Decisión nº PJ0572010000067 de Tribunal Superior Primero del Trabajo de Carabobo, de 9 de Julio de 2010

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR PRIMERO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO

EXPEDIENTE NÚMERO: GP02-R-2010-000174

PARTE ACTORA: H.A.R.

APODERADO JUDICIAL: C.A.M., J.P., A.M., R.R..

PARTE DEMANDADA: DOMÍNGUEZ & CIA S. A

APODERADO JUDICIAL: I.S., A.F.L.C., S.F.L.C., A.F.L.C.B.F.F.L., M.B.C., M.M.S., MARIYELCY ORDOÑEZ SALAZAR, O.S.G., FRANK TRUJILLO CALÓ Y CHRISTIE JOVANOVICH MANTILLA.

SENTENCIA: DEFINITIVA

MOTIVO: ENFERMEDAD PROFESIONAL

TRIBUNAL A-QUO: JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO.

DECISIÓN: PARCIALMENTE CON LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN EJERCIDO POR LA PARTE ACTORA. PARCIALMENTE CON LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN EJERCIDO POR LA PARTE ACCIONADA. MODIFICADO EL FALLO RECURRIDO.

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR PRIMERO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO

SENTENCIA DEFINITIVA

Exp. GP02-2010-000174.

Son remitidas las presentes actuaciones a este Tribunal con motivo del RECURSO DE APELACIÓN ejercido tanto por las partes ACTORA y ACCIONADA, en el juicio que por indemnizaciones proveniente de ENFERMEDAD PROFESIONAL, incoare el ciudadano H.A.R., venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad N° 4.657.185, representado judicialmente por los abogados C.A.M., J.P., A.M., R.R., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los N° 17.627, 118.361, 118.362 y 134.916, respectivamente, contra la sociedad de comercio DOMÍNGUEZ & CIA S. A, inscrita originalmente por ante el Juzgado de Primera Instancia en lo Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, el día 11 de Agosto de 1947, bajo el N° 879, Tomo 5-C, reformado sus estatutos por cambio de nombre y domicilio a la ciudad de V.E.C., reforma general de estatutos y posterior traslado a la ciudad de Caracas, inscritas por ante Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 09 de Noviembre de 2000, anotada bajo el N° 37, Tomo 201-A-Pro, el 18 de Abril de 2001, bajo el N° 28-A, y el 27 de Abril de 2004, bajo el N° 45, tomo 28-A, respectivamente. El cambio de domicilio a Caracas y todas sus actuaciones desde su constitución quedaron agregadas al expediente de la empresa que cursa ante el Registro Mercantil V de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 09 de Junio de 2004, anotada bajo el N° 46, Tomo 920-A, representada judicialmente por los abogados, representada judicialmente por los abogados I.S., A.F.L.C., S.F.L.C., A.F.L.C.B. , F.F.L., M.B.C., M.M.S., MARIYELCY ORDOÑEZ SALAZAR, O.S.G., FRANK TRUJILLO CALÓ Y CHRISTIE JOVANOVICH MANTILLA, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los N° 2.606, 7.277, 14.001, 27.325, 62.079, 30.903, 78.440, 95.557, 110.902, 110.908, 133.740, respectivamente.

I

FALLO RECURRIDO.

- Se observa de lo actuado a los folios 323 al 343, que el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en fecha 12 de Mayo del año 2010, dictó sentencia definitiva declarando: “…PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda por ENFERMEDAD PROFESIONAL incoara el ciudadano H.A.R., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número 4.657.185, representado por la abogado C.A., inscrita en el Inpreabogado bajo el número 17.627 , contra la DOMÍNGUEZ & CIA S.A, representada por el abogado en ejercicio F.F., inscrito en el Inpreabogado bajo el Número 30.903 en su orden y en consecuencia se condena a la empresa ya identificada en autos a pagar los siguientes conceptos y montos

- Daño moral: DIEZ MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 10.000.000) o BOLÍVARES fuerte (Bs. f. 10.000)

- Artículo 130 ord 4 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo de 2005 de Bsf. 73.000,

- ESTO HACE UN TOTAL A PAGAR DE Bs 83.000.000 o BF 83.000

- Referente a la Indexación la sala de casación social se ha pronunciado al respecto Sentencia de la sala de Casación Social con Ponencia del Magistrado LUIS EDUARDO FRANCESCHI GUTIÉRREZ caso: J.S. contra de la sociedad mercantil MALDIFASSI & CIA C.A de fecha 11 días del mes de noviembre 2008….

-

- No hay condenatoria en costas, por no haber vencimiento total.

-

Frente a la anterior resolutoria, ambas partes ejercieron el recurso de apelación, motivo por el cual las presentes actuaciones fueron recibidas en esta Alzada, por remisión que de ellas efectuare el Juzgado A-quo.

Por auto expreso se fijó oportunidad para la realización de la audiencia oral, pública y contradictoria resumida en el acta que precede. Se advierte, que la audiencia oral antes referida, se reprodujo en forma audiovisual, a tenor de lo prescrito en el artículo 166 de la Ley adjetiva Laboral.

Celebrada la audiencia oral, y habiendo esta Alzada pronunciado su decisión de manera inmediata, pasa a reproducir la misma en la oportunidad que ordena el articulo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

II

FUNDAMENTO DEL RECURSO DE APELACION

Las partes a los fines de fundamentar su medio de impugnación esgrimieron:

DEL ACTOR: En la oportunidad de celebrarse la audiencia oral, pública y contradictoria de apelación, la parte actora arguyó lo siguiente:

- Que el recurso de apelación ejercido solamente está referido a la apreciación que proporcionó la Juez A Quo con respecto al daño moral.

- Que al quedar demostrado el hecho ilícito, dado el incumplimiento de las normativas que produjeron la enfermedad ocupacional, considera mínima la indemnización del daño moral.

- Que somete a las máximas experiencias de este Tribunal la consideración de la indemnización por daño moral.

DE LA ACCIONADA: La parte accionada mediante escrito consignado a los folios 361 al 368, esgrimió lo siguiente:

- Que no existe plena prueba que el origen de la enfermedad sea ocupacional.

- Que los hechos afirmados por el actor en el libelo de demanda y en la audiencia de juicio son disímiles, alegando hechos nuevos.

- Que no existía en autos indicios sobre la supuesta enfermedad del actor, toda vez que, no existía constancia ni certificación de ninguna autoridad administrativa, por lo cual solicitó como defensa de previo pronunciamiento la inadmisibilidad de la acción.

- Que la prueba de experticia fue impugnada por cuanto no reunió las características o requisitos previstos en el artículo 451, 466 y 467 del Código de Procedimiento Civil, ni con los artículos 92, 93 y 97 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

- Que los expertos no aceptaron el cargo ni se juramentaron, no indicaron la oportunidad para el inicio de las practicas periciales, en sus resultas no indicaron el objeto de la experticia, no señalaron claramente la metodología empleada y las conclusiones son confusas.

- Que la Dra. A.J. al momento de la audiencia oral y pública de juicio señaló que estaba rindiendo declaración sobre la experticia ordenada por el Tribunal, de igual manera indicó que las dolencias del trabajador accionante eran multifactorial.

- Que debe desecharse la prueba de experticia por adolecer de los requisitos de Ley.

- Que la experticia no se realizó observando al actor realizando sus actividades, sino observando y entrevistándose con otros trabajadores ajenos a la causa.

- Que en el supuesto negado de considerarse que la enfermedad del actor es de origen ocupacional, solicita la ponderación de la edad del accionante, quien aún se encuentra activo en la empresa por lo que no está limitado para realizar sus labores.

- Que la parte actora no demostró el incumplimiento de la normativa prevista en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, por lo cual es improcedente la responsabilidad subjetiva.

- Que resulta improcedente la condenatoria por daño moral al no estar plenamente demostrada la existencia de una enfermedad de origen ocupacional.

Durante la audiencia oral, pública y contradictoria de apelación, esgrimió la demandada lo siguiente:

- Que en el presente caso no está evidenciado que se haya cumplido con la carga que la enfermedad que padece el trabajador sea de naturaleza ocupacional.

- Que son improcedentes los conceptos reclamados en el libelo de demanda, por cuanto la parte demandante nada probó con respecto al hecho ilícito, nada probó respecto al incumplimiento de normas sobre salud y seguridad laboral.

- Que no está demostrado que el supuesto daño que padece el trabajador sea producto del incumplimiento de normas sobre salud y seguridad en el trabajo.

- Que no consta en autos que el actor esté limitado, esté impedido para trabajar, el trabajador está activo en la sede de la empresa y se desempeña como aseador, tiene 57 años de edad, está trabajando sin mayores dificultades, lo que significa que está en capacidad de trabajar, que no está lesionado tal como lo indica en el libelo de demanda.

III

TÉRMINOS DEL CONTRADICTORIO

DE LA PRETENSIÓN DE LA PARTE ACTORA: (Folios 1-20)

Alega la parte actora en apoyo a su pretensión, lo siguiente:

• Que en fecha 28 de Abril de 1998, ingresó a prestar servicios para la accionada, en calidad de OBRERO DE MANTENIMIENTO.

• Que ingresó en perfecto estado de salud, pues fue declarado apto para el trabajo por el servicio médico de la empresa.

• Que su último salario fue la cantidad de Bs. 50,00 diarios.

• Que durante los primeros seis meses de la relación laboral, ejerció su trabajo en un área aproximada de 7.500 metros cuadrados, realizando las siguientes labores:

 Cargar 3 botellones diarios de agua durante los primeros 9 años de la relación laboral.

 Sacar 18 porrones de desperdicios como tierra, hierro, telas mojadas entre otros desechos, los cuales pesaban entre 60 o 70 kg., sin ningún implemento de seguridad. Dichos porrones debían moverse de la planta hasta el camión de basura y debía montarlos en el montacargas, bajar el porrón y vaciarlo en el camión de basura

 Limpiar y trapear la zona encomendada para su limpieza

• En enero de 2007, comenzó a presentar fuertes dolores en la zona lumbar al realizar los trabajos encomendados, como levantar y trasladar objetos pesados, con dolores tan fuertes que a veces no podía enderezarse, debiendo permanecer en esa posición por un rato hasta que el dolor disminuyera, para continuar con sus labores.

• En fecha 04 de febrero de 2007, acudió a la Asociación para el Diagnóstico en Medicina ASODIAM, en el Hospital Central de Maracay, para realizarse una resonancia magnética de columna lumbo sacra por presentar lumbalgia mecánica, siendo el diagnostico, el siguiente:

 El estudio señala OSTEOARTROSIS INCIPIENTE DE COLUMNA LUMBAR.

 DISCOPATIA EXTRUIDA INTRALIGAMENTARIA L5-S1 DE ORIENTACIÓN PARASAGITAL IZQUIERDA CON EFECTO COMPRESIVO TECAL RADICULAR IPSILATERAL RESPETANDO RAÍZ DERECHA…”.

• Que ante el dolor, en fecha 12 de Febrero de 2007, acudió al Centro Ambulatorio “Dr. Luis Guada Lacau”, siendo atendido por el médico Traumatólogo, D.L., quien le refirió hacerse fisioterapia y rehabilitación por el fuerte dolor que presentaba en la región lumbar.

• Con el transcurso del tiempo sus dolencias se intensificaron, razón por la cual, el 04 de Diciembre de 2007, el Dr. A.P., Jefe del Servicio Médico de la empresa envió un informe a Seguridad Industrial de la empresa demandada, donde indicaba que el trabajador se encontraba en condiciones de salud que no le permitían realizar movimientos de flexión y/o rotación del tronco de manera repetitiva, subir o bajar escaleras, levantar, halar, empujar objetos pesados ni laborar en horario nocturno.

• El 11 de Diciembre de 2007, el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales envía a la empresa oficio N° 000920, donde indican que el trabajador fue evaluado por esa dependencia por presentar lumbalgia supeditada a discopatia lumbar L5-S1, y se determinó que puede continuar trabajando pero limitando sus actividades que implicaran alta exigencia física.

• El 09 de agosto de 2008, se realiza otra resonancia magnética en la Asociación para el Diagnóstico en Medicina ASODIAM, en el Hospital Central de Maracay, donde se evidenció lo siguiente:

 Cambios de espondilosis lumbar.

 Disco artrosis degenerativa tipo II según la calcificación de módica a nivel L5-S1.

 Cambios degenerativos de los discos intervertebrales.

 Protuberancia anular medio-lateral izquierda L4-L5

 Pequeña hernia extruída central subligamentaria L5-S1.

• En fecha 24 de noviembre de 2008, el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, envió oficio N° 00232 en la que la Dra. A.J. ordenó la intervención del puesto de trabajo del actor, no debiendo realizar ninguna actividad que implicara alta exigencia física.

