Sentencia nº 294 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Penal de 21 de Julio de 2010

Ponencia de la Magistrada Doctora M.M.M..

Dio origen al presente juicio, los hechos ocurridos el 12 de febrero de 2008, en horas de la noche, cuando el ciudadano JONECCI DE J.A.P. (Policía Municipal) trasladó en su vehículo particular a su compañera de clases, la ciudadana E.S.L. y al hijo menor de ésta, hasta su respectiva vivienda ubicada en el sector Belloso, Calle 89 con Avenida 14, Maracaibo, Estado Zulia, siendo que al llegar, dos sujetos (uno de ellos armado) intentan despojarlo de su vehículo y al percatarse que el ciudadano AGOSTINI PINEDA portaba un arma de fuego, le dispara en el abdomen y se produce un enfrentamiento donde resultaron gravemente heridos los ciudadanos JONECCI DE J.A.P., E.S.L., H.E.F. DE LA CRUZ y el menor L.J.P.S.

El 18 de septiembre de 2009, el Tribunal Quinto (Mixto) en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, integrado por la ciudadana juez abogada E.E.O. (presidente) y los ciudadanos escabinos N.R.M. y FANCY A.P., condenó al ciudadano H.E.F. DE LA CRUZ, venezolano e identificado con la cédula V-16.456.639, a cumplir la pena de VEINTITRÉS (23) AÑOS y CUATRO (4) MESES DE PRESIDIO, al encontrarlo culpable y responsable de los delitos de ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR y HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, sancionados respectivamente en los artículos 5 y 6 (ordinales 1, 2 y 3) de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores y el artículo 405 en concordancia con el artículo 80 del Código Penal, en perjuicio del ciudadano JONECCI DE J.A.P.; HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN sancionado en el artículo 406 (ordinal 1) del Código Penal, en contra de la ciudadana E.A. SEMPRÚN LUGO y LESIONES INTENCIONALES GRAVES, sancionado en el artículo 415 del Código Penal, en contra del menor L.J.P.S.

En efecto, los hechos acreditados por el Juzgado Quinto (Mixto) de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia son los siguientes:

Los hechos que el Tribunal Mixto estimó probados y que le dieron total y plena convicción sucedieron el día 12 de febrero de 2008, siendo las 10:30 horas de la noche, cuando el ciudadano JONECCI DE J.A.P., se encontraba en el Politécnico S.M., quien al retirarse en su vehículo marca Chevrolet, modelo Cavalier, observó a su compañera de clases de nombre E.S.L., que se encontraba con su hijo de cinco años L.P.S., en la avenida la Limpia, esperando carrito de transporte, y éste se detiene le ofrece llevarla, y ella le pide que la llevara hasta una línea de taxi, el ciudadano JONECCI le insiste en llevarla hasta su casa, al llegar a la vivienda de E.S., Jonecci le pide un vaso con agua, al estar parado frente a la residencia de su compañera, le llegan dos sujetos, uno de los cuales es el hoy acusado quien portando un arma de fuego tipo revolver apunta al ciudadano JONECCI AGOSTINI, diciéndole que se quedara tranquilo, la ciudadana ESTHER se coloca detrás de JONECCI, el hoy imputado le coloca el arma de fuego en el pecho al ciudadano JONECCI, mientras que con la otra mano lo revisaba, y como estaba muy nervioso le dijo al otro que lo revisara, al descuidarse ambos, el ciudadano JONECCI intenta desarmar al acusado y saca su arma de reglamento apunta al acusado HUNBERTO (sic) FERNANDEZ (sic) DE LA CRUZ, este al verle el arma de fuego le efectúa un disparo en el área abdominal a JONECCI AGOSTINI, y el ciudadano JONECCI también acciona su arma y le dispara al hoy acusado y lo lesiona en el área abdominal, el segundo de los sujetos le gritaba a un tercer sujeto que se encontraba esperando en la esquina que le disparara al ciudadano JONECCI, este tercer sujeto sale de su escondite, el ciudadano JONECCI le dispara al que gritaba que le dispararan, el hoy acusado se suelta y le dispara en el cuello y en la pierna derecha a JONECCI AGOSTINI, este (sic) trata de buscar protección con su vehículo, efectuando varios disparos, otro de los sujetos le dispara por la espalda, al recibir este disparo decide tratar de huir de sus agresores y atraviesa al otro lado de la calle, y al sentirse debilitado se sostiene de un poste, en el tiroteo el ciudadano IBRAHIM se baja del vehículo logrando saltar una cerca, y esconderse en una casa cercana, la ciudadana ESTHER con la intención de protegerse corre para entrar a su casa y el hoy acusado H.F. (sic) DE LA CRUZ al verla tratando de entrar a su vivienda se voltea hacía ella y le efectúa un disparo por la espalda, partes de las esquirlas del proyectil de ese disparo al chocar con la columna vertebral de E.S. impactan en la cara del niño L.P.S., y se alojan en el maxilar derecho y en el ojo derecho, en ese momento sale la mama, (sic) la ciudadana E.L. la ve herida en el piso, el hoy acusado le efectúa otros disparos al ciudadano JONECCI y se monta en el vehículo de la victima (sic) y huye del lugar mientras que JONECCI AGOSTINE (sic) le efectúa varios disparos al vehículo, la ciudadana E.S. (sic) LUGO y su hijo el niño L. P. S. son trasladados por su familia hasta el hospital Chiquinquirá, y el ciudadano JONECCI AGOSTINI es auxiliado por el ciudadano J.L.G. (sic) que pasó por el lugar y lo vio herido tirado en la acera y lo traslada hasta el Hospital Central. Mientras tanto, los funcionarios AGDENAGO CUBILLAN, placa N° 2393 y J.B. placa N° 1479 adscritos al Departamento Policial Chiquinquirá de la Policía Regional, se encontraban realizando labores de patrullaje, aproximadamente las 11:30 horas de la noche por la Parroquia Chiquinquirá, cuando escucharon por la central de comunicaciones que se reporta el funcionario OLIVARDO MERCADO, oficial de guardia en el Hospital Central, e informa que a ese centro asistencial había ingresado el ciudadano JONECCI AGOSTINI herido por armas de fuego al momento de ser despojado de su vehículo marca Chevrolet, modelo Cavalier, de color Gris, placa YCD-117, observando los mencionados funcionarios el vehículo reportado por la avenida 25 con calle 71, del Sector S.M. (sic) Maracaibo Estado Zulia, inmediatamente le dan la voz de alto, descendiendo del mismo el acusado H.E.F. (sic) el cual se encontraba herido, por lo que es trasladado al Hospital Universitario de Maracaibo, y al realizar una inspección al vehículo observa que el mismo presentaba seis impactos de bala, uno en el vidrio lateral delantero derecho, uno en el vidrio lateral trasero derecho, uno en el parabrisa trasero, uno en la puerta delantera derecha uno en el capote delantero y uno en el guardafango delantero izquierdo, además observa manchas de sangre en la puerta delantera izquierda y una mancha en el asiento delantero izquierdo, siendo que existen suficientes elementos de pruebas que comprometen la responsabilidad penal del acusado H.F. (sic) DE LA CRUZ, en la comisión de los delitos que le imputa el Ministerio Público, y que tal comportamiento se subsumen dentro de las conductas típicas, como lo son ROBO AGRAVADO DE VEHICULO (sic) AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el Artículo 5 en concordancia con el articulo 6 ordinales 1,2 y 3 de la ley sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores, HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 405 en concordancia con el artículo 80 del Código Penal, cometidos en perjuicio del ciudadano JONECCI AGOSTINI; HOMICIDIO CALIFICADO POR ALEVOSIA (sic) EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1 en concordancia con el artículo 80 del Código Penal, cometidos en perjuicio de la ciudadana E.S.; y LESIONES INTENCIONALES GRAVES, previsto y sancionado en el artículo 415 del Código Penal, cometidos en perjuicio del niño L.P.S.; razones por las cuales el Tribunal Mixto por unanimidad lo condenó

