Decisión nº 32 de Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de Zulia, de 27 de Abril de 2015

Fecha de Resolución27 de Abril de 2015
EmisorJuzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo
PonenteGloria Urdaneta
ProcedimientoQuerella

JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA.

Expediente Nº 13608

MOTIVO: Recurso contencioso administrativo funcionarial.

PARTE RECURRENTE: El ciudadano H.E.A.N., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. 9.112.767, domiciliado en el municipio Maracaibo del estado Zulia.

PARTE RECURRIDA: MUNICIPIO MARACAIBO, entidad municipal del Estado Zulia, por órgano de la Alcaldía.

REPRESENTANTE JUDICIAL DEL MUNICIPIO QUERELLADO: Los abogados J.C.C., M.V.V., G.C.S., D.S.R., SIKIU URDANETA PIRELA, V.V., B.H., A.C.M., P.C., S.G., C.S.M. y A.D.J., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 28.988, 75.251, 53.665, 117.332, 130.381, 120.293, 126.737, 105.892, 92.679, 98.040, 28.201 y 75.774, según consta de documento poder autenticado por ante la Notaria Pública Séptima de Maracaibo del Estado Zulia, en fecha 24 de mayo de 2010, anotado bajo el Nº 39, Tomo 55 de los libros de Autenticaciones respectivos; el cual riela del folio veintinueve (29) al treinta (30) del expediente.

ACTO ADMINISTRATIVO IMPUGNADO: Resolución No. 1148 dictada en fecha 10 de febrero de 2010 por el ciudadano D.P.U., en su condición de Alcalde (E) del municipio Maracaibo.

Sustanciada como fue la presente causa y estando en estado de dictar la sentencia definitiva, el Tribunal pasa a pronunciarse sobre el fondo de la controversia, previas las siguientes consideraciones:

I

PRETENSIONES DEL QUERELLANTE:

Esgrimió, el querellante que “[comenzó] a trabajar en la Alcaldía de Maracaibo el día 16 de Febrero de 2.005, en el cargo de AUDITOR I, [manteniéndose] en el mismo hasta el 19 de Febrero de 2.010 fecha en que [fue] notificado del retiro y remoción del cargo por el actual Alcalde, a través de la resolución cuya nulidad se impugna en el presente recurso porque no es cierto que el cargo sea de confianza y de libre nombramiento y remoción, ya que no es personal contratado, sino que entró bajo ingreso como personal fijo administrativo, más aún [niega] que este cargo sea de confianza, ya que (…) este cargo siempre cargo siempre fue ejercido bajo la supervisión, vigilancia extrema de [sus] superiores”.

Destacó, que “…en los cinco años (05) de servicios laborados en forma ininterrumpida para [esa] digna institución, [ha] sido fiel cumplidor de las funciones administrativas que bajo supervisión [me] han permitido cumplir, sin que medie falta alguna, amonestaciones, o procedimiento alguno en [su] contra.”

Alegó, que “[ataca] la motivación del acto impugnado con fundamento en los artículos 19, 25, y 49, numerales 1; 80, 88, 89, y 91 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 92 y 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en virtud de la violación del derecho a la defensa y al trabajo consagrado en los artículos 86 y 89 de la Carta Magna, por considerar que el mismo se encuentra viciado de falso supuesto, ausencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido y desviación de poder”.

Enfatizó, que “…la Administración procedió con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, violando flagrantemente derechos fundamentales reconocidos y garantizados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto la Administración procedió a [removerlo] y [retirarlo] del cargo sin realizar un procedimiento para ello”.

Solicitó, que “se declare la Nulidad de la resolución Nº 1148 de la Alcaldía de Maracaibo de fecha 10 de Febrero de 2.010”.

II

CONTESTACIÓN:

En la oportunidad procesal para dar contestación al recurso, la abogada G.C., obrando con el carácter de apoderada judicial de la Alcaldía del municipio Maracaibo, presentó escrito de contestación, en el cual manifestó lo siguiente:

Admitió “…como un hecho cierto que el ciudadano H.A. comenzó a prestar sus servicios para [su] representada en fecha 18 de Febrero de 2005, en el cargo de AUDITOR I de la Auditoría Interna la cual está adscrita al Despacho del Alcalde”.

Negó, rechazó y contradijo “…las invocaciones de derecho esgrimidas (…) por no ser procedentes”.

