INFRACCIÓN DE LEY

-Único-

De conformidad con el artículo 168, numeral 2 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, denuncia infracción del artículo 216 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Sostiene la representación judicial de la parte actora recurrente, que en el libelo de la demanda, arguyó que el trabajador prestó sus servicios personales en una jornada de trabajo de lunes a viernes, que gozaba de dos (2) días de descanso semanal remunerado (sábados y domingos) y que percibió un salario variable -comisión por ventas-, por lo que en aplicación del artículo 216 de la Ley Orgánica del Trabajo, el pago de los días de descanso semanal, feriados y de descanso contractual debe efectuarse conforme al salario de la respectiva semana; no obstante, el ad quem negó la procedencia del día sábado con fundamento en el criterio sentado por esta Sala en sentencia Nº 2376 de fecha 21 de noviembre de 2006, (caso: M.A.O.M. y contra ´Oreal Venezuela, C.A.), en el cual establece que “la jornada de trabajo es de lunes a sábado con un día de descanso, que es el domingo, a menos que en el contrato de trabajo se establezca una jornada y horario especial, lo cual deberá ser demostrado por la parte que lo alegue”.

En tal sentido, señala que la sentencia recurrida confirmó la aplicación del Contrato Colectivo de los Trabajadores de la Industria Químico-Farmacéutica, el cual en su cláusula 14, establece, el día sábado como día de asueto contractual remunerado, lo cual fue inadvertido por el Juez de Alzada.

Asimismo, alega que el Juez de Alzada declaró improcedente el pago de los días domingos y feriados, con fundamento en que incumplió con la carga probatoria de demostrar haberlos laborado; no obstante, arguye que su pretensión no está dirigida a obtener el recargo previsto en el artículo 154 de la Ley sustantiva laboral, sino el pago de dichos días por concepto de descanso semanal conforme al salario variable de la respectiva semana.

Para decidir, la Sala observa:

Delata el actor, la falta de aplicación del artículo 216 de la Ley Orgánica del Trabajo, por cuanto, a su decir, declaró improcedente el pago de los días de descanso semanal obligatorio (sábados y domingos) y feriados reclamados, pese a que la referida norma establece: “(…) cuando se trate de trabajadores a destajo o con remuneración variable, el salario del día feriado será el promedio de los devengados en la respectiva semana”.

De la lectura minuciosa del fallo recurrido, observa la Sala que el Juez de Alzada motivó la improcedencia del pago de los dos (2) días descanso semanal, concretamente, sábados y domingos, conforme al criterio reiterado de la Sala de que la jornada de trabajo ordinaria comprende un día de descanso semanal obligatorio, y en caso, de que se reclame un límite superior a éste corresponde al actor demostrar el supuesto de su afirmación, en este caso, que está pactado el goce de dos (2) días de descanso semanal.

En tal sentido, la cláusula 14 del Contrato Colectivo de Trabajo de la industria Químico-farmacéutica, establece:

CLÁUSULA 14: DÍAS FERIADOS Y DE ASUETO CONTRACTUAL.

  1. - para todos los efectos de esta Convención son días feriados de remuneración obligatoria, los siguientes:

    Los domingos,

    1. De Enero,

      Lunes Santo, Martes Santo,

      Miércoles Santo, Jueves Santo,

      Viernes Santo,

      19 de abril,

    2. de mayo,

      24 de junio,

      5 de julio,

      24 de julio,

      12 de octubre,

      25 de diciembre.

      Los que se hayan declarado o se declaren festivos por el Gobierno Nacional, por lo s Estados o por las Municipalidades.

  2. - Para todos los efectos de esta Convención, son días de asueto contractual remunerado, los siguientes;

    Los sábados,

    6 de enero,

    7 de enero,

    Lunes de Carnaval

    Martes de carnaval

    C.C.,

    1. de noviembre,

    18 de noviembre (únicamente para los visitadores médicos),

    Día del Farmacéutico (1º de diciembre); un (1) día para los Farmacéuticos sujetos a esta convención.

    De la reproducción efectuada, se desprende que en la industria Químico-Farmacéutica, está establecido el día sábado como día de asueto contractual remunerado.

    Ahora bien, respecto al salario base para el pago de los días de descanso semanal, observa la Sala que los artículos 216 y 217 de la Ley Orgánica del Trabajo, disponen:

    Artículo 216. El descanso semanal será remunerado por el patrono a los trabajadores que presten servicios durante los días hábiles de la jornada semanal de trabajo en la empresa, con el pago de una cantidad equivalente al salario de un (1) día, igualmente será remunerado el día de descanso adicional semanal convenido por las partes conforme al artículo 196. Cuando se trate de trabajadores a destajo o con remuneración variable, el salario del día feriado será el promedio de los devengados en la respectiva semana.

    El trabajador no perderá ese derecho si durante la jornada semanal de trabajo en la empresa faltare un (1) día de su trabajo.

    Artículo 217. Cuando se haya convenido un salario mensual el pago de los días feriados y de descanso obligatorio estará comprendido en la remuneración, pero quienes prestaren servicios en uno (1) o más de esos días tendrán derecho a la remuneración correspondiente a aquellos días en los cuales trabajen y a un recargo del cincuenta por ciento (50%), conforme a lo previsto por el artículo 154.

    De las precitadas normas se desprende que cuando las partes hayan estipulado el pago de un salario fijo, el pago de los días de descanso semanal obligatorio (domingos) y feriados está comprendido dentro de la remuneración mensual, pero, cuando un trabajador devenga un salario variable -comisiones por venta-, el pago que corresponde a los días de descanso semanal y feriados debe calcularse con base en el promedio de lo generado en la respectiva semana.