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Contra el mencionado fallo, interpuso recurso de apelación la Defensora Pública Décima Quinta Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, ciudadana abogada RUDIMAR RODRÍGUEZ. En su escrito, alegó como fundamento de sus dos denuncias, la contradicción o ilogicidad manifiesta de la sentencia del Juzgado de Juicio y la errónea aplicación de normas jurídicas (relacionadas con la tipificación de los delitos de homicidio en grado de frustración y lesiones graves) siendo que a su juicio, debió aplicar el tribunal que presenció el debate, las disposiciones que tipifican y sancionan la “riña cuerpo a cuerpo” y las “lesiones culposas”. Dicho recurso de apelación fue contestado por la ciudadana Fiscal Décimo del Ministerio Público de la misma Circunscripción Judicial, abogada C.E. PUENTE.

El 10 de diciembre de 2009, la Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, a cargo de los ciudadanos jueces abogados J.F.G., D.C.F.R. y A.R.H.H., declaró sin lugar el recurso de apelación interpuesto, confirmando la decisión emitida por el Juzgado Quinto de Juicio.

Contra el fallo de la Corte de Apelaciones ejerció recurso de casación el 28 de enero de 2010, la ciudadana abogada RUDIMAR RODRÍGUEZ, Defensora Pública Décima Quinta de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia.

El 8 de febrero de 2010, la ciudadana Fiscal Décimo del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, contestó el recurso de casación intentado.

El 24 de febrero de 2010 se le dio entrada al expediente en la Sala Penal y en la misma fecha fue asignada su ponencia a la Magistrada Doctora MIRIAM DEL VALLE MORANDY MIJARES.

El 26 de abril de 2010 la Sala Penal admitió la primera y la quinta denuncias y desestimó por manifiestamente infundadas la segunda, tercera y cuarta denuncias según lo dispone el artículo 465 del Código Orgánico Procesal Penal.

El 20 de mayo de 2010, se efectuó la audiencia que ordena el artículo 466 del Código Orgánico Procesal Penal. Oportunidad en la cual las partes expusieron sus alegatos.

Cumplidos los trámites, la Sala pasa a decidir:

DE LAS DENUNCIAS ADMITIDAS EN CASACIÓN

PRIMERA DENUNCIA

La recurrente alegó en esta denuncia, la falta de motivación de la sentencia de la Corte de Apelaciones, en los términos que se pasan a transcribir:

…Ciertamente, el segundo motivo de apelación esgrimido por esta defensa en la segunda instancia del proceso, fue el relativo a la errónea aplicación de una norma jurídica, ya que se consideró responsable al acusado H.F. LA CRUZ por la comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, en perjuicio del ciudadano JONECCI AGOSTINI, tal como lo sostuvo el Tribunal Mixto, porque la referida instancia no aludió al respecto ningún tipo de razonamiento, siendo que tal como se desprende de la narración de los hechos de lo expuesto por los testigos presenciales, en el peor de los casos la participación de mi defendido en los hechos imputados sería la establecida claramente en nuestra norma sustantiva, como HOMICIDIO EN LA MODALIDAD DE RIÑA CUERPO A CUERPO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN (…) Incurre en el vicio de inmotivación la Corte de Apelaciones al no pronunciarse separadamente sobre cada una de las denuncias que le fueron planteadas respecto a la sentencia de primera instancia, por el contrario en toda su extensa escritura se limita a fundamentar su decisión en afirmar que la juzgadora de juicio realizó una valoración propia (…) sin llegar a una resolución o determinación propia y sin indicar si dichas razones se encuentran cónsonas con el proceso.

De lo anteriormente transcrito se evidencia que la Corte de Apelaciones no realizó un análisis exhaustivo y ponderando de las circunstancias alegadas en este caso, ni realizó un juicio de valor propio, dejando constar las circunstancias de hecho y de derecho en las cuales fundamenta su decisión incurriendo en falta de motivación de la sentencia cuando omitió cumplir con los requisitos impretermitibles exigidos por el artículo 364 del Código Orgánico Procesal Penal (…).