• De acuerdo a lo expuesto, el trabajador padece una enfermedad ocupacional, adquirida durante la prestación del servicio, la cual es: DISCOPATIA EXTRUIDA INTRALIGAMENTARIA L5-S1 DE ORIENTACIÓN PARASAGITAL IZQUIERDA CON EFECTO COMPRESIVO TECAL RADICULAR IPSILATERAL RESPETANDO RAÍZ DERECHA, DISCOARTROSIS DEGENERATIVA TIPO II SEGÚN LA CALCIFICACIÓN DE MÓDIC A NIVEL L5-S1; CAMBIOS DEGENERATIVOS DE LOS DISCOS INTERVERTEBRALES. PROTUBERANCIA ANULAR MEDIO-LATERAL IZQUIERDA L4-L5. PEQUEÑA HERNIA EXTRUÍDA CENTRAL SUBLIGAMENTARIA L5-S1, que le ocasiona una movilización disminuida y no puede caminar prolongadamente, ni subir o bajar escaleras ni levantar peso y debe realizar su faena con limitación.

• Que la enfermedad ocupacional que padece fue directamente ocasionada por la inobservancia de la empresa en las normas de higiene y seguridad industrial contempladas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo.

• Que la accionada no le notificó ni le advirtió al trabajador los riesgos que corría en la prestación del servicio, por tanto fue negligente e imprudente, ya que no lo instruyó debidamente sobre las condiciones de trabajo y las consecuencias que le acarrearía para su estado de salud físico y mental, al no dotarlo con las herramientas necesarias para realizar las actividades encomendadas, como levantar y trasladar objetos de peso excesivos para el cuerpo humano.

• Que la enfermedad que padece le ha dejado secuelas permanentes de carácter degenerativo, no pudiendo caminar por largos periodos de tiempo, subir o bajar escaleras, afectando su estado emocional por las molestias y sufrimiento que tiene.

• Que la accionada no le prestó la asistencia ni el auxilio necesario al trabajador, ya que él mismo costea sus fisioterapias.

• Que la accionada incurrió en hecho ilícito al no indemnizar al trabajador por el sufrimiento causado por la enfermedad ocupacional adquirida con ocasión del trabajo y por las secuelas que padece.

• Por lo expuesto procede a demandar a la accionada al pago de los siguientes conceptos:

1. Por la Discapacidad Parcial y Permanente: 365 días x 5 años = 1.825 días x Bs. F. 50,00 = Bs. F. 91.250,00, de conformidad con el artículo 129 ordinal 4º de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo.

2. Daño Moral: Bs. F. 80.000. De conformidad con el artículo 1185 del Código Civil.

   Total reclamado: Bs. F. 171.250,00

   Solicito la indexación, las costas y costos del proceso.

   CONTESTACIÓN DE DEMANDA. (Folios 231 al 239):

   Alega la accionada en descargo a la pretensión de la parte actora, lo siguiente

   Preliminar: SOBRE LA ADMISIBILIDAD DE LA PRETENSIÓN

1. En autos no existe prueba alguna de que el actor padezca hernia discal adquirida en el trabajo o con ocasión del mismo.

2. Que aún cuando padezca una hernia discal, no es suficiente para pretender insinuar que sea con ocasión del trabajo o adquirida en el mismo. Las máximas de experiencia reflejan que este tipo de lesiones se pueden adquirir por diversas causas, tales como: degenerativas, actividades deportivas, accidentes de tránsito, o actividades propias del hogar.

3. Que existe proliferación de demandas donde la supuesta víctima exagera los supuestos padecimientos e incapacidades alegadas.

4. Reflexión: ¿Cómo es posible que se demande por una supuesta enfermedad profesional sin tener prueba ni indicio de que la misma es de naturaleza ocupacional?

   Por lo expuesto, solicita el pronunciamiento previo de la admisibilidad de la demanda.

   Admitió como cierto y por ende exento de pruebas los siguientes hechos:

    Que la parte actora comenzó a prestar servicios paras u representada el 28 de abril de 1998, con el cargo de obrero de mantenimiento.

    El 11 de diciembre de 2008 se efectúo cambio de puesto de trabajo ordenado por el servicio médico de la empresa y por recomendaciones del INPSASEL, siendo su actual puesto de trabajo.

    Que al ingresar a prestar sus labores se encontraba apto para el trabajo, determinado así por el servicio médico de la empresa, pero ello no descarta que pueda presentar una patología degenerativa o congénita como aparentemente parece presentar el actor.

    Es cierto que el servicio médico de la empresa le envió un memorandum al Servicio de Seguridad Industrial de la empresa donde señala algunas limitaciones físicas que presentaba el trabajador para el trabajo, igualmente extensivas al ámbito extra laboral.

    Que su representada cuenta con montacargas, elevadores de cargas y señoritas, las cuales están a disposición del levantamiento de cargas no aptas para ser realizadas por el hombre.

   Hechos que niega:

   • Negó que el actor tuviera que cargar botellones de agua diariamente, ni sacar porrones de desperdicios, ni levantar objetos pesados.

   • Que tuviera que realizar movimientos en condiciones de trabajo disergonómicas.

   • Rechazó que el actor tuviera que levantar cargas que excedieran de lo permitido por la ley.

   • Es falso que su representada no hubiera instruido al actor ya que esta consignado en autos la notificación de riesgos de fecha 28 de abril de 1998, con reinducción de fechas 24 de enero de 2001 y 31 de octubre de 2001, relativas a la seguridad e higiene en el trabajo, constancias de asistencia a charlas, uso de equipos de protección personal y constancia de entrega de materia informativo.

   • Que su representada no ha incumplido normas de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, ni ha incurrido en hecho ilícito.

   • Que se puede inferir de las resonancias magnéticas consignadas por el actor, que se trata de causas degenerativas, siendo patologías de origen ocupacional, toda vez que no esta demostrada la relación de causalidad.

   • Negó que la hernia discal que padece el actor fuese adquirida en el trabajo o con ocasión de el.

   • Destaca que el actor a pesar de presentar problemas de origen lumbar degenerativo, con el cambio de puesto de trabajo ha podido continuar trabajando para su representada.

   • Rechazó que su representada este obligada a pagar la cantidad de Bs. F. 91.250,00, que representan la responsabilidad subjetiva, prevista en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, dado que su representada no incumplió en las normas de higiene y seguridad industrial.

   • Negó la procedencia del monto del daño moral reclamado y alegó la improcedencia de alguna indemnización, ya que esta solo es procedente cuando el empleador a sabiendas del peligro que corren los trabajadores en el desempeño de sus funciones, le hubiera causado alguna incapacidad parcial y permanente al trabajador.

   • Que cuando el trabajador esta asegurado, el patrono se libera de la responsabilidad objetiva prevista en la Ley Orgánica del Trabajo y por ende, se libera del pago de los gastos médicos que correspondan al actor por la supuesta enfermedad, y para el caso que éste no pueda continuar laborando, es el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales quien deberá cubrir los montos de incapacidad que correspondan conforme a la Ley del Seguro Social.

   • Rechazó la procedencia de todos y cada una de las indemnizaciones reclamadas por la parte actora.

   IV

   HECHOS NO CONTROVERTIDOS. HECHOS CONTROVERTIDOS. DISTRIBUCIÓN DE LA CARGA PROBATORIA

   De conformidad con lo previsto en el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal de Trabajo, en correspondencia con lo establecido en los artículos 1.354 del Código Civil y 506 del Código de Procedimiento Civil, surge como hechos objeto de pruebas de conformidad a lo controvertido, lo siguiente:

   HECHOS QUE POR SER ADMITIDOS EXPRESA Y TÁCITAMENTE ESTAN EXENTOS DE PRUEBAS:

1. La relación de trabajo.

2. Fecha de inicio de la relación de trabajo.

   HECHOS CONTROVERTIDOS:

1. La responsabilidad de la demandada en la adquisición de la enfermedad proveniente del hecho ilícito del patrono.

2. Labor desempeñada por el actor.

3. El cumplimiento de las normas de higiene y seguridad por parte de la demandada, y por ende,

4. La improcedencia de todos los conceptos demandados.

   DISTRIBUCION DE LA CARGA PROBATORIA.

   Precisado lo anterior y en virtud de la forma en que la accionada dio contestación a la demanda, la distribución de la carga de la prueba se determina de la siguiente manera:

   Corresponde a la accionada la prueba de los hechos controvertidos, señalados en los numerales 2, 3 y 4, (labor desempeñada por el actor, el cumplimiento de las normas de higiene y seguridad por parte de la demandada, y por ende, la improcedencia de todos los conceptos demandados), ello, por ser el empleador deudor de seguridad industrial de sus trabajadores, habida cuenta que los accidentes o enfermedades profesionales son riesgos de éste.

   En este orden de ideas la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 16 de Mayo de 2000, dejó sentado:

   “……..la teoría del riesgo profesional aplicable al patrón (sic) por los accidentes o enfermedades profesionales que sufran sus empleados, lo hace responder objetivamente, es decir independientemente de la culpa, tanto por el daño material como por el daño moral…………………...

   Sentencia de fecha 15 de Marzo de 2.000, cito:

   “...También debe esta Sala señalar que, habrá inversión de la carga de la prueba en el proceso laboral, es decir, estará el actor eximido de probar sus alegatos, en los siguientes casos:

   ...Por lo tanto, el demandado en el proceso laboral tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor.

   También debe esta Sala señalar que, habrá inversión de la carga de la prueba en el proceso laboral, es decir, estará el actor eximido de probar sus alegatos, en los siguientes casos:

   …Cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por lo tanto es el demandado quien deberá probar, y es en definitiva quien tiene en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicio...

   (Fin de la cita).

   (Jurisprudencia Ramírez & Garay. Tomo 163. Paginas 739-741).

   Corresponde al actor evidenciar:

   • El hecho ilícito en que incurrió la accionada, y la relación de causalidad entre el hecho ilícito y el daño, a los fines de la procedencia de la indemnización establecida en las leyes especiales.

   A los fines de sustentar la anterior carga probatoria quien decide se permite transcribir parte del fallo dictado por la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 17 de mayo del 2000, cito:

   ……corresponde a la parte actora demostrar en la secuela del juicio si el accidente se produjo por intención, negligencia e imprudencia de la empleadora que configuran el hecho ilícito que da lugar a la acción por daños materiales

   .

   V

   PRUEBAS DEL PROCESO. ANALISIS PROBATORIO

   La parte actora promovió: Folios 51 al 56.

   • Documentales

   • Informes

   • Exhibición de documentos.

   • Experticia médica

   La parte accionada promovió: folios 69-72

    Documentales.

   VALORACIÓN DE LAS PRUEBAS

   DOCUMENTALES DEL ACTOR.

   Consignados con el libelo:

   • Cursa al folio 24, Informe Médico suscrito por el Dr. E.H., Médico Radiólogo adscrito a la Asociación para el Diagnóstico en Medicina ASODIAM, en el Hospital Central de Maracay, en fecha 04 de febrero de 2007, donde se le realizó un estudio de Resonancia Magnética de Columna Lumbo-Sacra, al actor, donde se estableció como conclusión lo siguiente:

    “… EL ESTUDIO SEÑALA OSTEOARTROSIS INCIPIENTE DE COLUMNA LUMBAR.

    DISCOPATIA EXTRUIDA INTRALIGAMENTARIA L5-S1 DE ORIENTACION PARASAGITAL IZQUIERDA CON EFECTO COMPRESIVO TECAL RADICULAR IPSILATERAL RESPETANDO RAÍZ DERECHA.

    EL RESTO DE LOS NIVELES DISCALES IMPRESIONAN COMO RESPETADOS.

    SE SUGIERE EVALUACIÓN RADIOLÓGICA DINÁMICA COMPLEMENTARIA PARA ESTIMACIÓN DE LA ESTABILIDAD….”

   Tal documental al ser emitido por un tercero ajeno a la controversia, quien no ratificó su contenido a través de la prueba testimonial, de conformidad con lo previsto en el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, carece de valor probatorio.

   Los documentos privados, emanados de terceros que no son parte en el proceso, ni causantes del mismo, deberán ser ratificados por el tercero, mediante la prueba testimonial

   .

   • Cursa al folio 25, Oficio N° 000920, de fecha 11 de Diciembre de 2007, remitido por la Dra. A.J., Médico adscrito al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, donde le notifica al Representante Legal de la empresa accionada, que el ciudadano H.A.R., acudió a la consulta de medicina ocupacional para evaluar su capacidad de trabajo, donde se determinó lo siguiente:

    “… Se trata de trabajador que presenta Lumbalgia supeditada a Discopatia Lumbar L5-S1, ameritando tratamiento medico, reposo y terapia de rehabilitación. Una vez evaluada el caso por esta dependencia, se determina que el trabajador puede continuar laborando. El puesto de trabajo debe ser intervenido por el servicio de seguridad y s.l. a los fines de dar cumplimiento al artículo 40 literales 1,3,5 de l Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo. Donde no se realice actividades que impliquen alta exigencia física como: levantar, empujar, halar cargas pesadas de manera repetitiva e inadecuada, no debe hacer movimientos de rotación y dorsi-flexion del tronco de forma repetitiva e inadecuada, y debe alternar posiciones de pie y sentado. No debe subir ni bajar escaleras constantemente, ni trabajar sobre superficies que vibren. Debe realizar sus actividades siguiendo las normas de Higiene Postural….” Fin de la cita. (Lo exaltado y subrayado de este Tribunal)

   Tal documento administrativo, al no ser enervada su eficacia por medio procesal alguno, merece valor probatorio, temiéndose por cierto su contenido.

