Decisión nº 1642 de Juzgado Superior Primero de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 20 de Junio de 2011

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Primero de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, 20 de Junio de 2011

201º y 152º

ASUNTO: AP41-U-2009-000091 Sentencia Nº 1642

VISTOS

, con sólo Informes de la Administración Tributaria.

En horas de despacho del día seis (06) de febrero de 2009, fue recibido Oficio Nº GRLL-DJT-ARNAE-2008-002005, emanado de la Gerencia Regional de Tributos Internos Región Los Llanos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), de fecha Veintitrés (23) de diciembre de 2008, mediante el cual fue remitido el recurso contencioso tributario subsidiario al recurso jerárquico ejercido en fecha veintinueve (29) de agosto de 2005 por la ciudadana A.C.A.R., titular de la cédula de identidad Nº 16.383.308, actuando en su carácter de Presidenta y representante legal de la sociedad mercantil “HOTELERA S.A., C.A.”, inscrita ante el Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del Estado Guárico el doce (12) de agosto de 2003, bajo el Nº 57, Tomo 06-A, y debidamente asistida por la abogada N.S., inscrita en el INPREABOGADO bajo el Nº 7625, contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº GRLL-DJT-RJ-2007-000187, de fecha dieciséis (16) de julio de 2007, emanado de la Gerencia Regional de Tributos Internos Región Los Llanos del SENIAT, mediante la cual declaró SIN LUGAR, el recurso jerárquico ejercido, y en consecuencia confirmó las Resoluciones de Imposición de Sanción Nos. GRTI/RLL/DF/N/025002411 y GRTI/RLL/DF/N/025002412, ambas de fecha siete (07) de marzo de 2005, y sus correlativas planillas de liquidación Nº 5025002412 y Nº 5029002411 respectivamente, emanadas de la Gerencia supra mencionada, por medio de la cual se estableció a cargo de la mencionada compañía, por no cumplir con los deberes formales previstos en el Código Orgánico Tributario de 2001, la obligación de pagar los montos y conceptos siguientes:

i) Sanción de multa por la cantidad de Diez Unidades Tributarias (10 U.T.), en virtud de no haber exhibido los libros, registros u otros documentos requeridos para el momento de la verificación practicada, correspondiente a los ejercicios fiscales comprendidos desde el primero (1°) de enero de 2004 al treinta y uno (31) de diciembre de 2004.

ii) Sanción de multa por la cantidad de Treinta Unidades Tributarias (30 U.T.), por haberse constatado que los libros de compra y ventas de Impuesto al Valor Agregado (I.V.A) correspondientes a los períodos impositivos que van desde el primero (1°) de enero de 2005 hasta el treinta y uno (31) de enero de 2005, no se encontraban en el establecimiento de la contribuyente.

En consecuencia, la Administración Tributaria Procedió a aplicar las sanciones previstas en los artículos 104 numeral 1 primer aparte y 107 del Código Orgánico Tributario vigente en concordancia con el artículo 37 del Código Penal, por cuanto en el presente caso existen concurrencia de ilícitos tributarios sancionados con penas pecuniarias, la Administración Tributaria aplicó la sanción mas grave aumentada con la mitad de las otra sanción, estableciendo la multa de la siguiente forma:

ILÍCITO SANCIÓN EXPRESADA EN UNIDADES TRIBUTARIAS (U.T)

No haber exhibido los libros, registros u otros documentos requeridos para el momento de la verificación practicada, 10

Por haberse constatado que los libros de compra y ventas no se encontraban en el establecimiento de la contribuyente.

30

TOTAL 40

Mediante auto de fecha nueve (09) de febrero de 2009, se dio entrada a dicho recurso contencioso tributario bajo el Nº AP41-U-2009-000091 y se ordenó la notificación a las partes, asimismo se comisionó al ciudadano Juez Primero de los Municipios F.d.M., Camaguán y San Gerónimo de la Circunscripción del Estado Guárico a los fines de notificar al representante legal de la contribuyente.

En fecha veintiséis (26) de junio de 2009, quien suscribe la presente decisión en su carácter de Juez Provisorio de este Tribunal, debidamente designado mediante Oficio Nº CJ-09-0100 de fecha seis (06) de febrero de 2009, emanado de la Presidencia de la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia y Juramentado el día cuatro (04) de marzo de 2009, por la Presidenta del Tribunal Supremo de Justicia, se abocó al conocimiento de la presente causa; y asimismo, comparte el criterio reiterado de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia del veintitrés (23) de octubre de 2002 (caso: Módulos Habitacionales, C.A.) donde se indicó:

"... el avocamiento (sic) de un nuevo Juez sea ordinario, accidental o especial, al conocimiento de una causa ya iniciada, debe ser notificado a las partes, aunque no lo diga la ley expresamente, para permitirle a éstas, en presencia de alguna de las causales taxativamente establecidas, ejercer la recusación oportuna, y de proceder ésta, con la designación del nuevo juzgador, garantizar a las partes su derecho a ser oídas por un tribunal competente, independiente e imparcial, establecido de acuerdo a la ley, derecho éste comprendido en el concepto más amplio de derecho de defensa, a la tutela judicial efectiva y al debido proceso. Siendo ello así, la falta de notificación a las partes del avocamiento (sic) de un nuevo Juez al conocimiento de una causa en curso, podría constituir una violación de la garantía constitucional del derecho de defensa; no obstante, considera esta Sala que, para configurarse tal violación, es necesario que, efectivamente, el nuevo Juez se encuentre incurso en alguno de los supuestos contenidos en alguna de las causales de recusación taxativamente establecidas, porque, de no ser así, el recurso ejercido resultaría inútil y la situación procesal permanecería siendo la misma”. (Destacado de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia).

En fecha dieciocho (18) de septiembre de 2009, estando las partes a derecho según consta en autos a los folios noventa y ocho (98) al ciento trece (113), ambos inclusive; se admitió dicho recurso, mediante Sentencia Interlocutoria Nº 96, ordenándose su tramitación y sustanciación correspondiente.

Siendo la oportunidad procesal correspondiente para presentar informes en la presente causa, el dos (02) de diciembre de 2009, solamente compareció la ciudadana B.L.C., titular de la cédula de identidad Nº 4.667.619, inscrita en el INPREABOGADO bajo el Nº 14.127, actuando en su carácter de sustituta de la ciudadana Procuradora General de la República, presentando escrito de conclusiones constante de once (11) folios útiles, así como instrumento poder que acredita su representación; el Tribunal dejó constancia de ello y seguidamente dijo “VISTOS”.

A través de diligencia de fecha veintiocho (28) de octubre de 2010 la ciudadana A.V.V., titular de la Cédula de Identidad Nº 10.352.707 e inscrita en el INPREABOGADO bajo el Nº 51.051, en su carácter de sustituta de la ciudadana Procuradora General de la República, solicitó de este Tribunal que se sirviera a dictar sentencia en la presente causa.