Una vez observado que la recurrente denuncia la falta de motivación de la sentencia del Tribunal de Alzada, por cuanto a su parecer, la Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia no dio una respuesta suficiente en relación con el segundo motivo de impugnación de la sentencia del Juzgado de Juicio, referido a la errónea aplicación de las normas que sancionan el HOMICIDIO INTENCIONAL, el HOMICIDIO CALIFICADO y LAS LESIONES GRAVES, la Sala de Casación Penal encuentra oportuno transcribir los fundamentos ofrecidos por el Tribunal de Alzada en su decisión, relativos a esta queja y a los efectos de determinar si se compaginan con los vicios denunciados, que se concretan al hecho de que el Juzgado de Juicio debió aplicar la normas en torno al HOMICIDIO EN RIÑA CUERPO A CUERPO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN y LESIONES CULPOSAS:

…Del escrito de apelación presentado por la Defensora Pública 15ª, abogada RUDIMAR RODRÍGUEZ, en su carácter de defensora del ciudadano H.F. DE LA CRUZ, este Tribunal Colegiado observa que el mismo se centra en denunciar de acuerdo a lo previsto en los numerales 2 y 4 del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, dos motivos concretos, a saber, 1) ilogicidad en la motivación de la sentencia, y 2) violación de ley por inobservancia de una norma jurídica, por cuanto en su opinión, no se demostró la comisión de los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN y LESIONES INTENCIONALES GRAVES, debiendo aplicarse la calificación jurídica contenida en los artículos 422 y 415 del Código Penal, referidas a HOMICIDIO EN RIÑA CUERPO A CUERPO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN y LESIONES CULPOSAS, con relación a las víctimas ciudadano JONECCI AGOSTINI y el niño (identidad omitida por disposición legal).

Omissis

La violación de la ley, en este caso como ha sido denunciado, por errónea aplicación de una norma jurídica, constituye un error in judicando, que tiene lugar cuando el juzgador a la hora de aplicar el derecho a los hechos que son expuestos a su consideración, yerra en la aplicación de la norma, otorgándole al hecho las consecuencias jurídicas de una norma que no le corresponde.

Al respecto, el Dr. F.E.V.I., en su artículo titulado “Motivos de Apelación de Sentencia”; publicado en las Terceras Jornada de Derecho Procesal Penal, enseña:

‘… En cuanto a las normas jurídicas susceptibles de ser violadas, debe tratarse de cualquiera y no exclusivamente de las del ámbito penal. En el caso procesal debe tratarse de las del COPP o de una norma sustantiva o procesal constitucional, o cualquier otra como, por ejemplo, aunque puede resultar discutible el punto, una disposición del Código de Procedimiento Civil que, excepcionalmente, tenga que aceptarse como norma jurídica supletoria, si partimos de la idea de la unidad del orden jurídico.

Violación de ley por inobservancia de una norma jurídica. Se trata de una forma omisiva de actuación judicial. La sentencia no toma en cuenta una norma jurídica a la que estaba obligada a dar acatamiento. Por ejemplo, la no lectura del auto de apertura a juicio en el inicio del debate, toda vez que tiene que ver con la congruencia del art. 364 del COPP, el cual resulta violado por inobservancia.

Violación de ley por errónea aplicación de una norma jurídica. Se trata de un yerro o incorrección jurídica en que incurre la sentencia. Podemos mencionar casos como los siguientes: a) violación por incumplimiento o interpretación equivocada del sistema de apreciación de pruebas del art. 22 del COPP. Como cuando el sentenciador no conoce los principios lógicos y no los aplica, o cuando no entiende lo que es una máxima de experiencia. b) Una admisión de hechos en juicio oral. c) Cuando la sentencia afirma apoyarse en una disposición legal que ciertamente no corresponde…’. (Año 2000, Pág. 254).

