Decisión nº PJ5082011000051 de Tribunal Superior Tercero de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de Caracas, de 13 de Mayo de 2011

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Tercero del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

y Nacional de Adopción Internacional

Caracas, trece (13) de mayo de dos mil once (2011)

201° y 151°

RECURSO: AP51-R-2011-006324

ASUNTO PRINCIPAL: AH52-X-2011-000010

MOTIVO: Cuaderno de Medidas Preventivas en Régimen de Convivencia Familiar

PARTE DEMANDANTE y RECURRENTE: H.J.O.H., venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad N° V.- 13.114.674.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE

RECURRENTE Y DEMANDANTE: Abogados J.V. y L.P., inscritos en el inpreabogado bajo los Nros. 110.629 y 127.826, respectivamente,

PARTE DEMANDADA: A.G.F., venezolana, mayor de edad y titular de la cédula de identidad Nro. V.- 13.737.309.-

NIÑA: SE OMITE LA IDENTIFICACION

DECISION APELADA: De fecha veinticinco (25) de marzo de dos mil once (2011), por el Juez del Tribunal Décimo Primero (11°) de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución.

I

Conoce este Tribunal Superior Tercero del recurso de apelación interpuesto por el abogado J.V., inscrito en el inpreabogado bajo el Nro. 110.629, en su carácter de apoderado judicial del ciudadano H.J.O.H., venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad N° V.-13.114.674, parte demandante, en el cuaderno separado contentivo de la incidencia de Medidas Preventivas de Régimen de Convivencia Familiar, signado con la nomenclatura AH52-X-2011-000010, en contra de la sentencia interlocutoria con fuerza definitiva, dictada en fecha veinticinco (25) de marzo de dos mil once (2011), por el Juez del Tribunal Décimo Primero (11°) de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución de este Circuito Judicial, mediante la cual se dio por desistida la oposición a la suspensión de la medida cautelar, por la falta de comparecencia de la parte actora a la audiencia fijada para tal fin, de conformidad con lo establecido en el artículo 466-E de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.-

En fecha seis (06) de abril de dos mil once (2011), se recibió el presente recurso, el cual se le dio entrada mediante auto de fecha trece (13) de abril de dos mil once (2011), de conformidad con lo establecido en el artículo 488-A de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, fijándose oportunidad para la formalización del mismo y para celebrar la Audiencia de Apelación.

En fecha veintisiete (27) abril de dos mil once (2011), el abogado J.V., actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, consignó escrito de fundamentación del recurso de apelación, constante de un (1) folio útil y seis (6) anexos.

En fecha once (11) de mayo de dos mil once (2011), se celebró la Audiencia de Apelación del recurso, de conformidad con lo establecido en el artículo 488-A de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, levantándose la respectiva Acta de Formalización, dejándose constancia de la comparecencia de los abogados J.V. y L.P., actuando en su carácter de apoderados judiciales del ciudadano H.J.O.H., parte recurrente en el presente recurso. Asimismo, en esa misma fecha, finalizado el lapso de sesenta minutos (60 min.) dispuestos en la audiencia de apelación por orden expresa del artículo 488-D de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, esta Alzada pasó a dictar el dispositivo del fallo, dejando constancia que la publicación del extenso del mismo se realizaría dentro de los cinco (5) días de despacho siguientes, tal y como lo establece el artículo 488-D de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

En fecha veinticinco (25) de marzo de dos mil once (2011), el Juez del Tribunal Décimo Primero (11°) de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución de este Circuito Judicial, levantó acta mediante la cual expuso:

En el día de hoy, Veinticinco (25) de marzo del 2011, siendo las nueve y treinta de la mañana (09:30 AM), día y hora fijados por este Juzgado, para que en el presente Cuaderno de Medidas N° AH51-X-2011-000010, contentivo del juicio que por REGIMEN DE CONVIVENCIA FAMILIAR, sigue el ciudadano H.J.O.H., contra la ciudadana A.G.F., padres de la niña SE OMITE LA IDENTIFICACION, tenga lugar la Audiencia de Oposición contra la decisión que suspendió el Régimen de Convivencia Familiar Provisional y sin pernocta, dictada por este Juzgado en fecha 18/01/2011, audiencia que se efectúa en estricto acatamiento de la decisión dictada en fecha 11/03/2011 (sic), por el Juzgado Superior Tercero de este Circuito Judicial de protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Area Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, por el ciudadano Juez, Abg. J.A.N.M., el Secretario, Abg. A.P. y el Alguacil a F.R., se deja constancia que el acto fue anunciado en la puerta de la Sala de Audiencia ubicada en la mezzanina (sic) N° 1 de este Circuito Judicial, se deja constancia que no compareció ninguna de las partes, ni por si ni por medio de Apoderado Judicial alguno; razón por la cual, el Juez de conformidad con lo establecido en el artículo 466-E de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, considera desistida la oposición presentada. Por último, se deja constancia que el presente acto no se grabó por cuanto no se contaba con los medios necesarios (cassetes). Es todo, terminó, se leyó y conformes firman.