Por lo que en la oportunidad procesal para dictar sentencia, este Tribunal procede a realizar las siguientes consideraciones:

-I-

ALEGATOS DE LAS PARTES

Alegatos de la recurrente

La representación judicial de la contribuyente en su escrito recursivo señaló que se encuentra favorecida por ciertas atenuantes previstas en el artículo 96 del Código Orgánico Tributario vigente, debido a que la sanción que se le impuso fue calculada en su término medio conforme a lo establecido en el artículo 37 del Código Penal sin tomar en consideración su conducta cooperadora, su cumplimento de los requisitos omitidos que originaron la multa así como la infracción levísima en la que supuestamente incurrió la mencionada contribuyente.

Considera que existe una desproporción en las sanciones aplicadas, por lo que mantiene lo siguiente “El capital social de HOTELERA S.A. C.A. actualmente es de diez millones de bolívares (Bs.10.000.000.00).

Esto significa que las multas impuestas representan 1/7 parte del capital social de la empresa, por haber cometido dos infracciones levísimas que fueron casi inmediatamente subsanadas ya que, como se ha indicado, al día siguiente ya se encontraban los recaudos solicitados en la sede de la empresa.”

Que tampoco, la Administración Tributaria en la formación de la Resolución recurrida, cumple con todos los requisitos exigidos por el artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, específicamente en el ordinal 5°, ya que según él no se hacen relación de los hechos y mucho menos se expresan las razones alegadas al momento de la inspección por la persona que se encontraba en el establecimiento, asegura que se configuró una violación al principio de legalidad por parte de la Resolución apelada.

Al respecto expresa “Esta formalidad requerida por la Ley no fue cumplida por el funcionario actuante, toda vez que las resoluciones recurridas se limitan a indicar lo siguiente: Resolución Nº 021001527002411 señala que para el momento de la fiscalización el contribuyente el (sic) “No exhibió los libros, registros u otros documentos requeridos en la verificación o fiscalización y determinación…021001527002411 y la resolución Nº 021001527002412 señala que para el momento de la fiscalización “no se encontraban los libros de compra y ventas del I.V.A. en el establecimiento de la contribuyente…”

Con base en lo expuesto, reiteró que “No existe ninguna fundamentación legal en la cual se haya basado el funcionario actuante para que trajera como consecuencia la sanción impuesta, razón por la cual el acto administrativo dictado por esa Administración Tributaria con motivo de la precipitada acta de recepción y verificación es nulo (…)”

Por otra parte, agregó que “la persona mencionada en el acta de recepción y verificación como sujeto pasivo, es un empleado encargado de la actividad nocturna que realiza mi representada”.

En tal sentido, añadió “por tal razón, se violó el artículo 168 del Código Orgánico tributario al hacer una notificación en una persona no legitimada por la ley para tal fin, por lo cual el acto recurrido es nulo de nulidad absoluta (…)

Finalmente, cree que se le ha violado su Derecho Constitucional al debido proceso y a la defensa, por lo que expone lo siguiente “(…) como se evidencia del acta de recepción y verificación, la fiscalización se realizó a las DIEZ Y CUARENTA DE LA NOCHE del día 24 de febrero de 2005. A esta hora, las oficinas de mi representada, en la cual se mantienen todos los libros, documentos y objetos de valor de la empresa, se encuentran cerradas por cuanto el personal administrativo de oficina solo labora horario diurno.

Al realizar la inspección en forma imprevista y casi a la media noche, se coloca a mi representada en total estado de indefensión, se viola su derecho a la defensa, pues no pueden tenerse los documentos y libros fuera de las oficinas, con el evidente riesgo de pérdida, mutilación o daños de cualquier índole irreparable”

Alegatos de la Administración Tributaria

Expresa la representación judicial de la República en el escrito de informes consignado ante este Órgano Jurisdiccional, que no se observaron circunstancias atenuantes ni agravantes, considera que del acto administrativo recurrido como de las actas fiscales, se desprendió que la contribuyente no cumplió en su totalidad con los deberes formales verificados.

Con base a lo anterior, agregó que “(…) el hecho de haber exhibido los documentos tenia (sic) a la mano sólo configura el cumplimiento de la obligación de informar a la Administración Tributaria con la debida diligencia sin que esto implique una conducta extraordinaria o una carga adicional a lo establecido como deber formal en el Código Orgánico tributario, por tanto tal circunstancia no puede ser considerada como atenuante, máxime cuando queda en evidencia la inobservancia de los deberes sin justificación alguna por parte del contribuyente (…)”

Continúa exponiendo, con relación a la supuesta desproporción de las sanciones aplicadas, que las mismas fueron determinadas en una proporción justa con relación a las infracciones incurridas.

Arguye que “la situación económica no incide respecto a los elementos a tomar en cuenta para la graduación de la sanción así la doctrina mas aceptada a expuesto que “cuando el deudor deja de cumplir su obligación debido a las circunstancias de estar atravesando una mala situación económica en la cual no tenga culpa alguna. De todos, modos el deudor queda obligado a responder como si la inejecución hubiese provenido de su culpa, ya que el legislador estima que la mala situación económica padecida por el deudor no constituye justificación alguna que autorice mejorar o atemperar su situación…” (Maduro Luyando Eloy: Curso de obligaciones derecho civil III” Fondo editorial L.M., 1986, pág. 95) y así pedimos sea declarado”

Con relación a la falta de cualidad de la persona notificada en el acta de verificación, la recurrida se basa en los artículos 161 al 168 de Código Orgánico tributario vigente e interpreta que “Se practicará personalmente entregándola al contribuyente y en general a los representantes de las personas jurídicas facultados para ser notificados no obstante las limitaciones que puedan existir en los estatutos o actas constitutivas, pero legalmente no son los únicos capaces para recibir notificaciones ya que también puede hacerse a persona adulta que habite o trabaje en el domicilio del contribuyente”.

Sobre la aparente infracción al debido proceso por la realización de la fiscalización en un horario nocturno, la Administración Tributaria considera que está obligada a actuar en los días hábiles y dentro del horario laboral legalmente establecido.

Argumenta diciendo “Así la Administración está plenamente facultada para realizar sus inspecciones o fiscalizaciones en los locales o medios de transporte y en las horas hábiles del contribuyente o responsable, por esto su actuación en este expediente es acorde con las normas legales porque la hora en que se presentó a la sociedad mercantil Hotelera S.A. C.A., a las 10 p.m., es conforme lo dispuesto en el artículo 224, letra b) de la Ley de Impuesto sobre Alcohol y Especies Alcohólicas que regula el expendio de bebidas alcohólicas por cantinas específicamente comprendido desde las 11:00 a.m. hasta las 4:00 a.m. luego se desenvolvió dentro de las horas hábiles del contribuyente, así pedimos sea declarado.”