    Sobre el particular, esta Sala de Casación Social en sentencia Nº 633 en fecha 13 de mayo de 2008 (caso: O.J.S.R., contra Medesa Guayana, C.A.), estableció:

    Estas normas hacen una distinción entre los trabajadores que reciben un salario mensual y los que tienen un salario a destajo o variable, pues el salario de éstos últimos depende de la cantidad de trabajo realizado; y es por todos conocido, que los días feriados, no son hábiles para el trabajo. De esta forma, la Ley protege a los trabajadores de salario variable previendo que los días en que ellos no realizan la actividad que genera su salario, como son los días de descanso y feriados, reciban una remuneración calculada como el promedio de lo generado durante la semana, para que así su situación se equipare a la de los trabajadores que reciben salario mensual pues su remuneración comprende los días feriados y de descanso.

    Del criterio jurisprudencial expuesto, se desprende que cuando un trabajador devenga un salario variable, el pago que corresponde a los días domingos y feriados debe calcularse con base en el promedio de lo generado en la respectiva semana, o, con el promedio del mes correspondiente cuando las comisiones generadas se calculen y liquiden mensualmente.

    Así las cosas, observa la Sala que el Juez de Alzada, se pronunció respecto al pedimento del pago de los dos (2) días de descanso semanal, estableciendo acertadamente la carga probatoria a la parte actora; no obstante, pese a confirmar el carácter de beneficiario del actor del Contrato Colectivo de Trabajo de la industria Químico-farmacéutica, el cual establece el día sábado como día de asueto remunerado, declaró su improcedencia, por lo que no hizo pronunciamiento respecto a la procedencia del pago de los días domingos y feriados reclamados por el actor en los términos del artículo 216 de la Ley Orgánica del Trabajo, esto es, conforme al salario variable.

    En tal sentido, señala esta Sala que el fallo recurrido está incurso en la infracción de ley que le imputa la formalización, sustento suficiente para declarar con lugar la denuncia, en consecuencia, anular el fallo recurrido y de conformidad con el artículo 175 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, descender a las actas procesales y proceder a decidir el mérito del asunto. Así se decide.

    SENTENCIA DE MÉRITO

    Arguye el ciudadano J.C.G., que en fecha 1º de julio de 2002 fue contratado por las sociedades mercantiles “Optiexpres, C.A., Milenium, C.A.” y Corporación Flores, C.A., para ejercer el cargo de “Representante de Ventas”, esto es, vendedor-cobrador, labores que a, su juicio, eran inherentes a las del “Visitador Médico”, toda vez que debía trasladarse a centros médicos y clínicas para promocionar los diferentes productos farmacéuticos, hospitalarios y oftalmológicos comercializados por las empresas, entre ellos: “anestésicos tópicos, celulosas, medicamentos para reducir y dilatar las pupilas”, que el vínculo laboral terminó por despido injustificado en fecha 7 de octubre de 2009; que las empresas estaban obligadas a cumplir con el Contrato Colectivo de Trabajo en Escala Nacional Para la Industria Químico Farmacéutica, cuyo ámbito de aplicación protege a los laboratorios farmacéuticos y a las casas de representación.

    Alega que tenía una jornada de trabajo de lunes a viernes, con dos (2) días de descanso semanal remunerados -sábados y domingos- en un “horario variable” que podía comenzar entre las 7:00, 8:00 o 9:00 a.m. y terminar a las 6:00, 7:00 u 8:00 p.m., que inicialmente percibió como contraprestación un paquete económico conformado por: a) salario base: seiscientos bolívares (Bs. 600,00); b) asignación por vehículo: ciento cuarenta bolívares (Bs. 140,00); y c) un porcentaje por las ventas y cobranzas: estimado en el diez por ciento (10%).

    Sostiene que a partir del “paro petrolero”, las empresas dejaron de pagar el salario base y la asignación por vehículo, cuya sumatoria mensual ascendía a setecientos cuarenta bolívares (Bs. 740,00), por lo que demanda el pago de cincuenta y nueve mil novecientos cuarenta bolívares (Bs. 59.940,00), suma que comprende lo adeudado por estos conceptos en los años 2003, 2004, 2005, 2006, 2007, 2008 y 2009.

    Afirma que el último salario promedio percibido fue la suma de seis mil quinientos bolívares (Bs. 6.500,00), y que su último salario integral mensual previa adición de los conceptos dejados de pagar por las empresas, ascendería a la cantidad de quince mil noventa y un bolívares con diez céntimos (Bs. 15.091,10), desglosado de la siguiente manera: a) salario básico: seiscientos bolívares (Bs. 600,00); b) asignación por vehículo: ciento cuarenta bolívares (Bs. 140,00); c) días de descanso semanal y feriados: tres mil trescientos veintinueve bolívares con ochenta y cinco céntimos (Bs. 3.329,85); d) alícuota de bono vacacional: novecientos noventa y ocho bolívares con treinta céntimos (Bs. 998,30); e) alícuota de utilidades: tres mil quinientos veintidós bolívares con noventa y cinco céntimos (Bs. 3.522,95).

    Argumenta que las codemandadas conforman un grupo económico, presididas por el ciudadano F.G., que efectuaban el pago de su comisión mediante depósitos en una cuenta corriente personal equivalente al cincuenta por ciento (50%) y la cantidad restante en dinero efectivo; que “jamás” le pagaron algún concepto de carácter laboral (prestación de antigüedad, utilidades, vacaciones, bono vacacional y demás conceptos) a fin de simular la relación como de carácter mercantil.

