Sentencia nº RC.00530 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Civil de 12 de Julio de 2007

Fecha de Resolución:12 de Julio de 2007
Emisor:Sala de Casación Civil
Número de Expediente:03-458
Ponente:Luis Antonio Ortiz Hernández
Procedimiento:Recurso de Casación
 
CONTENIDO

SALA DE CASACIÓN CIVIL

Exp. 2003-000458

Magistrado Ponente: Luís Antonio O.H.

En el juicio de ejecución de hipoteca intentado ante el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, por la sociedad mercantil HOTEL MARUMA, representado por el abogado en ejercicio P.R.G. contra la sociedad mercantil INVERSIONES VERNI, C.A., representada judicialmente por los abogados J.C.Á., A.Á., A.R.A., V.B., V.R. y M.E.S.; el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, conociendo en reenvío, dictó sentencia en fecha 20 de febrero de 2003, mediante la cual revocó el fallo dictado por ese Juzgado con fecha 28 de abril de 1.999 para cuya oportunidad regentaba ese Tribunal la Juez Provisorio M.R. de Gómez y ratificó aunque por otros motivos la sentencia dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del estado Zulia.

Contra la referida decisión de la Alzada, la parte demandada anunció recurso de casación, el cual fue admitido y oportunamente formalizado. No hubo contestación.

Concluida la sustanciación del recurso y cumplidas las demás formalidades de ley, pasa la Sala a decidir bajo la ponencia del Magistrado que con tal carácter suscribe el presente fallo, en los términos que a continuación se expresan:

DENUNCIA POR DEFECTO DE ACTIVIDAD

Por razones metodológicas, la Sala altera el orden de conocimiento de las denuncias y pasa a resolver la tercera por defecto de actividad, en los siguientes términos:

TERCERA DENUNCIA

De conformidad con el ordinal 1º del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, denuncia el formalizante la infracción de los artículos 15, 206 y 208 eiusdem, en concordancia con el artículo 49 de la Constitución, así como del artículo 661 del mismo código adjetivo por adolecer el fallo recurrido del vicio de reposición preterida, lo que trajo como consecuencia el menoscabo de su derecho a la defensa.

Alega el formalizante lo siguiente:

De acuerdo con los términos de la litis, (…) la sentencia proferida por el Juzgado Superior en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, se encuentra afectada del vicio de violación al derecho de la defensa lo cual lesiona el orden público.

…Omissis…

La recurrida quebranta el procedimiento y el derecho a la defensa cuando tiene por parte a una empresa como es Z. deA. C.A., deudora principal en el documento de préstamo, a la cual no se le ha intimado, no fue demandada, y algo muy importante en que incurre la recurrida, al sostener que la empresa Z. deA. C.A., estaba representada por el mismo apoderado judicial de la empresa intimada como lo es Inversiones Verni C.A., es decir, profiere tal confusión con la sentencia, que trae bajo un hecho notorio y con una prueba documental, la existencia de una representación a una etapa del proceso tan delicado como es la del momento de impartir justicia bajo el silogismo, a una persona jurídica que no ha sido parte en el proceso, ni se le ha admitido demanda en su contra y además no ha sido llamada a sede jurisdiccional (…)

…Omissis…

Este tipo de lesión de orden público es tal, que la recurrida está juzgando a una persona que no ha sido parte en el proceso, bajo una representación presunta, lo cual es inconfesable e insostenible en un pronunciamiento judicial.

El quebrantamiento u omisión de las formas que menoscabó el derecho de defensa o lesionó el orden público, ha sido por el juez de alzada, que profirió la sentencia cuestionada, por eso se denuncia la infracción del artículo 208, por violación a la reposición preterida, es decir, la alzada debió al observar la violación de una norma sustancial al procedimiento, como es la concerniente a la admisión de la traba hipotecaria -661 CPC- reponer el juicio al estado de intimar al deudor establecido en el documento de préstamo como lo es Z. deA. C.A., y al no hacerlo violó el derecho a la defensa que tienen tanto el dador de la hipoteca como el propio deudor del préstamo. En este orden, debió el Tribunal Superior reponer el proceso al estado de ordenar intimar al deudor principal del préstamo, en cumplimiento a lo pautado en el artículo 206 y 208 del Código de Procedimiento Civil.

La norma expresa contenida en la disposición general del artículo 15 del vigente Código de Procedimiento Civil y los particulares que acarrean el menoscabo del derecho de defensa, o las que establecen el orden público, las cuales resultan las realmente infringidas por la recurrida, como es el artículo 661 del Código de Procedimiento Civil, que ordena la intimación al deudor y tercero poseedor a fines de que se intimen al pago, al no decretarse en ella la nulidad o la reposición cuando la omisión o quebrantamiento de las formas que menoscaban el derecho de defensa o el orden público, tal como debe actuar el órgano superior según lo prevé el artículo 206 y 208 eiusdem, así solicito se declare.

La recurrida expresó:

Ahora bien esta Superioridad ha sostenido en el párrafo anterior, que cualquier Apoderado judicial de INVERSIONES VERNI C.A., distinto a J.C.A., ha podido formular el pedimento contenido en su escrito de fecha 10 de Agosto de 1998, siendo indudable su procedibilidad, porque ninguno de ellos ha ostentado la representación judicial de Z.D.A. C.A., no lo hizo en principio como Presidente y apoderado de la fiadora real INVERSIONES VERNI C.A., pero indiscutiblemente sin poderse desprender de su condición de Presidente y por ende, representante judicial de Z.D.A. C.A., que es la deudora principal, condición que se encuentra demostrada en este proceso, en el texto del documento constitutivo del préstamo hipotecario que se ejecuta, en cuya redacción actuó J.C.A. (…) en mi carácter de Presidente de Z.D.A. C.A., empresa constituida según consta (… ).

Además, constituye para el Juez Titular de este Juzgado Superior un hecho notorio judicial, la condición que J.C.A. tiene de Presidente de Z.D.A. C.A., entendido este concepto tal como lo ha explicado el Tribunal Supremo de Justicia en su Sala Constitucional, en Sentencia No. 1445, de fecha 10 de Agosto de 2001, Expediente No. 01-0301 (…).

…Omissis…

Evidenciada la representación judicial que J.C.A. tiene tanto de INVERSIONES VERNI, C.A., como de Z.D.A., C.A., (…).

A la luz de los nítidos conceptos expuestos por tan preclaro autor, este Juzgado Superior tiene la obligación de declarar que en la presente Traba Hipotecaria quedaron debidamente intimadas al pago las sociedades mercantiles Z.D.A. C.A., en su condición de deudora principal; e INVERSIONES VERNI, C.A., en su carácter de tercero hipotecario o fiador real. ASI SE DECLARA.

Practicadas las intimaciones de las empresas identificadas en el párrafo anterior, en el despacho correspondiente al día 10 de Agosto de 1998, tal como ha quedado explicitado en esta Sentencia, en ese día de despacho pudieron ambas haber efectuado el pago de la cantidad de dinero ejecutada, constituida por el capital demandado más sus accesorios, pues esa oportunidad procesal era a su vez el último día de despacho de los tres consagrados para efectuar ese acto de cancelación, contemplado en el artículo 661 del Código de Procedimiento Civil (…)

…Omissis…

SEGUNDO: De conformidad con lo dispuesto en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil, se condena en costas a las empresas intimadas Z.D.A. C.A. e INVERSIONES VERNI, C.A., por haber sido totalmente vencidas en esta Instancia.

(Negrillas del texto).

Para decidir la Sala observa:

Alega el formalizante que al no haber decretado el ad quem la reposición de la causa al estado de que se acordara la intimación de la deudora principal Z. deA. C.A., tal como lo establece el artículo 661 del Código de Procedimiento Civil, la sentencia recurrida menoscabó el derecho a la defensa de esta, al considerarla intimada en el proceso en virtud de la actuación del ciudadano J.C.Á., quien fue intimado como representante legal de la garante hipotecaria Inversiones Verni, C.A., atribuyéndole el fallo el carácter de representante legal de Z. deA., C.A.

Ahora bien, el artículo 661 del Código de Procedimiento Civil establece que: “…Si el Juez encontrare llenos los extremos exigidos en los ordinales anteriores decretará inmediatamente la prohibición de enajenar y gravar el inmueble hipotecado, lo notificará inmediatamente al Registrador respectivo a los efectos establecidos en el Artículo 600 de este Código y acordará la intimación del deudor y del tercero poseedor para que paguen dentro de tres días, apercibidos de ejecución. Si de los recaudos presentados al Juez se desprendiere la existencia de un tercero poseedor y el solicitante no lo hubiere indicado, el Juez procederá de oficio a intimarlo.”

La norma parcialmente transcrita anteriormente, establece que todos los sujetos que forman parte del litis consorcio pasivo necesario ordenado en la ley, esto es, el deudor y el tercero poseedor si lo hubiere, deben ser llamados a juicio, so pena de que “...como lo ha dicho Borjas, la omisión de alguna de las partes interesadas en el proceso de ejecución de hipoteca, puede invalidar todo el procedimiento, porque éste no puede seguirse con uno solo de dichos interesados, a menos que sea por la voluntaria falta de comparecencia...”. (Sentencia de fecha 5 de febrero de 1998, caso: Banmara c/ Inversiones Villa Magna C.A. y otro).