PUNTO PREVIO

Examinadas las actas procesales del presente recurso de apelación, esta Juzgadora considera inminente un pronunciamiento previo antes de entrar a decidir el fondo del presente recurso, en virtud que la decisión recurrida fue dictada dentro del acta de fecha veinticinco (25) de marzo de dos mil once (2011), que se levantó a los efectos de dejar constancia de la oportunidad fijada por el Tribunal Décimo Primero de Primera Instancia para la realización de la audiencia de oposición a la suspensión de la medida cautelar consistente en un régimen de convivencia familiar provisional, y así tenemos que:

A tenor de lo dispuesto por esta Juzgadora, en sentencia de fecha once (11) de marzo de dos mil once (2011), dictada en el recurso signado con la nomenclatura AP51-R-2011-000795, considera importante señalar tal y como lo hizo en la referida sentencia, que el acta levantada en ocasión a la audiencia de oposición, no debió contener a su vez la resolución, toda vez que ambas actuaciones, acta y resolución, se excluyen mutuamente y el principal fundamento jurídico consiste en que las actas no son susceptibles de apelación, mientras que las sentencias, bien sean interlocutorias o definitivas, si lo son.

En consecuencia, el Juez, a los fines de garantizarle a las partes el derecho a la defensa, debió dictar su pronunciamiento de manera independiente del acta, es decir, una sentencia interlocutoria que sea susceptible de apelación.

Así pues, entendiéndose lo que significa acta, debe quedar claro que la misma solo puede ser impugnada por falsedad. Dejando constancia en las actas de lo sucedido en las audiencias y de lo alegado por las partes, así como de las consecuencias y todo aquello que tenga que ver con la audiencia en si, reservándose las resoluciones o sentencias interlocutorias para las providencias de lo pretendido por las partes, toda vez que ello, involucra un mérito que se encuentra protegido por una doble instancia garantista del derecho a la defensa del justiciable, como señalamos antes.

A modo de ejemplo, veamos que ha dicho la Sala Constitucional al respecto: en sentencia de fecha 06/05/2005, con ponencia del Magistrado FRANCISCO ANTONIO CARRASQUERO LOPEZ.

…Ante tal realidad, esta Sala considera, bajo los supuestos del presente análisis, establecer la posibilidad de que en el momento en que se suscite tal situación y cuando la complejidad del caso lo amerite, se difiera el pronunciamiento del dispositivo del fallo dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes, oportunidad en la cual deberá reducir en forma de acta el fallo con la motivación que soporte el dispositivo, en aplicación extensiva del artículo 158 eiusdem, dejándose constancia en el acta de la audiencia preliminar la identificación de la parte compareciente y la no asistencia de la parte demandada, -de ser el caso- sin mayor abundamiento en cuanto a la presunción de admisión de los hechos, para que no sea confundida ésta con la decisión a que alude el tan referido artículo 131 ibídem, que activaría el ejercicio subjetivo de los recursos ordinarios contra dicha decisión...

Como podemos extraer de la sentencia anterior, el dispositivo de un fallo, no constituye la sentencia en si y por ello se hace mediante acta, lo cual a su vez la hace inacatable en apelación y deberá la parte afectada, expresar la publicación del extenso, a objeto de impugnar el fallo mediante el recurso de apelación, pues este último es susceptible de apelación.

En consecuencia a lo expuesto, esta Juzgadora llega a la libre convicción razonada ut supra, de que, no obstante que la decisión apelada se encuentre vertida dentro de un acta, se hace procedente en derecho el recurso de apelación, toda vez que no debe prevalecer en el caso de marras, el formalismo sobre el debido proceso en el derecho a la defensa de las partes, máximo cuando el error en el procedimiento no es atribuible a la parte recurrente, por lo que deberá oírse el recurso, , como sise tratara de una interlocutoria, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 488 del Capitulo IV de nuestra ley especial. Y así se decide.

DE LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACION

En fecha veintisiete (27) abril de dos mil once (2011), el abogado J.V., en su carácter de apoderado judicial del ciudadano H.J.O.H., consignó escrito de fundamentación del recurso de apelación, en el cual alega que su patrocinado no pudo comparecer a la audiencia de oposición como se puede observar del justificativo que reposa en los autos del expediente, consignado por este representante judicial en la breve oportunidad. Igualmente es el caso que el Tribunal a quo, actuando con celeridad, fijó la audiencia de oposición a la medida preventiva al segundo día de despacho, conforme a lo establecido en el artículo 466-D de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, aun cuando el referido artículo otorga hasta cinco días para su celebración. Que quien presenta este escrito de formalización, tuvo ese mismo día y hora, audiencia preliminar por ante el Juzgado Séptimo de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Miranda con sede en Guarenas, como se puede observar del Acta de Audiencia Preliminar que consigna a los autos del presente recurso, constante de cinco (5) folios útiles; que igualmente el otro apoderado judicial, Abogado L.P. se encontraba en una sesión de rehabilitación médica, en la Urbanización Prados del Este, como se puede observar de la constancia que también consigna a los autos.

Que la presente apelación se realiza a fin de obtener su decreto, para que el Juzgado a quo fije nueva oportunidad para realizar la referida audiencia de oposición a la medida preventiva que priva a su representado de poder compartir con su hija, por cuanto le fue suspendido el régimen de convivencia familiar. Que es menester señalar a esta Alzada, que el momento para el cual fue fijada la audiencia de oposición fue el mas breve, no permitiendo a los interesados poder acudir oportunamente. Que conforme a lo dispuesto en el artículo 466-E de la Ley especial, consignaron los respectivos justificativos de inasistencia a fin de que se ordene al Tribunal a quo la celebración de la audiencia in comento. que por demás esta mencionar que su representado, no le ha sido permitido ver a su hija desde hace aproximadamente cuatro meses, siendo victima de la madre de su hija, quien no le permitió en primer momento disfrutar de la compañía de ésta en la oportunidad y condiciones fijadas por el a quo, y posteriormente por el empleo de estrategias legales dilatorias, le esta siendo arrebatado su derecho constitucional a criar, educar, formar y asistir a su hija, como lo estipula nuestra Carta Magna. En consecuencia pide que de acuerdo a las máximas se acuerde con lugar los pedimentos aquí esgrimidos.