-II-

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Revisados los autos del expediente y analizados los argumentos de las partes en el presente proceso, este Juzgador observa que la controversia se circunscribe a resolver lo atinente a la nulidad de la Resolución Nº GRLL-DJT-RJ-2007-000187, de fecha dieciséis (16) de julio de 2007, que confirmó las Resoluciones Nos. GRTI/RLL/DF/N/025002411 y GRTI/RLL/DF/N/025002412, de fecha siete (07) de marzo de 2005, que aplicaron a la mencionada empresa sanciones de multa con ocasión al incumplimiento de deberes formales en virtud de no haber exhibido los libros y otros documentos requeridos para el momento de la verificación practicada, además de haberse constatado que los libros de compra y ventas de Impuesto al Valor Agregado (I.V.A), no se encontraban en el establecimiento de la contribuyente, por lo cual le corresponde a este Juzgado pronunciarse sobre: 1) Por vicio en la causa o falso supuesto. 2) Existencia de circunstancias atenuantes. 3) Desproporcionalidad en la sanción aplicada. 4) Inmotivación del acto administrativo por violación al principio de legalidad. 5) La falta de cualidad en la notificación. 6) Violación de la garantía constitucional al debido proceso y a la defensa.

Delimitada la litis en los términos expuesto, pasa este Juzgador a decidir:

Observa el Tribunal en cuanto al alegado vicio de falso supuesto que éste puede configurarse tanto del punto de vista de los hechos como del derecho y afectan lo que la doctrina ha considerado llamar “Teoría Integral de la Causa”, la cual consiste en agrupar todos los elementos de forma y fondo del acto administrativo de forma coherente y precisa conforme a la norma, analizando la forma en la cual los hechos fijados en el procedimiento, se enmarcan dentro de la normativa legal aplicable al caso concreto, para atribuir a tales hechos una consecuencia jurídica acorde con el fin de la misma.

Las modalidades del vicio de falso supuesto de acuerdo a la doctrina, son las siguientes:

a) La ausencia total y absoluta de hechos: La Administración fundamenta su decisión en hechos que nunca ocurrieron. Es decir, la Administración en el procedimiento administrativo de formación del acto no logró demostrar o probar la existencia de los hechos que legitiman el ejercicio de su potestad. Es posible que los hechos hayan sucedido en la realidad, el problema está en que si el autor del acto no los lleva al expediente por los medios de pruebas pertinentes, esos hechos no tendrán ningún valor jurídico, a los efectos de constituir la causa del acto dictado.

b) Error en la apreciación y calificación de los hechos: Aquí los hechos invocados por la Administración no se corresponden con los previstos en el supuesto de la norma que consagra el poder jurídico de actuación. Los hechos existen, figuran en el expediente, pero la Administración incurre en una errónea apreciación y calificación de los mismos (falso supuesto stricto sensu)

c) Tergiversación en la interpretación de los hechos: El error en la apreciación y calificación de los hechos tiene una modalidad extrema, que puede implicar al mismo tiempo, un uso desviado de la potestad conferida por Ley. Se trata de la tergiversación en la interpretación y calificación de los hechos ocurridos, para forzar la aplicación de una norma. (Tomado de Teoría de las Nulidades en el Derecho Administrativo. Editorial Jurídica Alva srl. Caracas 2001)

Al respecto, este Tribunal acoge el criterio establecido por la Sala Política Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia número 01117, de fecha 19 de septiembre del 2002, cuando dispuso con relación al falso supuesto lo siguiente:

(…) A juicio de esta Sala, el vicio de falso supuesto se patentiza de dos maneras, a saber: cuando la Administración, al dictar un acto administrativo, fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el o los asuntos objeto de decisión, incurre en el vicio de falso supuesto de hecho. Ahora, cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentar su decisión, lo cual incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos del administrado, se está en presencia de un falso supuesto de derecho que acarrearía la anulabilidad del acto.

Así, aplicando las consideraciones precedentemente expuestas al caso en estudio, observa este Juzgador que la contribuyente alega como defensa el falso supuesto, argumentando que “ en ninguna de las dos resoluciones se hace relación de los hechos y mucho menos se expresan las razones alegadas al momento de la inspección por la persona que se encontraba en el establecimiento, (...) Ello significa que no existe ninguna fundamentación legal en la cual se haya basado el funcionario actuante para que trajera como consecuencia la sanción impuesta...”

Se desprende del expediente administrativo consignado, específicamente en los folios cuarenta y tres (43), cuarenta y cinco (45), cincuenta (50), mediante los cuales se observa que la mencionada recurrente no exhibió el libro de compras ni exhibió el libro de ventas, así como no se encuentran los libros en el establecimiento para el momento de la verificación fiscal durante los períodos investigados enero de 2005.

Es preciso agregar que, las actuaciones administrativas se encuentran bajo la presunción de veracidad y de legalidad, presunción iuris tantum, que prevalece hasta que el acto no sea desvirtuado. En tal sentido, quien decide debe señalar el contenido del artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, que indica:

Artículo 506. Las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho. Quien pida la ejecución de una obligación debe probarla, y quien pretenda que ha sido libertado de ella debe, por su parte, probar el pago o el hecho extintivo de la obligación. Los hechos notorios no son objeto de prueba.

Respecto a esta norma el autor E.C.B., en los comentarios del Código de Procedimiento Civil venezolano, ha dejado sentado que: “…El Juez no decide entre las simples y contrapuestas afirmaciones de las partes, ni según su propio entender, sino conforme a los hechos acreditados en el juicio…la carga de la prueba como hemos visto, se impone por la ley y la doctrina, pero además la ampara el interés de las partes pues si quien está obligado a probar no lo hace, su pretensión será desestimada…, ya que el Juez sólo procede en vista de la comprobación de las afirmaciones…”. Pp. 356-358.

De la norma anteriormente transcrita se evidencia que quien alegue algo debe probarlo, pues de acuerdo al contenido del artículo 12 del mismo Código el Juez debe atenerse a lo alegado y probado en autos, sin poder sacar elementos de convicción fuera de éstos, ni suplir excepciones o argumentos de hechos no alegados ni probados.

Así las cosas, el artículo 145 del Código Orgánico Tributario, consagra los deberes a que están obligados los contribuyentes, responsables y terceros entre los cuales vale la pena destacar, por su vinculación con el caso de autos:

a) Llevar en forma debida y oportuna los libros y registros especiales, conforme a las normas legales y los principios de contabilidad generalmente aceptados, referentes a actividades y operaciones que se vinculen a la tributación y mantenerlos en el domicilio o establecimiento del contribuyente y responsable.

En concordancia, el artículo 71 de su Reglamento establece que los Libros de Compras y Ventas deberán mantenerse permanentemente en el establecimiento del contribuyente.

Precisado lo anterior, se deduce la obligatoriedad por parte de la contribuyente en llevar oportunamente los libros y registros especiales, realizar los correspondientes asientos y soportar los mismos con comprobantes, facturas y documentos relacionados con las operaciones realizadas, a fin de dar cumplimiento a los deberes formales establecidos en la Ley, así como mantener los Libros de Compras y Ventas en el establecimiento del contribuyente, razón por la cual este juzgador considera improcedente el alegato del vicio del falso supuesto.