Advirtió, que “…las funciones propias inherentes al cargo de AUDITOR I de la Unidad de Auditoría Interna la cual está Adscrita el Despacho del Alcalde, lo califica como un cargo de LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN, fundamentalmente por el grado de confianza, compromiso, identificación y confidencialidad, así como por representar el ente ante otros funcionarios como frente a terceros y por así establecerlo el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública”.

Concluyó, que “…el desempeñado es un cargo de confianza, el mismo no goza de estabilidad por ese hecho, así la Ley del Estatuto de la Función Pública lo determinada, por lo tanto, no existe violación al debido proceso dado que esta es la manera de remover esta clase de funcionarios”.

Negó, rechazó y contradijo, que “…la Resolución No. 1148 de fecha 10 de febrero de 2010 se encuentra viciado de falso supuesto pues el último y único cargo desempeñado incumple con los extremos de la ley para ser considerado un funcionario de libre nombramiento y remoción, tal como lo prevé el artículo 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública”.

Explanó, que “…ni el falso supuesto de hecho ni el de derecho se ha configurado con la remoción y retiro del querellante en Resolución No. 1015 de fecha 4d de febrero de 2010. En el primero de los casos [su] representada no manifestó su decisión en hechos inexistentes o falsos pues los hechos en que está fundamentando se evidencian en las funciones que el querellante realmente cumplía y que pueden observarse en la referida resolución. Y en el segundo caso, tampoco se configuró el vicio de falso supuesto de derecho pues (…) [su] representada al dictar el acto administrativo de remoción y retiro del querellante lo hace con fundamento en normas correctas, vigentes y eficaces, al caso concreto como lo es el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública”.

Negó, rechazó y contradijo, que “…el querellante [goce] de una estabilidad absoluta fundamentándose en el artículo 93 de la Constitución Bolivariana, pues alega que su cargo fue calificado unilateralmente por la Administración Pública como de Dirección o Confianza, por lo que tiene el derecho a no ser removido de su cargo hasta tanto no se llame a Concurso, por lo que el acto administrativo contentivo de su remoción está viciado de nulidad absoluta”.

Agregó, que “…de las labores que efectivamente desempeñaba el ciudadano H.A. se evidencia ser un cargo de confianza y por tanto de libre nombramiento y remoción, ya que la naturaleza de funciones inherentes al mismo y las responsabilidades que conllevan, no lo hacen acreedor de una estabilidad, tal y como puede observarse del acto recurrido…”.

Negó, rechazó y contradijo, que “…el acto administrativo de remoción y retiro del querellante está viciado de nulidad por presidencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido en virtud de que no existe ningún procedimiento previo a su remoción y que debió realizarse un análisis de las circunstancias que rodeaban al caso, conculcándose de esta forma los derechos fundamentales del querellante”.

Detalló, que “…[su] representada no estaba en la obligación de aperturar procedimiento administrativo previo a la remoción del querellante pues su cargo es considerado de libre nombramiento y remoción, por cuanto solo bastaba para su remoción y retiro el respectivo acto administrativo, tal y como ha sido el criterio jurisprudencial reiterado de nuestro máximo tribunal”.

Finalmente, solicitó que sea declarado “SIN LUGAR la presente demanda con todos los pronunciamientos de Ley”.

III

PRUEBAS:

i.- Pruebas promovidas el querellante:

1) Ratificó el valor probatorio de los documentos consignados junto al libelo de la demanda, entre los que el Tribunal aprecia los siguientes:

1.1) Copia fotostática simple de la Resolución No. 1148 de fecha 10 de febrero de 2010, dictada por el ciudadano D.P.U., en su condición de Alcalde (E) del municipio Maracaibo, mediante la cual se resolvió “Remover y Retirar al ciudadano H.E.A.N., titular de la cédula de identidad No.- 9.112.767 del cargo AUDITOR I ADSCRITO A LA Unidad de Auditoria Interna de la Alcaldía del Municipio Maracaibo el cual viene ejerciendo desde el día dieciséis (16) de febrero de 2005”. Asimismo, se aprecia firma ilegible como señal de recibido en fecha 19 de febrero de 2010.

Se observa que la referida documental constituye un documento público administrativo, al respecto, ha señalado tanto la doctrina como la jurisprudencia que el documento administrativo es aquél emanado de un funcionario competente con arreglo a las formalidades de ley, que contiene una declaración de voluntad destinada a producir efectos jurídicos y se valora como un instrumento privado reconocido o tenido legalmente por reconocido, a tenor de lo dispuesto en el artículo 1.363 del Código Civil (Sentencia No. 1257, fecha 12/07/2007, Sala Político Administrativa, Caso ECO CHEMICAL 2000).