    De igual manera, aduce que a lo largo del vínculo laboral la empresa incumplió con el pago de los días de descanso semanal remunerados (sábados y domingos) y feriados -cuya omisión incide en los conceptos prestacionales dejados de pagar-, adeudando por este concepto la cantidad de ciento veinticinco (125) días por año, desglosados en: a) cincuenta y dos (52) días sábados; b) cincuenta y dos (52) días domingos; c) doce (12) días feriados conforme a la Ley orgánica del trabajo, a saber, 1º de enero, lunes y martes de carnaval, 19 de abril, jueves y viernes Santos, 1º de mayo, 24 de junio, 5 y 24 de julio, 12 de octubre y 25 de diciembre; y d) nueve (9) Días de descanso contractual remunerado conforme al Contrato Colectivo de la Industria Químico Farmacéutica, estos son: 6 y 7 de enero, lunes, martes, miércoles santos, C.C., 1º y 18 de noviembre, 12 de octubre. En consecuencia, demanda por este concepto la cantidad de trescientos setenta y nueve mil ochocientos treinta y un bolívares con ochenta y seis céntimos (Bs. 379.831,86), que resulta de multiplicar la cantidad de treinta y nueve mil novecientos setenta y cinco bolívares con noventa y ocho céntimos (Bs. 39.975,98), -que representa lo dejado de pagar por concepto de días domingos y feriados en los ejercicios fiscales 2002, 2003, 2004, 2005, 2006, 2007, 2008 y 2009-, calculado sobre la base del último salario promedio variable percibido. Lo anterior, se expresa:

    Período Salario mensual variable Salario diario (d/h) Día de descanso, feriados y asuetos contractuales adeudados Monto
    2008
    Octubre Bs.7.000,00 Bs. 318,20 9 Bs. 2.863,80
    Noviembre Bs. 6.000,00 Bs. 315,80 11 Bs. 3.473,80
    Diciembre Bs.9.311,00 Bs.423,25 9 Bs. 3.809,25
    2009
    Enero Bs 7.214,00 Bs 424,36 14 Bs.5.941,04
    Febrero Bs.2.975,00 Bs.165,30 10 Bs. 1.653,00
    Marzo Bs.7.180,00 Bs.326,37 9 Bs. 2.937,33
    Abril Bs.5.820,00 Bs.343,35 13 Bs. 4.450,55
    Mayo Bs.7.660,00 Bs.403,15 11 Bs. 4.434,65
    Junio Bs.5.340,00 Bs.254,29 9 Bs. 2.288.61
    Julio Bs. 6.680,00 Bs.303,65 9 Bs. 2.732,85
    Agosto Bs.6.320,00 Bs.300,95 10 Bs. 3.009,50
    Septiembre Bs. 6.500,00 Bs. 295,45 8 Bs. 2.363,60
    Bs.39.975,98

    Asimismo, demanda el pago de las utilidades y vacaciones conforme al Contrato Colectivo de la Industria Químico- Farmacéutica, desglosados de la siguiente manera: a) utilidades: a razón de ciento veinte (120) días por año calculado conforme al último salario promedio anual percibido, para un total por este concepto de trescientos seis mil cuatrocientos noventa y cinco bolívares con veinte céntimos (Bs. 306.495,20); b) vacaciones: a razón de sesenta (60) días de salario, más un día adicional por cada día feriado o asueto contractual transcurrido en el período vacacional, calculados a razón del salario normal diario de trescientos cincuenta y dos bolívares con treinta y cinco céntimos (Bs. 352,35), para un total por vacaciones de ciento cincuenta y ocho mil quinientos cuarenta y siete bolívares con setenta y cinco céntimos (Bs. 158.547,75).

    Conforme al artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, demanda el pago de la prestación de antigüedad, a razón de cinco (5) días de salario normal y dos (2) días adicionales a partir del primer año, conforme al salario integral reseñado ut supra, para un total por este concepto de doscientos treinta y cuatro mil novecientos veinticuatro bolívares con veinticinco céntimos (Bs. 234.924,25), desglosados en:

    Período Número de días Salario diario Monto
    1º de julio de 2002 a 30 de junio de 2003 60 Bs. 503,05 Bs. 30.183,00
    1º de julio de 2003 a 30 de junio de 2004 62 Bs. 503,05 Bs. 31.189,10
    1º de julio de 2004 a 30 de junio de 2005 64 Bs. 503,05 Bs. 32.195,20
    1º de julio de 2005 a 30 de junio de 2006 66 Bs. 503,05 Bs. 33.201,30
    1º de julio de 2006 a 30 de junio de 2007 68 Bs. 503,05 Bs. 34.207,40
    1º de julio de 2007 a 30 de junio de 2008 70 Bs. 503,05 Bs. 35.213,50
    1º de julio de 2008 a 30 de junio de 2009 72 Bs. 503,05 Bs. 36.219,60
    1º de julio de 2009 al 7 de octubre de 2009 15 Bs. 503,05 Bs. 2.515,25
    Total (Bs. 234.924,25)

    Con fundamento en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, demanda el pago de ciento cinco mil seiscientos cuarenta bolívares con cincuenta céntimos (Bs. 105.640,50), por equivalente a doscientos diez (210) días de salario, calculados a razón de quinientos tres bolívares con cinco céntimos (Bs. 503,05).

    Finalmente, estima la demanda en la cantidad de un millón ciento cuarenta y cinco mil trescientos setenta y nueve bolívares con cincuenta y seis céntimos (Bs. 1.145.379,56).

    Contestación de la demanda:

    Hechos controvertidos:

    La representación judicial de la parte demandada negó y rechazó haber contratado al ciudadano J.C.G., como “representante de ventas” y la existencia del grupo económico entre las codemandadas.

    Negó y rechazó que las funciones del vendedor- cobrador, sean equivalentes a las de un visitador médico; que esté obligada a dar cumplimiento al Contrato Colectivo de Trabajo a Escala Nacional para la Industria Químico-Farmacéutica (Laboratorios Farmacéuticos y Casas de Representación), en consecuencia, negó la procedencia de los conceptos demandados conforme a dicho cuerpo normativo.

    Negó, rechazó y contradijo la jornada de trabajo, el horario, el salario base, normal e integral alegado en el escrito libelar; negó la formas de pago aducidas y el argumento de la simulación de la relación laboral.

    Negó y rechazó la procedencia de las cantidades reclamadas por salarios básicos y asignación de vehículos, días de descanso semanal (sábados, domingos) y feriados, su incidencia salarial y las cantidades reclamadas por este concepto.

    Negó y rechazó la procedencia de los conceptos de prestación de antigüedad, vacaciones y utilidades, conforme al Contrato Colectivo de Trabajo de la Industria Químico-Farmacéutica.

    Negó y rechazó la estimación de la demanda.