En consecuencia, quien decide considera que la contribuyente en su escrito recursivo sólo se limitó a exponer la falta de veracidad por parte de la actuación fiscalizadora durante el procedimiento de verificación; sin embargo, no se observa en el expediente que trajo a esta instancia jurisdiccional cualquier otro medio de prueba capaz de enervar el contenido del acto administrativo recurrido, de tal manera que, lo procedente en derecho es declarar improcedente el vicio de falso supuesto alegado. Así se decide.

Ahora bien, los contribuyentes, responsables y terceros están obligados a cumplir con los deberes formales, entendidos éstos como todas aquellas obligaciones impuestas por las normas tributarias a tales contribuyentes, responsables o terceros, tendientes a facilitar la determinación de la obligación tributaria o a la verificación o fiscalización de su cumplimiento.

Haciendo un estudio sistemático de los artículos parcialmente transcritos este Sentenciador observa la obligatoriedad, por parte de los contribuyentes, de cumplir con los deberes formales relativos llevar los libros y registros especiales referidos a las actividades y operaciones vinculadas con la tributación, con la finalidad de facilitar las tareas de investigación, control y fiscalización que realiza la Administración Tributaria para lograr la correcta determinación de la obligación tributaria.

En este sentido, el artículo 56 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley que establece el Impuesto al Valor Agregado publicado en la Gaceta Oficial Nº 38.632 del 26 de febrero de 2007, establece:

Los contribuyentes deberán levar los libros, registros y archivos adicionales que sean necesarios y abrir las cuentas especiales del caso para el control del cumplimiento de las disposiciones de esta Ley y de sus normas reglamentarias. Los contribuyentes deberán conservar en forma ordenada, mientras no esté prescrita la obligación, tanto los libros, facturas y demás documentos contables, como los medios magnéticos, discos, cintas y similares u otros elementos, que hayan utilizado para efectuar los asientos y registros correspondientes.

En especial, los contribuyentes deberán registrar contablemente todas sus operaciones, incluyendo las que no fueren gravables con el impuesto establecido en esta Ley, así como las nuevas facturas o documentos equivalentes y las notas de crédito y débito que emitan o reciban, en los casos a que se contrae el artículo 58 de esta Ley.

El Reglamento de la señalada Ley, al respecto dispone:

Artículo 70: Los contribuyentes del impuesto además de los libros exigidos por el Código de Comercio, deberán llevar un Libro de Compras y otro de Ventas.

En estos Libros se registrarán cronológicamente y sin atraso las informaciones relativas a sus operaciones en el mercado interno, importaciones y exportaciones...

Artículo 71: Los Libros de Compras y de Ventas deberán mantenerse permanentemente en el establecimiento del contribuyente.

Es válido agregar que la omisión del deber previsto en el Código Orgánico Tributario también reviste el incumplimiento de un deber formal y, en consecuencia, la configuración de una infracción tributaria tipificada en el mismo Código.

En tal sentido, el artículo 104 eiusdem, dispone:

Artículo 104.- Constituyen ilícitos formales relacionados con la obligación de permitir el control de la Administración Tributaria:

1. No exhibir los libros, registros u otros documentos que ésta solicite.

(Resaltado del Tribunal).

Así las cosas, el incumplimiento del deber formal no mantiene los libros de ventas y compras en el domicilio fiscal o establecimiento. De la revisión de las actas procesales que componen el presente expediente, se observa que la Administración Tributaria multa en la cantidad de cien (10 U.T) a la contribuyente HOTELERA S.A., C.A., en razón de que no exhibió el libro de compras y el libro de ventas no estando dentro del establecimiento el día de la verificación por parte de la Administración Tributaria tal como se desprende del acta de recepción y verificación 2 Nº GRTI/RLL/DF/572/02 que corre inserta al folio 50. Asimismo, no exhibió el Inventario de Mercancías discriminado en el Libro de Inventarios y Balances que corre inserta al folio 51. Igualmente no exhibió el Balance General Fiscal Actualizado inicial y final, así como declaraciones definitivas y sustitutivas del Impuesto al Valor Agregado durante la visita fiscal que corre inserta al folio 52.

Por tanto, observa este Sentenciador que la Ley establece la obligatoriedad de llevar los libros especiales cumpliendo con los requisitos y formalidades previstos en el Reglamento, forzosamente se debe declarar que la recurrente, incumplió con el deber formal de llevar el Libro de Compras y de Ventas de acuerdo con las citadas normas, por lo que resulta ajustado a derecho la imposición de la multa impuesta por la Administración Tributaria según lo establecido en el artículo 104 del Código Orgánico Tributario. Así se decide.

Queda entendido, que el ilícito formal se encuentra configurado, en el artículo 104 del Código Orgánico Tributario, no exhibir los libros, registros u otros documentos que la Administración Tributaria solicite. Sin embargo, disiente este Órgano Jurisdiccional con la norma aplicada en el artículo 107 ejusdem, por la cantidad de Treinta (30) Unidades Tributarias por la Administración Tributaria para la imposición de la multa, determinada en el acto administrativo contenido en la Resolución de Imposición de Sanción Nº GRTI/RLL/DF-N-025002412 de fecha 07 de marzo de 2005, que la descripción correcta del hecho cometido, al no poseer los libros en el establecimiento debe tipificarse como ilícito formal de exhibición, que se encuentra dentro del marco legal que establece el articulo 104 numeral 1 del Código Orgánico Tributario, el cual, prevé una sanción de 10 U.T el cual se incrementará en 10 U.T, por la no exhibición de los libros, por cada nueva infracción cometida según la norma, así pues, no cabe duda que la Administración Tributaria ha incurrido en una errónea aplicación de la norma existiendo otra que es realmente correcta de acuerdo a la situación fáctica ocurrida en el caso concreto, pues aún cuando ha reconocido la existencia y sentido exacto de la norma, la ha hecho regir para hechos y circunstancias diferentes a aquellos que el legislador colocó bajo su disciplina, por lo tanto, en virtud del anterior razonamiento, la multa procedente para el hecho de no mantener los libros, registros u otros documentos dentro del establecimiento, es de Diez (10) Unidades Tributarias, por tratarse de la primera infracción cometida por el recurrente y no como lo hace ver la Administración de ser la sanción en el artículo 107 ejusdem, sólo es aplicable este artículo cuando se configura el incumplimiento de algún deber formal sin tipo específico. No puede aplicarse sanciones por analogía ya que se estaría violando el principio de legalidad penal consagrado en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en razón de ello el funcionario de la Administración Tributaria debió ser más cuidadoso en constatar la identidad del supuesto de hecho de la norma a los efectos de aplicar la sanción, de ahí que resulta forzoso para este Tribunal anular la respectiva planilla de liquidación Nº 021001527002412 contenida en la Resolución de Imposición de Sanción Nº GRTI/RLL/DF-N-025002412 de fecha 07 de marzo de 2005, por la cantidad de Treinta (30) Unidades Tributarias, equivalentes a la cantidad de Bs. 882.000,00 hoy re-expresadas en Bs. F. 882,00 y así se decide.

En relación a la aplicación de atenuantes en razón del alegato de la conducta cooperadora al momento de ser visitada por los funcionarios de la Administración Tributaria; asimismo, argumenta la recurrente que, ya dio cumplimiento a los requisitos omitidos que originaron la multa; y la infracción levísima por el daño causado al Fisco Nacional.