En la citada sentencia, la Sala dejó sentado que el juez debe intimar al deudor o deudores principales “...aún cuando ellos no hayan sido demandados por el acreedor, pero su existencia surja del libelo o de los documentos presentados con el mismo...”, por así establecerlo de manera expresa y con carácter imperativo el artículo 661 del Código de Procedimiento Civil.

En aplicación de estas consideraciones al caso concreto, y por tratarse de una denuncia que atañe al orden público como es el menoscabo del derecho a la defensa de una de las partes, la Sala se permite el análisis de las actas que conforman el expediente, para verificar que del instrumento fundamental de la pretensión del accionante, como es el documento constitutivo de la obligación hipotecaria, se evidencia el carácter de deudor principal que tenía la sociedad mercantil Z. deA., C.A.

Atendiendo a ello, el ad quem a fin de dar cumplimiento a lo previsto en el citado artículo 661 del Código de Procedimiento Civil, ha debido acordar la reposición de la causa al estado de que se practicara intimación la deudora principal antes nombrada.

Al haber omitido el requerimiento indicado por el hoy formalizante de reponer la causa a ese estado por considerar que Z. deA., C.A. se encontraba intimada en virtud de la doble representación que en su criterio ejercía el ciudadano J.C.Á. como representante legal de ambas empresas, la recurrida quebrantó el derecho al debido proceso que consagra nuestra carta magna, trayendo como consecuencia el menoscabo del derecho a la defensa de la deudora principal.

Sobre el particular la Sala Constitucional en sentencia de fecha 23 de enero de 2002, caso: L.H.C., estableció:

...El derecho al debido proceso garantiza a las partes la tramitación de los asuntos que les conciernen de la manera prevista en la Ley, de modo que puedan ser oídas y dispongan del tiempo y los medios adecuados para ejercer sus defensas, mientras que el derecho a la defensa, se refiere de manera concreta a la posibilidad de las partes de presentar sus alegatos y pruebas y que los mismos sean analizados oportunamente.

Por esta razón, se ha señalado que existe violación del derecho a la defensa cuando los interesados no conocen el procedimiento que pueda afectarlos, se les impide su participación o el ejercicio de sus derechos, o se les prohíbe realizar actividades probatorias.

En el caso examinado, la acción de amparo constitucional se fundamenta en la supuesta violación de estos derechos, por parte del Juzgado Sexto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, al dictar el auto del 31 de enero de 2001, mediante el cual se ordenó librar el tercer cartel de remate en el juicio por ejecución de hipoteca seguido por Inversiones Ruth-Lar, C.A. contra la ciudadana L.H.C., en un procedimiento en el que, según alega, no fue intimado su cónyuge, ciudadano J.D.L., a pesar que el objeto del referido juicio era un inmueble que forma parte de la comunidad conyugal.

…Omissis…

De esta forma, puede afirmarse que en esta materia se configura un litisconsorcio necesario, que de acuerdo con la doctrina es aquel que se presenta cuando existe una sola causa o relación sustancial con varias partes sustanciales activas o pasivas, que deben ser llamadas todas a juicio para integrar debidamente el contradictorio, pues la cualidad, activa o pasiva, no reside plenamente en cada una de ellas.

Siendo así, resulta evidente que, en el caso planteado, tratándose de una demanda de ejecución de hipoteca que recae sobre un bien que forma parte de la comunidad conyugal, el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, debía acordar la intimación de ambos cónyuges, para que, apercibidos de ejecución, procedieran a efectuar el pago previsto en el artículo 661 del Código de Procedimiento Civil....

(Resaltado de la Sala).

En el presente caso, como lo ha observado la Sala, el tribunal que conoció en primera instancia, acordó en el auto que admitió la solicitud de ejecución de hipoteca intimar únicamente a la garante hipotecaria Inversiones Verni, C.A. en la persona del ciudadano J.C.Á., como Presidente de dicha empresa, omitiendo acordar la intimación de la sociedad mercantil Z. deA. C.A.

Dicha omisión, la consideró subsanada el juez de alzada al determinar que la deudora principal Z. deA., C.A., se encontraba intimada de manera presunta, pues el representante legal de Inversiones Verni, C.A., lo era también de Z. deA. C.A.

Ahora bien, para la fecha en que fue intimada la garante Inversiones Verni, C.A., es decir, el día 5 de agosto de 1.998, el criterio de esta Sala determinaba que tal figura no era aplicable a aquellos procedimientos en los que se ordenaba la intimación del deudor para que pagara ciertas cantidades de dinero, apercibiéndolo de ejecución, tal como quedó establecido en sentencia Nº 188, de fecha 17 de julio de 1991, expediente Nº 90-201, la cual señaló:

…En cambio, la intimación consiste en una orden judicial para el cumplimiento de una obligación de dar, hacer o no hacer, y la cual generalmente lleva implícito un requerimiento. Esto es, la orden de cumplir una obligación, así sea ésta de contenido procesal, como por ejemplo en el caso de la exhibición.

En el procedimiento de ejecución de hipoteca, entonces, como es el caso de autos, la intimación es la orden de la autoridad jurisdiccional, al deudor hipotecario o al tercero poseedor, de que pague las cantidades de dinero indicadas en la solicitud de ejecución de hipoteca, bajo el apercibimiento de ejecución, en caso de incumplimiento.

Por ello, dado que el artículo 216 del Código de Procedimiento Civil, constituye una norma de excepción en materia de citación para la contestación de la demanda, las reglas de interpretación de la ley, no permiten extender la aplicación de dicha norma excepcional por vía analógica o extensiva a otros supuestos distintos al cual refiere la propia norma, esto es, la citación para la contestación de la demanda y también para las notificaciones, en lo común que tiene con esta última de acto recepción. (Subrayado de la Sala).

De esta forma, los efectos de los supuestos previstos en el artículo 216 del Código de Procedimiento Civil, no son los mismos que los de los casos de intimación al pago en el procedimiento de ejecución de hipoteca y a otros casos de intimación ordenados por la autoridad jurisdiccional, porque como el deber del deudor o del tercero poseedor, en estos eventos, apercibidos de ejecución, independientemente de las razones o fundamentos contra la solicitud de ejecución, es pagar o acreditar el pago; la orden o requerimiento de la autoridad jurisdiccional siempre debe ser expresa y nunca presunta.

En consecuencia, por los razonamientos que anteceden, penetrada la Sala de serias dudas en torno a la juridicidad de la identificación de ambas formalidades procesales, por haber asimilado los efectos de la i8ntimación presunta con los de la citación presunta, como aparece en decisión de este Supremo Tribunal del 1° de Junio de 1.989 (Promotora Focas S.A. contra Géminis 653 C.A.), se abandona la doctrina contenida en dicho fallo, y se acoge la de que en el ordenamiento procesal venezolano, si bien existen tanto la citación como la notificación presunta, en cambio, por la naturaleza de la intimación, esta última, como se ha afirmado, siempre debe ser expresa.

Además, a juicio de la Sala, la circunstancia según la cual la intimación deba ser expresa y no presunta, no excluye la intimación por carteles al deudor o al tercero poseedor en la ejecución de hipoteca, ni la personal al defensor ad-litem, en los términos de la doctrina de la Sala contenida en la sentencia del 22 de Junio de 1.972, aquí ratificados; pero ello, de por sí, no constituye, en modo alguno, razón suficiente para afirmar que tal intimación pueda ser presunta. Porque con la intimación, el fin perseguido por la ley es el pago o la ejecución de alguna prestación por parte del intimado, mientras que con la citación, como antes se dijo, la finalidad es poner en conocimiento del demandado de la demanda, del lapso y del lugar de la comparecencia a los fines de que ejerza su derecho de defensa.

Atendiendo a lo anterior, observa la Sala que la recurrida contravino la doctrina vigente para la fecha, al considerar intimada de manera presunta a la sociedad mercantil Z. deA. C.A., en virtud de la actuación en juicio del ciudadano J.C.Á. como representante de la única demandada en este proceso.

Aún cuando el referido ciudadano detentara el doble carácter atribuido por el sentenciador de alzada, éste solo actuó en representación de Inversiones Verni C.A., por lo que no podía hacer valer en este juicio en nombre propio un derecho ajeno, como lo consideró la recurrida, obviado lo dispuesto en el artículo 140 del Código de Procedimiento Civil.

En consecuencia, estima la Sala que al no acordarse la intimación de la deudora principal, se subvirtió el debido proceso y con ello el derecho a la defensa de la sociedad mercantil Z. deA. C.A., al habérsele negando las oportunidades procesales para excepcionarse.

Por tal motivo, al no acordar la sentencia recurrida la reposición de la causa al estado de ordenar la intimación de la deudora principal de la obligación cuya traba hipotecaria fue solicitada, incurrió en el vicio de reposición preterida delatado por el formalizante. Así se decide.

Debe destacar la Sala, que el alcance de la reposición que se acuerda en el presente fallo, es al estado de ordenarse la intimación de la Sociedad Mercantil Z. deA., conservando su vigencia el auto que admite la solicitud de ejecución de hipoteca, con el correspondiente decreto cautelar, ello en virtud de haber sido examinados previamente por el Tribunal de cognición, los requisitos exigidos en el artículo 661 del Código de Procedimiento Civil. Así se establece.