   • Cursa al folio 26, misiva enviada por el Dr. A.P.L., Jefe de Servicio Medico de la empresa accionada al Departamento de Seguridad Industrial de dicha empresa, donde le notifica lo siguiente:

    “… ...........Por razones de Salud y Ergonomía el trabajador H.R. ficha 10058 se encuentra en condiciones de salud que no le permiten realizar movimientos tales como; flexión y/o rotación del tronco de manera repetitiva o constante, subir y bajar escalera, levantar, halar, empujar objetos pesados así como tampoco puede laborar en horario nocturno. Se agradece su vigilancia para el cumplimiento de estas recomendaciones… …...............”

   Tal documental al no ser desconocida por la parte accionada merece valor probatorio, teniéndose por cierto su contenido.

   • Folio 27, Informe Médico suscrito por la Dra. T.P., Médico Radiólogo adscrito a la Asociación para el Diagnóstico en Medicina ASODIAM, en el Hospital Central de Maracay, en fecha 09 de Agosto de 2008, donde se le realizo un estudio de Resonancia Magnética de Columna Lumbo-Sacra, al actor, y se estableció como conclusión lo siguiente:

    “… CAMBIOS DE ESPONDILOSIS LUMBAR.

    DISCOARTROSIS DEGENERATIVA TIPO II SEGÚN LA CALCIFICACIÓN DE MODIC A NIVEL L5-S1.

    CAMBIOS DE DEGENERATIVOS DE LOS DISCOS INTERVERTEBRALES.

    PROTUBERANCIA ANULAR MEDIO–LATERAL IZQUIERDA L4-L5. PEQUEÑA HERNIA EXTRUIDA CENTRAL SUBLIGAMENTARIA L-5-S1, NO AFECTA COMPRESIVAMENTE LAS ESTRUCTURAS NERVIOSAS….”

   Tal documental al ser emitido por un tercero ajeno a la controversia, quien no ratificó su contenido a través de la prueba testimonial, de conformidad con lo previsto en el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, carece de valor probatorio.

   • Folio 28, hoja de referencia del Seguro Social, forma 15-30, suscrita por el Dr. P.T., medico Neurocirujano adscrito al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, Hospital Universitario Dr. Á.L., de fecha 19 de Noviembre de 2008, donde remite al servicio médico de la empresa la siguiente recomendación:

    Paciente en control por Lumbalgia Crónica, dolor en los MIF, quien evoluciona favorablemente del cuadro doloroso lumbar. Se solicita ubica y/o cambio de trabajo donde no realice esfuerzo físico como levantar peso, subir escalera, pasar coleto, etc., Puede reintegrarse al trabajo, en las condiciones antes mencionadas…”

   Tal documental al no ser enervada su eficacia por medio procesal alguno, merece valor probatorio, teniéndose por cierto su contenido.

   • Folio 29, Oficio N° 00232, de fecha 24 de Noviembre de 2008, remitido por la Dra. A.J., Médico adscrito al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, donde le notifica al Representante Legal de la empresa accionada, que el ciudadano H.A.R., acudió a la consulta de medicina ocupacional para evaluar su capacidad de trabajo, donde se determino lo siguiente:

    “… Se trata de trabajador quien es atendido por este servicio y por medico tratante Especialista en Traumatología por presentar Discopatia Lumbar L5-S1, lo que le ocasionan Lumbalgias a repetición, ameritando tratamiento medico, reposo y terapia de rehabilitación, en atención a lo cual se indica no realizar actividades que impliquen alta exigencia física como: levantar, empujar, halar cargas pesadas de manera repetitiva e inadecuada, no debe hacer movimientos de rotación y dorsi-flexion del tronco de forma repetitiva e inadecuada, y debe alternar posiciones de pie y sentado No debe subir ni bajar escaleras constantemente, ni estar en superficies que vibren. Una vez evaluado el caso por esta dependencia se determina que el trabajador puede continuar en su trabajo, teniendo en consideración el Derecho de los trabajadores y trabajadoras a ser reubicados de sus puestos de trabajo o a la adaptación de sus tareas porrazotes de salud……” Fin de la cita. (Lo exaltado y subrayado de este Tribunal)

   Tal documental al no ser enervada su eficacia por medio procesal alguno, merece valor probatorio, teniéndose por cierto su contenido Se adminicula con la copia cursante al folio 79, consignada por la accionada.

   • Folio 30, hoja de referencia del Seguro Social, forma 15-30, suscrita por el Dr. D.L., medico Traumatólogo adscrito al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, Ambulatorio “Dr. Luis Guada Lacau”, de fecha 15 de Abril de 2008, donde remite al servicio medico de la empresa la siguiente recomendación:

    Pac de 54 años de edad que presenta RDX.............…. Actualmente en programa de F y R, Se decide reintegro actividad laboral con restricción por Columna Lumbo Sacra. (Fin de la cita).

   Tal documental al no ser enervada su eficacia por medio procesal alguno, merece valor probatorio, teniéndose por cierto su contenido

   • Folio 31, recibo de pago emitido por la empresa a favor del actor, contentivo del pago salarial correspondiente al periodo 02/02/20009 al 08/02/2009, donde se discriminan los conceptos pagados al actor, por el cargo de aseador que ejerce en la empresa, donde se observa que devengada un salario diario de Bs. 37.500 día de descanso Bs. 7.500. Días feriados Bs. 7.500, total Bs. 354.25. Tal documental al no ser desconocida por la accionada, merece valor probatorio, teniéndose por cierto su contenido.

   DURANTE LA AUDIENCIA PRELIMINAR LA PARTE ACTORA CONSIGNO LAS SIGUIENTE DOCUMENTALES:

   • Folios 57 al 64, copias fotostáticas de circulares y certificados de incapacidad emitidos por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, donde se observa que al actor le fueron otorgados varios reposos por médicos adscritos a dicho Instituto ubicado en: Centro Ambulatorio “Dr. Emiliano Azcunes”, Centro Oeste, el 17/05/2007, por absceso en glúteo izquierdo; 23/07/2008, reposo 20/11/2008, por síndrome vertiginoso secundario; Centro Ambulatorio “Dr. Luís Guada Lacau”, por Discoartrosis Lumbar, fisioterapia, 13/03/2008, 02/10/2007, 15/04/2008, 13/02/2007, 27/03/2008, Hospital Universitario “Dr. Á.L.”, por hernia discal lumbar 08/10/2008, 10/09/2008, 12/11/2008.

   La parte accionada durante la audiencia de juicio indicó que tales documentales estaban referidos a copias ilegibles, las cuales no eran relevantes a la causa por cuanto no demostraban el origen de la enfermedad.

   • La parte actora solicitó se oficiara al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales a los fines de obtener información sobre la historia clínica del actor llevado por dichos centros asistenciales, observándose sus resultas que cursan a los folios 270-271, emitidas por el Centro Ambulatorio “Dr. Luís Guada Lacau”, donde indica que el actor si fue atendido en dicho centro asistencial, registrado bajo el número de historia 352273, atendido en las siguientes fechas:

   - 14/08/06, 02/10/07, 22/10/07, 28/02/07, 13/03/08, 27/03/08 y 15/04/08 evaluado por médico traumatólogo Dr. D.L. y Dra. E.S..

   - 12/02/07 consulta por radiculopatía lumbar LS-S1.

   - Reposos médicos:

   Nº Fecha de

   Emisión Lapso de reposo Fecha de reintegro Observaciones

   1 12/02/07 12/02/07 20/02/07 21/02/07 Dr. D.L.

   2 02/10/07 01/10/07 22/10/07 23/10/07 Dr. D.L.

   3 28/02/08 28/02/08 10/03/08 11/03/07 Dr. D.L.

   4 13/03/08 11/03/08 23/03/08 24/03/08 Dr. D.L.

   5 27/03/08 24/03/08 14/04/08 15/04/08 Dr. D.L.

   6 15/04/08 15/04/08 20/04/08 21/04/08 Dr. D.L.

   Respecto a las copias fotostáticas cursantes a los folios 57 y 58, referidas a circulares emitidas por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, en el cual se le confiere al actor reposo médico por absceso de glúteo izquierdo y síndrome vertiginoso, nada aportan a la controversia, al estar referidas a patologías disímiles con la demandada.

   En lo atinente a las copias fotostáticas de los certificados de incapacidad emitidos por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, cursantes a los folios 59, 60 –parte superior- y 63, las mismas merecen valor probatorio, por cuanto de la información remitida por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, se observa que ciertamente le fueron conferidos reposos médicos al actor en fecha 13/03/08, 15/04/08 y 12/02/07.

   En cuanto a las copias fotostáticas de certificados de incapacidad cursante a los folios 60 –parte inferior-, 61, 62 y 64 impugnadas por la contraria por cuanto se tratan de copias de documentos administrativos al no constarse su autenticidad a través de otro medio de prueba, carecen de valor probatorio.

   • Folio 65, recibo de pago salarial correspondiente al ciudadano C.M., emitido Construcciones Mega, C. A. Tal documental está referida un tercero ajeno a la presente causa, por lo cual nada aporta a la litis.

   • Folios 66 al 68, hojas de referencia del Seguro Social, forma 15-30, suscrita por la Dra. E.S., medico Traumatólogo y Ortopedista, Dra. V.S.L., Neurocirujano, Dr. D.L., Neurocirujano, adscritos al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, Ambulatorio “Dr. Luis Guada Lacau”, de fecha 17/05/2007, 12/11/2008 y 12/02/2007, donde se describe que el actor presentó dolor de fuerte intensidad en región lumbar ameritando fisioterapia mas rehabilitación, luego de ser evaluado se decide su reincorporación al trabajo con recomendaciones de higiene postural.

   La parte accionada esgrimió que las mismas eran copias ilegibles no relevantes a la solución de la litis.

   La documental cursante al folio 66 referido a informe médicos emitidos por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, promovidas en copias fotostáticas simples, no se le confiere valor probatorio al no constarse su autenticidad.

   La documental cursante al folio 67, referido a hoja de consulta emitido por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, se observa que al pie de la misma presenta un sello del servicio médico de la accionada, por lo cual se le confiere valor probatorio, siendo demostrativo que en fecha 12 de noviembre de 2008, se realizó informe médico en el cual se deja constancia que el actor estuvo de reposo por presentar lumbalgia.

   La documental cursante al folio 68, merece valor probatorio al constarse de la información remitida por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, que el actor acudió a consulta en fecha 12/02/2007 por presentar dolor de fuerte intensidad en la región lumbar.

   PRUEBA DE EXHIBICION:

   La parte actora solicitó la exhibición de la planilla de inscripción en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (14-02).

   La parte accionada indicó que el documento cuya exhibición se solicita se encuentra agregado a los autos (Folio 76), por lo cual resulta inoficiosa su exhibición.

   EXPERTICIA MÉDICA. ESTUDIO ERGONOMICO.

    La parte actora solicitó la práctica de una experticia médica a través de un funcionario público adscrito al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales.

   Corre a los folios 263-265, resultas de lo solicitado, indicando el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales lo siguiente.

   • Que dentro de las competencias de ese Instituto no se encuentra el de realizar estudios ergonómicos de los puestos de trabajo.

   • Que la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo establece el deber que tiene el patrono en adoptar las medidas necesarias para garantizar las condiciones de salud, higiene seguridad y bienestar en el trabajo, por lo que, antes de contratar a una persona a modo de prevención, debería realizar el estudio ergonómico del puesto de trabajo.

   • Que dentro de sus competencias se encuentra determinar la incapacidad, pero no existe mecanismo alguno que permita fijar parámetros para la determinación del grado o porcentaje de discapacidad, eso lo hace la Comisión Evaluadora del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales.

   • Que cuando esa institución culmine con la investigación respectiva, y en caso de resultar Calificado el origen de la enfermedad padecida por el accionante como ocupacional; se procederá a la elaboración de la certificación correspondiente.

   Por cuanto no fue realizado el estudio ergonómico solicitado por la actora, este Tribunal no emite mérito de valoración alguno.

    Solicitó al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, la determinación del grado de incapacidad con la realización de una investigación de la enfermedad, la determinación del cumplimiento o no de las normas de seguridad, así como evaluación médica del actor.