2) Promovió y produjo original de oficio s/n de fecha septiembre 2009, suscrito por el Lcdo. O.G.P., en su carácter de Auditor Interno de la Alcaldía del municipio Maracaibo, por medio del cual le comunica al ciudadano H.Á. que “…ha sido designado para formar parte del equipo de trabajo que tendrá responsabilidad de diseñar el Manual de Organización, Organigrama de la Unidad, Manual de Procedimientos de Programas de Papeles de Trabajo y Manual de Procedimientos de Informe de Auditoria, el cual estará conformada por el Econ. Épico Chacín y la Lic. Debra Borrachía”.

3) Promovió y produjo original de oficio s/n de fecha 10 agosto 2006, suscrito por el Lcdo. O.G.P., en su carácter de Auditor Interno de la Alcaldía del municipio Maracaibo, por medio del cual le comunica al ciudadano H.Á. que “…ha sido designado para formar parte del equipo de trabajo que tendrá responsabilidad de diseñar los procedimientos de auditoria y pruebas de cumplimiento de los ciclos de Compras y Contratación, Caja Chica, Nómina y Bienes, los cuales estarán bajo la asesoría y supervisión de los Lic. Cristóbal Días Rincón y Lic. Aníbal Mújica”.

4) Promovió y produjo original de oficio s/n de fecha 22 agosto 2006, suscrito por el Lcdo. O.G.P., en su carácter de Auditor Interno de la Alcaldía del municipio Maracaibo, por medio del cual le comunica al ciudadano H.Á. que “…ha sido designado para elaborar el Proyecto de Presupuesto y Plan Operativo Anual de ésta dirección para el período fiscal 2007; el cual debe ser presentado antes del 15 de septiembre del año en curso ante la Direcciones de Presupuesto y Planificación respectivamente”.

5) Promovió y produjo original de oficio s/n de fecha 04 julio 2007, suscrito por el Lcdo. O.G.P., en su carácter de Auditor Interno de la Alcaldía del municipio Maracaibo, por medio del cual le comunica al ciudadano H.Á. que “…ha sido designado para elaborar el informe de Gestión del primer semestre del año en curso, de la Unidad de Auditoria Interna, el cual debe ser presentado antes del día 10 del mes de julio (próxima semana), del presente año ante la Dirección de Planificación”.

6) Promovió y produjo original de oficio s/n de fecha 17 agosto 2007, suscrito por el Lcdo. O.G.P., en su carácter de Auditor Interno de la Alcaldía del municipio Maracaibo, por medio del cual le comunica al ciudadano H.Á. que “…ha sido designado para realizar el Presupuesto correspondiente al año 2008 de ésta Unidad, el cual debe ser presentado antes del 15 de septiembre del año en curso ante la Dirección de Presupuesto”.

7) Promovió y produjo original de oficio s/n de fecha 30 agosto 2007, suscrito por el Lcdo. O.G.P., en su carácter de Auditor Interno de la Alcaldía del municipio Maracaibo, por medio del cual le comunica al ciudadano H.Á. que “…ha sido designado para elaborar el Plan Operativo Anual correspondiente al año 2008 de ésta Unidad, el cual debe ser presentado antes del 20 de septiembre del presente año ante la Dirección de Planificación”.

8) Promovió y produjo original de oficio s/n de fecha 04 febrero 2008, suscrito por el Lcdo. O.G.P., en su carácter de Auditor Interno de la Alcaldía del municipio Maracaibo, por medio del cual le comunica al ciudadano H.Á. que “…ha sido designado para elaborar la Memoria y Cuenta del ejercicio fiscal 2007, de ésta unidad la cual esta siendo requerida con urgencia por parte de la Dirección de Planificación”.

9) Promovió y produjo original de oficio s/n de fecha 08 julio 2008, suscrito por el Lcdo. O.G.P., en su carácter de Auditor Interno de la Alcaldía del municipio Maracaibo, por medio del cual le comunica al ciudadano H.Á. que “…ha sido designado para elaborar el Informe de Gestión del primer semestre del año en curso, de la Unidad de Auditoría Interna, el cual debe ser presentado antes del día 31 del mes de julio del presente año ante la Dirección de Planificación…”.

10) Promovió y produjo original de oficio s/n de fecha 12 de agosto 2008, suscrito por el Lcdo. O.G.P., en su carácter de Auditor Interno de la Alcaldía del municipio Maracaibo, por medio del cual le solicita al ciudadano H.Á. que “…la elaboración del Plan Operativo Anual y el Proyecto de Presupuesto de la Unidad de Auditoria Interna, para el ejercicio fiscal 2009…”.