En virtud de haberse declarado procedente una denuncia por defecto de actividad, la Sala se abstiene de conocer y decidir las restantes denuncias contenidas en el escrito de formalización, de conformidad con lo previsto en el artículo 320 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.

D E C I S I Ó N

En consideración de las razones anteriormente expuestas, este Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela en Sala de Casación Civil, administrando justicia nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara CON LUGAR el recurso de casación anunciado y formalizado contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, en fecha 20 de febrero de 2003.

En consecuencia, se declara la NULIDAD del fallo recurrido, y se repone la causa al estado de intimar a la sociedad mercantil Z. deA., C.A., en su carácter de deudora principal.

Queda de esta manera CASADA la sentencia impugnada.

No hay condenatoria en costas procesales del recurso, dada la naturaleza del fallo.

Publíquese y regístrese. Remítase el expediente al Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del estado Zulia. Particípese la presente decisión al Juzgado Superior de origen, todo de conformidad con lo pautado en el artículo 326 del Código de Procedimiento Civil.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los doce (12) días del mes de julio de dos mil siete. Años: 197º de la Independencia y 148º de la Federación.

Presidenta de la Sala,

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Y.A. PEÑA ESPINOZA

Vicepresidenta,

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ISBELIA P.V. Magistrado-Ponente,

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L.A.O.H. Magistrado,

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C.O.V. Magistrado,

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A.R.J.

Secretario,

_________________________

ENRIQUE DURÁN FERNÁNDEZ

Exp. AA20-C-2003-000458.

La Magistrada ISBELIA P.V. comparte la declaratoria sin lugar del recurso de casación pero disiente de algunos aspectos relacionados con la fundamentación del recurso de casación. Por esa razón, manifiesta su voto concurrente de conformidad con lo previsto en el artículo 62 del Reglamento Interno del Tribunal Supremo de Justicia, en los siguientes términos:

La Mayoría Sentenciadora declaró procedente la tercera denuncia por defecto de actividad, con el fundamento de que el juez de alzada subvirtió el debido proceso y el derecho a la defensa de la empresa Z. deA. C.A., pues en vez reponer la causa al estado de ordenar la intimación de la referida empresa, la consideró intimada de manera presunta, por ostentar el ciudadano J.C.Á. el doble carácter de representante legal de la sociedad mercantil Z. deA. C.A, y de la única demandada Inversiones Verni C.A.

Ahora bien, a pesar de compartir ese pronunciamiento hecho por la mayoría sentenciadora, considero que en virtud de la naturaleza de la denuncia, han debido señalarse en el fallo las irregularidades ocurridas en el presente juicio, tal y como puede evidenciarse de la narración de los siguientes eventos procesales:

1.- En fecha 20 de mayo de 1998 el apoderado judicial de la sociedad mercantil Hotel Maruma, C.A. presentó ante el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, demanda por ejecución de hipoteca contra la empresa Inversiones Verni, C.A., por ser la propietaria del inmueble hipotecado en razón del préstamo que le fue otorgado a la deudora hipotecaria Z. deA., C.A.

  1. - En el libelo, la parte actora solicita que se intime a la demandada la cantidad de setenta y cuatro millones setecientos sesenta mil bolívares (Bs. 74.760.000,00); se acompañó el documento de préstamo con garantía hipotecaria, mediante el cual se expresa que Inversiones Verni C.A., constituyó hipoteca a favor de Hotel Maruma C.A., en garantía del préstamo concedido a Z. deA. C.A., hasta por la cantidad de setenta y dos millones de bolívares (Bs. 72.000.000,00).

3.- El referido juzgado dictó el decreto intimatorio el 21 de mayo de 1998, en el que ordenó la intimación de Inversiones Verni C.A, en los siguientes términos:

...Recibido. Se le da entrada y el curso de Ley. Fórmese expediente y numérese. Se admite cuanto ha lugar en derecho, por cuanto el Tribunal considera que se encuentran llenos los extremos requeridos en el Artículo 661 del Código de Procedimiento Civil. Se ordena INTIMAR a la sociedad mercantil INVERSIONES VERNI, C.A., en la persona del ciudadano J.C.Á., en su carácter de Presidente de dicha empresa... para que apercibido de ejecución pague al demandante, dentro de los tres días de despacho siguientes, después de intimado, las cantidades de dinero que se les reclaman en el libelo de demanda. Asimismo se decreta Medida de Prohibición de Enajenar y Gravar sobre el inmueble hipotecado, debidamente identificado en el libelo de demanda, y se ordena efectuar la participación correspondiente mediante oficio a la Oficina de Registro respectivo. Líbrese boleta de intimación acompañándole copia certificada del libelo de demanda y de esta resolución. Ofíciese...

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4.-Se libró boleta de intimación dirigida a la sociedad mercantil Inversiones Verni C.A, en la cual se expresó que en virtud del juicio de ejecución de hipoteca incoado por la empresa Hotel Maruma C.A., debía pagarle a la demandante la cantidad de setenta y cuatro millones setecientos sesenta mil bolívares (Bs. 74.760.000,00). Esta boleta de intimación personal no fue comunicada al intimado, según consta de la declaración rendida por el alguacil del tribunal en fecha 27 de mayo de 1998, donde expresó que no pudo practicar la intimación personal. Por consiguiente, el tercero dador de la hipoteca fue intimado mediante cartel publicado en los Diarios Panorama y La Columna, cuyo contenido es del siguiente tenor:

“...Exp. 36.791

CARTEL DE INTIMACIÓN

REPÚBLICA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE JUZGADO TERCERO

DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL Y

MERCANTIL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN

JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA

HACE SABER:

A la sociedad mercantil “INVERSIONES VERNI C.A.” en la persona del ciudadano J.C.Á., ..., que este Tribunal en el juicio que por EJECUCIÓN DE HIPOTECA sigue la sociedad mercantil “HOTEL MARUMA C.A.”, en su contra, ha ordenado librar el presente cartel con las siguientes inserciones: Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del estado Zulia. Maracaibo 21 de mayo 1998. 187° y 139°.Recibido. Se le da entrada y el curso de Ley. Fórmese expediente y numérese. Se admite cuanto ha lugar en derecho, por cuanto el Tribunal considera que se encuentran llenos los extremos requeridos en el Artículo 661 del Código de Procedimiento Civil. Se ordena intimar a la sociedad mercantil INVERSIONES VERNI, C.A., en la persona del ciudadano J.C.Á., en su carácter de Presidente de dicha empresa... para que apercibido de ejecución pague al demandante, dentro de los tres días de despacho siguientes, después de intimado, las cantidades de dinero que se les reclaman en el libelo de demanda. Asimismo se decreta Medida de Prohibición de Enajenar y Gravar sobre el inmueble hipotecado, debidamente identificado en el libelo de demanda, y se ordena efectuar la participación correspondiente mediante oficio a la Oficina de Registro respectivo. Líbrese boleta de intimación acompañándole copia certificada del libelo de demanda y de esta resolución. Ofíciese. El Juez (fdo) E.H.I.. (Hay sello en tinta del Tribunal). La Secretaria (fdo) C.A. deF.. Igualmente se le hace saber que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 650 del Código de Procedimiento Civil, el presente cartel será publicado en el Diario La Columna de esta ciudad, durante treinta días uno por semana y fijado en el domicilio de la parte demandada por la Secretaria del Tribunal; y que se debe dar por intimado del aludido juicio, dentro de los diez días de despacho siguientes, contados a partir de la constancia en actas de que se hayan cumplido con las formalidades de Ley. Se le advierte que si vencido dicho lapso y no hubiera comparecido por sí, ni por medio de apoderado, se le nombrará defensor con quién se entenderá la intimación y demás actos del proceso. Maracaibo, 28 de mayo de 1998. Años 188° de la Independencia y 139° de la Federación. El Juez Dr. E.H.I.. La Secretaria Dra. C.A. deF....”. (Negritas del texto).

5.- Posteriormente, la secretaria del tribunal estampó nota al vuelto del folio 47, mediante la cual expresó que para el 13 de julio de 1998 se había cumplido con la publicación y fijación de los carteles de intimación.

6.- Seguidamente, el apoderado actor solicitó se le nombrara defensor judicial a la parte demandada, y así fue acordado por auto dictado el 30 del mismo mes y año. Luego de cumplidas estas formalidades, el defensor judicial presentó escrito oponiéndose en forma pura y simple, sin fundamentar su oposición en una cualquiera de las causales previstas por el legislador para tal fin, respecto de la cual no ha sido emitido ningún pronunciamiento.

7.- El 10 de agosto de 1998 el ciudadano J.C.Á., actuando en su carácter de representante legal de la empresa Inversiones Verni, C.A., presentó escrito en el que solicitó la reposición de la causa por haberse omitido en el decreto intimatorio a la deudora hipotecaria Z. deA. C.A.