II

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

De las actas procesales que conforman el presente asunto se observa que, el Juez del Tribunal Décimo Primero de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución de éste Circuito Judicial, procedió a declarar desistida la oposición a la suspensión de medidas preventivas interpuesto contra el ciudadano H.J.O.H., mediante acta de fecha veinticinco (25) de marzo de dos mil once (2011). Del mismo modo se observa, que el apoderado judicial del prenombrado ciudadano, procedió a manifestar mediante diligencia en esa misma fecha, lo siguiente:

…Por cuanto este Despacho había fijado audiencia de oposición a las medidas preventivas para este día de hoy, y por cuanto consta en autos acta por medio la cual el Tribunal considera desistida la oposición presentada, en este orden de ideas manifiesto a este honorable Tribunal que la insistencia al referido acto es justificable y en consecuencia solicito a este Despacho fije oportunidad para consignar el referido justificativo, a fin de celebrar audiencia de oposición a la medida preventiva contentiva de las suspensión del régimen de convivencia familiar dictada por este Despacho en fecha dieciocho (18) de enero de dos mil once (2011)…

En fecha 28/03/2011, la parte recurrente presentó ante el a quo, justificativo de inasistencia a la audiencia de oposición a la medida. En fecha 29/03/2011, el Tribunal a quo, dicto auto mediante el cual negó lo solicitado por el abogado J.V., en su carácter de apoderado judicial del ciudadano H.J.O.H..

Ahora bien, es menester para esta Juzgadora, antes de entrar al fondo del tema decidhendum, establecer la normativa expresa de Ley atinente al presente asunto, con el objeto de interpretar la misma, aplicarla al caso de marras y dilucidar en consecuencia, la procedencia o no de la pretensión planteada, y así tenemos:

Dispone el artículo 466-E de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes lo siguiente:

Artículo 466-E. No comparecencia a la audiencia de oposición a las medidas preventivas. Si la parte contra quien obra la medida preventiva no comparece sin causa justificada, a la audiencia de oposición a las medidas preventivas se considera desistida la oposición presentada.

Si la parte que solicitó la medida preventiva no comparece sin causa justificada a la audiencia de oposición se debe continuar con ésta hasta cumplir su finalidad

( subrayado nuestro).

La norma en cuestión, contempla varias situaciones que iremos dilucidando una por una, con el objeto de comprender la forma de sustanciación de la misma, el modo de su materialización y los diversos efectos que produce, según de quien devenga la incomparecencia a dicha audiencia.

Lo primero que se observa de la norma en su primera parte, es lo relativo a los efectos que produce la incomparecencia de la parte contra quien obra la medida, caso en el cual se considera desistido el procedimiento y terminado el proceso, como sucedió en el caso de marras. No obstante, el legislador establece en la misma norma, en el mismo aparte, que ese será el efecto, si la incomparecencia es injustificada, con lo cual, por argumento en contrario, se está refiriendo el legislador a que el no presente en la audiencia preliminar puede justificar la inasistencia, alegando el caso fortuito o la fuerza mayor, como causa extraña no imputable a la parte o a las partes ausentes en la audiencia preliminar, como las razones justificativas de la incomparecencia.

La Sala Social se ha pronunciado en cuanto al caso fortuito o fuerza mayor, como una causa no imputable a las partes, las cuales los eximiría de las consecuencias jurídicas negativas frente a su incomparecencia a alguno de los actos procesales a que hace referencia la Ley. Así, en sentencia de fecha 08 de Diciembre de 2004, N° 1563, dicha Sala expuso:

...Tales causas no imputables que configuran el incumplimiento involuntario del deudor, según la norma ut supra mencionada, se corresponden con el caso fortuito y la fuerza mayor, sin embargo, ante tal caracterización rigurosa, la sala ha considerado en reiteradas oportunidades, flexibilizar el patrón de la causa extraña no imputable, no sólo a los supuestos de caso fortuito o fuerza mayor, sino a aquellas eventualidades del quehacer humano que impongan cargas complejas o irregulares que obliguen a las partes a no cumplir con sus obligaciones, siendo que esta extensión de las causas liberativas de la obligación de comparecencia a las audiencias, sobrevienen como una excepción de aplicación restrictiva, a criterio de quien juzga.

De allí que la valoración y categorización de una causa extraña eximente de responsabilidad, bien se trate del caso fortuito o fuerza mayor o cualesquiera otro acontecimiento del quehacer humano que releve a las partes de la obligación de comparecencia a los actos estelares del proceso, resulta de la soberana apreciación que de dichos hechos ejecuten los jueces de instancia...

Por ello, el legislador en nuestra Ley especial, se refiere constantemente, a causa justificada y no al caso fortuito o fuerza mayor, que si bien como lo señala la Sala Social, se trata de lo mismo, en esta materia se flexibiliza por su propia naturaleza intrínseca.

Al hilo de lo analizado, respecto de la justificación de las partes a la incomparecencia a la audiencia u otros actos procesales, queda entonces a.e.i.d. que manera se va a plantear el caso fortuito y fuerza mayor y ante que juez de instancia. En la materia de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, no obstante que el legislador establece la posibilidad de justificación de incomparecencia de las partes a los actos procesales (466-E ), nada dice el legislador respecto a su tramitación.