    En otro orden, señala la parte demandada en un capítulo de la contestación denominado “la verdad de los hechos y del derecho a aplicarse” que la única relación que existió entre las partes era “una relación de amistad, con muchos favores personales, donde se recomendaban mutuamente negocios y relaciones comerciales, sin dependencia laboral alguna”, que el actor, nunca mantuvo relación laboral con ninguna de sus representadas, “menos aún a título personal con el ciudadano F.G.”, y con fundamento en los artículos 1372 y 1374 del Código Civil, desconoció la constancia de trabajo promovida por la parte actora.

    Para decidir, la Sala observa:

    Constituye criterio reiterado de esta Sala que dado los términos en que la parte demandada haya dado contestación a la demanda, se establecerá la distribución de la caga probatoria.

    Así las cosas, ha establecido también esta Sala que corresponde la carga de la prueba al actor en los casos que demande el pago de acreencias laborales superiores a los límites establecidos en la legislación sustantiva del trabajo y en los casos de hechos negativos absolutos.

    Ahora bien, observa la Sala que la representación judicial de la parte demandada en su contestación a la demanda negó de manera absoluta la existencia del vínculo laboral, que las codemandadas conforman un grupo económico y que están obligadas a cumplir con el Contrato Colectivo de Trabajo de la Industria Químico Farmacéutica, por tanto, la parte actora -en principio- tenía la carga probatoria de demostrar los hechos afirmados, esto es, la prestación del servicio, la existencia de grupo económico y el carácter de beneficiario del referido Contrato Colectivo.

    Respecto a la existencia del vínculo laboral, observa la Sala que en la celebración de la audiencia de juicio, el ciudadano F.I. D’Jesús Galue, en su declaración de parte manifestó “que conocía al actor en virtud de la venta de suministros oftalmológicos, que el actor conjuntamente con el señor F.T., eran revendedores, que la relación no era laboral sino mercantil”.

    Así las cosas, surgió a favor del actor la presunción de laboralidad, prevista en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, que establece: “se presumirá la existencia de una relación de trabajo entre quien preste un servicio personal y quien lo reciba”, en consecuencia, correspondía a la parte demandada demostrar el carácter mercantil del vínculo, y en su defecto, el salario y el pago de los conceptos demandados; mientras que correspondía al actor demostrar la existencia de grupo económico y el carácter de beneficiario del Contrato Colectivo de Trabajo a Escala Nacional para la Industria Químico-Farmacéutica (Laboratorios Farmacéuticos y Casas de Representación), dada la negativa de la demandada respecto a este punto en la contestación.

    A fin de establecer la naturaleza jurídica el vínculo, observa la Sala que cursa al folio 67 original de constancia de trabajo, de fecha 05 de abril de 2008, con sello húmedo de la empresa OptiExpress C.A., suscrita por la ciudadana M.S., en su carácter de Jefa de Recursos Humanos de la referida empresa.

    Dicha instrumental fue impugnada por la parte demandada; no obstante, la precitada ciudadana compareció a juicio y reconoció su contenido y firma, por lo que a tenor de los artículos 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en concordancia con el artículo 51 de la Ley Orgánica del Trabajo, se le otorga valor probatorio, de cuyo contenido se desprende que el ciudadano J.C.G. prestó servicios para la demandada OptiExpress C.A., a partir del año 2002, desempeñando para la fecha (5/4/2008) el cargo de Gerente de Ventas de la Zona Occidental, con una remuneración de cinco mil ciento veinte bolívares (Bs. 5.120,00).

    Riela a los folios 60 al 62 copia fotostática simple de reportes de estado de cuentas de fecha 14 de abril de 2009, cuyos originales conforme a lo previsto en el artículo 86 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, fueron promovidos en exhibición, por tanto, se le otorga valor de plena prueba. De cuyo contenido, se desprende que el ciudadano J.C.G. fungía como vendedor de la empresa OptiExpress C.A., identificado con el código Nº 7, la lista de clientes atendidos y las ventas en orden aleatorio efectuadas en los ejercicios fiscales 2008 y 2009. Así se establece.

    En otro orden, se observa que fue promovida prueba testimonial del ciudadano F.E.T., en cuya deposición manifestó, que desde hace aproximadamente tres años compra productos oftálmicos a la empresa OptiExpress C.A., para la cual el actor trabaja como vendedor, que tenía su propio cubículo en las oficinas de la óptica, que entre los artículos que vendía el actor se encontraban: “lentes quirúrgicos, sutura, gotas oftálmicas, lentes intraoculares, inhaladores, instrumentales, sutura visionario, gotas Mito misina, Kenacort, anestésico, solución salina”.

    Conforme a los medios de prueba valorados ut supra, colige esta Sala la naturaleza laboral del vínculo que unió al ciudadano J.C.G. con la empresa mercantil OptiExpress C.A.

    Con relación a la existencia del grupo económico entre las codemandadas, observa la Sala que cursan agregados a los folios 39 al 45, originales de instrumento poder conferidos por el ciudadano F.I. D’Jesús Galue, en su carácter de Presidente de las empresas OptiExpress C.A. y Suministros Hospitalarios Millennium, C.A., (SUHOMILCA), por lo que de conformidad con el artículo 22, parágrafo segundo, literal a) del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, se establece la existencia de un grupo de empresas, toda vez que el accionista con poder decisorio (Presidente) es común a ambas empresas, en consecuencia, surge la responsabilidad solidaria entre las codemandadas. Así se establece.

    Respecto a la responsabilidad personal del ciudadano F.I. D’Jesús Galue, demandado por la parte actora, observa esta Sala que el Juzgado de Alzada estableció el carácter de patrono, por lo que en aplicación del principio non reformatio in peius, este punto no puede ser objeto de modificación. Así se establece.