   Corre inserto a los folios 285 al 318, resultas de lo solicitado por el actor, de donde se extrae:

   1. Informe de investigación del origen de la enfermedad, se indicó:

       Actividades que realizaba el trabajador: Barrer los pisos del área de tapas y ensamblaje como aseador del departamento de higiene. Flexiona el tronco al barrer debajo de las maquinas.

       Diariamente lavaba el piso con desengrasante, luego secaba el piso, al exprimir la mopa, el aseador dobla el tronco, y empuja la palanca, produciendo presión.

       En el baño, lava pisos, pocetas y horinarios (sic) con detergentes y producto Más, 2 veces al día, con posición de cuclillas al lavar las pocetas

       Limpiar 4 oficinas, escritorio, puertas, ventanas, estantes. Realiza movimientos repetitivos de flexión.

       Recolección de basura, alrededor de 8 pipotes 2 veces al día y en el área de tapas y 9 en el área de ensamblaje, con una carrucha, la cual debe mover o empujar con un peso aproximado de 16,5 a 45 kilos desplazando la carrucha en una distancia de 280 metros desde litografía a la fosa de desechos, en un terreno rústico, y cuando llueve la carrucha se queda atascada

       Que recorría diariamente alrededor de 1.120 metros con un peso aproximado de 736 kilogramos.

       Suministrar botellones de agua mineral a las áreas asignadas.

       Con movimientos de flexión, lateralización y giro del tronco, brazos sobre y bajo el nivel del los hombros, las tareas son de tipo repetitivo, posturas forzadas, con exposición a ruido, calo y vibración.

      De las resultas de evaluación médica y ocupacional realizada al actor por parte del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laboral (INPSASEL), remitido a través de informe elaborado por la médico ocupacional A.J., se observa:

   2. En cuanto a las patologías presentada por el actor:

      • Al ser evaluado por se le diagnóstica hernia discal L5-S1, protuberancia anular L4-L5, recibiendo tratamiento médico, reposo y terapia de rehabilitación. Al examen físico se constató dolor a la digito presión de región lumbar, limitación para los movimientos de flexo extensión del a columna lumbar. La patología descrita presentada por el trabajador constituye un estado patológico agravado por el trabajo en la que el trabajador se encontraba obligado a trabajar imputable básicamente a condiciones disergonómicas.

      • En consecuencia certificó que se trata de Discopatía Lumbar: Hernia Discal L5-S1 (COD CIED10-M51-8), Protuberancia anular L4-L5 (COD CIED10-M51-8) considerada como Enfermedad Agravada por el trabajo, que le ocasiona al trabajador una Discapacidad Parcial Permanente para el trabajo que implique actividades de alta exigencia física tales como: levantar, halar, empujar cargas pesadas a repetición, posturas forzadas, flexión y extensión de tronco de manera repetitiva, subir y bajar escaleras constantemente, bipedestación prolongada y trabajar en superficies que vibren.

      En la oportunidad de la celebración de la audiencia oral, publica y contradictoria de juicio, comparecieron los funcionarios adscritos al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, quienes expusieron:

   1. A.R., en su condición de Inspector en salud y Seguridad en el Trabajo II:

      - Que se realizaron cuatro visitas a la empresa.

      - Que se constató que el trabajador se encuentra activo.

      - Que el trabajador ingresó el 28/04/1998, con una antigüedad de 11 años y 10 meses, hasta el momento de la investigación.

      - Que el actor al ingresar a prestar servicios para la accionada no se le notificó al actor de los riesgos disergonómicos a los cuales se encontraba expuesto.

      - Que en el año 2001 recibe una notificación de riesgo referida a la parte disergonómica.

      - Que al ingresar a prestar servicios no se le realizó al actor examen médico pre-empleo.

      - Que en el año 2002 se le realiza un estudio al trabajador en el cual se concluye que se encuentra apto para el trabajo.

      - Que se pudo constatar que de los once (11/8) trabajadores encargados de la parte de higiene de la planta, ocho se encuentran actualmente limitados. Tal aspecto en criterio de este Tribunal, demuestra un alto grado de accidentalidad en la accionada.

      - Que la enfermedad que padece el actor, no ha sido notificada por la empresa, esto es, no ha sido declarada.

      - Que del recorrido por el área donde trabajó el actor, constándose que prestó servicios en el área de tapas como aseador en la cual tenía que barrer todas las áreas de tapas, la cual mide 70,95 metros de ancho por 90 metros de largo, debiendo desengrasa el área, para lo cual debía flexionar el tronco, lo cual se realizaba dos veces al día. De igual manera constató que debía sacar la basura dos veces al día, la cual se recolectaba en pipotes de metal con un peso de 16,500 Kg. Vacía, y con basura pesaba aproximadamente 45 Kgs.

      - Que el actor debía barrer, lavar y mopear los baños del área para lo cual tenía que inclinar el tronco, flexionar y realizar movimientos repetitivos.

      - Que para la recolección de la basura utilizaba una herramienta llamada carrito el cual mide 1,10 mts. de ancho por 1,30 mts. de largo con una base de madera, con una distancia al piso de 20 cms. con capacidad para cuatro pipotes de basura.

      - Que el piso era rústico y presenta uniones, las cuales al trancarse el carrito debían empujarlo para continuar la marcha.

      - Que el actor en todas las áreas (litografía, tapas, ensamble, despacho, técnico) debía realizar las actividades antes mencionadas.

      - Que para el momento de la investigación se observaron dos trabajadores empujando un carrito hasta el área de la fosa, por lo cual se advirtió a la empresa tanto en forma verbal como escrita, que tal actividad no puede continuar realizándose, por cuanto los trabajadores están presentando lesiones, por lo cual se le ordenó que no se utilizara mas el carrito para trasladar la basura, por lo que la empresa indicó como correctivo que se iba a trasladar con un montacarga.

      - Que concluye que el actor prestó servicios en un área de trabajo donde existen factores de riesgo para lesiones músculo-esqueléticas.

      La parte accionada interrogó al funcionario en lo siguientes términos:

      1) ¿Cuál fue el objeto de la experticia?

      R = La enfermedad del Trabajador.

      2) ¿Qué tipo de enfermedad tenía?

      R = Una patología músculo-esquelética.

      3) ¿Pero no conoce el diagnóstico?

      R = No

      4) Entonces cómo puede hacer una experticia si no conoce el diagnóstico?

      R = No hubo respuesta.

      5) ¿Cuál fue la metodología empleada?

      R = La observación y reconstrucción, cabe destacar que el trabajador estuvo durante todo el recorrido, así como la empresa y los delegados de prevención.

      6) La experticia usted la elaboró en base a lo que le explicó el trabajador?

      R = No, yo verifiqué y con otros trabajadores que estaban en el área, las dimensiones y los pesos fueron suministradas por los supervisores.

      7) ¿Usted hizo la experticia en base a qué cargo?

      R = La empresa suministró datos respecto al Sr. H.R., era aseador y realiza la descripción de cargo, lo cual hacía otras actividades aparte de asear y en la nómina aparece como departamento de higiene, pero se hizo en base al aseador, a las tareas que realizaba el trabajador.

   2. Dra. A.J., en su condición de Médica adscrita a la Dirección estadal de Salud de los Trabajadores Carabobo del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales:

      - Que el actor laboró como aseador, donde estaba sometido a realizar actividades de bipedestación prolongada, están todo el tiempo de pie, donde halaba y empujaba, cargaba peso de aproximadamente 15,545 Kg., dos veces al día

      - Que el actor debía cargar una carrucha durante toda la jornada lo cual sumaba un peso de 736 Kg., en una distancia 1.120 mts.

      - Que realizaba movimientos de flexión de tronco, giro del tronco, lateralización del tronco, los brazos los mantenía sobre el nivel de los hombros y bajo el nivel de los hombros.

      - Que las actividades realizadas eran con calor, ruido y las vibraciones a las que se debía someter para empujar la carrucha.

      - Que el actor comienza a presentar la sintomatología aproximadamente en el año 2006´.

      - Que en fecha 09 de agosto de 2008, le realizan al actor una resonancia lumbar en la cual reporta: Una hernia discal L5-S1, una protuberancia L4-L5.

      - Que la enfermedad que padece el actor le produjo una discapacidad parcial y permanente.

      La parte actora interrogó a la médica ocupacional, quien expuso:

      - La certificación expresa que la lesión es agravada por el trabajo y no originada por el trabajo, yo quisiera que me aclarara, por que el fundamento de nuestra demanda es que el adquirió esa enfermedad allí.

      R = Las causas de las lesiones de los discos es multifactorial, donde influyen muchos factores como la edad, el peso, las actividades a las cuales se encuentra sometido, la temperatura, el ruido y las vibraciones son gravámenes a la hora de producirse una lesión, por eso es que a pesar de tener ese tipo de exposición es una lesión agravada por el trabajo.

      La parte accionada interrogó en los siguientes términos:

1. ¿Cuál fue el objeto de su experticia?

   R = El (actor) acude al instituto por presentar una sintomatología que comienza en el año 2006…… Nosotros hacemos la cita médica, le realizamos una historia clínica y vemos la relación causa-efecto a lo que él se está enfrentando para sus actividades y es por ello que nosotros solicitamos la investigación de las actividades que realiza en su puesto de trabajo, para buscar esa causa-efecto y proceder a la elaboración o no de la certificación, en este caso si procede la certificación.

2. El INPSAEL actuó en base al ordenamiento del Tribunal?

   R = El (actor) previamente tiene la realización de una historia clínica de fecha 11 de diciembre de 2007, porque él comenzó con una patología lumbar y es por ello que va al instituto y nosotros posterior recibimos el oficio del Tribunal que llega a la dirección de la DIRESAT, y es donde el director indica a la parte técnica y a la parte médica que debíamos asistir al Tribunal.

3. O sea que los resultados por los cuales está usted hoy acá es en virtud de la orden emanada del Tribunal?

   R = El (actor) voluntariamente fue al servicio médico aperturar su historia clínica y nosotros dependiendo la sintomatología y en la elaboración de las mismas nosotros mandamos o no a verificar las condiciones en que el está sometido.

4. Necesito por favor saber si usted está cumpliendo con la experticia o no que ordenó el Tribunal?

   R = El Tribunal solicita que nosotros acudamos acá mediante un oficio que llegó a la dirección y por eso estamos aquí.

5. Usted está cumpliendo con la experticia?

   R = Si experticia es, disculpe pero no sé el término, si usted me habla en términos médicos se lo entiendo clarito, pero si la experticia es que yo estoy respondiendo a la solicitud del Tribunal, si porque la Dra. lo solicitó.

6. Díganos de acuerdo a su pericia, qué significa Ostartrosis incipiente de columna lumbar?

   R = No es mas que el desgaste, llámese por la edad, llámese por la actividad que nosotros podamos realizar o los ejercicios que podamos realizar en el tiempo y es un desgaste de las canillas articulares, en este caso la columna vertebral del cartílago.

7. O sea, que se pudiera entender que una Osteartrosis incipiente de columna lumbar, es una degeneración normal que tiene cualquier cuerpo humano, de cualquier persona, por el transcurso de la edad?

   R = Se presenta ese caso, pero en este caso la osteartrosis no es lo que limita al trabajador sino la lesión del disco, si bien es cierto el tiene esa lesión que dice el abogado de la empresa, pero el tiene es una lesión del disco que es lo que lo está limitando a esas actividades a nivel de la columna lumbar

8. Dra. usted está aquí como experto, yo le pregunté si la osteartrosis incipiente de columna lumbar es normal en cualquier cuerpo humano, de cualquier persona por el transcurrir del tiempo, es decir por la edad de la persona?

   R = Por la edad de las personas que no tengan actividad y por la edad de las personas que esté sometido a actividad.

9. Qué significa cambios de espondilosis lumbar?

   R = Eso a nivel ocupacional son lesiones de la vértebra que se pueden presentar tanto en una persona que no haga actividad como una persona que esté sometida en un esfuerzo físico.

10. ¿Qué significa discoartrosis degenerativa tipo II?

    R = Es lo mismo que ya preguntó. Las canillas articulares de las vértebras, los discos reposan sobre ellas y esa degeneración del cartílago ubicada con el disco es lo que se llama discoartrosis.

11. De acuerdo a los diagnósticos que yo le mencioné, es posible, es viable que la enfermedad sea de origen común?

    R = No las lesiones que se le certificaron al trabajador….

12. No estamos hablando del trabajador, sino sobre las enfermedades que le pregunté en términos generales en cualquier persona.

    R = esas lesiones se pueden presentar en personas que no hacen ninguna actividad o por lo edad y con un esfuerzo físico.

13. Solamente con la edad se puede presentar?

    R = En unas personas

14. Todas las personas que barren y hacen limpieza deberían tener hernias discales por motivo ocupacional?

    R = Dependiendo de cómo lo realicen, en el área donde lo realicen y con los instrumentos de cómo lo realicen y el tiempo de exposición

15. Las amas de casa tendrían todas hernias discales?

    R = Aunque usted no lo crea

16. Las enfermedades se pueden adquirir no solo en el lugar de trabajo sino también fuera del área laboral?

    R = El tiempo de exposición, la repetitividad es lo que a mi da un carácter ocupacional.