Se observa que la Administración Tributaria impuso multa de conformidad con los artículos 104 del Código Orgánico Tributario 1994, que prevé:

Artículo 104: Constituyen ilícitos formales relacionados con la obligación de permitir el control de la Administración Tributaria:

1. No exhibir los libros, registros u otros documentos que ésta solicite. (Omissis)

.

Así, el incumplimiento del deber formal no mantiene los libros de ventas y compras en el domicilio fiscal o establecimiento. De la revisión de las actas procesales que componen el presente expediente, se observa que la Administración Tributaria multa en la cantidad de cien (10 U.T) a la contribuyente HOTELERA S.A., C.A., en razón de que no exhibió el libro de compras y el libro de ventas no estando dentro del establecimiento el día de la verificación por parte de la Administración Tributaria tal como se desprende del acta de recepción y verificación 2 Nº GRTI/RLL/DF/572/02 que corre inserta al folio 50. Asimismo, no exhibió el Inventario de Mercancías discriminado en el Libro de Inventarios y Balances que corre inserta al folio 51. Igualmente no exhibió el Balance General Fiscal Actualizado inicial y final, así como declaraciones definitivas y sustitutivas del Impuesto al Valor Agregado durante la visita fiscal que corre inserta al folio 52.

Respecto a la circunstancia atenuante invocada por la contribuyente como prevista en el numeral 2 del artículo 96 del Código Orgánico Tributario de 2001, referente a “La conducta asumida por el autor en el esclarecimiento de los hechos”, es necesario indicar que la contribuyente sólo se limitó a señalar que “en todo momento ha estado y está dispuesta a colaborar con las actuaciones fiscales a fin de suministrarle los documentos que sean fiscalmente relevantes a las averiguaciones que sobre este particular la misma inicie”; sin embargo, este Juzgador debe señalar que el hecho de dar cumplimiento a los requerimientos de la Administración Tributaria es un deber de la contribuyente que no puede ser subsumido como una circunstancia atenuante, además de ello, tratándose de hechos objetivos de fácil comprobación, la contribuyente HOTELERA S.A., C.A., en ningún momento probó cuáles hechos podían hacer posible la aplicación de la atenuante invocada por lo cual se descarta esta pretensión de la recurrente. Así se decide.

Con relación a la segunda circunstancia atenuante contenida en el numeral 4º del artículo 96 del Código Orgánico Tributario de 2001, referente a “El cumplimiento de los requisitos omitidos que puedan dar lugar a la imposición de la sanción”, este Juzgador la considera improcedente toda vez que, tal como quedó establecido por la Administración Tributaria en el acto administrativo recurrido, las sanciones devienen en razón de que no exhibió el libro de compras y el libro de ventas no estando dentro del establecimiento el día de la verificación por parte de la Administración Tributaria tal como se desprende del acta de recepción y verificación 2 Nº GRTI/RLL/DF/572/02, observando este Sentenciador que tales hechos llevan consigo una acción u omisión que afecta los intereses fiscales, se pretende reprimir la conducta antijurídica referida al incumplimiento de deberes formales, es decir, aquellas cargas de acción que rigen el comportamiento del contribuyente frente a la Administración Tributaria. Así, en el caso sub-judice el incumplimiento del deber formal no mantiene los libros de ventas y compras en el domicilio fiscal o establecimiento. De la revisión de las actas procesales que componen el presente expediente, se observa que la Administración Tributaria multa en la cantidad de cien (10 U.T) a la contribuyente HOTELERA S.A., C.A., en razón de que no exhibió el libro de compras y el libro de ventas no estando dentro del establecimiento el día de la verificación por parte de la Administración Tributaria, el contribuyente al ser sancionado por no por lo que en consecuencia, se rechaza los argumentos sobre esta atenuante esgrimidos por la contribuyente. Así se decide.

Con relación a la segunda circunstancia atenuante contenida en el numeral 6º del artículo 96 del Código Orgánico Tributario de 2001, referente a “la infracción levísima, el daño causado al Fisco”, Al respecto advierte este Jurisdicente, que la ausencia de dolo o culpa por resultar levísima el daño a los intereses del Fisco Nacional -atenuante perfectamente ubicable en el supuesto residual previsto en el numeral 6 del artículo 96 del vigente Código Orgánico Tributario- no procede a los fines de la graduación de la infracción que la Administración Tributaria imputó al contribuyente toda vez que tal contravención es de naturaleza objetiva, es decir, la obligatoriedad, por parte de los contribuyentes, de cumplir con los deberes formales relativos llevar los libros y registros especiales referidos a las actividades y operaciones vinculadas con la tributación, con la finalidad de facilitar las tareas de investigación, control y fiscalización que realiza la Administración Tributaria para lograr la correcta determinación de la obligación tributaria; caso en el cual no resulta relevante a.l.i.o.e. dolo de la actuación del contribuyente.

En efecto, ha sido criterio pacífico de esta M.I., sentado entre otros, en la sentencia Nro. 991 del 25 de abril de 2006, caso: M.C. Producciones de Televisión, S.A., que la falta de intención o dolo no es una circunstancia que deba estimarse a los fines de imponer la respectiva sanción, debido a que tal hecho es un elemento sustancial de la infracción tipificada como una contravención, siendo su principal característica, su naturaleza meramente objetiva, lo cual implica que la sola materialización fáctica de las conductas contrarias a la obligación impuesta por ley hace que la infracción se configure, sin necesidad de verificar la intención o el dolo del autor.

Así, de conformidad con el criterio expuesto es claro que en el presente caso a los efectos de la graduación de las sanciones de multa aplicadas al recurrente con base en el artículo 104 del Código Orgánico Tributario de 2001- este Órgano Jurisdiccional no considera la atenuante bajo análisis, habida cuenta ante el incumplimiento de un deber formal de naturaleza objetiva como es el que nos atañe, no puede valorarse la intención del infractor. En efecto, su inobservancia debe sancionarse una vez se compruebe su ocurrencia. Así se declara.

Sobre la violación de los Principios de Proporcionalidad y Razonabilidad de la actuación administrativa argumentado por la recurrente cuando indicó que la las multas determinadas en la Resolución impugnada, en virtud de que las multas impuestas representan 1/7 parte del capital social de la empresa, resulta pertinente para quien decide, mencionar el contenido del artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, el cual dispone:

Artículo 12. Aun cuando una disposición legal o reglamentaria deje alguna medida o providencia a juicio de la autoridad competente, dicha medida o providencia deberá mantener la debida proporcionalidad y adecuación con el supuesto de hecho y con los fines de la norma, y cumplir los trámites, requisitos y formalidades necesarios para su validez y eficacia.

La norma precedentemente expuesta dispone que cuando la autoridad competente esté facultada para imponer una sanción, ésta tiene la obligación de hacerlo mediante la debida adecuación entre la gravedad del hecho constitutivo de la infracción y la sanción aplicada, así lo sostuvo la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 1666 de fecha 29 de octubre de 2003.