    En cuanto a la aplicación de la Contratación Colectiva de la Industria Químico Farmacéutica, advierte esta Sala que en aplicación del principio non reformatio in peius, esto es, dejar en peor condición al único recurrente, acuerda esta Sala el carácter de beneficiarlo del actor del referido Contrato Colectivo de Trabajo, toda vez que así fue establecido por el Juzgado de Alzada, quien señaló que siendo el objeto comercial de la empresa demandada “(…) la compra-venta y distribución de materiales e insumos Médico-Quirúrgicos; la importación y exportación de equipos Médico Quirúrgicos, como así mismo el comercio en general de mercancía de lícito de comercio (…)”, y habiendo prestado el ciudadano J.C.G., sus servicios como vendedor de productos oftalmológicos, resulta al amparo por el Contrato de Trabajo. Así se establece.

    Determinado lo anterior, debe esta Sala pronunciarse en primer lugar, sobre el salario y los elementos que lo conforman.

    Así las cosas, observa la Sala que el actor alegó que inició la relación laboral en fecha 1º de julio de 2002, percibió como contraprestación un paquete económico conformado por: a) salario base: seiscientos bolívares (Bs. 600,00); b) asignación por vehículo: ciento cuarenta bolívares (Bs. 140,00); c) un porcentaje por las ventas y cobranzas: estimado en el diez por ciento (10%). Asimismo, arguyó que a partir del “paro petrolero”, la empresa incumplió con el pago del salario base y la asignación por vehículo, pagando únicamente los salarios por comisión, por lo que demandó el pago de cincuenta y nueve mil novecientos cuarenta bolívares (Bs. 59.940,00), suma que comprende lo adeudado por concepto de “salarios retenidos” en los años 2003, 2004, 2005, 2006, 2007, 2008 y 2009.

    Asimismo, arguyó el carácter salarial de los días de descanso semanal, días feriados y días de descanso contractual remunerados.

    Respecto a las asignaciones por vehículo y por “salario base”, advierte la Sala que la sentencia de alzada al resolver el recurso de apelación ejercido únicamente por las codemandadas, limitó su jurisdicción sobre los puntos objeto del recurso, esto es, sobre la inexistencia del vínculo laboral y la improcedencia de las cantidades condenadas por el juzgado a quo por concepto de días de descanso semanal (sábados, domingos), feriados y de descanso contractual, resultando firmes los demás aspectos del fallo proferido por el Juzgado a quo.

    En tal sentido, observa la Sala que el juzgado a quo declaró improcedente el carácter salarial de la asignación por vehículo, con fundamento en que adolece de la intención retributiva del trabajo; asimismo, negó el carácter salarial de la asignación fija por cuanto en el decurso del juicio, “el actor dejó claro, que una vez convenido con la parte patronal, que su salario estaría determinado por el diez por ciento (10%) de lo cobrado en el mes, lo aceptó”.

    Sobre el particular, observa la Sala que la parte actora no ejerció ataque sobre dichos aspectos, por lo que adquieren el carácter de firme, por tanto, esta Sala reproduce su motivación y desestima el carácter salarial de la asignación fija y por vehículos como parte del salario normal mensual; y por vía de consecuencia, declara improcedentes las cantidades reclamadas por concepto de “salarios retenidos” correspondientes a los años 2003, 2004, 2005, 2006, 2007, 2008 y 2009, estimadas en la suma de cincuenta y nueve mil novecientos cuarenta bolívares (Bs. 59.940,00). Así se establece.

    Con relación a los días de descanso contractual y días feriados, observa la Sala que al resolver el recurso de casación de la parte actora, resultó establecido que el día sábado es un día de descanso contractual remunerado, ello de conformidad con la cláusula 14 del Contrato Colectivo de Trabajo a Escala Nacional para la Industria Químico-Farmacéutica (Laboratorios Farmacéuticos y Casas de Representación), adicionalmente establece, la referida cláusula:

    CLÁUSULA 14: DÍAS FERIADOS Y DE ASUETO CONTRACTUAL.

  3. - para todos los efectos de esta Convención son días feriados de remuneración obligatoria, los siguientes:

    Los domingos,

    1. De Enero,

      Lunes Santo, Martes Santo,

      Miércoles Santo, Jueves Santo,

      Viernes Santo,

      19 de abril,

    2. de mayo,

      24 de junio,

      5 de julio,

      24 de julio,

      12 de octubre,

      25 de diciembre.

      Los que se hayan declarado o se declaren festivos por el Gobierno Nacional, por los Estados o por las Municipalidades.

  4. - Para todos los efectos de esta Convención, son días de asueto contractual remunerado, los siguientes;

    Los sábados,

    6 de enero,

    7 de enero,

    Lunes de Carnaval

    Martes de carnaval

    C.C.,

    1. de noviembre,

    18 de noviembre (únicamente para los visitadores médicos),

    Día del Farmacéutico (1º de diciembre); un (1) día para los Farmacéuticos sujetos a esta convención.

    De la reproducción efectuada, se desprende que la Industria Químico- Farmacéutica, establece “anualmente” catorce (14) días feriados y nueve (9) días de asueto contractual remunerado -con excepción de los días de descanso semanal (sábados y domingos), para un total de veintiún (21) días.

    No obstante lo anterior, observa la Sala que en el caso sub examine quedó establecido que el ciudadano J.C.G., se desempeñó como vendedor- cobrador, por lo que resulta excluido del disfrute de asueto remunerado otorgado por la industria farmacéutica el 1º de diciembre de cada año por el “día del farmacéutico”. Así se establece.

    En armonía con lo expuesto, colige esta Sala que el actor anualmente debió percibir la cantidad de ciento veinticuatro (124) días, desglosados en: a) cincuenta y dos (52) sábados); b) cincuenta y dos (52) domingos; c) trece (13) feriados; y d) siete (7) días de descanso contractual remunerado. Así se establece.

    En tal sentido, señala esta Sala que el salario normal mensual del actor J.C.G. está conformado por: a) el diez por ciento sobre comisiones por ventas y cobranzas percibidas entre el número de días hábiles laborados (lunes a viernes); b) la incidencia de los dos (2) días de descanso semanal -ocho (8) días mensuales-; y c) la incidencia de los días feriados y de descanso contractual transcurridos en el mes respectivo reseñados en la cláusula 14 del Contrato Colectivo de Trabajo. Así se establece.