11) Promovió y produjo copia fotostática de oficio No. UAI-AI-0928-06 de fecha 07 de noviembre 2006, suscrito por el Lcdo. O.G.P., en su carácter de Auditor Interno de la Alcaldía del municipio Maracaibo, por medio del cual le remite al ciudadano R.L., en su carácter de Director de Personal de la Alcaldía del municipio Maracaibo, “…copia de oficio de agradecimiento por su desempeño como integrantes del equipo encargado de elaborar los proyectos “Manual de Organización, Manual de Procedimientos de Programa de Papeles de Trabajo, y Manual de Procedimientos de Informe de Auditoria” de los ciudadanos LCDO. H.A., ECON. EPCIO CHACIN y LCDA. D.B. (…) quines laboran en [esa] Unidad de Auditoria Interna…”.

12) Promovió y produjo copia fotostática de oficio s/n de fecha 03 de noviembre 2006, suscrito por el Lcdo. O.G.P., en su carácter de Auditor Interno de la Alcaldía del municipio Maracaibo, por medio del cual se le agradece al ciudadano H.Á. por “…su desempeño como integrante del equipo encargado de elaborar los Proyectos “Manual de Organización, Manual de Procedimientos de Programas de Papeles de Trabajo y Manual de Procedimiento de Informe de Auditoria”…”.

13) Promovió y produjo copia fotostática de oficio s/n de fecha 12 de mayo 2008, suscrito por el Lcdo. O.G.P., en su carácter de Auditor Interno de la Alcaldía del municipio Maracaibo, por medio del cual se le informa al ciudadano H.Á. que “…ha sido designado para realizar revisión administrativos y contables, correspondientes al mes de Diciembre Año 2007 y Enero hasta la fecha 2008 al Comité de Feria, a partir del martes 13 de Mayo del año en curso”.

14) Promovió y produjo copia fotostática de oficio s/n de fecha 15 de septiembre 2009, suscrito por el Lcdo. O.G.P., en su carácter de Auditor Interno de la Alcaldía del municipio Maracaibo, por medio del cual se le informa al ciudadano H.Á. que “…ha sido designado por esta Unidad de Auditoria Interna, para realizar revisión del área administrativa, presupuestaria, financiera, contable, operativa y legal correspondiente a los periodos 2006, 2007 y 2009, del SAPLAZ, a partir del 16 de septiembre del año en curso”.

15) Promovió y produjo copia fotostática de oficio s/n de fecha 14 de octubre 2009, suscrito por el Lcdo. O.G.P., en su carácter de Auditor Interno de la Alcaldía del municipio Maracaibo, por medio del cual se le informa al ciudadano H.Á. que “…ha sido designado por esta Unidad de Auditoria Interna, para realizar revisión del área administrativa, presupuestaria, financiera, contable, operativa y legal correspondiente a los periodos 2006, 2007 y 2008, de FUMDEPO, a partir del 14 de octubre del año en curso”.

16) Promovió y produjo copia fotostática de oficio s/n de fecha 20 de abril 2009, suscrito por el Lcdo. O.G.P., en su carácter de Auditor Interno de la Alcaldía del municipio Maracaibo, por medio del cual se le informa al ciudadano H.Á. que “…ha sido designado por esta Unidad de Auditoria Interna, para realizar revisión del área administrativa, presupuestaria, financiera, contable, operativa y legal correspondiente a los periodos 2006, 2007 y 2008, de MERCAMARA, a partir del 21 de abril del año en curso”.

En cuanto a las identificadas documentales, este Juzgado considera que las mismas resultan impertinente, al no aportar elemento alguno relacionado con los hechos controvertidos en la presente causa. Así se establece.

17) Promovió y produjo formato impreso del Organigrama General y Organigrama Sectorial de la Unidad de Auditoria Interna de la Alcaldía de Maracaibo.

Con lo que respecta a los mencionados medios probatorios, este Tribunal le otorga valor probatorio y eficacia jurídica de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto no fue impugnada por la contraparte.

ii.- Pruebas promovidas por la representación judicial de la parte querellada:

18) Promovió y produjo copia fotostática simple de ejemplar de Gaceta Municipal de Maracaibo Extraordinaria No. 383 de fecha 12 de agosto de 2002, contentiva del Reglamento General de la Unidad de Auditoria Interna de la Alcaldía de Maracaibo.