De igual manera sostuvo la mencionada Sala con relación a este principio, en sentencias de fecha 01 de noviembre de 2006, caso: LA CASA MATERNA; 16 de noviembre de 2006, caso: Sociedad Mercantil “DEMOCRATA MOTORS”; 22 de mayo de 2007, caso: Sociedad Mercantil “FUENTE DE SODA ROCAMAR C.A., entre otras, que una vez verificado los incumplimientos cometidos, se debe actuar en resguardo de los principios constitucionales, efectuando una revisión de la legalidad de los actos administrativos recurridos, logrando así una verdadera proporcionalidad en la multa, principio analizado por la Sala Político Administrativo del Tribunal Supremo de Justicia de la siguiente manera:

(…) el principio comentado reconoce que aun en los casos en que opere cierta discrecionalidad de parte de la Administración, se debe respetar la debida proporcionalidad existente entre el supuesto de hecho que dio lugar al acto administrativo y la finalidad de la norma, a objeto de alcanzar un verdadero equilibrio en el cumplimiento de los fines de la Administración Pública; de allí que es pertinente examinar la situación planteada a los efectos de verificar si la autoridad administrativa actuó de manera comedida en el caso de autos.

(Tribunal Supremo de Justicia, Sala Político Administrativa, sentencia N° 05820 de fecha 05 de octubre de 2005).

Aplicando el contenido de la sentencia parcialmente transcrita al caso en estudio, este Juzgador observa que la Administración Tributaria debe obligatoriamente respetar la proporcionalidad entre el hecho que dio origen a la sanción y la finalidad de la norma para así obtener un equilibrio en el cumplimiento de los fines de la Administración que, en este caso lo constituye el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT). Así vemos que, la Administración Tributaria impuso multas a la contribuyente HOTELERA S.A. C.A., dentro del marco legal que establece el articulo 104 numeral 1 del Código Orgánico Tributario, el cual, prevé una sanción de 10 U.T el cual se incrementará en 10 U.T, por la no exhibición de los libros, por cada nueva infracción cometida según la norma,

De tal manera que, una vez revisado el acto administrativo recurrido en su del expediente judicial, observa este Sentenciador que la Administración Tributaria De la revisión de las actas procesales que componen el presente expediente, se observa que la Administración Tributaria multa en la cantidad de cien (10 U.T) a la contribuyente HOTELERA S.A., C.A., en razón de que no exhibió el libro de compras y el libro de ventas no estando dentro del establecimiento el día de la verificación por parte de la Administración Tributaria tal como se desprende del acta de recepción y verificación 2 Nº GRTI/RLL/DF/572/02 que corre inserta al folio 50. Asimismo, no exhibió el Inventario de Mercancías discriminado en el Libro de Inventarios y Balances que corre inserta al folio 51. Igualmente no exhibió el Balance General Fiscal Actualizado inicial y final, así como declaraciones definitivas y sustitutivas del Impuesto al Valor Agregado durante la visita fiscal que corre inserta al folio 52.

Aplicando el contenido de la norma supra transcrita al caso en estudio observamos que la Administración Tributaria en el acto administrativo controvertido impuso las multas en un Diez (10) Unidades Tributarias, lo que evidencia que actuó ajustada a derecho toda vez que aplicó correctamente la norma sancionadora. Así se decide.

También observa este Juzgador la denuncia simultánea de los vicios de falso supuesto e inmotivación, argumentados por la contribuyente, por lo que este Tribunal comparte el criterio establecido por la jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia sobre el particular, cuando en sentencia de fecha 17 de octubre de 2007, caso Banco Provincial S.A. Banco Universal, dejó sentado que:

(…) Adujo la parte apelante que la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo vulneró su derecho a la tutela judicial efectiva, al haber desechado los alegatos de falso supuesto e inmotivación por haber sido esgrimidos simultáneamente.

Respecto al falso supuesto de hecho y de derecho, la doctrina de esta Sala ha entendido que el primero tiene lugar cuando se fundamenta en hechos inexistentes, o que ocurrieron de manera distinta a la apreciación efectuada por el órgano administrativo, y el falso supuesto de derecho, en cambio, tiene lugar cuando se basa en una norma que no es aplicable al caso concreto o cuando se le da a la norma un sentido que ésta no tiene. En ambos casos, se trata de un vicio que por afectar la causa del acto administrativo acarrea su nulidad, por lo cual es necesario examinar si la configuración del acto administrativo se adecuó a las circunstancias de hecho probadas en el expediente administrativo y, además, si se dictó de manera que guardara la debida congruencia con el supuesto previsto en la norma legal (Sentencia Nº 02962 de fecha 12-12-2001, Sala Político Administrativa, Caso: N.M.d.R.).

Ahora bien, la inmotivación implica, en principio, la falta absoluta en el acto administrativo de las razones de hecho y de derecho que llevaron a la Administración a emitir el proveimiento cuestionado y el falso supuesto presupone el conocimiento de los fundamentos que dieron origen a dichos actos. En este sentido, entiende la Sala que la denuncia simultánea de esos vicios se excluye, tal como lo afirmara el a quo, salvo en los casos de motivación contradictoria, supuesto que no ocurre en el presente caso, por lo cual el criterio expresado en el fallo apelado no constituye violación alguna al derecho a la tutela judicial efectiva en virtud de lo cual se desestima dicho alegato. Así se decide.

(Resaltado fuera del texto)

Expuesto el criterio anterior, este Tribunal desestima por excluyentes, los alegatos de falso supuesto e inmotivación planteados en el presente recurso en contra del acto administrativo contenido en las Resoluciones Nº GRTI/RLL/DF-N-025002411 y GRTI/RLL/DF-N-025002412. Así se decide.

Ahora bien, como puede observarse del escrito recursivo, la contribuyente HOTELERA S.A. C.A., sólo indica que tiene divergencia con el acto administrativo por considerar que no se cumplió con la normativa establecida en el artículo 168 del Código Orgánico Tributario vigente, referente a las notificaciones, en virtud de que la Administración Tributaria notificó a un empleado y no a un representante legal, por lo que este Juzgador transcribe los señalados artículos de la siguiente manera:

Artículo 161. La notificación es requisito necesario para la eficacia de los actos emanados de la Administración Tributaria, cuando estos produzcan efectos individuales.

Artículo 162. Las notificaciones se practicarán, en orden de prelación, en algunas de estas formas:

1. Personalmente, entregándola contra recibo al contribuyente o responsable. Se tendrá también por notificado personalmente al contribuyente o responsable que realice cualquier actuación que implique el conocimiento del acto, desde el día en que se efectuó dicha actuación.