    Ahora bien, a efectos de establecer el quantum de las asignaciones mensualmente percibidas por el trabajador, se ordena realizar una experticia complementaria el fallo por un único experto designado por el Tribunal de Ejecución, cuyos emolumentos correrán por cuenta de la parte demandada, quien una vez juramentado deberá trasladarse a la sede de la sociedad mercantil OptiExpress, C.A., específicamente al departamento de Recursos Humanos o el Departamentos de Nóminas de Personal, a fin de que le sean exhibidos los libros de contabilidad o cualquier otro instrumento de la demandada, mediante el cual se pueda establecer en el período comprendido del 1º de julio de 2002 al 7 de octubre de 2009, el monto de las comisiones percibidas mensualmente por el ciudadano J.C.G. -quien se desempeñó como vendedor y cobrador de la empresa OptiExpress, C.A., bajo el código Nº 7-, calculada sobre la base del diez por ciento (10%) mensual sobre las ventas y cobranzas efectuadas por el trabajador.

    Una vez determinado el salario normal variable (comisiones) percibidas por el actor por los días hábiles laborados en el período de un mes, el experto deberá establecer la incidencia de los dos (2) días de descanso semanal (sábados y domingos), a razón de ocho (8) días mensuales y la incidencia de los días feriados y de descanso contractual -transcurridos en el mes respectivo- reseñados en la cláusula 14 del Contrato Colectivo de Trabajo. Así se establece.

    Determinado lo anterior, procede esta Sala a pronunciarse sobre la procedencia de los conceptos demandados:

    1) Indemnización por despido injustificado: con fundamento en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, reclama el actor el pago de doscientos diez (210) días de salario, calculados a razón de quinientos tres bolívares con cinco céntimos (Bs. 503,05), para un total de ciento cinco mil seiscientos cuarenta bolívares con cincuenta céntimos (Bs. 105.640,50).

    Sobre el particular, advierte la Sala que de la declaración de parte rendida por el ciudadano J.C.G., en la audiencia de juicio, resulta establecido, que el vínculo terminó por “renuncia voluntaria”, motivo por el que se declara improcedente la indemnización por despido injustificado reclamada. Así se establece.

    2) Días de descanso semanal: de conformidad con la cláusula 14 Contrato Colectivo de Trabajo a Escala Nacional para la Industria Químico-Farmacéutica (Laboratorios Farmacéuticos y Casas de Representación), esta Sala acuerda el pago de dos (2) días de descanso semanal (sábados y domingos), en el período comprendido del 1º de julio de 2002 al 7 de octubre de 2009, para un total de setecientos cuarenta y ocho (748) días -a razón de cincuenta y dos (52) sábados y cincuenta y dos (52) domingos por año y su fracción-.

    3) Días feriados y de descanso contractual: conforme a la precitada cláusula 14, esta Sala ordena el pago de veinte (20) días feriados y descanso contractual anuales, para un total por estos conceptos en el período comprendido del 1º de julio de 2002 al 7 de octubre de 2009, de ciento cuarenta y dos (142) días. Así se establece.

    La sumatoria de los días de descaso semanal, días feriados y de descanso contractual adeudados por la demanda al trabajador en el período comprendido del 1º de julio de 2002 al 7 de octubre de 2009, asciende a ochocientos noventa (890) días. Así se establece.

    Determinado lo anterior, advierte esta Sala que dada la omisión del patrono de cumplir con el pago de los dos (2) días de descanso semanal, feriados y de descanso contractual de manera oportuna, de conformidad con sentencias números 23 del 24 de febrero de 2005 (caso: I.A.M.O. (Ingelub), C.A., contra Distribuidora Industrial Del Centro, C.A.), y 1029 de fecha 27 de septiembre de 2011 (caso: J.C.C.B. contra Bahías Altamira, C.A. y otra), el cálculo de dichos conceptos deberá efectuarse conforme al último salario promedio mensual variable percibido por el actor.

    Así las cosas, observa la Sala que la parte actora en su escrito libelar señaló las comisiones percibidas en el último año de la relación laboral, esto es en el período comprendido de octubre de 2008 a septiembre de 2009; a saber:

    Período Salario mensual variable
    2008
    Octubre Bs.7.000,00
    Noviembre Bs. 6.000,00
    Diciembre Bs.9.311,00
    2009
    Enero Bs 7.214,00
    Febrero Bs.2.975,00
    Marzo Bs.7.180,00
    Abril Bs.5.820,00
    Mayo Bs.7.660,00
    Junio Bs.5.340,00
    Julio Bs. 6.680,00
    Agosto Bs.6.320,00
    Septiembre Bs. 6.500,00
    Total salarios anuales Bs. 78.000,00

    Así las cosas, señala esta Sala que el último salario promedio mensual percibido por el actor fue la cantidad de seis mil quinientos bolívares (Bs. 6.500,00), para un salario diario por día hábil (lunes a viernes) de trescientos veinticinco bolívares (Bs. 325,00), suma que al ser multiplicada por los días de descanso semanal, feriados y de descanso contractual -en los ejercicios fiscales 2002, 2003, 2004, 2005, 2006, 2007, 2008 y 2009- ordenados a pagar a favor del actor -890-, da como resultado la cantidad de doscientos ochenta y nueve mil doscientos cincuenta bolívares (Bs. 289.250). Así se establece.

    4) Vacaciones vencidas y fraccionadas: demanda dicho concepto, a razón de sesenta (60) días de salario, más un día adicional por cada día feriado o asueto contractual transcurrido en el período vacacional.