17. Su decisión o experticia se basó en qué diagnóstico?

    R = En la sintomatología que presenta el trabajador en relación a sus actividades de trabajo, mas la verificación de las actividades que fue realizada por mi compañero, técnico en el área laboral, aunado a los informes clínicos del médico especialista en esta patología que presenta el trabajador.

18. Usted puede decir cuáles fueron esos informes clínicos?

    R = Tenemos informes de Barrio Adentro por la médica fisiatra, informe del Seguro Social por la parte de traumatología del Dr. D.L., por parte de la compañía tenemos al Dr. que le hace una evaluación y ordena unas limitaciones de tarea para que no se siguiere empeorando o avanzando su enfermedad, un informe clínico del Seguro Social donde manifiesta las lesiones que presenta el trabajador, un informe del servicio médico de Domínguez y Compañía donde dice las limitaciones y los movimientos que no puede realizar por la lesión presentada por el trabajador.

19. Todos esos informes que usted ha mencionado en algún lado dice que son de naturaleza ocupacional?

    R = El presenta una sintomatología por lo que va al servicio de evaluación médica, le toca al instituto relacionar la causa-efecto a las actividades que realiza el trabajador en su cargo.

20. Eso quiere decir que ninguno de esos informes, ni siquiera el del médico de la empresa dicen que es una enfermedad ocupacional?

    R = Porque le toca al Instituto decirlo.

21. Se basa en la evaluación del puesto de trabajo?

    R = Los médicos, cualquiera de nosotros, tenemos una sintomatología y vamos a un médico especialista y decimos que tenemos y depende de que tenemos, el médico especialista decide en que se puede apoyar, en exámenes si es necesario para poder ponerle el apellido a esa sintomatología que yo estoy sintiendo, el se encarga de decir que tengo, el Instituto y la medicina ocupacional del Instituto se encarga de dar el carácter ocupacional, relacionar la causa-efecto, lo que realiza el con la trabajadora, en relación a la sintomatología que presenta.

22. ¿En qué parte del cuerpo humano realizó usted la experticia?

    R = Se le hace una historia clínica desde la cabeza hasta los pies, esa historia clónica consta en el instituto. Los hallazgos positivos son los que mas se resaltan, en este caso los hallazgos positivos estaban ubicados en la columna lumbar.

23. ¿Usted observó alguna resonancia magnética?

    R = El tiene sus estudios.

24. ¿Pero usted se basó en su informe viendo la resonancia magnética?

    R = En la clínica primero antes que nada, una patología de un ser humano sea trabajador o no es la clínica, qué es lo que tiene y en que lo limita y posterior nos vamos a lo paraclínico

25. Me gustaría saber en lo paraclínico en cuáles se basó?

    R = En las resonancias realizadas en fechas 04 de febrero de 2007 tengo el informe de la resonancia realizada y otro de la resonancia magnética del 09 de agosto del 2008.

26. ¿Hubo alguna resonancia magnética que indicara que tenía hernia discal?

    R = La resonancia realizada el 09 de agosto de 2008 revela una hernia discal L5-S1.

    DE LA IMPUGNACIÓN DE LA EXPERTICIA.

    La parte accionada en la oportunidad de celebrarse la audiencia oral, pública y contradictoria de juicio, procedió a impugnar la experticia realizada por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, alegando que de conformidad con lo establecido en el Código de Procedimiento Civil y la Ley Adjetiva Laboral, las experticias deben hacerse sobre puntos netamente de hechos, sobre puntos objetivos y en ningún momento en la experticia puede haber un dictamen o una certificación, como indica fue lo que aportaron a los autos los funcionarios del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, exponiendo que con tal proceder se desnaturalizó el objeto de la prueba, referido a una experticia sobre puntos de hecho, para que pudiera ser valorada por el Tribunal, indicando que en todo caso la experticia no es vinculante y mal puede tenerse como un documento público administrativo, por haberse adelantado opinión.

    Se observa que la parte actora solicita prueba de experticia con el objeto de determinar el grado de incapacidad para laborar, la realización de una investigación de la enfermedad, la determinación del cumplimiento o no de las normas de seguridad, así como evaluación médica del actor.

    Para decidir se observa:

    Nuestro sistema procesal laboral al igual que el proceso civil, se rige por el principio de la libertad de pruebas contemplado en el artículo 70 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y 395 del Código de Procedimiento Civil, así las cosas establece el artículo 70 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo:

    Son medios de prueba admisibles en juicio aquellos que determina la presente Ley, el Código de Procedimiento Civil, el Código Civil y otras leyes de la República,….

    Las partes pueden también, valerse de cualquier otro medio de prueba no prohibido expresamente por la ley y que consideren conducente a la demostración de sus pretensiones. Estos medios se promoverán y evacuarán, de la forma preceptuada en la presente Ley, en lo no previsto se aplicarán por analogía, las disposiciones relativas a los medios de pruebas semejantes contempladas en el Código de Procedimiento Civil o en su defecto, en la forma que señale el Juez del Trabajo..

    .

    De igual manera el artículo 395 del Código de Procedimiento Civil, establece:

    Son medios de pruebas admisibles en juicio aquellos que determina el Código Civil, el presente Código y otras Leyes de la República.

    Pueden también las partes valerse de otro medio de prueba no prohibido expresamente por la ley, y que consideren conducente a la demostración de sus pretensiones. Estos medios se promoverán y evacuarán aplicando por analogía las disposiciones relativas a los medios de pruebas semejantes contempladas en el Código Civil, y en su defecto, en la forma que señale el Juez

    .

    En cuanto al objeto de la experticia, la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en su artículo 93, establece:

    La experticia sólo se efectuará sobre puntos de hecho, bien de oficio por el Tribunal o a petición de parte, indicándose con claridad y precisión los puntos sobre los cuales debe efectuarse

    .

    La experticia por sí misma no constituye un medio de prueba, sino que se trata de un procedimiento a los fines de la verificación de ciertos hechos, con el cual la parte promovente pretende incorporar al proceso elementos necesarios para la soberana apreciación del Juez, por lo cual es menester que la parte interesada en su escrito de promoción de prueba indique con claridad sobre que hechos ha de versar la experticia, quedando bajo la potestad del Juez admitirla o no en base a la necesidad, procedencia o posibilidad, vale decir la pertinencia de la prueba, por cuanto si se trata de puntos de hecho que pueden ser comprobados a través de otro medio de prueba, resultaría innecesaria la experticia, de allí deviene la importancia para el promovente de determinar con claridad los puntos de hecho sobre los cuales el perito debe fundamentar su informe.

    Para la designación del perito el Juez deberá considerar aquellas personas que por su profesión, arte o industria tengan conocimiento prácticos de la materia sobre la cual habrá de versar la experticia, tal como lo indica el artículo 92 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo:

    El nombramiento de expertos sólo podrá recaer en personas que por su profesión, industria o arte tengan conocimientos prácticos en la materia a que se refiere la experticia. Los Jueces no están obligados a seguir el dictamen de los expertos, si su convicción se opone a ello. En este caso razonarán los motivos de su convicción

    .

    El autor Ricardo Henriquez La Roche, en su obra “Código de Procedimiento Civil, Tomo III”, expone sobre la experticia lo siguiente:

    …..Los expertos verifican hechos y determinan sus características y modalidades, sus calidades, sus relaciones con otros hechos, las causas que lo produjeron y sus efectos. Se trata de actividad de personas especialmente calificadas por su experiencia o sus conocimientos técnicos, artísticos o científicos, en relación con hechos relevantes a la litis, cuyas causas o consecuencias deben ser determinadas……

    (Fin de la cita, página 460).

    Está claro que lo que persigue la actora con la promoción de esta prueba es la obtención de un dictamen científico que determine la etiología de una enfermedad, es ello lo que constituye el hecho sobre el cual versa la prueba, lo cual se corresponde con el Principio de la Pertinencia de la Prueba, esto es, la conexión directa entre el hecho a probar y el asunto discutido en juicio, que no es otra cosa que el origen de la enfermedad que dice padecer el actor.

    Cabe mencionar sentencia proferida por la extinta Corte Suprema de Justicia, de fecha 28 de marzo de 1974 (extracto contenido en Repertorio Forense, núm. 2.771, p. 11), la cual es comentada en la obra Código de Procedimiento Civil, Tomo III”, 2º Edición, Caracas 2004, de R.E. la Roche, en la cual se expone:

    …..Los expertos no dan testimonio del hecho ni afirman su existencia o inexistencia; son llamados ordinariamente a apreciar ciertas circunstancias y a emitir opinión sobre ellas, mas o menos probable, según los conocimientos especiales que poseen y los puntos que el tribunal o las partes someten al examen pericial. Es que los expertos, …..no dan por lo general sino la opinión, que a la luz de los conocimientos especiales que poseen, se han formado de la cuestión de hecho sometido a su examen…….

    .(Fin de l cita, página 461)

    La experticia como medio probatorio se encuentra íntimamente ligada a la obtención de un resultado en pro de las alegaciones, excepciones y defensas de las partes.

    El artículo 94 y 95 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, regula todo lo atinente a la práctica de una experticia a través de funcionarios públicos:

    ART. 94. El nombramiento de los expertos corresponderá al Tribunal y su costo correrá por cuenta de la parte solicitante. También podrá el Juez ordenar que la experticia sea practicada por funcionarios públicos, cuando la parte o las partes no dispongan de medios económicos para su realización.

    Igualmente, podrá el Juez hacer el nombramiento de expertos corporativos o institucionales, para la realización de la experticia solicitada.

    ART. 95. Los funcionarios o empleados públicos que tengan conocimientos periciales en una determinada materia estarán obligados a aceptar el cargo de experto y a rendir declaración en la oportunidad que fije el Tribunal. Para la realización de su labor, los entes públicos en los cuales éstos presten sus servicios deberán otorgarles todas las facilidades necesarias para la realización de tan delicada misión. El incumplimiento de dicha obligación por parte del funcionario público designado será causal de destitución.

    En atención a lo expuesto, la experticia promovida por la parte actora se encuentra acorde con el Principio de pertinencia de la prueba, por cuanto el objeto de la misma se encuentra íntimamente conectada con el asunto discutido en juicio, que no es otra cosa que el origen de la enfermedad que dice padecer el actor, por lo cual los funcionarios del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, son personas calificadas que posee los conocimientos especiales para la determinación del hecho objeto de este litigio, por lo cual, este Tribunal aprecia y le otorga valor probatorio a la presente experticia.

     Solicitó experticia realizada por funcionario público adscrito al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales para la determinación del grado de la pérdida de la capacidad para el trabajo, cuyas resultas no consta a l os autos, por lo cual no existe mérito de valoración alguna.

    DOCUMENTALES DE LA ACCIONADA:

1. Corre al folio 73 al 229, documentos emanados de la accionada a saber:

1. Planilla de Programa de Inducción al Nuevo Trabajador, contentiva de información sobre los riesgos generales, consecuencias probables y medidas de prevención, elaboradas por el Departamento de Relaciones Industriales Sección Seguridad Industrial de la accionada, suscrita por el actor en fecha 28/04/1998.

   Respecto a tal documento, la parte actora indicó que la misma se trata de una notificación general, mas no específica de los riesgos a los que está expuesto el trabajador, por lo cual solicita que no se le otorgue valor probatorio por cuanto no especifica los riesgos a los cuales estaba expuesto.

   Se observa que tal documento se encuentra suscrito por el actor, por lo cual para enervar su eficacia probatoria lo procedente era el desconocimiento de la firma a tenor de lo previsto en el artículo 86 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo:

   ART. 86. La parte contra quien se produzca en la audiencia preliminar un instrumento privado, como emanado de ella o de algún causante suyo, deberá manifestar formalmente, en la audiencia de juicio, si lo reconoce o lo niega. El silencio de la parte a este respecto dará por reconocido el instrumento.

   Al no ser desconocido se tiene por cierto su contenido, siendo demostrativo que en fecha 28 de abril de 1998, el actor recibió una notificación de riesgos generales y medidas de prevención para cada uno de ellos, entre los cuales se mencionan como riesgos:

   - Ruido, materiales procesados, radiación no ionizante, hunos vapores, polvos, metálicos, caídas, incendios, explosión, electrocución, solventes desengrasantes, combustibles, arrollamientos, entre otros.

   - Entre las consecuencias probables se mencionan: Pérdida de la capacidad auditiva, trastornos de los sistemas nerviosos y digestivos, heridas, traumatismos, excoriaciones, pérdida de la capacidad visual, irritación de la mucosa nasal, respiración dificultosa, tos, alergias cáncer pulmonar, quemaduras.