Como puede observarse de la precedente narración de los actos procesales, ha debido señalarse en la sentencia que fue vulnerado el derecho de defensa de la empresa Inversiones Verni, C.A., por no haber realizado el defensor judicial de la parte intimada una defensa efectiva, pues este auxiliar de justicia se limitó a oponerse en forma pura y simple, sin fundamentar su oposición en una cualquiera de las causales previstas por el legislador; situación ésta que ineludiblemente debió ser apreciada y condenada por la Sala, ya que en conformidad con lo dispuesto en el artículo 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los órganos jurisdiccionales están obligados a evidenciar la falta de diligencia de los defensores judiciales, pues de esta manera se salvaguardan los derechos de los justiciables, ya que éstos no actúan personalmente en el proceso sino que deben cumplir a cabalidad la garantía constitucional de la defensa del demandado.

Sobre el particular, ha expresado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, lo siguiente:

...Señala esta Sala que la designación de un defensor ad litem se hace con el objeto de que el demandado que no pueda ser citado personalmente, sea emplazado y de este modo se forme la relación jurídica procesal que permita el desarrollo de un proceso válido, emplazamiento que incluso resulta beneficioso para el actor, ya que permite que la causa pueda avanzar y se logre el resultado perseguido como lo es la sentencia; el abogado que haya sido designado para tal fin juega el rol de representante del ausente o no presente, según sea el caso y tiene los mismos poderes de un apoderado judicial, con la diferencia que, su mandato proviene de la Ley y con la excepción de las facultades especiales previstas en el artículo 154 del Código de Procedimiento Civil. Por tanto, mediante el nombramiento, aceptación de éste, y respectiva juramentación ante el Juez que lo haya convocado, tal como lo establece el artículo 7 de la Ley de Juramento, se apunta hacia el efectivo ejercicio de la garantía constitucional de la defensa del demandado a la que se ha hecho mención.

Sin embargo en el caso de autos, el abogado designado como defensor del demandado no cumplió con los deberes inherentes a su cargo, puesto que se evidencia del estudio hecho a las actas, que una vez aceptado el cargo y juramentado para el cumplimiento de dicha actividad, su participación en la defensa de los derechos de su representado fue inexistente, ya que el mismo no dio contestación a la demanda interpuesta y ni siquiera impugnó la decisión que le fue adversa a dicho representado; por lo que visto que el defensor ad litem tiene las mismas cargas y obligaciones establecidas en el Código de Procedimiento Civil con respecto a los apoderados judiciales, esta negligencia demostrada por el abogado J.N.V., quien juró cumplir bien y fielmente con los deberes impuestos, dejó en desamparo los derechos del entonces demandado.

Aunado a lo anterior, considera esta Sala que el Juez como rector del proceso debe proteger los derechos del justiciable, más aún cuando éste no se encuentra actuando personalmente en el proceso y su defensa se ejerce a través de un defensor judicial, pues como tal debe velar por la adecuada y eficaz defensa que salvaguarde ese derecho fundamental de las partes, por lo que en el ejercicio pleno de ese control deberá evitar en cuanto le sea posible la transgresión de tal derecho por una inexistente o deficiente defensa a favor del demandado por parte de un defensor ad litem.

Asimismo, ha sido criterio de la doctrina que el artículo 15 del Código de Procedimiento Civil constriñe al Juez a evitar el perjuicio que se le pueda causar al demandado, cuando el defensor ad litem no ejerce oportunamente una defensa eficiente, ya sea no dando contestación a la demanda, no promoviendo pruebas o no impugnando el fallo adverso a su representado, dado que en tales situaciones la potestad del juez y el deber de asegurar la defensa del demandado le permiten evitar la continuidad de la causa, con el daño causado intencional o culposamente por el defensor del sujeto pasivo de la relación jurídica procesal en desarrollo; por lo que corresponderá al órgano jurisdiccional -visto que la actividad del defensor judicial es de función pública- velar por que dicha actividad a lo largo de todo el iter procesal se cumpla debida y cabalmente, a fin de que el justiciable sea real y efectivamente defendido.

En el caso bajo análisis observa esta Sala que, si bien es cierto que el Juzgado Primero de Primera Instancia realizó todo lo conducente en un principio para la tutela del derecho a la defensa del demandado, como lo reflejan sus intentos de citación, y vista su imposibilidad el posterior nombramiento de un defensor ad litem, aquel al avistar el cúmulo de omisiones por parte del defensor judicial que devenían en una violación del derecho a la defensa del demandado ausente, debió en la oportunidad de dictar su decisión de fondo, como punto previo, reponer la causa al estado en que dejó de ejercerse eficientemente la defensa del demandado, actividad que podía perfectamente realizar atendiendo a lo establecido en el artículo 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, dado que, con la declaratoria con lugar de la demanda, con fundamento en la confesión ficta del demandado –por la omisión del defensor ad litem- vulneró el orden público constitucional, cuya defensa indiscutiblemente correspondía a dicho órgano jurisdiccional.

Ciertamente, es necesario señalar que esta Sala a través de su fallo N° 967 del 28 de mayo de 2002, en un caso análogo, indicó que bastaba con el nombramiento y posterior juramentación del defensor ad litem por parte del órgano jurisdiccional, para garantizar el derecho a la defensa de la parte demandada en juicio; sin embargo, el 26 de enero de 2004, al asumir un nuevo criterio, esta Sala fue más allá y estableció mediante decisión N° 33, que “(…) la función del defensor ad litem, en beneficio del demandado, es el de defenderlo, el que el accionado pueda ejercer su derecho de defensa, lo cual supone que sea oído en su oportunidad legal. De allí, que no es admisible que el defensor ad litem no asista a contestar la demanda, y que por ello se apliquen al demandado los efectos del artículo 362 del Código de Procedimiento Civil. El defensor ad litem ha sido previsto en la ley (Código de Procedimiento Civil), para que defienda a quien no pudo ser emplazado, no para que desmejore su derecho de defensa. (...omisis...) Si el defensor no obra con tal diligencia, el demandado queda disminuido en su defensa, por lo que la decisión impugnada, que no tomo en cuenta tal situación, infringió el artículo 49 constitucional y así se declara”. Es decir, que no resulta suficiente que el Tribunal asegure los trámites que concluyen con la aceptación y juramentación del defensor ad litem, sino que la actuación debe ser vigilada en todo momento por el órgano jurisdiccional, a los fines de que esa participación por parte dicho defensor se haga activa, y de esta forma se garantice el derecho a la defensa del justiciable.

Vista la transición en cuanto al criterio que había venido sosteniendo la Sala, y dado que con esta última decisión se arribó a la consideración de que esa deficiente o inexistente defensa por parte del defensor judicial vulnera el derecho a la defensa de quien representa, derecho que en virtud de su importancia debe ser protegido en todo momento por el órgano jurisdiccional, se estima que el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, no debió con su decisión convalidar la actuación del defensor ad litem, ya que la misma dejaba en franca indefensión al ciudadano J.R.G.M. y atentaba contra el orden público constitucional, razón por la cual y dado que esta Sala en todo momento está llamada a garantizar la supremacía y efectividad de las normas y principios constitucionales, de conformidad con lo establecido en el artículo 335 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se anulan todas las actuaciones realizadas en la primera instancia a partir y se repone el juicio al estado de que se ordene una nueva citación del demandado en dicha instancia. Así se decide...

, (Sent. 14/4/05, caso: J.R.G.M.).

En igual sentido, esta Sala, entre otras, en decisión del 31 de octubre de 2006, caso: Banco Mercantil contra Imex de Venezuela C.A., y otras, dejo sentado lo siguiente:

…el Banco Mercantil interpuso demanda por ejecución de hipoteca contra las empresas Imex de Venezuela C.A., y Aceroláminas C.A., y la ciudadana M.L.S.C..

También se deriva que las codemandadas no pudieron ser localizadas por el Alguacil, y por tal razón se procedió a practicar la intimación por cartel, y se dejó la constancia de haberse tramitado la intimación de conformidad con lo previsto en el artículo 650 del Código de Procedimiento Civil.

Asimismo, se evidencia que el tribunal de la causa designó como defensores judiciales de las codemandados Aceroláminas C.A., y M.L.S.C., a los abogados Y.A.K. y H.H.M., respectivamente. Sin embargo, ninguno de los dos defensores ejerció una defensa eficiente.

En efecto, la defensora judicial de la ciudadana M.L.S.C. se limitó a consignar un telegrama dirigido a la dirección de la codemandada para notificarle de su nombramiento, sin que esta Sala de Casación Civil pueda observar de las actas del expediente acuse de recibo del referido telegrama, lo que significa que no hay constancia de que los mismos fueron recibidos por alguna persona.

Tampoco explicó ni justificó las razones que le impidieron establecer contacto con la codemandada, a pesar de conocer la dirección de su representada, tal como se evidencia del telegrama que consignó junto con la referida diligencia de fecha 20 de mayo de 2002.

Por otra parte, esta Sala observa que sólo presentó escrito en el lapso de oposición el defensor judicial de la empresa Aceroláminas C.A., pero sin expresar las razones por las cuales consideraba que de los autos puede apreciarse claramente la existencia de las obligaciones.

Sobre el particular, esta Sala considera que en el caso en concreto ninguno de los defensores judiciales ejerció una defensa eficiente, pues a pesar de que el defensor Y.K.G. presentó escrito en el lapso útil de oposición, no cumplió con los deberes inherentes a su cargo. Lo anterior, deja en evidencia que fueron lesionados los derechos de los codemandados; situación que ha debido ser apreciada y corregida por los jueces de instancia, al estar obligados a vigilar que la actividad de los defensores judiciales se cumpla debida y cabalmente en todo el proceso.