    Sobre el particular, la cláusula 25 del Contrato Colectivo de Trabajo a Escala Nacional para la Industria Químico-Farmacéutica (Laboratorios Farmacéuticos y Casas de Representación, establece:

    CLÁUSULA 25:

  5. - La empresa, de conformidad con los artículos 219 al 223 de la LOT, concederá a sus trabajadores que tengan desde un (1) año y hasta cinco (5) años de antigüedad a su servicios, veinte (20) días hábiles de disfrute de vacaciones anuales. Para los trabajadores que tengan seis (6) o más años de antigüedad a su servicio, la empresa concederá, además un (1) día hábil adicional de disfrute remunerado por cada año de servicio, hasta un máximo de diez (10) días hábiles adicionales. Asimismo, la empresa otorgará una bonificación especial para el disfrute de vacaciones a todos aquellos trabajadores que tengan hasta nueve (9) años de antigüedad cumplidos, equivalente a treinta y cuatro (34) días de salario; (…).

  6. El trabajador tendrá derecho a un (1) día de salario adicional por cada día feriado o por cada día de asueto contractual (previsto en la cláusula Nº 14) incluidos dentro el período de disfrute de vacaciones.

    (Omissis)

  7. - Cuando el trabajador deje de prestar servicios a la Empresa, antes de cumplir el año que da derecho a vacaciones, recibirá de la Empresa el pago establecido en el numeral 1, de esta cláusula, a razón de un doceavo (1/12) por cada mes completo de servicios en este período anual.

    En el caso sub examine, quedó establecido que el ciudadano J.C.G., comenzó a prestar sus servicios el 1º de julio de 2002, por lo que en aplicación de la cláusula 25 reseñada ut supra, el número de días a pagar por concepto de vacaciones y bono vacacional vencidos asciende a cuatrocientos cinco (405) días, desglosados en:

    Período Días de disfrute de vacaciones Bono Vacacional Días feriados o de asueto contractual Número de días
    1º/7/2002 al 1º/7/2003 20 34 2 (5 y 24 de julio) 56
    1º/7/2003 al 1º/7/2004 20 34 2 (5 y 24 de julio) 56
    1º/7/2004 al 1º/7/2005 20 34 2 (5 y 24 de julio) 56
    1º/7/2005 al 1º/7/2006 20 34 2 (5 y 24 de julio) 56
    1º/7/2006 al 1º/7/2006 20 34 2 (5 y 24 de julio) 56
    1º/7/2007 al 1º/7/2008 21 34 2 (5 y 24 de julio) 57
    1º/7/2008 al 1º/7/2009 22 34 2 (5 y 24 de julio) 58
    1º/7/2009 al 7/10/2009 4 6 0 10
    Total 147 244 14 405

    En virtud del incumplimiento reiterado de la parte patronal, el cálculo de dichos conceptos se efectuará conforme al último salario promedio mensual percibido por el trabajador, tal como lo asentó esta Sala en sentencia Nº 1029 de fecha 27 de septiembre de 2011 (caso: J.C.B. contra Bahia´s Altamira, C.A.), siendo el último salario percibido por el actor la cantidad de trescientos veinticinco bolívares (Bs.325,00), que al ser multiplicados por los 405 días ordenados a pagar por el concepto en referencia, asciende a un monto de ciento treinta y un mil seiscientos veinticinco bolívares (Bs. 131.625). Así se establece.

    5) Utilidades vencidas y Fraccionadas: con base en la cláusula 34 del Contrato Colectivo, reclama el actor por este concepto para los períodos vencidos, la cantidad de ciento veinte (120) días de salario; y para los períodos fraccionados (2002 y 2009), una doceava parte por cada mes completo laborado.

    Por su parte, la cláusula 34 del Contrato Colectivo de la Industria Químico Farmacéutica, establece:

    CLÁUSULA 34:

  8. La Empresa se compromete a cancelar de conformidad con los Artículos 174 al 184 de la L.OT., a sus Trabajadores, por concepto de utilidades, una suma equivalente a ciento veinte (120) días de salario en los respectivos ejercicios anuales. (…).

  9. Si para la fecha de pago del beneficio estipulado en el Numeral 1 de esta Cláusula, el Trabajador no hubiere cumplido un (1) año ininterrumpido de servicios, durante el referido ejercicio anual, la garantía allí establecida se limitará a un Doceavo (1/12 ) por cada mes completo en que haya trabajado durante el respectivo ejercicio anual. Ese régimen se aplicará cuando el Trabajador deje de prestar servicios antes de la fecha de pago del beneficio contemplado en el Numeral 1, de esta Cláusula.

  10. El beneficio estipulado en la presente Cláusula se pagará en el curso de la Segunda Quincena del mes de noviembre de cada año.

  11. El salario de base que servirá para el cálculo del beneficio establecido en esta Cláusula, será el salario promedio devengado por el Trabajador durante los doce (12) meses del respectivo ejercicio anual. El salario promedio deberá aparecer especificado en el respectivo comprobante de pago de este beneficio.

  12. .A los efectos del cálculo de la incidencia de las utilidades en la prestación de antigüedad a pagarle al trabajador cuando finalice su contrato individual de trabajo, se tomará en cuenta la cantidad de ciento veinte (120) días de utilidades contractuales.

  13. Para el cálculo de las utilidades se aplicará el concepto de salario definido en el ordinal 11 de la Cláusula 1, de esta Convención.

    De la reproducción efectuada, se desprende que la base para el cálculo de las utilidades es a razón de ciento veinte (120) días por año; y en aquellos casos, en que aun no se haya cumplido el año de servicio ininterrumpido, las utilidades se calcularán en una doceava (1/12) parte por cada mes completo que haya trabajado durante el respectivo ejercicio anual.

    En el caso bajo análisis, el vínculo laboral se inició el 1º de julio de 2002 y finalizó el 7 de octubre de 2009, por lo que de conformidad con la cláusula 34 reseñada ut supra, corresponde al actor por concepto de utilidades vencidas y fraccionadas la cantidad de ochocientos setenta (870) días desglosados de la siguiente manera:

    Período Número de días
    1º/7/2002 al 31/12/2002 60
    1º/1/2003 al 31/12/2003 120
    1º/1/2004 al 31/12/2004 120
    1º/1/2005 al 31/12/2005 120
    1º/1/2006 al 31/12/2006 120
    1º/1/2007 al 31/12/2007 120
    1º/1/2008 al 31/12/2008 120
    1º/1/2009 al 7/10/2009 90
    Total 870

    El cálculo de las utilidades correspondientes a los ejercicios fiscales 2002, 2003, 2004, 2005, 2006, 2007 y 2008, serán realizadas mediante experticia, para lo cual deberá la demandada exhibir los libros de contabilidad de la empresa a fin de determinar el salario promedio variable normal del año respectivo en que nació el derecho al pago de utilidades, que comprende: las comisiones percibidas, los días de descanso semanal (sábados y domingos), días feriados y días de descanso contractual remunerados.