   - Entre las medidas preventivas indican: Protección auditiva (tapones), guantes, delantales, botas de seguridad, lentes de seguridad, carreta para soldar, cinturón de seguridad, no efectuar trabajaos de oxicorte esmerilado, evitar soldaduras en áreas con alto riesgo de incendio, evitar reparaciones en sistema eléctrico, antes de entrar a la planta observar los vehículos en movimientos.

2. Copia al carbón de planilla de solicitud al almacén de la accionada de fecha 14/11/2007, donde se describe que el actor recibió: botas de seguridad, tal documento al no ser desconocido por la parte actora, merece pleno valor probatorio, teniéndose por cierto su contenido.

3. Planilla de control de entrega de E. P. P., donde se describe que el actor recibió: lentes de seguridad, botas de seguridad y guantes, en fecha 05 de noviembre de 2003, 23 de julio de 2004 y 25 de enero de 2005. Tal documento al no ser desconocido por la parte actora, merece pleno valor probatorio, teniéndose por cierto su contenido.

4. Planilla de Registro de Asegurado, forma 14-02, en el cual se observa que el actor se encuentra inscrito en el sistema de seguridad social, tal documento al no ser enervada su eficacia probatoria, se tiene por cierto su contenido.

5. Planilla de Notificación de Riesgos –Folio 77-: Higiene, contentiva de información sobre los riesgos, consecuencias y medidas de prevención, elaboradas por la Gerencia de Recursos Humanos, Seguridad Industrial de la accionada, suscrita por el actor en fecha 24/01/2004.

   Respecto a tal documento, la parte actora indicó que la misma se trata de una notificación general, mas no específica de los riesgos a los que está expuesto el trabajador, por lo cual solicita que no se le otorgue valor probatorio por cuanto no especifica los riesgos a los cuales estaba expuesto.

   Tal documento al no ser desconocido por la parte actora, merece valor probatorio, siendo demostrativo de la notificación de riesgos impartida por la accionada al actor, en lo atinente a:

   - Riesgos: Ruido, materiales en proceso, ergonómico, radiación no ionizante, humos, vapores, polvos, caídas, incendio, explosión, electrocución, solventes, desengrasantes, líquidos combustibles, arrollamiento, imprudencia.

   - Consecuencias: Pérdida de la capacidad auditiva, trastorno del sistema nervioso y digestivo, desviación y desgaste en articulaciones de la cadera, lesiones osteo-musculares en hombros y codos, desgaste muscular por comprensión en la espalda, hombro y muñeca, amputaciones por aplastamiento, irritación de la mucosa nasal, respiración dificultosa, tos, alergias cáncer pulmonar, quemaduras, paros respiratorios, paros cardíacos, muerte, enfermedades de la piel.

   - Medidas de prevención: Protección auditiva (tapones), guantes, delantales, botas de seguridad, no introducir manos, dedos y brazos en zona de corte, evitar distraerse, no efectuar movimientos violentos, no girar el torso y realizar desplazamientos, no realizar esfuerzos excesivos, mascarillas, lentes de seguridad, careta para soldar, cinturón de seguridad, no efectuar trabajaos de oxicorte esmerilado, evitar soldaduras en áreas con alto riesgo de incendio, evitar reparaciones en sistema eléctrico, antes de entrar a la planta observar los vehículos en movimientos.

6. Planilla de Notificación de Riesgos –Folio 78-: Higiene (Aseador), contentiva de información sobre los riesgos, consecuencias y medidas de prevención, elaboradas por la Gerencia de Recursos Humanos, Seguridad Industrial de la accionada, suscrita por el actor en fecha 31/10/2001.

   Respecto a tal documento, la parte actora indicó que la misma se trata de una notificación general, mas no específica de los riesgos a los que está expuesto el trabajador, por lo cual solicita que no se le otorgue valor probatorio por cuanto no especifica los riesgos a los cuales estaba expuesto.

   Tal documento al no ser desconocido por la parte actora, merece plano valor probatorio, por lo cual se evidencia que en fecha 31 de octubre de 2001, al actor le fue notificado los riesgos en el cargo de aseador los cuales son del mismo tenor de los riesgos generales notificados el 24 de enero de 2001 –folio 77-, valorado precedentemente.

7. Copia fotostática de informe medico del estado de salud del actor elaborado por la Dra. P.S., medico Ocupacional de la empresa accionada, donde sugiere cambio de puesto de trabajo del actor por recomendaciones del INPSASEL, en fecha 01/12/2008, en el cual se indica que su estado de salud no le permite realizar sus tareas de manera segura, sin modificaciones especiales, sin recibir tratamiento médico apropiado. Actividades que podía realizar de manera no continua: Barrer el pasillo principal, oficina, mantener limpio el baño de uso de los transportistas. Tal documento al no ser desconocido por el actor, merece valor probatorio, teniéndose por cierto su contenido.

8. Copia fotostática de memorandum enviado por la empresa accionada al Delegado de Prevención sobre modificaciones realizadas al Programa de Seguridad y Salud en el Trabajo, de fecha 21/11/2008 –folio 81-. Copia fotostática de c.d.R.D.d.P., donde el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales deja constancia que el ciudadano J.S. quedó electo como Delegado de Prevención por la empresa accionada, a partir del 06/12/2006 –folio 82, 83-. Copia fotostática de c.d.R.D.d.P., donde el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales deja constancia que la ciudadana E.G. quedo electa como Delegado de Prevención por la empresa accionada, a partir del 27/11/2008 –folio 84-. Copia fotostática de c.d.R.D.d.P., donde el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales deja constancia que el ciudadano H.A. resultó electo como Delegado de Prevención por la empresa accionada, a partir del 04/09/2007 –folio 85-. Folios 86-212, carpeta contentiva del programa de seguridad y salud en el trabajo de la empresa accionada, contentiva de la normativa en seguridad y salud que deben cumplir todas las personas que laboran en dicha empresa, constituido el 28 de abril de 2007, según constancia cursante al folio 214. Copia fotostática de planilla para el Registro de Comités de Seguridad y S.L., donde el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales deja constancia de la renovación y constitución del Comité de Seguridad y S.l. del a empresa accionada 03/11/2008. Folios 215 al 227, carpeta contentiva de las minutas de las reuniones del Comités de Seguridad y S.L., programa de seguridad y salud en el trabajo de la empresa accionada, contentiva de la normativa en seguridad y salud que deben cumplir todas las personas que laboran en dicha empresa, constituido el 28 de abril de 2007, según constancia cursante al folio 214.

   Tales documentos aún cuando son emitidos por la empresa de manera unilateral, se observa de las certificaciones emitidas por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, que la demandada cuenta con un Comité de Higiene y Seguridad Laboral.

9. Folios 228 y 229, información remitida por la empresa al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, referidas al trabajador L.S., quien no es parte en el proceso, por tanto se desecha.

   VI.

   DE LA RESPONSABILIDAD DEL EMPLEADOR.

   La parte actora señaló que por causa del trabajo adquirió una enfermedad profesional, consistente en una Discopatia extruida intraligamentaria L5-S1, de orientación parasagital izquierdo, con efecto compresivo tecal radicualr ipsolateral respetando raíz derecha, discoartrosis degenerativa tipo II según la calcificación de Modic a nivel L5-S1, cambios degenerativos de los discos intervertebrales, protuberancia anular medio lateral izquierda L4-L5, pequeña hernia extruida central subligamentaria L5-S1, indicando que la misma fue ocasionada por el incumplimiento del patrono de las normas de higiene y seguridad laboral. (Vid. Folio 5)

   La accionada niega que la enfermedad que dice padecer el actor sea de origen ocupacional, indicando que la misma es de origen común.

   Ahora bien, para establecer si esa lesión lumbar es o no una enfermedad de tipo ocupacional es necesario evaluar el origen, la relación causa-efecto, y si hubo incumplimiento de las normas de higiene y seguridad industrial por parte del empleador para determinar la responsabilidad del daño alegado y establecer con ello sus consecuencias si tal fuere el caso, por lo que se debe distinguir dos tipos de responsabilidades:

   1. Objetiva y

   2. Subjetiva.

      Para que prospere la responsabilidad objetiva, basta constatar que el accidente o enfermedad sea producto del trabajo independientemente de la culpa, en tanto que para la responsabilidad subjetiva, es necesario demostrar que el daño causado proviene de una conducta ilícita del patrono, es por ello que se procede a su análisis en los siguientes términos:

      DE LA RESPONSABILIDAD SUBJETIVA

      Del material probatorio aportado por las partes, se observa:

      De la experticia realizada por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales se pudo determinar que el actor debía barrer los pisos del área de tapas y ensamblaje, por lo cual debía flexionar el tronco, de igual manera lavaba el piso con desengrasante, lo secaba, al utilizar la mopa doblaba el tronco empujando la palanca para lo cual ejercía presión, esta labor era ejercida dos veces al día, adoptando posición de cuclillas, al limpiar las oficinas, realizaba movimientos repetitivos de flexión, encargándose además de la recolección de basura, depositada en pipotes, debiendo trasladar una cantidad aproximada de 8 pipotes dos veces al día en el área de tapas y en el área de ensamblaje hasta nueve pipotes, los cuales eran trasladados con una carrucha que el actor debía mover o empujar con un peso aproximado de 16,5 a 45 kilos desplazando la carrucha en una distancia de 280 metros desde litografía a la fosa de desechos, en una superficie de terreno rústico, que al llover producía atascamiento de la carrucha por lo que ameritaba ser empujada, recorriendo diariamente alrededor de 1.120 metros con un peso aproximado de 736 kilogramos, suministrando botellones de agua mineral a las áreas que le fueran asignadas, realizando movimientos de flexión, lateralización y giro del tronco, brazos sobre y bajo el nivel del los hombros, de tipo repetitivo, posturas forzadas, con exposición a ruido, calor y vibración.

      Se le diagnostica al actor una Discopatía Lumbar: Hernia Discal L5-S1 (COD CIED10-M51-8), Protuberancia anular L4-L5 (COD CIED10-M51-8), certificada por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales como Enfermedad Agravada por el trabajo, que le ocasiona al trabajador una Discapacidad Parcial Permanente para el trabajo que implique actividades de alta exigencia física tales como: levantar, halar, empujar cargas pesadas a repetición, posturas forzadas, flexión y extensión de tronco de manera repetitiva, subir y bajar escaleras constantemente, bipedestación prolongada y trabajar en superficies que vibren.

      Se observa que la Dra. A.J., Médico adscrito al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, en fecha 11 de noviembre del 2007, notificó a la empresa accionada, la enfermedad que padece el actor, recomendado lo siguiente:

      …............... Se trata de trabajador que presenta Lumbalgia supeditada a Discopatia Lumbar L5-S1, ameritando tratamiento medico, reposo y terapia de rehabilitación. Una vez evaluada el caso por esta dependencia, se determina que el trabajador puede continuar laborando. El puesto de trabajo debe ser intervenido por el servicio de seguridad y s.l. a los fines de dar cumplimiento al artículo 40 literales 1,3,5 de l Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo. Donde no se realice actividades que impliquen alta exigencia física como: levantar, empujar, halar cargas pesadas de manera repetitiva e inadecuada, no debe hacer movimientos de rotación y dorsi-flexion del tronco de forma repetitiva e inadecuada, y debe alternar posiciones de pie y sentado. No debe subir ni bajar escaleras constantemente, ni trabajar sobre superficies que vibren. Debe realizar sus actividades siguiendo las normas de Higiene Postural….................

      Fin de la cita. (Lo exaltado y subrayado de este Tribunal) (Vid. Folio 25)

      Dada las indicaciones por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, la accionada a través del Jefe de Servicio Medico de la empresa accionada en fecha 04 de diciembre del 2007, se dirigió al Departamento de Seguridad Industrial de ésta, a los fines de notificarle:

      … Por razones de Salud y Ergonomía el trabajador H.R. ficha 10058 se encuentra en condiciones de salud que no le permiten realizar movimientos tales como; flexión y/o rotación del tronco de manera repetitiva o constante, subir y bajar escalera, levantar, halar, empujar objetos pesados así como tampoco puede laborar en horario nocturno. Se agradece su vigilancia para el cumplimiento de estas recomendaciones… …..

      (Vid. Folio 26).

      De igual manera se observa que la accionada dió cumplimiento con lo recomendado, en tal sentido el medico Ocupacional de la accionada, sugirió el cambio de puesto de trabajo del actor por recomendaciones del INPSASEL, por cuanto su estado de salud no le permite realizar sus tareas de manera segura, limitando su labor a barrer el pasillo principal, oficina y mantener limpio el baño de uso de los transportistas –de manera no continua-.