En lo atinente a la referida documental, este Juzgado le otorga valor probatorio y eficacia jurídica de conformidad con lo establecido en el artículo 432 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto no fue impugnada.

19) Promovió y produjo copia certificada de recibo de pago de fecha 01/02/2011 emitido por la Dirección de Personal de la Alcaldía de Maracaibo, a nombre del ciudadano H.E.Á.N., del cual se desprende que el referido ciudadano ocupaba el cargo de Auditor I.

Con lo que respecta a la referida documental, ésta constituye documento público administrativo, al respecto, ha señalado tanto la doctrina como la jurisprudencia que el documento administrativo es aquél emanado de un funcionario competente con arreglo a las formalidades de ley, que contiene una declaración de voluntad destinada a producir efectos jurídicos y se valora como un instrumento privado reconocido o tenido legalmente por reconocido, a tenor de lo dispuesto en el artículo 1.363 del Código Civil .

20) Promovió y produjo copia fotostática simple del Decreto No. 140 dictado por el Dr. Gian C.D.M., en su condición de Alcalde del municipio Maracaibo, en fecha 28 de junio de 2002.

En relación a la identificada instrumental, este Juzgado le otorga valor probatorio y eficacia jurídica de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto no fue impugnada.

21) En fecha 28 de julio de 2011, la abogada G.C., en su carácter de apoderad judicial de la Alcaldía del municipio Maracaibo, consignó mediante diligencia “EXPEDIENTE ADMINISTRATIVO del ciudadano HUMBERTO ALVARES, (…) en copia certificada, constante de CIENTO VEINTICUATRO (124) folios útiles; a los fines de dar cumplimiento a lo establecido en el artículo 99 de la Ley del Estatuto de la Función Pública”.

Al respecto de lo anterior, no pasa por alto quien suscribe que el expediente administrativo en cuestión fue consignado con posterioridad a la celebración de la audiencia definitiva y al dictamen del dispositivo.

Ello así, es menester traer a colación el artículo 435 del Código de Procedimiento Civil, el cual prevé lo siguiente:

Artículo 435.- Los instrumentos públicos que no sea obligatorio presentar con la demanda, ya por no estar fundada en ellos la misma, ya por la excepción que hace el artículo 434, podrán producirse en todo tiempo, hasta los últimos informes

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Ahora bien, si bien el expediente administrativo constituye un documento público administrativo, también lo es que el mismo fue consignado en el lapso para dictar sentencia, razón por la cual a consideración de quien suscribe resulta evidente su extemporaneidad.

En consecuencia, debe ser excluida del análisis probatorio, habida cuenta de la prevalencia del principio de control de la prueba que rige en materia probatoria, conforme al cual contra quien se opone el medio probatorio, debe gozar de la oportunidad procesal para conocerla y contradecirla en aras de poder desvirtuar su contenido y efectos

IV

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR:

Se observa que el objeto principal de la presente acción, lo constituye la solicitud de la nulidad absoluta del acto administrativo contenido en la Resolución No. 1148 de fecha 10 de febrero de 2010, suscrita por el ciudadano D.P.U., en su condición de Alcalde (E) del municipio Maracaibo, mediante la cual se resolvió remover y retirar al ciudadano H.E.Á.N., titular de la cédula de identidad No. 9.112.767, del cargo de Auditor I adscrito a la Unidad de Auditoria Interna de la Alcaldía del municipio Maracaibo.

En tal sentido, este Tribunal debe entrar a revisar los vicios que han sido imputados a la Resolución impugnada.

Del vicio de falso supuesto:

Evidencia este Órgano Jurisdiccional, que el actor en su recurso contencioso administrativo funcionarial, indicó que el acto administrativo impugnado adolece del vicio de falso supuesto de hecho por cuanto “…es falso el argumento de la Resolución administrativa que haya cumplido funciones de confianza…”.

Asimismo, agregó que “[ese] cargo siempre fue ejercido bajo la supervisión, vigilancia extrema de sus supervisores”.

Ante tal argumento, la apoderada de la Alcaldía del municipio querellado, señaló que “…las funciones propias inherentes al cargo de AUDITOR I de la Unidad de Auditoria Interna la cual está Adscrita el Despacho del Alcalde, lo califica como un cargo de LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN, fundamentalmente por el grado de confianza, compromiso, identificación y confidencialidad, así como por representar el ente ante otros funcionarios como frente a terceros y por así establecerlo el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública”.