2. Por constancia escrita entregada por cualquier funcionario de la Administración Tributaria en el domicilio del contribuyente o responsable…

3. Por correspondencia postal efectuada mediante correo público o privado, por sistemas de comunicación telegráficos, facsimilares, electrónicos o similares, siempre que se deje constancia en el expediente de su recepción…

PARÁGRAFO ÚNICO. En caso de negativa a firmar al practicarse la notificación conforme a lo previsto en los numerales 1 y 2 de este artículo, el funcionario, en presencia de un fiscal del Ministerio Público levantará acta en la cual se dejará constancia de esta negativa…

Artículo 163. Las notificaciones practicadas conforme a lo establecido en el numeral 1 del artículo anterior surtirán sus efectos en el día hábil siguiente después de practicadas.

Artículo 164. Cuando la notificación se practique conforme a lo previsto en los numerales 2 y 3 del artículo 162 de este Código, surtirá efecto al quinto día hábil de haber sido verificada.

Artículo 165. Las notificaciones se practicarán en día y hora hábiles. Si fueren efectuadas en día inhábil, se entenderán practicadas el primer día hábil siguiente.

Artículo 166. Cuando no haya podido determinarse el domicilio del contribuyente o responsable conforme a lo previsto en este Código, o cuando fuere imposible efectuar notificación por cualesquiera de los medios previstos en el artículo 162, o en los casos previstos en el numeral 14 del artículo 121, la notificación se practicará mediante la publicación de un aviso que contendrá la identificación del contribuyente o responsable y la identificación del acto emanado de la Administración Tributaria, con expresión de los recursos administrativos o judiciales que procedan…

Artículo 167. El incumplimiento de los trámites legales en la realización de las notificaciones tendrá como consecuencia el que las mismas no surtan efecto sino a partir del momento en que se hubiesen realizado debidamente, o en su caso, desde la oportunidad en que el interesado se deba tener por notificado personalmente en forma tácita, según lo previsto en el numeral 1 del artículo 162 de este Código.

Artículo 168. El gerente, director o administrador de firmas personales, sociedades civiles o mercantiles, o el presidente de las asociaciones, corporaciones o fundaciones, y en general los representantes de personas jurídicas de derecho público y privado se entenderán facultados para ser notificados a nombre de esas entidades, no obstante cualquier limitación establecida en los estatutos o actas constitutivas de las referidas entidades.

La normativa supra transcrita nos impone la obligatoriedad por parte de la Administración Tributaria de notificar los actos administrativos para tener eficacia y solamente surtirán efecto, una vez notificado.

Es el caso que, la notificación del acto administrativo es un medio de protección de los derechos individuales de los administrados ante la acción desplegada de la Administración, por cuanto el desconocimiento de los mismos causa indefensión. Existen cuatro (4) modalidades para practicarlas, sin orden de prelación, que pueden ser, personalmente, mediante correspondencia, por constancia escrita y por aviso.

En cuanto a los efectos de la notificación, se observa que si es practicada personalmente, surtirán sus efectos en el día hábil siguiente después de practicadas y cuando se realice mediante constancia escrita o correspondencia postal, surtirá efecto al quinto día hábil siguiente después de haber sido verificada.

También se desprende de las normas precedentemente transcritas que, cuando las notificaciones se realicen en los representantes de las personas jurídicas de derecho público o privado, éstos son responsables solidarios en materia tributaria por tanto, no pueden oponerse las limitaciones consagradas en los estatutos de la empresa si es de derecho privado.

En lo que respecta a las notificaciones defectuosas, nuestro Tribunal Supremo de Justicia en Sala Político Administrativa ha señalado en su sentencia Nº 01889 de fecha 09 de agosto de 2001, lo que sigue:

(…) Respecto a la notificación, difícilmente pueda ésta ser calificada de defectuosa, como pretende el recurrente. En efecto, la finalidad de la notificación es la de llevar al conocimiento de su destinatario la existencia de la actuación de la Administración. Si una notificación defectuosa ha cumplido con el objetivo a que está destinada, ha puesto al notificado en conocimiento del contenido del acto y ha cumplido con el propósito de ponerlo al tanto de la existencia del acto notificado, más aún cuando como ocurre en este caso, el recurso fue oportunamente interpuesto permitiéndole acceder a la vía judicial, debe concluirse que los defectos que pudiera contener han quedado convalidados. Así se declara.

Aplicando el criterio expuesto al presente caso, este Tribunal advierte que la contribuyente ha ejercido los correspondientes recursos administrativos y judiciales en tiempo hábil, y en tal virtud mal puede alegar como causal de nulidad del acto impugnado vicios en la notificación del mismo, toda vez que el fin que persigue dicha notificación es precisamente la de poner en conocimiento de los interesados el contenido del acto y los recursos que contra éste proceden, por lo que, independientemente de que hubiesen existido vicios en la notificación, ha sido criterio pacífico y reiterado de nuestro M.T. el que, sí se ha cumplido con el objetivo a que está destinada la notificación, cual es poner en conocimiento de los interesados de la existencia de la actuación administrativa que corresponda de manera que puedan ejercer los mecanismos que garanticen sus derechos, conlleva a que cualquier defecto u omisión respecto a la misma queda convalidado.

De tal manera que, al haber recurrido la contribuyente HOTELERA S.A. C.A., dentro del lapso establecido para ello, debe entenderse que la notificación alcanzó su fin y el interesado ya está en conocimiento del contenido de la decisión administrativa, por lo que considera quien decide que sería una reposición inútil y carente de todo sentido la pretendida nulidad invocada por la recurrente, por tanto, la misma resulta improcedente. Así se decide.

Argumenta la contribuyente que la Resolución controvertida es nula por cuanto “La fiscalización se realizó a las DIEZ Y CUARENTA DE LA NOCE del día 24 de febrero de 2005. a esta hora, las oficinas de mi representada, en la cual se mantienen todos los libros, documentos y objetos de valor de la empresa, se encuentran cerradas … “

Ahora bien, en lo que respecta a los derechos constitucionales que se alegan como violados, este Sentenciador observa que en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela consagra el derecho a la defensa y al debido proceso de la siguiente manera:

El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia: 1. La defensa y la asistencia jurídica es un derecho inviolable en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa…

De la norma transcrita observamos la más trascendental y notable garantía constitucional pues, indudablemente el derecho a la defensa es la manifestación fundamental de seguridad jurídica del administrado encontrándose fundamentada por una serie de derechos que definen sus contornos tales como, el derecho a obtener una declaración de voluntad administrativa acorde con las formalidades legales y congruentes con lo peticionado.

De esta forma en Doctrina Jurisprudencial de nuestro m.T.d.J. en Sala Político Administrativa ha señalado:

Al respecto esta Sala observa que, la violación del derecho a la defensa en la actualidad corresponde al debido proceso de las actuaciones administrativas consagrado en el numeral 1 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en los siguientes términos:

El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas y, en consecuencia:

1. La defensa y asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo necesario y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante la violación del debido proceso….

Del artículo antes transcrito, emerge que la violación del derecho a la defensa se produce cuando los interesados no conocen el procedimiento que pueda afectarles, se les impide su participación en él o el ejercicio de sus derechos, o se les prohíbe realizar actividades probatorias, o no se les notifican los actos que les afectan lesionándoles o limitándoles el debido proceso que garantizan las relaciones de los particulares con la Administración Pública.