Ahora bien, retomando el asunto de las actas procesales, observa quien suscribe, que en el presente caso, la parte contra quien obró la suspensión de la medida preventiva consistente en un régimen de convivencia familiar provisional, no acudió a la audiencia de oposición, por lo que el juez a quo acogiéndose a lo expresamente dispuesto por el legislador de manera expresa en el artículo 466-E, consideró desistida la oposición a la suspensión de dicha medida, mediante acta de fecha 25/03/2011, lo cual en criterio de esta Juzgadora, el Juez a quo actúo ajustado a derecho y en cumplimiento de los extremos legales exigidos en dicha norma.

Del mismo modo, como arriba se señaló, el apoderado judicial de la parte recurrente, mediante diligencia ante el a quo, alegó el caso fortuito o fuerza mayor como causa de la incomparecencia, incluso consignando documento donde constaba la justificación por la incomparecencia de su representado judicial, y vista la negativa del a quo de fijar nueva oportunidad para la realización de la audiencia de oposición, procedió a ejercer el recurso de apelación contra el acta que se levantó a los efectos de dejar constancia de la oportunidad fijada por el Tribunal Décimo Primero de Primera Instancia para la realización de la audiencia de oposición a las medidas y en la cual se declaró desistida la oposición planteada por éste.

Es en este estado, es donde le surge a las partes y al mismo Juez, la incertidumbre jurídica del cómo y ante qué instancia debe plantear la parte interesada sus razones o motivos justificados para su incomparecencia, y que lapso de tiempo tienen para ello con el objeto de ofrecer sus medios probatorios de manera de revertir el efecto negativo causado por su incomparecencia y de ese modo obtener un pronunciamiento del juez sobre la fijación de una nueva oportunidad para la audiencia, en este caso, para la audiencia de oposición a la suspensión de la medida, según lo dispuesto en el artículo 466-D de nuestra Ley especial.

En este sentido, esta Juzgadora considera, que existe un vacío legal, por no encontrarse en nuestra Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, una norma que establezca un procedimiento a los efectos del trámite del caso fortuito o fuerza mayor, por lo que, en cumplimiento del artículo 452 ejusdem, debemos recurrir primeramente a la supletoriedad de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo o en su defecto, al Código de Procedimiento Civil.

A pesar de dicho vacío legal, nuestra Ley especial si contempla de manera expresa, la forma en que debe ser oído el recurso de apelación, según la sentencia sea definitiva, interlocutoria que produce gravamen e interlocutorias que ponen fin al proceso, tal y como se desprende del artículo 488 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, pero antes de entrar al fondo de esta normativa, es preciso dilucidar una posible supletoriedad sólo en lo atinente al tratamiento procesal del caso fortuito o fuerza mayor.

En cuanto al caso fortuito y fuerza mayor, la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, establece en sus artículos 130, 135 y 151, cómo debe ser procesado el caso fortuito y fuerza mayor en las distintas audiencias del proceso y así tenemos:

Artículo 130. “...Si el demandante no compareciere a la audiencia preliminar, se considerará desistido el procedimiento, terminando el proceso mediante sentencia oral que se reducirá en un acta, la cual deberá publicarse en la misma fecha. Contra esta decisión, el demandante podrá apelar a dos (2) efectos por ante el Tribunal Superior del Trabajo competente, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes.

Parágrafo Primero: El desistimiento del procedimiento solamente extingue la instancia, pero el demandante no podrá volver a proponer la demanda antes que transcurra noventa (90) días continuos.

Parágrafo Segundo: Dentro los cinco (5) días hábiles siguientes al recibo del expediente, el Tribunal Superior del Trabajo decidirá oral e inmediatamente la apelación, previa audiencia de parte, pudiendo ordenar la realización de una nueva audiencia preliminar, cuando a su juicio existieren fundados y justificados motivos o razones de la incomparecencia del demandante por caso fortuito o fuerza mayor plenamente comprobables, a criterio del Tribunal. La decisión se reducirá en forma escrita y contra la misma será admisible el recurso de casación, si alcanzare la cuantía a que se refiere el artículo 167 de esta Ley, y se intentare dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a dicha decisión.

En todo caso, si el apelante no compareciere a la audiencia fijada para decidir la apelación, se considerará desistido el recurso intentado.

Parágrafo Tercero: Si el recurrente no compareciere a la audiencia fijada para resolver la apelación, se considerará desistido el recurso de casación, y se condenará al apelante en las costas del recurso...”.

Como puede observarse, del contenido de la norma transcrita, se evidencia: que el caso fortuito o fuerza mayor se eleva al juez superior, mediante el recurso de apelación que se oye en ambos efectos y de manera inmediata, lo cual no se subsume en el caso de marras, por lo que, en criterio de quien aquí decide, no debe ser aplicado este artículo como supletorio de nuestra Ley especial, por no subsumirse los hechos relativos al presente recurso, dentro del supuesto de la norma en cuestión.

Artículo 135: “...Concluida la audiencia preliminar sin que haya sido posible la conciliación ni el arbitraje, el demandado deberá, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes, consignar por escrito la contestación de la demanda, determinando con claridad cuáles de los hechos invocados en la demanda admite como ciertos y cuales niega o rechaza, y expresar asimismo, los hechos o fundamentos de su defensa que creyere conveniente alegar. Se tendrán por admitidos aquellos hechos indicados en la demanda respectiva, de los cuales, al contestar la demanda, no se hubiere hecho la requerida determinación, expuestos los motivos del rechazo, ni aparecieren desvirtuados por ninguno de los elementos del proceso.