Precisados los términos en que quedó trabada la denuncia bajo estudio, en relación al falso supuesto este Juzgado observa que la jurisprudencia ha establecido que el mismo alude a la inexistencia de los hechos que motivaron la emisión del acto, a la apreciación errada de las circunstancias presentes, o bien a una relación errónea entre la Ley y el hecho, que ocurre cuando se aplica la norma a un hecho no regulado por ella o cuando su aplicación se realiza de tal forma al caso concreto, que se arriba a consecuencias jurídicas distintas o contrarias a las perseguidas por el legislador. (Ver, Sentencia de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo No. 2008-603 de fecha 23 de abril de 2008).

En este sentido, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No. 307 de fecha 22 de febrero de 2007, señaló en relación al vicio de falso supuesto, que:

(…) esta Sala ha establecido en reiteradas oportunidades que éste se configura de dos maneras: la primera de ellas, cuando la Administración al dictar un acto administrativo, fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el o los asuntos objeto de decisión, casos en los que se incurre en el vicio de falso supuesto de hecho; el segundo supuesto se presenta cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentarlo, lo cual incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos del administrado, en estos casos se está en presencia de un falso supuesto de derecho que acarrearía la anulabilidad del acto.

De la sentencia parcialmente, se infiere que el vicio de falso supuesto se configura de dos formas, la primera de ellas conocida como falso supuesto de hecho, que se da cuando la Administración al momento de dictar el acto administrativo lo fundamenta en hechos falsos o inexistentes, y la segunda es el llamado falso supuesto de derecho que se conforma cuando la Administración subsume los hechos ocurridos en un norma errada. (Ver, sentencia de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo No. 2009-1192 de fecha 08 de julio de 2009).

En aplicación a lo anterior, este Órgano Jurisdiccional procede a analizar si la Administración incurrió en el falso supuesto denunciado, para lo cual observa lo siguiente:

Cursa del folio diez (10) al once (11) del expediente judicial, Resolución No. 1148 de fecha 10 de febrero de 2010, suscrita por el ciudadano D.P.U., en su condición de Alcalde (E) del Municipio Maracaibo, contentivo del acto administrativo impugnado, el cual es del siguiente tenor:

CONSIDERANDO

Que el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública clasifica a los funcionarios públicos como funcionarios de carrera y funcionarios de libre nombramiento y remoción, y estos últimos son los nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esta ley.

CONSIDERANDO

Que los artículos 20 y 21 ejusdem, preceptúan entre varios supuestos de hechos que los funcionario o funcionarias de libre nombramiento y remoción podrán ocupar cargos de alto nivel o de confianza, y que éstos últimos desempeñan funciones que requieren un alto grado de confiabilidad en los despachos de las máximas autoridades de la administración pública, de los viceministros y viceministros, de los directores y directoras generales y de los directores y directoras o sus equivalentes. Asimismo se consideraran cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras sin perjuicio de lo establecido en la ley.

CONSIDERANDO

Que le corresponde al Alcalde la designación y remoción de los cargos de confianza por las responsabilidades que conllevan, por lo cual no está obligado a fundamentar la decisión de alguna causal que justifique su remoción, o la sustanciación de un procedimientos disciplinario.

CONSIDERANDO

Que en fecha 16 de febrero de 2005, el ciudadano H.E.A.N., titular de la cédula de identidad No. V.-9.112.767, fue designado por el Alcalde del Municipio Maracaibo, para ocupar el cargo de AUDITOR I adscrito a la Unidad de Auditoria interna de la alcaldía del Municipio Maracaibo.

CONSIDERANDO

Que el ciudadano H.E.A.N., en el ejercicio de las funciones del cargo como Auditor I adscrito a la Unidad de Auditoria Interna de la alcaldía del Municipio Maracaibo, cumplía con las siguientes funciones; Realizar auditorias, inspecciones, fiscalizaciones, exámenes, estudios, análisis e investigaciones de todo tipo y de cualquier naturaleza, tanto de la alcaldía de Maracaibo, como de sus entes desconcentrados y descentralizados, a los fines de verificar, comprobar, evaluar y examinar la legalidad, exactitud, sinceridad de la información y documentación financiera, presupuestaria, administrativa y legal, determinando la eficiencia, eficacia e impacto de la gestión. Evaluar el control interno para determinar debilidades y proponer acciones correctivas tendentes a optimizar el funcionamiento de la gestión., lo que no es posible hacer sin el alto grado de confianza que la naturaleza de sus funciones implica y por el acceso permanente a información confidencial, todo lo cual lo califica al cargo de confianza y por consecuencia de libre nombramiento y remoción.