En efecto, esta Sala considera que es obligatorio para los jueces de instancia, comprobar en los casos en que no fue posible intimar a la parte demandada, si el defensor judicial ejerció una defensa eficiente, lo que dicho en otras palabras, significa que se haya comportado tal como lo hubiera hecho el apoderado judicial del demandado.

Es evidente, pues, que el defensor judicial está obligado a comportarse como un verdadero apoderado judicial, y en el ejercicio de su actividad debe formular todas las defensas que sean necesarias para la defensa de los derechos e intereses de su defendido. De no hacerlo, lesionaría el derecho de defensa y debido proceso del intimado, lo que ha debido ser corregido y apreciado por los jueces de instancia, pues es obligatorio para éstos vigilar la actividad de los defensores judiciales para que la misma se cumpla debidamente en el proceso.

En ese sentido, en sentencia de fecha 14 de abril de 2005, caso: J.R.G.M., la Sala Constitucional expresó lo siguiente:

...Señala esta Sala que la designación de un defensor ad litem se hace con el objeto de que el demandado que no pueda ser citado personalmente, sea emplazado y de este modo se forme la relación jurídica procesal que permita el desarrollo de un proceso válido, emplazamiento que incluso resulta beneficioso para el actor, ya que permite que la causa pueda avanzar y se logre el resultado perseguido como lo es la sentencia; el abogado que haya sido designado para tal fin juega el rol de representante del ausente o no presente, según sea el caso y tiene los mismos poderes de un apoderado judicial, con la diferencia que, su mandato proviene de la Ley y con la excepción de las facultades especiales previstas en el artículo 154 del Código de Procedimiento Civil. Por tanto, mediante el nombramiento, aceptación de éste, y respectiva juramentación ante el Juez que lo haya convocado, tal como lo establece el artículo 7 de la Ley de Juramento, se apunta hacia el efectivo ejercicio de la garantía constitucional de la defensa del demandado a la que se ha hecho mención.

Sin embargo en el caso de autos, el abogado designado como defensor del demandado no cumplió con los deberes inherentes a su cargo, puesto que se evidencia del estudio hecho a las actas, que una vez aceptado el cargo y juramentado para el cumplimiento de dicha actividad, su participación en la defensa de los derechos de su representado fue inexistente, ya que el mismo no dio contestación a la demanda interpuesta y ni siquiera impugnó la decisión que le fue adversa a dicho representado; por lo que visto que el defensor ad litem tiene las mismas cargas y obligaciones establecidas en el Código de Procedimiento Civil con respecto a los apoderados judiciales, esta negligencia demostrada por el abogado J.N.V., quien juró cumplir bien y fielmente con los deberes impuestos, dejó en desamparo los derechos del entonces demandado.

Aunado a lo anterior, considera esta Sala que el Juez como rector del proceso debe proteger los derechos del justiciable, más aún cuando éste no se encuentra actuando personalmente en el proceso y su defensa se ejerce a través de un defensor judicial, pues como tal debe velar por la adecuada y eficaz defensa que salvaguarde ese derecho fundamental de las partes, por lo que en el ejercicio pleno de ese control deberá evitar en cuanto le sea posible la transgresión de tal derecho por una inexistente o deficiente defensa a favor del demandado por parte de un defensor ad litem.

Asimismo, ha sido criterio de la doctrina que el artículo 15 del Código de Procedimiento Civil constriñe al Juez a evitar el perjuicio que se le pueda causar al demandado, cuando el defensor ad litem no ejerce oportunamente una defensa eficiente, ya sea no dando contestación a la demanda, no promoviendo pruebas o no impugnando el fallo adverso a su representado, dado que en tales situaciones la potestad del juez y el deber de asegurar la defensa del demandado le permiten evitar la continuidad de la causa, con el daño causado intencional o culposamente por el defensor del sujeto pasivo de la relación jurídica procesal en desarrollo; por lo que corresponderá al órgano jurisdiccional -visto que la actividad del defensor judicial es de función pública- velar por que dicha actividad a lo largo de todo el iter procesal se cumpla debida y cabalmente, a fin de que el justiciable sea real y efectivamente defendido.

En el caso bajo análisis observa esta Sala que, si bien es cierto que el Juzgado Primero de Primera Instancia realizó todo lo conducente en un principio para la tutela del derecho a la defensa del demandado, como lo reflejan sus intentos de citación, y vista su imposibilidad el posterior nombramiento de un defensor ad litem, aquel al avistar el cúmulo de omisiones por parte del defensor judicial que devenían en una violación del derecho a la defensa del demandado ausente, debió en la oportunidad de dictar su decisión de fondo, como punto previo, reponer la causa al estado en que dejó de ejercerse eficientemente la defensa del demandado, actividad que podía perfectamente realizar atendiendo a lo establecido en el artículo 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, dado que, con la declaratoria con lugar de la demanda, con fundamento en la confesión ficta del demandado –por la omisión del defensor ad litem- vulneró el orden público constitucional, cuya defensa indiscutiblemente correspondía a dicho órgano jurisdiccional.

Ciertamente, es necesario señalar que esta Sala a través de su fallo N° 967 del 28 de mayo de 2002, en un caso análogo, indicó que bastaba con el nombramiento y posterior juramentación del defensor ad litem por parte del órgano jurisdiccional, para garantizar el derecho a la defensa de la parte demandada en juicio; sin embargo, el 26 de enero de 2004, al asumir un nuevo criterio, esta Sala fue más allá y estableció mediante decisión N° 33, que “(…) la función del defensor ad litem, en beneficio del demandado, es el de defenderlo, el que el accionado pueda ejercer su derecho de defensa, lo cual supone que sea oído en su oportunidad legal. De allí, que no es admisible que el defensor ad litem no asista a contestar la demanda, y que por ello se apliquen al demandado los efectos del artículo 362 del Código de Procedimiento Civil. El defensor ad litem ha sido previsto en la ley (Código de Procedimiento Civil), para que defienda a quien no pudo ser emplazado, no para que desmejore su derecho de defensa. (...omisis...) Si el defensor no obra con tal diligencia, el demandado queda disminuido en su defensa, por lo que la decisión impugnada, que no tomo en cuenta tal situación, infringió el artículo 49 constitucional y así se declara”. Es decir, que no resulta suficiente que el Tribunal asegure los trámites que concluyen con la aceptación y juramentación del defensor ad litem, sino que la actuación debe ser vigilada en todo momento por el órgano jurisdiccional, a los fines de que esa participación por parte dicho defensor se haga activa, y de esta forma se garantice el derecho a la defensa del justiciable.

Vista la transición en cuanto al criterio que había venido sosteniendo la Sala, y dado que con esta última decisión se arribó a la consideración de que esa deficiente o inexistente defensa por parte del defensor judicial vulnera el derecho a la defensa de quien representa, derecho que en virtud de su importancia debe ser protegido en todo momento por el órgano jurisdiccional, se estima que el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado (sic) Monagas, no debió con su decisión convalidar la actuación del defensor ad litem, ya que la misma dejaba en franca indefensión al ciudadano J.R.G.M. y atentaba contra el orden público constitucional, razón por la cual y dado que esta Sala en todo momento está llamada a garantizar la supremacía y efectividad de las normas y principios constitucionales, de conformidad con lo establecido en el artículo 335 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se anulan todas las actuaciones realizadas en la primera instancia a partir y se repone el juicio al estado de que se ordene una nueva citación del demandado en dicha instancia. Así se decide...

De la precedente transcripción parcial de la sentencia se desprende, entre otros aspectos, que los jueces de instancia están obligados a vigilar la actividad desplegada por el defensor judicial, esto es, que la persona designada como defensor judicial actúe en conformidad con la ley, pues únicamente de esta manera, podría considerarse que el defensor judicial ha realizado una defensa efectiva de los derechos de la parte demandada.

Por esta razón, debe concluirse que el defensor judicial tiene las mismas cargas y obligaciones que el Código de Procedimiento Civil asigna a los apoderados judiciales, por tanto, no basta que el defensor jure que va a cumplir bien y fielmente su cargo, sino que es necesario que en el desempeño de la misión que le ha sido encomendada realice todas aquellas actuaciones que estime oportunas para procurar la defensa efectiva de la parte accionada, pues ello coadyuva al desarrollo natural del proceso que es el establecido en la ley.

De igual modo, esta Sala de Casación Civil en decisión del 18 de abril de 2006, caso: E.C.D.C., contra Gertrud Legisa Greschonig, dejó expresamente establecido “…que para considerar que se le ha vulnerado el derecho a la defensa del demandado ausente o no presente no sólo basta que la actuación realizada por el defensor ad lítem sea considerada inexistente, como indebidamente lo sostiene el formalizante, sino que la misma haya sido deficiente, tal y como sucedió en el caso de marras en el que la defensora ad lítem, aun cuando fue diligente hasta la formulación de las cuestiones previas, no se presentó en la oportunidad procesal prevista para que diera contestación a la demanda…”.