Si el demandado no diera la contestación de la demanda dentro del lapso indicado en este artículo, se le tendrá por confeso, en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante. En este caso, el tribunal remitirá de inmediato el expediente al Tribunal de Juicio, quien procederá a sentenciar la causa, sin más dilación, dentro de los tres (3) días hábiles siguientes, al recibo del expediente, ateniéndose a la confesión del demandado…”.Vemos como nuevamente el legislador en este caso se refiere sólo a los efectos por incomparecencia únicamente del demandado y no así del demandante, valiendo el análisis antes efectuado, para el presente caso y por la misma motivación.

Artículo 151. “...En el día y la hora fijados para la realización de la audiencia de juicio, deberán concurrir las partes o sus apoderados, quienes expondrán oralmente los alegatos contenidos en la demanda y en su contestación, y no podrá ya admitirse la alegación de nuevos hechos.

Si no compareciere la parte demandante se entenderá que desiste de la acción; en este caso, el juez de juicio dictará un auto en forma oral, reduciéndolo a un acta que se agregará al expediente. Contra esta decisión podrá el demandante apelar en ambos efectos por ante el Tribunal Superior del Trabajo competente, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes.

Si fuere el demandado quien no compareciere a la audiencia de juicio, se tendrá por confeso con relación a los hechos planteados por la parte demandante, en cuanto sea procedente en derecho la petición del demandante, sentenciando la causa en forma oral con base a dicha confesión; sentencia que será reducida en forma escrita, en la misma audiencia de juicio. El demandado podrá apelar la decisión en ambos efectos, dentro del lapso de cinco (5) días hábiles, contados a partir de la publicación del fallo.

En las situaciones anteriormente referidas serán consideradas como causas justificativas de la incomparecencia de las partes el caso fortuito o fuerza mayor, comprobables a criterio del tribunal.

En los casos de apelación, el Tribunal Superior del Trabajo respectivo decidirá sobre la misma, en forma oral e inmediata, previa audiencia de parte, en un lapso no mayor de cinco (5) días hábiles siguientes a partir del recibo del expediente. Siempre será admisible recurso de casación contra dichas decisiones, si la cuantía excediere del monto establecido en el artículo 167 de esta Ley.

Si ninguna de las partes compareciere a la audiencia, el proceso se extinguirá y así lo hará constar el juez, en acta que inmediatamente levantará al efecto…”.

Como vemos, del análisis efectuado ut supra, se evidencia, que la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, no es aplicable supletoriamente por las razones de derecho expuestas, ni por analogía, en virtud de no existir el procedimiento de medidas cautelares que si esta consagrado en nuestra ley especial, así como por las razones que se desprenden de nuestra propia normativa y que de inmediato analizaremos a la luz de lo preceptuado en el artículo 488 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes:

Artículo 488 LOPNNA:“… De la sentencia definitiva, se oirá apelación libremente, salvo disposición especial en contrario. Si la sentencia definitiva es sobre acción de protección, Colocación familiar y en Entidades de atención, Régimen de convivencia familiar, Obligación de manutención y responsabilidad de crianza, se admitirá apelación únicamente en el efecto devolutivo. Si la sentencia definitiva es sobre establecimiento de un nuevo acto de estado civil, no tendrá apelación, a menos que haya habido oposición, caso en el cual la sentencia será apelable. Al proponerse la apelación contra la sentencia que puso fin al juicio, quedan comprendidas en ellas las interlocutorias que hubieren producido un gravamen no reparado en las mismas. De la sentencia interlocutoria que ponga fin a la controversia, se oirá apelación en ambos efectos…”.

Obsérvese, que el legislador de manera expresa en nuestra Ley especial, dejó establecido de manera diáfana, que las sentencias interlocutorias que causan un gravamen, pero que no ponen fin al proceso, tienen apelación diferida, es decir, junto con la sentencia definitiva, si la parte ejerce dicho recurso. Al respecto, señala el Dr. E.D., miembro de la comisión redactora de nuestra vigente Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en su ponencia sobre Los Recursos en la Reforma Procesal de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, que:

… Para aumentar la concentración procesal, se eliminó la apelación inmediata de las interlocutorias, porque la mayoría de las veces el trámite era tan lento, que llegada la oportunidad para decidir el mérito, todavía no se había emitido pronunciamiento sobre la incidencia, lo cual además se prestaba a ciertas inconsistencias entre las decisiones cuando no a contradicciones por el hecho que las decisiones correspondían a jueces superiores distintos. Para ello se adoptó un sistema idéntico a la casación reservada o diferida, que va a permitir que al proponer la apelación contra la sentencia que puso fin al juicio, queden comprendidas en ella las interlocutorias que hubieren producido un gravamen no reparado en la misma, sin necesidad que el recurrente tenga que indicarlo al interponer su apelación, pues se presume que el recurso las comprende a todas, teniendo sólo que indicar en su formalización los motivos que tiene para cuestionar cada decisión y dejando a salvo, la apelación contra las interlocutorias con fuerza de definitiva, las cuales conservan su apelación inmediata…

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De manera que no es posible establecer supletoriedad alguna en relación con la norma laboral antes analizada, por lo contrario, difiere absolutamente de la normativa de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente. Ello es así, porque simplemente la materia laboral es completamente distinta a la materia de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, ya que en esta última, se encuentran involucrados derechos y garantías constitucionales e internacionales de derechos humanos, que recaen directamente en la persona humana, más que sobre un patrimonio, afectando su entorno bio-psico-social y por ende, al grupo familiar, célula fundamental de la sociedad, por lo que en esta materia, amparada por la Doctrina de la Protección Integral, debe regir siempre como base fundamental, el Principio rector de dicha Doctrina, que no es otro que el Principio de Prioridad Absoluta de los niños, niñas y adolescentes, frente a todos los demás integrantes de la sociedad, así como frente a todos los órganos competentes en sus derechos, bien administrativos o judiciales, todo en v.d.P.O. o norte: Principio del Interés Superior del Niño, previsto en la Ley, en la Constitución y en los Tratados Internacionales de nuestra República.