RESUELVE:

Primero: Remover y Retirar al ciudadano H.E.A.N., titular de la cédula de identidad No.-9.112.767 del cargo de AUDITOR I adscrito a la Unidad de Auditoria Interna de la Alcaldía del Municipio Maracaibo, el cual viene ejerciendo desde el día dieciséis (16) de febrero de 2005

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Ello así, del acto supra parcialmente transcrito se desprende que el Alcalde (E) del Municipio Maracaibo, concluyó que el cargo que ostentaba el querellante para el momento de su remoción -Auditor I-, estaba calificado como de libre nombramiento y remoción, dentro de la categoría de confianza, dada la naturaleza de las funciones que tenía asignadas y que éstas implicaban un alto grado de confidencialidad.

Así las cosas, estima quien suscribe destacar que La Ley del Estatuto de la Función Pública, ha establecido dentro de la Administración Pública dos tipos de funcionarios, los que se consideran de carrera porque ocupan o hayan ocupado un cargo que, de conformidad con la normativa aplicable, esté definido como de carrera y los que no se encuentran incluidos dentro de este régimen. Por su parte, los funcionarios de carrera, condición que nunca se extingue, gozan de ciertos beneficios, entre ellos, estabilidad en el cargo, de lo que no son acreedores los funcionarios de libre nombramiento y remoción, quienes pueden ser removidos del cargo que ocupen sin que deba realizarse ningún procedimiento administrativo previo.

Partiendo de lo anterior, se aprecia que el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública establece las condiciones y funciones para considerar un cargo como de libre nombramiento y remoción, pues estos son considerados como la excepción y por tanto, el cargo que se pretenda calificar como tal, debe ser ciertamente uno que cumpla las condiciones de esa naturaleza propia, toda vez que los funcionarios de libre nombramiento y remoción pueden serlo en condición de su ubicación dentro de la estructura organizativa del ente u órgano y el poder de decisión que pudieran tener; es decir, de alto nivel, o por las funciones que principalmente desempeñen, las cuales deben enmarcarse perfectamente en las disposiciones del mencionado artículo, catalogándose como funcionarios de confianza.

Así pues, dentro de la mencionada clasificación deben distinguirse que mientras los funcionarios de alto nivel dependen de su ubicación en la estructura organizativa referidos de forma expresa y taxativa en el artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, los funcionarios de confianza atienden exclusivamente a las funciones que puedan ejercer conforme al artículo 21 ejusdem. No basta así, que un cargo determinado sea catalogado como de libre nombramiento y remoción, sino que el mismo debe referirse a cargos cuyo nivel de jerarquía o cuyas funciones según sea el caso, determinen que al cargo se le pueda atribuir dicha naturaleza, de manera de demostrar objetivamente tal condición.

En tal sentido, es necesario destacar que ha sido criterio reiterado de la jurisprudencia de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, que en aquellos casos en los cuales la Administración procede a la remoción de un funcionario alegando el ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción, por ser de confianza, es necesario que en el respectivo acto se señalen las funciones en virtud de las cuales se considera que un determinado cargo es de tal naturaleza, y que en el expediente existan además elementos probatorios que demuestren que el cargo es de confianza (Registro de Información del Cargo (R.I.C.) o de alto nivel (Organigrama estructural del ente u Organismo) y en consecuencia, de libre nombramiento y remoción. (Ver. sentencia de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo Nº 2007-1731, de fecha 16 de octubre de 2007 y sentencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo No. 2013-0791 de fecha 07 de mayo de 2013, entre otras).

En el mismo contexto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia No. 1.176 de fecha 23 de noviembre de 2010, precisó que a los fines de poder determinar que un cargo es catalogado como de libre nombramiento y remoción por ser de confianza, en este caso, Asistente de Oficina, el documento por excelencia para su demostración, lo constituye -se reitera- el Registro de Información del Cargo (R.I.C.), siendo que, en aquellos casos de cargos catalogados como de alto nivel, su verificación deberá ser realizada conforme al Organigrama Estructural del ente u organismo.