Ahora bien, en el presente caso, tal como ya se señaló anteriormente, en la oportunidad de presentar la oposición a la ejecución de hipoteca, solo lo hizo el defensor judicial de la empresa Aceroláminas C.A., pero de manera muy deficiente, pues si consideraba que no era procedente en derecho formular cualquiera de las causales taxativas previstas en el artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, estaba obligado a señalar en forma y clara y precisa las razones por las cuales estimaba que en el presente procedimiento de ejecución de hipoteca, estaba demostrada la existencia de las obligaciones, que fue lo único sostenido por el abogado defensor Y.A.K., al hacer oposición.

El Juzgado Superior Cuarto en lo Civil, Mercantil del Tránsito, de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, en vez de corregir el error cometido por el tribunal a quo, declaró firme el decreto intimatorio, repitiendo el error cometido por el tribunal de la causa, al no considerar que los defensores judiciales, no cumplieron con el deber de llevar a cabo una defensa efectiva de los codemandados Aceroláminas C.A., y M.L.S.C..

Así, la Sala Constitucional en sentencia N° 33 de fecha 26 de enero de 2004, caso: L.M.D.F., expresó lo siguiente:

...El derecho de defensa en el proceso, contemplado como derecho fundamental en el artículo 49 constitucional, se desarrolla legalmente mediante varias instituciones, siendo dos de ellas la de la defensoría y la de la necesidad de la doble instancia (la cual admite excepciones).

La institución de la defensoría se divide en pública, destinada a otorgar asistencia técnica integral a los imputados en el proceso penal que no contraten defensores particulares; y en privada, la cual opera en el proceso de naturaleza civil, bajo diversas figuras como la del defensor de quien goza de la declaratoria de justicia gratuita, o como la del defensor ad litem.

Esta última clase de defensoría (ad litem) persigue un doble propósito: 1) Que el demandado que no puede ser citado personalmente, sea emplazado, formándose así la relación jurídica procesal que permite el proceso válido. Desde esta vertiente, la defensa obra incluso en beneficio del actor, ya que permite que el proceso pueda avanzar y se dicte la sentencia de fondo.

2) Que el demandado que no ha sido emplazado o citado, se defiende, así no lo haga personalmente.

Debido a ese doble fin, el defensor no obra como un mandatario del demandado, sino como un especial auxiliar de justicia, que por no pertenecer a la defensa pública, debe percibir del demandado sus honorarios, así como las litis expensas, tal como lo señala el artículo 226 del vigente Código de Procedimiento Civil. Sin embargo, como tal función auxiliar no la presta el abogado defensor gratuitamente (a menos que la ley así lo ordene, como lo hace el artículo 180 del Código de Procedimiento Civil), si éste no localizare al demandado para que le facilite las litis expensas o sus honorarios, tales gastos los sufragará el demandante -quien se beneficia a su vez de la institución- quien podrá recuperarlos de los bienes del defendido, si éstos existen.

Ahora bien, la función del defensor ad litem, en beneficio del demandado, es el de defenderlo, el que el accionado pueda ejercer su derecho de defensa, lo cual supone que sea oído en su oportunidad legal. De allí, que no es admisible que el defensor ad litem no asista a contestar la demanda, y que por ello se apliquen al demandado los efectos del artículo 362 del Código de Procedimiento Civil. El defensor ad litem ha sido previsto en la ley (Código de Procedimiento Civil), para que defienda a quien no pudo ser emplazado, no para que desmejore su derecho de defensa.

Pero debe la Sala, en aras a delinear las relaciones del derecho de defensa y la función del defensor ad litem, proceder a analizar, como debe encarar tal función el defensor, a fin de cumplir con ella cabalmente.

En este sentido, la Sala considera que es un deber del defensor ad litem, de ser posible, contactar personalmente a su defendido, para que éste le aporte las informaciones que le permitan defenderlo, así como los medios de prueba con que cuente, y las observaciones sobre la prueba documental producida por el demandante.

El que la defensa es plena y no una ficción, se deduce del propio texto legal (artículo 226 del Código de Procedimiento Civil), que prevé el suministro de las litis expensas para el defensor, lo que significa que él no se va a limitar a contestar la demanda, sino que realizará otras actuaciones necesarias (probatorias, etc.) a favor del demandado.

Lo expuesto denota que para que el defensor cumpla con su labor, es necesario, que de ser posible, entre en contacto personal con el defendido, a fin de preparar la defensa.

Para tal logro no basta que el defensor envíe telegramas al defendido, participándole su nombramiento, sino que para cumplir con el deber que juró cumplir fielmente, debe ir en su búsqueda, sobre todo si conoce la dirección donde localizarlo.

A juicio de esta Sala, la lectura del artículo 225 del Código de Procedimiento Civil, apuntala lo que la Sala destaca como forma de ejercicio de la función de defensor ad litem. En efecto, dicha norma dispone que el Tribunal al hacer el nombramiento del defensor dará preferencia en igualdad de circunstancias a los parientes y amigos del demandado o a su apoderado, si lo tuviere, oyendo cualquier indicación del cónyuge presente, si lo hubiere y quisiere hacerla.

Cuando el legislador toma en cuenta que para la designación se prefiere a los apoderados, a los parientes y amigos del demandado, y se oiga a su cónyuge (si se tratare de persona natural, casada) lo que se está significando es que el defensor a nombrarse debe tener interés en la defensa, debido a sus nexos con el defendido, lo que demuestra que es la defensa plena la razón de la institución.

Tal norma (artículo 225 del Código de Procedimiento Civil), colide con la Ley de Abogados (artículo 4), que establece que la representación en juicio sólo corresponde a abogados en ejercicio, y aunque el defensor ad litem no es un mandatario; sin embargo, el espíritu de dicha ley especial -que debe ser respetado- es que la actividad procesal sea efectuada por abogados en ejercicio, por lo que los parientes y amigos mencionados en el artículo 225 citado, deben ser abogados para ser defensores, pero por el hecho de que no lo sean y no se les pueda nombrar, no surge razón para no consultarlos sobre cuál profesional del derecho será nombrado defensor, ya que lo que se busca es que quien asuma la defensa tenga interés en ella.

En el caso de autos, constaba en el expediente laboral la dirección del demandado, antes de la fecha del nombramiento del defensor. Luego, era impretermitible que el defensor acudiera a la dirección del defendido a preparar la defensa, a menos que éste se negare, no bastando a ese fin enviarle un telegrama notificándole el nombramiento. Si el defensor no obra con tal diligencia, el demandado queda disminuido en su defensa, por lo que la decisión impugnada, que no tomó en cuenta tal situación, infringió el artículo 49 constitucional y así se declara...

.

Por todas esas razones, la sala declara de oficio la infracción de los artículos 7, 15, 206 y 208 del Código de Procedimiento Civil...”.

Por otra parte, considero que la mayoría sentenciadora, debió establecer en la decisión, que el decreto intimatorio no se dictó conforme a las previsiones que prevé el Código de Procedimiento Civil, ya que en el mismo no se determinaron las cantidades que debían ser pagadas ni se identificó al deudor hipotecario en el decreto, con lo cual se pone de manifiesto, que la empresa presuntamente intimada fue condenada sin ser oída, infringiéndose así derechos de orden constitucional.

Respecto del procedimiento de ejecución de hipoteca, la Sala ha establecido de forma reiterada que es un juicio especial que tiene por objeto obtener el pago de lo adeudado y de los accesorios establecidos en el contrato hipotecario que tuvieren, mediante la intimación del deudor o del tercero poseedor, para que acrediten el pago de la obligación demandada. (Sentencia de fecha 3 de agosto de 1994, caso: Banco de Comercio S.A.C.A. contra Distribuidora Médica Paris S.A., reiterada entre otras por decisión del 7 de junio de 2006, caso: A.B.M. y otro, contra C.A.M.S. y otro). Por esta razón, es ineludible que en el decreto se expresen las cantidades que el intimado debe pagar.

En igual sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha expresado que los juicios de ejecución de hipoteca son “…procesos donde se condena provisoriamente al demandado sin haberlo oído, ya que el legislador considera que la veracidad de las pruebas que la ley (artículo 661 del Código de Procedimiento Civil) ordena al accionante produzca con su demanda, es suficiente para verificar de inmediato sus alegatos; y por ello, el Tribunal que conoce de la ejecución emite una orden de pago -sin oír al o a los demandado(s)- intimándolo a que pague en el término de tres días a partir de la notificación de la orden, apercibido de ejecución…”. (Sentencia de fecha 20 de marzo de 2007, caso: N.S.G.).

Queda claro, entonces, que al no indicarse en el fallo este quebrantamiento, se dio por buena una orden de pago en la que se dejó de especificar detalladamente las cantidades a ser pagadas, y ante esta falta de determinación, se vulneró a la demandada su derecho de defensa al no conocer con certeza cuáles son las obligaciones garantizadas con la hipoteca que ha sido conminado a pagar.

Aunado a lo anterior, estimo en cuanto a la falta de intimación e identificación del obligado principal en el referido decreto, que se infringieron las normas que regulan el iter procesal a seguir en el juicio de ejecución de hipoteca, puesto que en conformidad con el artículo 661 del Código de Procedimiento Civil, el juez debió intimar e identificar al obligado principal en el decreto porque éste forma parte de la relación jurídica garantizada junto con el tercero dador de la garantía hipotecaria.