Partiendo de este privilegio otorgado por la ley a los más pequeños, es menester entonces fundamentar las decisiones que involucren sus derechos y garantías, no sólo en los principios antes mencionados, sino en los principios procesales de celeridad y economía procesal, principios que por demás se dirigen a garantizar la Tutela Judicial Efectiva contemplada en nuestra Carta Magna en su artículo 26 y sólo así daremos cumplimiento al cambio de paradigma en nuestra materia de Niños, Niñas y Adolescentes, que como dijéramos antes, no puede ser equiparada jamás a la materia laboral por los fundamentos antes expuestos.

Queda entonces en cabeza de esta Juzgadora, a falta de pronunciamiento del legislador sobre cómo debe proponerse el caso fortuito o fuerza mayor como causas justificadas de incomparecencia a cualquiera de los actos del proceso, con el objeto de evitar los nefastos efectos que puedan ocasionar, para lo cual esta Alzada interpreta lo siguiente:

Es del criterio de quien aquí decide, y ante la falta de normativa en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo que pueda aplicarse supletoriamente, debe recurrirse a la otra fuente como lo es el Código de Procedimiento Civil; por tanto, determina esta Juzgadora que el caso fortuito o fuerza mayor debe ser propuesto ante el juez de la causa, tal y como lo ha establecido el legislador patrio en el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil, el cual dispone:

Artículo 607 CPC: “…Si por resistencia de una parte a alguna medida legal del juez, por abuso de algún funcionario, o por alguna necesidad del procedimiento, una de las partes reclamare alguna providencia, el juez ordenará en el mismo día que la parte conteste en el siguiente, y hágalo esta o no, resolverá a mas tardar, dentro del tercer día, lo que considere justo; a menos que haya necesidad de esclarecer algún hecho, caso en el cual, abrirá una articulación de ocho (8) días sin término de distancia.

Si la resolución de la incidencia debiere influir en la decisión de la causa, el juez decidirá la resolución en la sentencia definitiva; en caso contrario decidirá al noveno día...”. ( subrayado nuestro).

Es conocido el hecho, que en la práctica forense en materia Civil y Mercantil, ésta ha venido siendo en todos los tiempos, el medio más inmediato para la solución de las incidencias, incluso, para las incidencias de caso fortuito o fuerza mayor alegado por las partes en su defensa ante el juez a quo, con el objeto de reabrir los lapsos procesales e impedir los nefastos efectos que puedan causar, dependiendo del caso, la incomparecencia de alguna de las partes; y mas aun, cuando alguna de ellas tiene causas justificadas que demuestren que su incomparecencia al acto se debió a una causa extraña no imputable; entonces se abre una articulación probatoria ante el mismo juez de la causa, quien decidirá de acuerdo a los medios probatorios ofrecidos por el interesado, la procedencia o no de la reapertura del acto y si esta decisión fuere negando la pretensión, la misma tendrá recurso de apelación en ambos efectos por poner fin al proceso y será entonces, cuando el juez superior deberá revisar si existe o no la comprobación en autos, que justifiquen las causas de incomparecencia del peticionario, de acuerdo a los medios probatorios aportados y valorados por el a quo, con el objeto de dilucidar si el juez de la causa, dictó la sentencia interlocutoria con fuerza de definitiva, en cumplimiento de los extremos de ley, caso contrario, anulará el fallo y entrará a conocer en segunda instancia con el objeto de decidir si la pretensión del recurrente prospera en derecho de acuerdo a la revisión y valoración que haga de nuevo a los medios probatorios aportados por la parte interesada ante el juez a quo.

Es lógico el planteamiento anterior, considerando que la incidencia del caso fortuito o fuerza mayor, debe tener la garantía de ser tramitada ante una doble instancia, con el objeto de garantizar el debido proceso establecido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con lo establecido en el artículo 8° de la Ley Aprobatoria de la Convención Americana sobre Derechos Humanos Pacto de San J.d.C.R., este último por aplicación del artículo 23 constitucional, tal y como lo decidió la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 09 de Octubre de 2.001, en el juicio de J.M.D.S., que reiteró criterio del 15 de Marzo de 2000; toda vez que depende de un acervo probatorio ajeno a la causa principal, pero que se dirige a la obtención de una sentencia interlocutoria con fuerza de definitiva que pone fin al proceso, por lo que los medios probatorios promovidos a los efectos de demostrar el caso fortuito o fuerza mayor, deben ser conocidos por ambos jueces, tanto por el juez de primera instancia, como por el juez de segunda instancia.

Dicho lo anterior, es entonces la sentencia del a quo que rechaza la reapertura del acto procesal por no haber sido demostrado el caso fortuito o fuerza mayor durante la articulación probatoria, la que tiene recurso de apelación en ambos efectos y el juez superior, revisados los medios probatorios, decidirá si procede la reposición de la causa al estado de fijar nueva oportunidad para la realización del acto, es decir, su reapertura.