Así, del acto impugnado se observa que la administración estima que el cargo de Auditor I es de confianza, sustentándose entre otros que el titular del referido cargo desempeña las siguientes funciones “…Realizar auditorias, inspecciones, fiscalizaciones, exámenes, estudios, análisis e investigaciones de todo tipo y de cualquier naturaleza, tanto de la alcaldía de Maracaibo, como de sus entes desconcentrados y descentralizados, a los fines de verificar, comprobar, evaluar y examinar la legalidad, exactitud, sinceridad de la información y documentación financiera, presupuestaria, administrativa y legal, determinando la eficiencia, eficacia e impacto de la gestión. Evaluar el control interno para determinar debilidades y proponer acciones correctivas tendentes a optimizar el funcionamiento de la gestión”.

En tal sentido, este Juzgado observa de la revisión minuciosa de las actas procesales que corren insertas en el presente expediente, se evidencia que la Alcaldía recurrida en el transcurso del proceso no consignó en autos el Registro de Información del Cargo (R.I.C), mediante el cual se corroborara cuales eran las funciones asignadas a la actora en el ejercicio de su cargo, a los fines de catalogar éste como de confianza y en consecuencia de libre nombramiento y remoción.

Aunado a lo expuesto, cabe señalar que del Decreto No. 149 de fecha 12 de agosto de 2014, el cual riela del folio cincuenta y nueve (59) al sesenta (60), ni del Decreto No. 140 de fecha 28 de junio de 2002, inserto del folio sesenta y dos (62) al sesenta y cuatro (64), -ambos producidos por la apoderada del municipio querellado en la oportunidad procesal del expediente judicial no se desprende otro documento que pruebe que el cargo desempeñado por el querellante se encontraba dentro de los denominados de confianza, por lo que es forzoso concluir que la Resolución impugnada está viciada de falso supuesto al considerar el cargo del querellante como de libre nombramiento y remoción. Y así se declara.

En virtud del análisis que precede y con fundamento en el criterio jurisprudencial referido, considera esta Juzgadora que el acto administrativo de remoción y retiro del ciudadano H.E.A.N. está viciado de nulidad absoluta, a tenor de lo previsto en el numeral 1° del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en concordancia con el artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que reza: “Todo acto dictado en ejercicio del Poder Público que viole o menoscabe los derechos garantizados por esta Constitución y la ley es nulo (…omisis)”. En consecuencia, se declara nulo el acto administrativo de remoción y retiro del recurrente, contenido en la Resolución Nº 1148, de fecha 10 de febrero de 2010, dictada por el Alcalde Encargado del Municipio Maracaibo del Estado Zulia. Así se decide.

En consecuencia de lo anterior, se ordena la reincorporación del accionante al cargo de Auditor I, adscrito a la Alcaldía del Municipio Maracaibo del Estado Zulia en otro cargo de igual remuneración y jerarquía dentro de la referida Alcaldía de Maracaibo.

A título de indemnización, se ordena a la parte querellada cancelar los salarios caídos dejados de percibir por el ciudadano H.A.N., con los correspondientes aumentos decretados u otorgados por la institución, desde el día de su retiro hasta la fecha en que se ordene el cumplimiento voluntario de ésta sentencia.

V. DISPOSITIVO:

Por los fundamentos expuestos, este Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano H.A.N. en contra del ALCALDIA DEL MUNICIPIO MARACAIBO DEL ESTADO ZULIA.

SEGUNDO

SE DECLARA LA NULIDAD ABSOLUTA del acto administrativo contenido en Resolución Nº 1148 de fecha 10 de febrero de 2.010, dictada por el Alcalde Encargado del Municipio Maracaibo del Estado Zulia.

TERCERO

SE ORDENA la reincorporación del ciudadano H.E.A.N., titular de la cédula de identidad Nro. 9.112.767 al cargo reauditor I, en el mismo sitio y condiciones que venía prestando sus servicios o en un cargo de igual remuneración y jerarquía, dentro de la Alcaldía del Municipio Maracaibo del Estado Zulia.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y NOTIFIQUESE. Déjese copia certificada por Secretaría del presente fallo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 1.384 del Código Civil y a los fines legales previstos en los ordinales 3° y 9° del artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Dada, firmada y sellada en la Sala del Despacho del JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en Maracaibo a los veintisiete (27) días del mes de abril de dos mil quince (2.015). Años 205° de la Independencia y 156° de la Federación.

LA JUEZA,

DRA. G.U.D.M..

EL SECRETARIO TEMPORAL,

ABOG. A.M.L..

En la misma fecha y siendo las doce del mediodía (12:00 a.m.) se publicó el anterior fallo y se registró en el Libro de Sentencias Definitivas con el Nº 32

EL SECRETARIO TEMPORAL,

ABOG. A.M.L..

Exp. 13.608

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