Sobre el particular, este Supremo Tribunal ha indicado que en los juicios ejecutivos debe prevalecer la certeza jurídica por cuanto, en principio, no hay contradictorio y el decreto intimatorio, en caso de no ejercerse oposición, quedará firme y se procederá como en sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada, según lo establece el artículo 651 de Código de Procedimiento Civil.

Asimismo, ha establecido que para que una sociedad mercantil quede obligada por las actuaciones realizadas por su representante legal, éstas tienen que haber sido realizadas con tal carácter.

En efecto, en decisión del 10 de agosto de 2006, entre otras, caso: C.A.B.G., contra Inversiones Gutiérrez, C.A. y otra, la Sala dejó sentado lo siguiente:

…De las precedentes transcripciones puede destacarse que la sociedad mercantil Inversiones Gutiérrez, C.A, fue intimada en la persona de su presidente, para que pague al demandante dentro de los diez días de despacho posteriores a la intimación de la última de las sociedades demandadas y que posteriormente el a-quo declaró firme el decreto intimatorio considerando que habían sido intimadas ambas compañías y no habían formulado oposición.

De la exhaustiva revisión de las actas, la Sala constata que no existe ninguna otra boleta de intimación en el expediente.

Visto lo anterior, corresponde a esta Sala determinar si con la entrega de la boleta de intimación al presidente de la compañía Inversiones Gutiérrez C.A., quedó también intimada la sociedad mercantil Fábrica de Fuegos Artificiales Gutiérrez, C.A., en su carácter de avalista de la letra de cambio y codemandada en el juicio que nos ocupa, a los fines de que dicha compañía ejerciera su derecho a la defensa o si por el contrario, se configuró la infracción denunciada por el recurrente.

En razón de ello considera la Sala oportuno transcribir lo establecido acerca del derecho a la defensa por la Sala Constitucional de este Tribunal en sentencia N° 05 de fecha 24 de enero de 2001, caso Supermercado Fátima S.R.L, que es del tenor siguiente:

...Al respecto, es menester indicar que el derecho a la defensa y al debido proceso constituyen garantías inherentes a la persona humana y en consecuencia, aplicables a cualquier clase de procedimientos. El derecho al debido proceso ha sido entendido como el trámite que permite oír a las partes, de la manera prevista en la Ley, y que ajustado a derecho otorga a las partes el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas.

En cuanto al derecho a la defensa, la Jurisprudencia ha establecido que el mismo debe entenderse como la oportunidad para el encausado o presunto agraviado de que se oigan y analicen oportunamente sus alegatos y pruebas. En consecuencia, existe violación del derecho a la defensa cuando el interesado no conoce el procedimiento que pueda afectarlo, se le impide su participación o el ejercicio de sus derechos, o se le prohíbe realizar actividades probatorias...

Por otra parte es preciso destacar la importancia de la intimación, la cual podemos extraer de la obra de H.C., Derecho Procesal Civil, en la cual expresó:

...Antes hemos expuesto que la intimación es la orden judicial para el cumplimiento de una obligación de dar, hacer o no hacer y que casi siempre lleva implícito un requerimiento, o sea, la orden de cumplir una obligación procesal. La citación en este caso no lleva a conocimiento de la parte o del tercero una orden de comparecencia, sino la de ejecutar un acto o de abstenerse de ejecutarlo (...) La intimación tiene un carácter ejecutivo, la exigencia de una prestación, que generalmente es un mandamiento de pago...

En el caso bajo estudio, los jueces de instancia declararon firme el decreto intimatorio y negaron la reposición de la causa, fundamentados en que al haber sido intimada una de las compañías demandadas, también la otra sociedad mercantil quedó intimada, por tener conocimiento de la demanda el representante legal de ambas.

Ese argumento no es compartido por esta Sala. En el presente caso, como se estableció anteriormente, se libró una única boleta de intimación al presidente de la sociedad mercantil Inversiones Gutiérrez, C.A. y esa boleta de intimación no puede acarrear consecuencias jurídicas para otra sociedad mercantil con personalidad jurídica diferente como lo es Fábrica de Fuegos Artificiales Gutiérrez, C.A., aun cuando su representante legal sea una misma persona.

Para que una sociedad mercantil quede obligada por las actuaciones realizadas por su representante legal, éstas tienen que haber sido realizadas con tal carácter. Ello, en resguardo de la seguridad jurídica.

En ese sentido se pronunció la Sala Constitucional de este Alto Tribunal, en sentencia N°. 640 de fecha 3 de abril de 2003. caso S.A. Rex, expediente N° 02-3105, en la cual señaló:

...En Derecho, para que la sociedad quede obligada por los actos de su representante judicial designado en el documento constitutivo, o sea su órgano legal, al igual que en el caso de los administradores de la sociedad, se exigen dos requisitos: el representante judicial debe mantenerse en los límites de las facultades que le han sido conferidas por la ley o por el documento constitutivo; y además debe actuar en su carácter de representante judicial, vale decir, bajo la razón social o al menos en circunstancias de las cuales se desprende su intención de obligar a la sociedad...

Aunado a ello, el caso bajo estudio se trata de un procedimiento por intimación, en el cual debe prevalecer la certeza jurídica por cuanto, en principio, no hay contradictorio y el decreto intimatorio, en caso de no ejercerse oposición, quedará firme y se procederá como en sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada, según lo establece el artículo 651 de Código de Procedimiento Civil.

Evidentemente, esa certeza no ocurrió en el subiudice, ya que al mencionar la boleta que se está intimando al presidente de Inversiones Gutiérrez C.A., y se establece que el lapso para pagar u oponerse comenzará una vez intimada “...el último cualquiera de las nombrados (sic) sociedades...”, lo que se infiere no es que ambas compañías están intimadas desde ese momento, sino por el contrario, que será librada una boleta diferente para la otra compañía demandada.

Así pues, considera esta Sala que en el caso bajo estudio, tal como lo denuncia el formalizante, no fue intimada la sociedad mercantil Fábrica de Fuegos Artificiales Gutiérrez, C.A., y en consecuencia, no ha debido computarse el lapso para realizar el pago o formular oposición, por lo que, al declararse firme el decreto de intimación, se violó el derecho a la defensa de ambas codemandadas, lo cual ha debido advertir el juzgado superior y en consecuencia, debió reponer la causa al estado de intimar a la mencionada compañía.

Al no hacerlo infringió el ad-quem los artículos 15 y 208 del Código de Procedimiento Civil, por lo cual la sentencia recurrida resulta nula y debe ser casada por este M.T., lo cual se hará de manera expresa, positiva y precisa en el dispositivo del presente fallo. Así se decide.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, al haber prosperado la presente denuncia, la Sala se abstiene de conocer las restantes. Así se decide…”.

Por otra parte, de las actas del expediente se evidencia que el juez de alzada declaró que no fue formulada “...la correspondiente oposición, de conformidad a la parte in fine del artículo 662 del Código de Procedimiento Civil...”. Esto determina que esa orden de pago se habría convertido en una sentencia inejecutable por no haberse identificado la cantidad que debe ser pagada.

Es evidente, pues, que en el presente caso fueron vulnerados el debido proceso y el derecho de defensa de la empresa demandada Inversiones Verni C.A, y de la sociedad mercantil Z. deA. C.A, lo cual pone de manifiesto, que en el presente caso se infringió la garantía de la tutela judicial efectiva, prevista en el artículo 26 de la Constitución Bolivariana de Venezuela, que obliga a los sentenciadores a subsanar las subversiones del trámite procesal que haya generado indefensión, pues la dicha garantía comprende entre otros derechos, el de ser oído por los órganos de administración de justicia establecidos por el Estado, y sobre todo, el derecho a que la tramitación de las causas se cumpla mediante un procedimiento expedito, eficaz y eficiente, es decir sin irregularidades que generen transgresiones a los derechos esenciales de las partes.

Al respecto, la Sala Constitucional estableció en sentencia N° 708 de fecha 10 de mayo de 2001, caso: J.M. deO.E. y otra, lo siguiente:

... el artículo 26 de la Constitución vigente, consagra de manera expresa el derecho a la tutela judicial efectiva, conocido también como la garantía jurisdiccional, el cual encuentra su razón de ser en que la justicia es, y debe ser, tal como lo consagran los artículos 2 y 3 eiusdem, uno de los valores fundamentales presente en todos los aspectos de la vida social, por lo cual debe impregnar todo el ordenamiento jurídico y constituir uno de los objetivos de la actividad del Estado, en garantía de la paz social. Es así como el Estado asume la administración de justicia, esto es, la solución de los conflictos que puedan surgir entre los administrados o con la Administración misma, para lo que se compromete a organizarse de tal manera que los mínimos imperativos de la justicia sean garantizados y que el acceso a los órganos de administración de justicia establecidos por el Estado, en cumplimiento de su objeto, sea expedito para los administrados.