No sucede lo mismo, en criterio de quien aquí suscribe, con la apelación de la sentencia que pone fin al proceso, como la del caso de marras que pone fin a la controversia cautelar, pues esta sólo puede ser atacada por vicios legalmente establecidos que la hacen susceptible de nulidad, es decir, por no haber sujetado su fallo el juez de la causa a los extremos legales, por lo que nunca podría el juez superior declarar la nulidad de dicha sentencia, si para el momento de la publicación de la misma, el Juez a quo lo hizo ajustado a los extremos de ley de la invocada norma y sin siquiera tener conocimiento de la existencia del caso fortuito o fuerza mayor que amparaban al demandante, por lo que al no existir vicios en dicho fallo, no prospera su nulidad y consecuente reposición.

Respecto a la forma como debe ser oído el recurso de apelación en nuestra Ley especial, según se trata de sentencias interlocutorias con fuerza de definitiva que pongan fin al proceso, sentencias interlocutorias que causan gravamen y sentencias definitivas, según lo señalamos ut supra, la apelación diferida de las sentencias interlocutorias que causan gravamen y que por orden del artículo 488 deben ser decididas en la sentencia, causa una dilación indebida en el proceso, como veremos a continuación. De acuerdo a lo dispuesto en el artículo 466-E ejusdem, la incomparecencia de la parte contra quien obró la medida ocasiona el nefasto efecto de considerar desistida la oposición a la misma, siendo entonces una sentencia interlocutoria con fuerza definitiva que pone fin al proceso cautelar, por lo que por disposición expresa de Ley su apelación va a ser oída de forma inmediata en ambos efectos.

En razón de lo antes expuesto, concluye quien aquí interpreta, que de conformidad con el criterio trascrito ut supra, existen indudablemente cuatro (4) argumentos jurídicos, que hacen llegar a esta juzgadora a la libre convicción, de que el caso fortuito o fuerza mayor debe ser planteado ante el juez de la causa:

1).- El debido proceso, en su derecho a la defensa contemplado en el artículo 49 de la CRBV, concordado con el artículo 8° de la Ley Aprobatoria de la Convención Americana sobre Derechos Humanos Pacto de San J.d.C.R., este último por aplicación del artículo 23 constitucional, traducido en el derecho a la doble instancia; 2).- La norma expresa del legislador en nuestra Ley especial, sobre el modo en que se oye el recurso de apelación, según sean las sentencias apeladas interlocutorias con fuerza de definitiva que ponen fin al proceso; interlocutorias que causan gravamen o sentencias definitivas; 3).- La imposibilidad de atacar una sentencia que cumple con todos sus extremos de ley, por causas ajenas a ella, es decir, por un caso fortuito o fuerza mayor no dilucidado en dicha sentencia y por último y no menos importante, por los principios de economía y celeridad procesal, los cuales a su vez inciden en una eficaz y segura Tutela Judicial Efectiva, principio norte contemplado en nuestra Constitución, para todos los procedimientos que se dirigen a alcanzar el máximo valor: la justicia, y 4).- La materia espacialísima en virtud del sujeto: el mas chiquito.

Luego del exhaustivo análisis precedentemente expuesto y la interpretación con la que esta juzgadora pretende llenar el vacío legal existente en nuestra Ley especial, concluye quien aquí decide con fundamento a la libre convicción razonada, de que lo más conveniente y saludable con base a los principios de celeridad y economía procesal, así como para la obtención de una verdadera Tutela Judicial Efectiva, que el caso fortuito y la fuerza mayor como causas extrañas no imputables a la parte incompareciente a la audiencia contemplada en artículo 466-E, debe ser tramitada de acuerdo a la incidencia prevista en el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil, en virtud de disponer dicha incidencia, del recurso de apelación en ambos efectos para la negativa del a quo a reaperturar el lapso procesal, como igualmente lo contempla el artículo 488 de nuestra especial Ley, pero además de ello, no se atenta contra la decisión del juez de instancia al no permitirse la nulidad de ésta cuando se encuentra dictada de acuerdo a los extremos de ley y previendo además, la doble instancia, garantía del derecho Constitucional al debido proceso. Asimismo considera esta juzgadora, que el caso fortuito o fuerza mayor, deberán ser alegados por las partes interesadas, dentro de los tres (3) días siguientes a la celebración de audiencia fijada, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 10 del Código de Procedimiento Civil.

Una vez propuesto el procedimiento anterior y adaptándolo al caso de marras, tendríamos que lo procedente en derecho sería lo siguiente: el presente recurso de apelación sería total y absolutamente improcedente por cuanto no debía el recurrente ejercer el recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juez, por considerar que hubo caso fortuito o fuerza mayor, a menos que el recurso se dirigiera al contenido de dicha sentencia, es decir, por contravenir orden expresa del legislador o por incumplimiento de los extremos legales dispuestos en el artículo 472 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, lo cual no es el caso, pues lo pretendido en dicho recurso, tal y como se evidencia de actas procesales, se dirige a argumentar el caso fortuito o fuerza mayor. Por lo que en el caso de marras, lo procedente en derecho era presentarle al juez a quo las pruebas del caso fortuito o fuerza mayor, al momento que lo alegó ante éste en su diligencia, solicitándole por supletoriedad de la Ley establecida en el artículo 452 de la Ley especial, la apertura del lapso probatorio dispuesto en el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil y no ejercer el recurso de apelación de la sentencia que declaró el desistimiento, todo ello con el objeto de que una vez probados la causa extraña no imputable, si así fuere, la juez se pronunciara mediante una resolución interlocutoria sobre la procedencia o no de la pretensión y si ésta fuere procedente, ordenara la reposición de la causa al estado de nueva oportunidad para la fijación de la audiencia en cuestión.