Sobre este particular, Tribunal se permite analizar el contenido del artículo 127 del Código Orgánico Tributario, el cual establece:

Artículo 127: La Administración Tributaria dispondrá de amplias facultades de fiscalización y determinación para comprobar y exigir el cumplimiento de las obligaciones tributarias, pudiendo especialmente:

(Omissis)

3º Exigir a los contribuyentes, responsables y terceros la exhibición de su contabilidad y demás documentos relacionados con su actividad, así como que proporcionen los datos o informaciones que se requieran con carácter individual o general...

Las facultades de la Administración Tributaria en el desempeño de sus funciones de fiscalización, con el objeto de vigilar y comprobar el cumplimiento de las obligaciones tributarias, se desprende del propio texto legal aplicable al caso, … en el desempeño de las referidas funciones la Administración, cuando lo juzgue conveniente podrá solicitar de las autoridades del país, entidades de carácter público, institutos oficiales y autónomos y particulares, testimonios, informaciones y certificaciones en forma transitoria o periódica, necesarios para la calificación, determinación o estimación de oficio de los enriquecimientos de los contribuyentes, y para la liquidación y recaudación del impuesto.

Por lo antes expuesto resulta inaceptable el alegato de ilegalidad invocado por la contribuyente, de llevarse a cabo el procedimiento de verificación de cumplimiento de deberes formales en forma imprevista y casi a media noche, mediante el cual se le vulneró su derecho a la defensa, pues tal argumento carece de sustento jurídico, en virtud de la norma contenida en el artículo 71 del Reglamento de la Ley del Impuesto al Valor Agregado, mediante el cual se establece que:

Artículo 71: Los Libros de Compras y de Ventas deberán mantenerse permanentemente en el establecimiento del contribuyente.

Asimismo, hay que tener presente que el debido proceso constituye una garantía constitucional aplicable también a todas las actuaciones judiciales y administrativas, y definitivamente orientado a la protección jurídica de los particulares, proporcionándoles, entre otros, el acceso a la justicia y a los recursos legalmente establecidos; así como el derecho a un tribunal competente, a la presunción de inocencia y a la ejecución del procedimiento correspondiente.

Aunado a ello, en cuanto a la presunta violación al derecho a la defensa, con ocasión de la actuación administrativa, entiende este Juzgador que tal violación ocurre cuando los interesados no conocen el procedimiento que puede afectarlos, se les impide su participación en el ejercicio de sus derechos, o se les prohíbe realizar actividades probatorias o no se les notifique los actos que los afectan. Es decir, cuando en verdad el derecho de defensa ha sido severamente lesionado o limitado.

De la revisión de las actas procesales constata este Tribunal, lo siguiente:

Que la contribuyente ha estado permanentemente informada de todo el procedimiento de verificación que se le siguió en relación con Libro de Compras y Libro de Ventas de los períodos Noviembre 2004, Diciembre 2004 y Enero 2005, Libros de Contabilidad: Diario, Mayor, Inventario y Ajuste por Inflación ejercicio 2003 o en su defecto 2003-2004, facturas de ventas y Tickets de venta, Notas de Crédito, notas de Débito, original de las Declaraciones Definitivas y Sustitutivas de Impuesto al Valor Agregado correspondientes a los períodos: agosto, septiembre, octubre, noviembre, diciembre del 2004, y enero 2005; que impuesta del resultado de es procedimiento de verificación interpuso Recurso Jerárquico y subsidiariamente recurso contencioso tributario, el cual, hoy es objeto de decisión.

De los hechos anteriormente narrados puede inferirse que en el presente caso, la contribuyente sí tuvo absoluto acceso a todos los mecanismos posibles para el pleno ejercicio de su derecho a la defensa, de los cuales fue informado en su debida oportunidad. Además, se evidencia la existencia de un procedimiento previo de fiscalización de cuyo inició se le notificó a la contribuyente.

Por tales motivos, este Tribunal considera que no existe violación del derecho a la defensa, tampoco del derecho al debido proceso, tal como fue planteado por la contribuyente; en consecuencia, considera improcedente esta alegación. Así se declara.

-III-

DECISIÓN

Con fundamento en los razonamientos antes señalados, este Tribunal Superior Primero de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso Contencioso Tributario ejercido subsidiariamente al recurso jerárquico por la contribuyente “HOTELERA S.A., C.A”, contra la Resolución Nº GRLL-DJT-RJ-2007-000187, de fecha dieciséis (16) de julio de 2007, emanada de la Gerencia Regional de Tributos Internos Región Los Llanos del SENIAT, mediante la cual declaró SIN LUGAR, el recurso jerárquico ejercido, y en consecuencia confirmó el acto administrativo contenido en las Resoluciones Nos. GRTI/RLL/DF/N/025002411 y GRTI/RLL/DF/N/025002412, de fecha siete (07) de marzo de 2005, así como sus correlativas planillas de liquidación. En consecuencia:

PRIMERO

SE ANULA la Resolución Nº GRLL-DJT-RJ-2007-000187 de fecha 16 de julio de 2007, emanada de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Los Llanos del Servicios Jurídicos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), en lo que se refiere a la confirmación contenida en la Resolución de Imposición de Sanción Nº GRTI-RLL-N-025002412 de fecha 07 de marzo de 2005, planilla de Liquidación Nº 021001527002412 por la cantidad de Treinta (30) Unidades Tributarias por la cantidad de Bs. 882.000,00 re-expresados en la cantidad de Bs. F. 882,00.

SEGUNDO

QUEDA FIRME la Resolución Nº GRLL-DJT-RJ-2007-000187 de fecha 16 de julio de 2007, emanada de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Los Llanos del Servicios Jurídicos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), en lo que se refiere a la confirmación contenida en la Resolución de Imposición de Sanción Nº GRTI-RLL-N-025002411 de fecha 07 de marzo de 2005, planilla de Liquidación Nº 021001527002411 por la cantidad de Diez (10) Unidades Tributarias por la cantidad de Bs. 294.000,00 re-expresados en la cantidad de Bs. F. 294,00.

No hay condenatoria en costas en virtud a la naturaleza del fallo.

Publíquese, regístrese y notifíquese a los efectos procesales previstos en el artículo 277 del Código Orgánico Tributario de 2001.

La presente decisión no tiene apelación en los términos descritos en el artículo 278 eiusdem.

Se imprimen dos (02) ejemplares bajo un mismo tenor, el primero a los fines de la publicación del presente fallo, el segundo para que repose en original en el copiador de sentencias de este Tribunal.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Primero de lo Contencioso Tributario, en Caracas, a los veinte (20) días del mes de junio de dos mil once (2011). Años 201° de la Independencia y 152° de la Federación.-

El Juez Provisorio,

Abg. J.S.A..-

El Secretario Titular,

Abg. F.J.E.G..-

La anterior sentencia se publicó en su fecha, siendo la una y cincuenta y seis minutos de la tarde (1:56 p.m.) ----------------------

El Secretario Titular,

Abg. F.J.E.G.

ASUNTO Nº AP41-U-2009-000091.-

JSA/dbmm.-