El derecho a la tutela judicial efectiva, de amplísimo contenido, comprende el derecho a ser oído por los órganos de administración de justicia establecidos por el Estado, es decir, no sólo el derecho de acceso sino también el derecho a que, cumplidos los requisitos establecidos en las leyes adjetivas, los órganos judiciales conozcan el fondo de las pretensiones de los particulares y, mediante una decisión dictada en derecho, determinen el contenido y la extensión del derecho deducido, de allí que la vigente Constitución señale que no se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales y que el proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia (artículo 257). En un Estado social de derecho y de justicia (artículo 2 de la vigente Constitución), donde se garantiza una justicia expedita, sin dilaciones indebidas y sin formalismos o reposiciones inútiles (artículo 26 eiusdem), la interpretación de las instituciones procesales debe ser amplia, tratando que si bien el proceso sea una garantía para que las partes puedan ejercer su derecho de defensa, no por ello se convierta en una traba que impida lograr las garantías que el artículo 26 constitucional instaura.

La conjugación de artículos como el 2, 26 ó 257 de la Constitución de 1999, obliga al juez a interpretar las instituciones procesales al servicio de un proceso cuya meta es la resolución del conflicto de fondo, de manera imparcial, idónea, transparente, independiente, expedita y sin formalismos o reposiciones inútiles...

. (Negritas del texto).

En ese mismo orden de ideas, esta Sala de Casación Civil ha indicado que la observancia de los trámites esenciales del procedimiento está íntimamente ligado al principio de legalidad de las formas procesales, salvo las situaciones de excepción previstas en la ley. Por ello, no les está permitido a los jueces de instancia relajar la estructura, secuencia y desarrollo del procedimiento, esto es, el modo, lugar y tiempo en que deben realizarse los actos procesales, ya que las garantías del debido proceso, de defensa de las partes y el de tutela judicial efectiva incumbe al orden público, pues el Estado es garante del ejercicio eficaz de los derechos de las partes en el proceso. (Ver, entre otras, Sentencia del 10 de mayo de 2005, caso: D.J.A., contra M.M.B.).

Por estas razones, considero que ante esta nueva concepción del proceso, el norte de la actividad jurisdiccional debe estar dirigido exclusivamente al hallazgo de la verdad y la justicia, y no simplemente al ejercicio de la potestad jurisdiccional con la única finalidad de resolver controversias. Por ello, estimo que era ineludible evidenciar en el fallo los quebrantamientos ocurridos en el presente juicio, ya que las infracciones al debido proceso que fueron omitidas por la mayoría sentenciadora, lesionaron el derecho de defensa de las empresas Inversiones Verni C.A. y Z. deA. C.A.

En estos términos dejo expresado mi voto concurrente. Fecha ut supra.

Presidenta de la Sala,

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Y.A. PEÑA ESPINOZA

Vicepresidenta,

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ISBELIA P.V. Magistrado-Ponente,

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L.A.O.H.

Magistrado,

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C.O.V. Magistrado,

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A.R.J.

Secretario,

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ENRIQUE DURÁN FERNÁNDEZ

Exp. AA20-C-2003-000458.

Quien suscribe, Magistrada YRIS PEÑA ESPINOZA, expresa su disentimiento con respecto a la decisión precedentemente consignada y aprobada por la mayoría de los Magistrados integrantes de esta Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, mediante la cual se declara con lugar el recurso de casación y se repone la causa al estado de que se ordene la intimación de una de las empresas mercantiles demandadas.

El fallo disentido declara procedente la tercera denuncia de infracción de los artículos 15, 206 y 208 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 49 de la Constitución, así como el artículo 661 del mismo Código Adjetivo, expresando que “al no acordarse la intimación de la deudora principal de la obligación (Z. deA. C.A.) cuya traba hipotecaria fue solicitada, incurrió en el vicio de reposición preterida delatado por el formalizante”. En razón de ello ordena su nulidad y repone la causa al estado de intimar a la sociedad mercantil Z. deA., C.A. en su carácter de deudora principal.

Ahora bien, a los fines de explanar las razones que sustentan mi disentimiento, me permito transcribir el decreto intimatorio dictado en el presente juicio en fecha 21 de marzo de 1998, en el cual se expresa:

…Recibo. Se le da entrada y el curso de Ley. Fórmese expediente y numérese. Se admite cuanto ha lugar en derecho, por cuanto el Tribunal considera que se encuentran llenos los extremos requerido en el Artículo 661 del Código de Procedimiento Civil. Se ordena INTIMAR a la sociedad mercantil INVERSIONES VERNI, C.A., en la persona del ciudadano J.C. (SIC) ALVAREZ (SIC), en su carácter de Presidente de dicha empresa y quien es mayor de edad, abogado y de este domicilio, para que apercibido de ejecución pague al demandante, dentro de los tres días de despacho siguientes, después de intimado, las cantidades de dinero que se le reclaman en el libelo de demanda. Asimismo, se decreta Medida de Prohibición de Enajenar y Gravar sobre el inmueble hipotecado, debidamente identificado en el libelo de demanda, y se ordena efectuar la participación correspondiente mediante oficio a la oficina de Registro respectivo. Líbrese Boleta de Intimación acompañándole copia certificada del libelo de demanda y de esta resolución. Oficiese (sic)…

Respecto al decreto intimatorio dictado en el juicio de ejecución de hipoteca, la Sala en reiterada jurisprudencia ha establecido que siendo éste dictado en un juicio especial cuyo fin es obtener el pago de lo adeudado, debe contener los requisitos mínimos que permitan a la parte demandada ejercer su derecho a la defensa, en tal sentido se ha expresado:

“…el decreto de intimación en la ejecución de hipoteca “...es una orden de pago al deudor hipotecario o al tercero poseedor, para que pague las cantidades de dinero indicadas en la solicitud de ejecución de hipoteca, bajo el apercibimiento de ejecución, en caso de incumplimiento...”. Por tanto, al ser dicho decreto una orden de pago la demandada debe pagar la cantidad en él señalada para que cese el procedimiento, pues de lo contrario se decretará el embargo ejecutivo de conformidad con el artículo 662 del Código de Procedimiento Civil, y se continuará el procedimiento con arreglo a lo dispuesto en el Título IV, Libro 2º del mismo código, hasta rematar el inmueble. (Subrayado de la Sala).(Sentencia No. 347 de fecha 3 de agosto de 1994, caso: Banco de Comercio S.A.C.A., contra Distribuidora Médica París S.A.)

Es claro pues, que el decreto intimatorio en el juicio de hipoteca, es una orden de pago dirigida a la demandada, con el objeto de que cancele la cantidad en él señalada para que cese el procedimiento, pues de lo contrario se decretará el embargo ejecutivo de conformidad con el artículo 662 del Código de Procedimiento Civil, y se continuará el procedimiento con arreglo a lo dispuesto en el Título IV, Libro 2º del mismo código, hasta rematar el inmueble.

Dicho lo anterior, con meridiana facilidad se puede verificar que el decreto intimatorio dictado por el juez de primera instancia en el presente juicio, sólo se limitó a apercibir al pago de “las cantidades de dinero que se le reclaman en el libelo de demanda”, sin especificar con detalles lo realmente exigido, omisión que vulneró el derecho a la defensa de la parte intimada, ya que se le limitó el conocimiento certero de la obligación reclamada y cuyo apercibimiento de pago se realizaba.

Por otro lado, en dicho decreto además de omitirse la expresión de las cantidades que debían pagarse, se omite la orden de intimación del deudor principal Z. deA. C.A., y con ello se infringe lo expresado en el artículo 661 del Código de Procedimiento Civil, en el que se ordena que el juez, una vez verificados los extremos allí exigidos, debe acordar la intimación del deudor y del tercero poseedor para que paguen dentro de los tres días apercibidos de ejecución.

Ambas razones, son suficientes para decretar la nulidad del decreto intimatorio, ya que al dictarse, se infringieron normas de carácter procesal que rigen la conducta del juez en el procedimiento especial de ejecución de hipoteca, lo que generaría una reposición al estado en que el juez de primera instancia dicte un nuevo decreto intimatorio que sustituya el viciado de nulidad absoluta.

De tal manera que, no decretar la nulidad del acto írrito y la reposición de la causa al estado en que se dicte un nuevo decreto intimatorio que cumpla con las formalidades exigidas expresamente por código adjetivo, implica dejar vigente un acto viciado y que por orden del artículo 211 del Código de Procedimiento Civil debe ser anulado.

Por las razones anteriormente expuestas, estima quien disiente, que el fallo que antecede al no declarar la nulidad del decreto intimatorio, y sólo reponer la causa al estado de intimar a la sociedad mercantil Z. deA., en su carácter de deudora principal, convalidó y dejó vigente una orden de pago que no expresa cantidades a cancelar y que omite la identificación e intimación del deudor principal, lo que atenta contra normas que regulan el procedimiento de ejecución de hipoteca y que son de estricto cumplimiento por los juzgadores de instancia.

Todo lo anterior hace necesaria mi discrepancia con relación a lo apuntado en el presente fallo, por considerar que la reposición que se decreta no subsana los errores procedimentales existentes en el presente juicio, que vulneraron el derecho a la defensa y al debido proceso de las empresas mercantiles co-demandadas.

Queda así expuesto mi voto salvado.

Presidenta de la Sala,

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Y.A. PEÑA E.V.-

cepresidenta,

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ISBELIA P.V. Magistrado-Ponente,

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L.A.O.H.

Magistrado,

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C.O.V. Magistrado,

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A.R.J.

Secretario,

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ENRIQUE DURÁN FERNÁNDEZ

Exp. AA20-C-2003-000458.