    Con relación, a las utilidades correspondientes al ejercicio fiscal 2009, esta Sala acuerda la cantidad de veintinueve mil doscientos cincuenta (29.250) bolívares, que comprende el número de días ordenados a pagar en este período -90- por el último salario promedio percibido por el actor -Bs. 325,00-. Así se decide.

    6) Prestación de antigüedad: de conformidad con el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, procede a favor del trabajador el referido concepto a razón de cinco (5) días por cada mes a partir del tercer mes ininterrumpido de la prestación de servicio. Asimismo, dispone la norma que a partir del primer año de servicio, se abonará dos (2) días adicionales por concepto de prestación de antigüedad.

    Dado que el vínculo laboral se inició el 1º de julio de 2002, la prestación de antigüedad, comenzará a abonarse a partir del tercer mes de servicio ininterrumpido, esto es, en el mes de octubre de 2002. Lo anterior, se traduce en:

    Concepto Período Número de días
    Prestación de Antigüedad 1º/07/2002 al 30/06/2003 45
    1º/07/2003 al 30/06/2004 62
    1º/07/2004 al 30/06/2005 64
    1º/07/2005 al 30/06/2006 66
    1º/07/2006 al 30/06/2007 68
    1º/07/2007 al 30/06/2008 70
    1º/07/2008 al 30/06/2009 72
    1º/07/2009 al 7/10/2009 10
    Total 517

    El cálculo de la prestación de antigüedad, se efectuará conforme al salario integral mensual que percibió el trabajador, esto es, el salario normal (variable) que comprende las comisiones percibidas entre el número de días hábiles laborados (lunes a viernes), la incidencia de los dos (2) días de descanso semanal -ocho (8) días mensuales -que comprende la sumatoria de los dos (2) días de descanso semanal-, la incidencia de los días feriados y de descanso contractual -reseñados en la cláusula 14 del Contrato Colectivo a Escala Nacional Para la Industria Químico Farmacéutica-, transcurridos en el mes respectivo a efectos de conformar el salario normal variable.

    Una vez conformado el salario normal variable, deberá el experto adicionar las alícuotas de utilidades y del bono vacacional, y sobre dicha base salarial integral mensual deberá establecer el quantum de la prestación de antigüedad conforme a los términos del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo. Así se establece.

    Acerca de los límites para el cálculo de los conceptos de bono vacacional y utilidades, observa la Sala que se efectuará sobre la base de treinta y cuatro (34) días y ciento veinte (120) días respectivamente, ello de conformidad con las cláusulas 25 y 34 del Contrato Colectivo de Trabajo a Escala Nacional Para la Industria Químico Farmacéutica. Así se establece.

    De conformidad con el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en aplicación del criterio asentado por esta Sala en sentencia Nº 1841 de fecha 11 de noviembre de 2008 (caso: J.S., contra la sociedad mercantil Maldifassi & Cia C.A.), se ordena el pago del interés de mora y de la corrección monetaria sobre la cantidad condenada a pagar a la parte demandada al ciudadano J.C.G., por concepto de prestación de antigüedad y días adicionales, contados a partir de la fecha de terminación del vínculo laboral, 7 de octubre de 2009, hasta la oportunidad del pago efectivo; cuyo cálculo se efectuará de conformidad con lo previsto en el artículo 108 literal c) de la Ley Orgánica del Trabajo, aplicándose las tasas fijadas por el Banco Central de Venezuela. Dichos intereses no serán objeto de capitalización, ni indexación. Así se decide.

    Se ordena la indexación judicial de las cantidades condenadas por el resto de los conceptos laborales, a partir de la fecha de la notificación de la demandada, esto es, 16 de diciembre de 2009, hasta la oportunidad del pago efectivo, excluyendo el lapso de inactividad procesal por acuerdo entre las partes, y aquellos en los cuales la causa estuviere paralizada por motivos no imputables a ellas, es decir, caso fortuito o fuerza mayor, tales como las vacaciones judiciales transcurridas en los años 2010 y 2011. Así se decide. Asimismo, se ordena el pago de los intereses de mora desde la fecha de terminación de la relación hasta el cumplimiento efectivo del fallo.

    En caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

    DECISIÓN

    Por las razones antes expuestas, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Social, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara: 1) DESISTIDO el recurso de casación anunciado y formalizado por la parte demandada contra la sentencia dictada por el Juzgado Primero Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 11 de octubre de 2010; 2) CON LUGAR el recurso de casación anunciado y formalizado por la parte actora contra el fallo recurrido; 3) ANULA la sentencia impugnada; y 4) PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda.

    Se condena en costas a la parte demandada, en lo que respecta al ejercicio del recurso de casación.

    Publíquese, regístrese y remítase el expediente a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia. Particípese de esta remisión al Juzgado Superior de origen, antes identificado, todo de conformidad con el artículo 176 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

    Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los diecisiete (17) días del mes noviembre de dos mil once. Años: 201° de la Independencia y 152° de la Federación.

    Presidente de la Sala (E), ________________________________ L.E. FRANCESCHI GUTIÉRREZ
    Magistrado, ________________________ J.R. PERDOMO Magistrado, _______________________________ ALFONSO VALBUENA CORDERO
    Magistrada Ponente, __________________________________ C.E.P.D.R.
    EL Secretario, _____________________________ M.E. PAREDES

    R.C. Nº AA60-S-2010-001438

    Nota: Publicada en su fecha a

    El Secretario,

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