      Respecto a la patología lumbar señala el manual de medicina del Dr. MERCK, décima edición, lo siguiente:

      …...........(Herniación o prolapso del disco intervertebral)

      Los cambios degenerativos (con o sin traumatismo) pueden dar lugar a una protrusión o herniación del núcleo a través del anillo fibroso, generalmente en la columna cervical o lumbar; (…) Cuando el núcleo herniado comprime o irrita una raíz nerviosa a nivel lumbosacro, se produce una ciática. La protrusión posterior puede comprimir la médula o la cola de caballo, especialmente cuando existe una estenosis congénita del canal medular.

      En la región lumbar, más del 80% de las hernias afectan a las raíces L-5 o S-1…

      .

      (Exaltado del Tribunal)

      Es importante destacar que el técnico en higiene y seguridad del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, indicó en la audiencia oral, pública y contradictoria la constatación de ocho trabajadores, que se encontraban al momento de la investigación limitados para el trabajo, con la referencia que son once trabajadores encargados de la parte de higiene de la planta, por lo que al observar a dos trabajadores empujando el carrito en el cual se trasladaba la basura hasta el área de la fosa, se procedió advertir a la empresa, tanto en forma verbal como escrita, que tal actividad no podía continuar realizándose, ordenándose la no utilización del carrito, indicando que la empresa mostró como correctivo que se iba a trasladar con un montacargas.

      De la declaración de Dra. A.J., en su condición de Médica adscrita a la Dirección estadal de Salud de los Trabajadores Carabobo del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, se observa que el actor comienza a presentar la sintomatología aproximadamente en el año 2006, realizándose una resonancia lumbar en la cual reporta: Una hernia discal L5-S1, una protuberancia L4-L5, exponiendo que las causas de las lesiones de los discos es multifactorial, en los que pueden influir la edad, el peso, la temperatura, el ruido y las vibraciones, asociadas a las actividades realizadas por el actor produjo una lesión agravada por el trabajo.

      Se concluye que el actor estuvo expuesto durante muchos años a factores condicionantes que dada su frecuencia o repetitividad produjo un agravamiento de una enfermedad.

      La certificación dada por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales no señala que se trate de una enfermedad de origen ocupacional, sino que se trata de una enfermedad agravada por el trabajo ocasionando una discapacidad parcial y permanente.

      Ante lo anterior se debe hacer referencia a lo que jurisprudencialmente ha sido denominado como las causas y concausas de una enfermedad, por lo cual se hace necesario mencionar sentencia proferida por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, (caso U.F.R., contra la sociedad mercantil TELARES DE MARACAY, C.A, TEXFIN C.A., POLITEX, TEJIDOS ARAGUA, DESILASA C.A., DESARROLLOS AGRÍCOLAS DEL CENTRO S.A., JEANTEX C.A. y MARATEX, C.A.,), de fecha 27 de septiembre de 2005, con Ponencia del Magistrado Luis Eduardo Franceshi, cito:

      ……..(….).............. la doctrina ha señalado que la cuestión de la relación de causalidad adquiere fundamental importancia en el ámbito que nos ocupa, en el cual, obviando disquisiciones filosóficas acerca de los alcances que se deben atribuir a la conducta humana, es preciso determinar cuándo y en qué condiciones el patrono debe responder ante la lesión de que es víctima su empleado. La relación de causalidad, es pues una cuestión de orden físico material, más que jurídico, se trata de saber si un daño es consecuencia de un hecho anterior y para su estudio es necesario definir los conceptos de causa, concausa y condición. En este orden de ideas, la causa, es el origen, antecedente o fundamento de algo que ocurre, es el hecho que ocasiona algo, una cosa o acontecimiento que puede producir uno o más efectos; la concausa, es aquello que actuando conjuntamente con una determinada causa, contribuye a calificar el efecto, es un estado o circunstancia independiente que actúa con la causa, que puede ser preexistente, concomitante o sobreviniente, en medicina la concausa preexistente se llama “estado anterior” que se refiere a estados patológicos de la víctima y la concausa concomitante o sobreviniente se llama complicación; la condición es empleada en el sentido de condicionar, es decir, hacer depender alguna cosa de una condición. (Pavese-Gianibeli. Enfermedades Profesionales en la Medicina del Trabajo y en el Derecho Laboral. Editorial Universidad. Buenos Aires. Argentina).

      Siguiendo el autor anteriormente mencionado, y para definir la relación de causalidad que debe existir entre la enfermedad y el trabajo realizado, a efecto de que pueda ordenarse la indemnización correspondiente, es menester considerar como causa sólo la que mayor incidencia ha tenido en la génesis del daño (ésta sería la causa principal) y considerar o llamar concausa a otras causas o condiciones que han influido en la producción y la evolución del daño. Es así, que serían causa las condiciones y medio ambiente del trabajo (si es que fueron el principal desencadenante de la lesión) y concausa la predisposición del trabajador a contraer la enfermedad. En este sentido, se hace necesario tener en cuenta si la causa incriminada (las condiciones de prestación del servicio) es capaz de provocar el daño denunciado y en caso de producirse una complicación evolutiva, poder establecer si alguna otra causa (concausa), alteró esa evolución, de esta manera el juez podrá decidir si hubo o no vinculación causal o concausal con las tareas realizadas por un trabajador; determinar dicha vinculación resulta indispensable, pues no resultará indemnizable el daño sufrido por el trabajador ocasionado conjuntamente por la tarea realizada y por la acción de una concausa preexistente, en la medida en que esta última (concausa) haya incidido……..................

      (Fin de la cita destacado del Tribunal)

      De la investigación realizada por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales se constató que el actor al ingresar a prestar servicios para la demandada no se le realizó examen médico pre-empleo, por lo cual se infiere que se encontraba en condiciones aptas para el trabajo, de igual forma se observa que el actor realizaba tareas que involucraba altas exigencias físicas fundamentalmente al momento de la recolección y traslado de la basura en el cual debía halar, empujar un carrito con exceso de peso no apto para el mismo, sin que se pudiera constatar algún otro mecanismo alterno o mecánico.

      Si bien la certificación del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales arroja que la enfermedad es agravada por el trabajo, y que sus causas es multifactorial, no es menos cierto que las actividades realizadas por el actor constituyeron causa condicionantes y de importancia en el agravamiento de la enfermedad, lo cual actuó como una concausa en la producción del daño la cual se supone concomitante o sobreviniente, dado que el actor comenzó a prestar servicios en condiciones aptas.

      De lo anterior se observa que el actor padece de una patología lumbar agravada por el trabajo que acarrea para el patrono la obligación de reparar el daño, por lo que de seguidas se a.l.r. del patrono.

      Constituye un requisito impretermitible para la procedencia de las indemnizaciones previstas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo la ocurrencia del hecho ilícito por parte del patrono, esto es por la falta de corrección de condiciones inseguras.

      Se observa que el actor comenzó a prestar servicios el 28 de abril de 1998, fecha en la cual es notificado de los riesgos generales a los cuales se encontraba expuesto, motivado por el ruido, radiación no ionizante, humos, vapores, polvos, caídas, incendios, explosión, electrocución, entre otros, por lo cual era probable perder la capacidad auditiva, trastornos de los sistemas nerviosos y digestivos, heridas, traumatismos, excoriaciones, pérdida de la capacidad visual, irritación de la mucosa nasal, respiración dificultosa, tos, alergias cáncer pulmonar, quemaduras y para el día 24 de enero de 2004, al ser el actor nuevamente notificado de los riesgos generales a los cuales estaba expuesto introducen el riesgo ergonómico, sin embargo para dicho período ya el trabajador tenía un tiempo de exposición de 06 años.

      Aún cuando la accionada realizó algunas notificaciones de riesgo al actor, se observan que los mismo estaban referidos a riesgos generales y no específicos de la labor ejercida por éste, aunado que no se observa o no se constata la debida supervisión de las tareas realizadas, por cuanto de haberse percatado a tiempo el actor no se hubiere sometido a realizar cargas pesadas que podían ser corregidas con el uso de un montacarga, tal como lo constató el técnico en higiene y seguridad del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, con lo cual se incumple con lo previsto en los artículos 55 y 56 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, a saber:

      Artículo 55:

      Los trabajadores y trabajadoras tendrán derecho a desarrollar sus labores en un ambiente de trabajo adecuado y propicio para el pleno ejercicio de sus facultades físicas y mentales, y que garantice condiciones de seguridad, salud y bienestar adecuadas. En el ejercicio del mismo tendrán derecho a:

      ….4. No ser sometido a condiciones de trabajo peligrosas o insalubres, que de acuerdo a los avances técnicos y científicos existentes, puedan ser eliminados o atenuados con modificaciones al proceso productivo o a las instalaciones o puesto de trabajo o mediante protecciones colectivas. Cuando lo anterior no sea posible, a ser provisto de los implementos y equipos de protección personal adecuados a las condiciones de trabajo presentes en su puesto de trabajo…….

      Artículo 56:

      Son deberes de los empleadores y empleadoras, adoptar las medidas necesarias para garantizar a los trabajadores y trabajadoras condiciones de salud, higiene, seguridad y bienestar en el trabajo……

      Respecto al hecho ilícito, establece el artículo 1.185 del Código Civil:

      El que con intención, o por negligencia o por imprudencia, ha causado un daño a otro, está obligado a repararlo

      .

      Se requiere entonces, para la producción del daño, una actuación culposa y antijurídica o violatoria de normas legales del agente causante, por lo cual se observa que la accionada incumplió con las normas de Higiene y Seguridad en el Trabajo, referidos a la obligación del patrono de hacer del conocimiento del trabajador de los riesgos específicos del puesto de trabajo, así como la falta de control o supervisión de las condiciones disergonómicas, por cuanto las condiciones en las cuales se transportaba la basura pudo ser modificada, eliminado el uso de un carro por la utilización de un montacarga, en consecuencia se constata violación de normas de normas de higiene y seguridad, determinantes en la producción del agravamiento de la enfermedad.

      Por cuanto se determinó el incumplimiento por parte del patrono de las normas de higiene y seguridad, lo cual contribuyó al agravamiento de la enfermedad en el trabajador -hoy actor-, al no corregir la condición riesgosa, por lo cual se infiere que la patología que afecta al trabajador fue agravada por un hecho ilícito requisito para la procedencia de la responsabilidad prevista en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo.

      De conformidad con lo previsto en el artículo 130 numerales 4 y 5 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, se estipula una tarifa para la indemnización por discapacidad parcial y permanente, en atención al grado de incapacidad, cito:

      Artículo 130:

      En caso de ocurrencia de un accidente de trabajo o enfermedad ocupacional como consecuencia de la violación de la normativa legal en materia de seguridad y salud en el trabajo por parte del empleador o de la empleadora, éste estará obligado al pago de una indemnización al trabajador, trabajadora o derechohabientes, de acuerdo a la gravedad de la falta y de la lesión, equivalentes a:

      1. El salario correspondiente a no menos de cinco (5) años ni más de ocho (8) años, contados por días continuos, en caso de muerte del trabajador o de la trabajadora.

      2. El salario correspondiente a no menos de cuatro (4) años ni más de siete (7) años, contados por días continuos, en caso de discapacidad absoluta permanente para cualquier tipo de actividad laboral.

      3. El salario correspondiente a no menos de tres (3) años ni más de seis (6) años, contados por días continuos, en caso de discapacidad total permanente para el trabajo habitual.

      4. El salario correspondiente a no menos de dos (2) años ni más de cinco (5) años, contados por días continuos, en caso de discapacidad parcial y permanente mayor del veinticinco por ciento (25%) de su capacidad física o intelectual para la profesión u oficio habitual.

      5. El salario correspondiente a no menos de un (1) año ni más de cuatro (4) años, contados por días continuos, en caso de discapacidad parcial permanente de hasta el veinticinco por ciento (25%) de su capacidad física o intelectual para la profesión u oficio habitual.

      6. El doble del salario correspondiente a los días de reposo en caso de discapacidad temporal……….

      Ahora bien, en la presente causa no se encuentra acreditado el porcentaje (%) de discapacidad que aqueja al actor para el trabajo, toda vez que no consta a los autos la certificación de la misma emitido por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, por lo cual este Tribunal, a los fines de cuantificar la responsabilidad subjetiva, considera las siguientes premisas:

   1. La gravedad de la falta de la accionada se circunscribe a la no corrección oportuna de una condición insegura en la manipulación y traslado de los desechos recolectados, lo cual indican según el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales un índice de lesionados en un alto porcentaje (ocho de once trabajadores).

   2. Se considera como causa atenuante el traslado del actor en las labores realizadas atendiendo a las limitaciones indicadas por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, así como que éste se encuentra actualmente activo prestando servicios para la accionada.

   3. Que la discapacidad es como consecuencia de una enfermedad agravada por el trabajo.

   4. Que por máximas experiencias se identifica a las lesiones lumbares o lumbo-sacras como causantes de una disminución o limitación para realizar esfuerzos físicos, pero que en modo alguno son impeditivos de ejercer una labor acorde a sus limitaciones, lo cual no significa que se incapacite en forma total o absoluta.