Del mismo modo, de acuerdo al criterio aquí interpretado, la parte interesada podía recurrir ante el juez de alzada, lo cual no hizo, contra el auto que el juez a quo dictó a los fines de proveer sobre las razones esgrimidas por el demandante en su diligencia, negando la fijación de una nueva oportunidad para la audiencia de oposición a la suspensión de la medida cautelar. Sin embargo, observa esta juzgadora, que aún y cuando el demandante diligenció arguyendo sus razones de incomparecencia y a la vez ejerció el recurso de apelación, lo procedente jurídicamente hablando era, que el juez en virtud del principio Iura Novit curia que no es otra cosa que “el juez conoce el derecho”, con las facultades que le otorga dicho principio procesal, proveyera de ser procedente por ser presentado en el lapso legal, instando a la parte a consignar los medios probatorios dirigidos a demostrar el caso fortuito o fuerza mayor o a admitir los que le fueren presentados según sea el caso y una vez valorados éstos, dictara una resolución dirigida a la procedencia o no de una nueva fijación de la audiencia y como se señaló ut supra, es contra esa decisión, que procedía el recurso de apelación.

Para finalizar esta juzgadora interpreta, que los nueve (9) días que se requieren para el trámite de la incidencia del 607, son muchísimo mas garantistas de los principios de celeridad y economía procesal y de una consecuente Tutela Judicial Efectiva, que deben ser nortes en la administración de justicia de los mas débiles jurídicos de nuestro Sistema Judicial, como señaláramos antes.

Por consiguiente, de acuerdo al criterio sostenido por esta Juzgadora precedentemente trascrito, el presente recurso prospera en derecho, pero no por las causas aducidas por el recurrente, sino por considerar quien aquí decide, con el derecho que le otorgada el artículo 488-D penúltimo aparte, de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y conforme a la libre convicción razonada, la falta de disposición expresa en nuestra, por lo que se debe la reponer de la causa, con fundamento en el artículo 211 del Código de Procedimiento Civil, al estado en que el juez a quo, dé apertura a la articulación probatoria en la incidencia de caso fortuito o fuerza mayor, de acuerdo a lo establecido en el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil, y así se declarará en el dispositivo del presente fallo, siendo la brevedad y celeridad procesal en esta materia de niños,, niñas y adolescentes, principios esenciales para la obtenci+on de la justicia expedita de éstos. Así se establece.

Finalmente, a modo de reflexión, valgan las palabras de S.G.: “...No sólo por piedad y simpatía, mucho menos por caridad, debe protegerse a los niños, porque ellos representan el porvenir de la humanidad, ya que en sus manos estará su destino...”.

III

DISPOSITIVA

En mérito de las anteriores consideraciones, este TRIBUNAL SUPERIOR TERCERO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRIBUNAL DE PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS Y NACIONAL DE ADOPCION INTERNACIONAL, administrado justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

Primero

CON LUGAR el presente recurso de apelación interpuesto por el abogado J.V., inscrito en el inpreabogado bajo el Nro. 110.629, en su carácter de apoderado judicial del ciudadano H.J.O.H., venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad N° V.- 13.114.674, parte demandante, en el cuaderno separado contentivo de la incidencia de Medidas Preventivas de Régimen de Convivencia Familiar, signado con la nomenclatura AH52-X-2011-000010, en contra de la sentencia dictada en fecha veinticinco (25) de Marzo de dos mil once (2011), por el Juez del Tribunal Décimo Primero (11°) de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación de este Circuito Judicial, en la que dio por desistida la oposición a la medida por inasistencia de las partes a la audiencia, pero no por las razones aducidas por el recurrente, sino por considerar quien aquí decide, conforme a la libre convicción razonada, que a falta de disposición expresa en nuestra Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, esta Juzgadora procede a llenar el vacío legal de la siguiente manera: el caso fortuito y la fuerza mayor como causas extrañas no imputables a las partes incomparecientes a las audiencias contempladas en la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes, debe ser tramitadas de acuerdo a la incidencia prevista y sancionada por el legislador en el artículo 607, en concordancia con el artículo 10 ambos del Código de Procedimiento Civil, y así decide.

Segundo

Se ordena la reposición de la causa con fundamento en el artículo 211 del Código de Procedimiento Civil, al estado en que el juez a quo, dé apertura a la articulación probatoria en la incidencia de caso fortuito o fuerza mayor, de acuerdo a lo establecido en el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil, antes citado, considerando que dicha incidencia, debe contar con la garantía de ser tramitada ante una doble instancia, derecho a la defensa establecido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y así se decide.-

Publíquese y Regístrese

Dada, firmada y sellada en este Tribunal Superior Tercero del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional. En Caracas, a los trece (13) días del mes de mayo de dos mil once (2011). Años: 201° de la Independencia y 151° de la Federación.-

LA JUEZ SUPERIOR,

LA SECRETARIA,

DRA. YUNAMITH MEDINA

Abg. Y.G.

En horas de despacho del día de hoy, se registró y publicó la anterior decisión, siendo la hora reflejada en el Sistema Juris 2000.

LA SECRETARIA,

Abg. Y.G.

YYM/YG/MB**