   5. Que de acuerdo a lo previsto en el artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, el supuesto contenido en el numeral 1 referido a la muerte del trabajador no aplica a la presente causa, el contenido en los numerales 2 y 3 tampoco se corresponde con la presente causa por cuanto se tratan de discapacidades absolutas permanentes, total permanentes; las contenidas en los numerales 4 y 5 si están referidas a las discapacidades parcial permanente, no obstante la cuantificación varía del grado de incapacidad, lo cual no se encuentra determinado en la presente causa, por lo cual considera esta juzgadora tomar como parámetro de referencia la que menos sanción impone, la cual se encuentra contenida en el numeral 5 del referido artículo.

   6. Efectuando una ponderación de las circunstancias descritas considera quien decide que surge procedente la aplicación de la indemnización prevista en el artículo 130 numeral 5, aplicando el término medio entre uno y cuatro años de salario, tomando como analogía el artículo 37 del Código Penal referido a la graduación de la pena, cito:

      Artículo 37

      Cuando la ley castiga un delito o falta, con pena comprendida entre dos límites, se entiende que la normalmente aplicable es el término medio que se obtiene sumando los dos números y tomando la mitad; se la reducirá hasta el límite inferior o se la aumentará hasta el superior, según el mérito de las respectivas circunstancias atenuantes o agravantes que concurran en el caso concreto, debiendo compensárselas cuando las haya de una y otra especie…….

   7. En consecuencia de lo anterior, por cuanto la indemnización se encuentra comprendida entre dos límites sin establecer criterio definido, se toma el término medio que se obtiene: 01 año + 04 años = 05 años/2 = 2,5 años y considerando como circunstancia atenuante el hecho que el trabajador aún se encuentra prestando servicios para la empresa se reduce la misma al pago de dos años de salario. Y así se decide.

   8. La cuantificación de la indemnización: Dos años de salario x 365 días = 730 días a razón de Bs. F. 50,00 diarios = Bs. F. 36.500,00.

      DE LA RESPONSABILIDAD OBJETIVA

      DEL DAÑO MORAL.

      En materia de daño moral proveniente de accidente o enfermedades profesionales, la doctrina y la Jurisprudencia han establecido la aplicación de la teoría del riesgo profesional, fundamentada principalmente en la responsabilidad objetiva por la guarda de la cosa, -artículo 1.193 del Código Civil-, esto es, que el empleador responde independientemente del grado de culpabilidad de alguna de las partes o de un caso fortuito, toda vez que el riesgo de la profesión es inevitable, pero se requiere de manera indefectible el cumplimiento de una condición, cual es, que la enfermedad o accidente se origine del servicio mismo o con ocasión de él.

      En sentencia de fecha 17 de Mayo del año 2000, la Sala Social señaló:

      …De lo anteriormente expuesto, se evidencia que la teoría de la responsabilidad objetiva nace del supuesto de que el daño causado por un objeto debe ser reparado por su propietario, no porque el dueño haya incurrido en culpa, sino porque su cosa, su maquinaria ha creado un riesgo, sobre el cual debe responder, indemnizando al trabajador tanto por el daño material como por daño moral…

      .

      La responsabilidad se hace aún más evidente cuando se trata de cosas que representan un peligro objetivo del cual ese guardián obtiene un beneficio, que determina el riesgo objetivo del cual se beneficia la empresa, como lo es la repetición de movimientos, pesos variables, limpieza, carga de botellones de agua y recolección de basura de manera inadecuada, lo que requiere de un esfuerzo físico.

      El infortunio en el trabajo manifestado a través de un estado patológico como consecuencia de las labores ejercidas dentro de la sede de la demandada, produjo en el actor limitaciones físicas, que desencadena una incapacidad parcial y permanente, por lo que surge procedente el daño moral con ocasión de la responsabilidad objetiva.

      DE LA CUANTIFICACIÓN DEL DAÑO MORAL.

      Respecto a la CUANTIFICACION DEL DAÑO MORAL, el Tribunal Supremo de Justicia, Sala de Casación Social, ha establecido que lo que debe acreditarse plenamente en una reclamación por daño moral es el llamado “hecho generador del daño moral”, o sea, el conjunto de circunstancias de hecho que genera el petitum dolores que se reclama, probado que sea el mismo procede la estimación del daño, la cual se hace al prudente arbitrio del juez, ya que ningún auxiliar o medio probatorio puede determinar el dolor o sufrimiento. El sentenciador necesariamente ha de sujetarse al proceso lógico de establecer los hechos, de calificarlos y de llegar a través de ese examen a la aplicación de la Ley, para lo cual deberá tomar en cuenta: La importancia del daño, el grado de culpabilidad del actor, la conducta de la víctima y la llamada escala de sufrimientos morales.

      A los fines de la cuantificación del daño moral, este Tribunal acogiendo la doctrina imperante por la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia, pasa a valorar los siguientes aspectos:

       Importancia del daño: La patología agravada por el trabajo, originó una incapacidad considerada como PARCIAL PERMANENTE, que limita al actor en el ejercicio de sus labores, no pudiendo realizar actividades como levantar, halar, empujar, cargas pesadas a repetición, posturas forzadas, flexión y extensión de tronco de manera repetitiva, subir y bajar escaleras constantemente, bipedestación prolongada y trabajar sobre superficies que vibren.

       La responsabilidad de la accionada: De acuerdo a todo lo expuesto, se observa una actitud poco diligente del patrono en cuanto a la falta de resguardo suficientes a la salud del trabajador, y al incumplimiento de normas de seguridad, dada la falta de corrección de condiciones inseguras -adecuándolas o minimizándolas-, lo que hace procedente la responsabilidad del empleador -no sólo objetiva, sino por responsabilidad subjetiva-, dado que no se tomaron –a tiempo- las medidas de seguridad para evitar no sólo la afección de la demandante, sino el alto grado de accidentalidad, pues ocho trabajadores de los once (8/11) que conforman el departamento de higiene, padecen de lesión a nivel lumbar por tal motivo resulta procedente el reclamo por daño moral.

       La conducta de la víctima: No se evidencia alguna conducta intencional de la víctima que pueda concluirse como un hecho derivado de esta y que a la par constituya un eximente de responsabilidad de la accionada.

       Grado de educación y cultura del reclamante: El actor se desempeñaba como obrero.

       Posición social y económica del reclamante: Se infiere que los recursos económicos de la trabajadora provenían directamente de la labor ejecutada, lo cual ante la incapacidad acaecida trae una merma en sus ingresos.

       Capacidad económica de la empresa: De las actas del proceso no se evidencia la capacidad económica de la accionada, empero se supone la suficiencia económica de la empresa a los fines de la indemnización a la cual se ha hecho acreedora.

       En cuanto a la edad de la víctima: Para el momento en que le es certificada la incapacidad tenía 56 años, encontrándose activamente productivo.

       Atenuantes a favor del responsable: Aprecia este Tribunal que el empleador acató la orden de traslado de puesto de trabajo, limitando la labor ejercida por el actor, quien continúa activo en la empresa, a las recomendaciones impartidas por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales.

       Referencia pecuniarias estimadas por el Juez para tasar la indemnización que considera equitativa y justa para el caso concreto: Demostrado como ha sido la enfermedad agravada por el trabajo y dada la incapacidad sobrevenida que repercute directamente en su salud emocional y psíquica, a la capacidad de producción, este Tribunal considera justo y equitativo fijar la cantidad de QUINCE MIL BOLIVARES FUERTES (Bs. F. 15.000,00) como indemnización por daño moral.

       El tipo de retribución satisfactoria: Se establece una indemnización que se equipara al valor actual de la moneda, con el objeto, de permitirle al reclamante usarlo en resarcimiento del daño, si bien no es una tarifa legalmente establecida es lo que a criterio de este Tribunal resulta equitativo en la determinación del quantum del daño moral.

      En fuerza de lo anterior la presente acción surge parcialmente PROCEDENTE.

      Observa quien decide, que en fecha siete (07) de los corrientes se recibe del Tribunal a Quo, oficio No. 5563/2010 remitiendo “Informe Medico Detallado” del accionante, efectuado por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales.

      Tal informe –amen de que no indica el porcentaje (%) de incapacidad que aqueja al actor-, en modo alguno podría analizarse, pues fue recibido luego de que este Tribunal dictara en forma oral el dispositivo del fallo.

      Proceder en contrario violentaría los principios de control y contradicción de las pruebas –comunes a ambas pares-.

      VII

      RESUMEN PROBATORIO

      Concordando las pruebas aportadas concluye quien decide que la accionada no logró demostrar los hechos por ella controvertidos, por lo que en consecuencia se constató:

1. Que el actor devengaba un salario de Bs. F. 50,00 diarios.

2. Que fue demostrado el ilícito del patrono por no adoptar a tiempo las medidas de seguridad a las que estaba obligado para evitar la ocurrencia del agravamiento de la enfermedad.

3. Se demostró el alto grado de accidentalidad en la empresa accionada, pues ocho trabajadores de los once (8/11) que conforman el departamento de higiene, padecen de lesión a nivel lumbar.

4. Que al ser demostrado el hecho ilícito patronal prospera la indemnización por concepto de daño material y las indemnizaciones previstas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo.

   Se evidencia que la demandada adeuda al actor las siguientes cantidades y conceptos:

1. De conformidad con lo previsto en el artículo 130, numeral 5 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo: Se acuerda una indemnización equivalente al salario de dos (02) años –se reproduce la motivación esgrimida en el análisis de la responsabilidad subjetiva- contados por días continuos, de lo que resulta 365 días x 02 años es igual a días. 730 días a razón de Bs. F. 50,00 diarios = Bs. F. 36.500,00.

2. Daño moral: Tal como quedó establecido de proceso lógico deductivo se estima la cantidad de QUINCE MIL BOLIVARES FUERTES (Bs. F. 15.000,00).

   DECISIÓN

   En orden a los razonamientos expuestos éste Juzgado Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1. PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación ejercido por la parte actora.

2. PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación ejercido por la parte accionada.

3. PARCIALMENTE CON LUGAR, la demanda incoada por el ciudadano H.A.R., venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad N° 4.657.185, contra la sociedad de comercio DOMÍNGUEZ & CIA S. A, inscrita originalmente por ante el Juzgado de Primera Instancia en lo Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, el día 11 de Agosto de 1947, bajo el N° 879, Tomo 5-C, reformado sus estatutos por cambio de nombre y domicilio a la ciudad de V.E.C., reforma general de estatutos y posterior traslado a la ciudad de Caracas, inscritas por ante Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 09 de Noviembre de 2000, anotada bajo el N° 37, Tomo 201-A-Pro, el 18 de Abril de 2001, bajo el N° 28-A, y el 27 de Abril de 2004, bajo el N° 45, tomo 28-A, respectivamente. El cambio de domicilio a Caracas y todas sus actuaciones desde su constitución quedaron agregadas al expediente de la empresa que cursa ante el Registro Mercantil V de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 09 de Junio de 2004, anotada bajo el N° 46, Tomo 920-A y condena a esta última al pago de las siguientes cantidades y conceptos:

1. De conformidad con lo previsto en el artículo 130, numeral 5 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo: Bs. F. 36.500,00.

2. Daño moral: Bs. F. 15.000,00.

   DE LA CORRECCION MONETARIA O AJUSTE POR INFLACION.

   Respecto a la forma de calculo de la corrección monetaria, /al no ser objeto de apelación por las partes/ se confirma la misma:

   “…….Referente a la Indexación la sala de casación social se ha pronunciado al respecto Sentencia de la sala de Casación Social con Ponencia del Magistrado LUIS EDUARDO FRANCESCHI GUTIÉRREZ caso: J.S. contra de la sociedad mercantil MALDIFASSI & CIA C.A de fecha 11 días del mes de noviembre 2008 cito “…En cuarto lugar, y en lo que respecta al período a indexar de las indemnizaciones provenientes de la ocurrencia de accidentes laborales o enfermedades profesionales, exceptuando lo que concierne al daño moral, su inicio será la fecha de notificación de la demandada en el nuevo proceso y de citación en el procedimiento derogado, por las razones y fundamentos anteriormente explanados hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales. .. “ FIN DE LA CITA

4. Queda en estos términos MODIFICADA la sentencia recurrida.

5. No hay condenatoria en costas dada la naturaleza del fallo.

6. Notifíquese la presente decisión al Juzgado A Quo. Líbrese oficio.

   PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y DÉJESE COPIA.

   Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en Valencia a los nueve (09) días del mes de julio del año 2010. Años: 200° de la Independencia y 151° de la Federación.

   H.D.D.L.

   JUEZA.

   M.L.M.

   SECRETARIA

   En la misma fecha se dictó, publicó y registró la anterior sentencia, siendo las 12:50 p.m.

   LA SECRETARIA.

   EXPEDIENTE N° GP02-R-2010-000174