Ahora bien, en el caso sub examine, la recurrente como primer argumento del presente motivo de impugnación, manifiesta que la aplicación de lo previsto en los artículo 405 y 80 ambos del Código Penal, referidos al delito Homicidio de (sic) Intencional Simple, en grado de frustración, constituye un desatino de parte de la instancia, por cuanto no se hizo ningún razonamiento jurídico al respecto, y en el peor de los casos lo que existió fue un homicidio en riña cuerpo a cuerpo, pues los testigos manifiestan que entre la víctima y su representado hubo un forcejeo.

Al respecto esta Sala estima, que el presente considerando de impugnación debe ser desestimado, toda vez que el tipo penal al que refiere la recurrente, es decir, homicidio en riña cuerpo a cuerpo, tiene lugar, en aquellos casos en que existe un duelo convenido de improviso entre dos personas, propuesto por una de ellas y aceptado por la otra, quien ha podido cortarla o abstenerse de reñir sin grave riesgo; una forma popular del clásica duelo caballeresco, desprovisto de fórmulas, condiciones, elección de armas y padrinos, pero siempre un reto con el fin de vengar agravios o dirimir disputas originadas muchas veces por fútiles motivos; refriega frente a frente, sin ventajas aparentes ni armas blancas o de fuego, por revelar en los improvisados contendores ciertos rasgos de nobleza y gallardía, que han merecido (Vid. Gaceta Forense Corte Suprema de Justicia, Sentencia 04.08.164). Dispositivo penal que en nada guarda vinculación con relación a los hechos que fueron dilucidados en el juicio.

Aunado a lo anterior la recurrida, a diferencia de lo sostenido por la impugnante, sí razonó la aplicación del tipo penal de Homicidio Intencional en grado de Frustración, cuando precisó lo siguiente:

‘...En consecuencia de los elementos de prueba antes señalados, analizados, comparados y adminiculados entre si, este Tribunal Mixto de conformidad a las reglas contenidas en los artículos 197 y 199 del Código Orgánico Procesal Penal y teniendo por norte el artículo 13 Ejusdem, considera que fueron probados en primer lugar los hechos señalados en la acusación presentada por la Fiscalía Décima del Ministerio Público que configuran los delitos de ROBO AGRAVADO DE VEHICULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el Artículo 5 en concordancia con el articulo 6 ordinales 1,2 y 3 de la ley sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores, HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 405 en concordancia con el artículo 80 del Código Penal, cometidos en perjuicio del ciudadano JONECCI AGOSTINI (...) Ahora bien, la conducta desplegada por el acusado H.E.F. DE LA CRUZ fue voluntaria, además de dolosa toda vez que aprovechó la presencia de las victimas JONECCI AGOSTINI E.S.L. y (identidad omitida por disposición legal), frente a la vivienda de Esther, para de manera intespectiva (sic) y ejerciendo violencia con un arma de fuego, querer despojar de su vehículo a Jonecci Agostini, quien en un descuido del agresor tratar (sic) de quitarle el arma y recibe un disparo en el abdomen y luego otro en la pierna derecha...’.

Sobre la base del anterior razonamiento plasmado por la Jueza de instancia en el fallo recurrido, esta Sala de Alzada considera preciso señalar, que al momento de resolver la primera denuncia alegada por la defensa de autos, indicó que la sentenciadora de juicio, estableció suficientemente lógica y apoyada en el cúmulo de pruebas evacuadas durante del (sic) debate oral y público, la responsabilidad penal del ciudadano H.F. DE LA CRUZ, en la comisión del delito de HOMCIDIO (sic) INTENCIONAL EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, en perjuicio del ciudadano JONECCI AGOSTINI, por lo que, dicho aspecto de impugnación planteado nuevamente bajo la óptica de una inobservancia de la ley por errónea aplicación de una norma jurídica, no tiene a juicio de esta Alzada, lugar en derecho, razones en atención a las cuales, quienes aquí deciden consideran que lo ajustado a derecho es desestimar el presente considerando de impugnación. Y ASÍ SE DECIDE.

En relación al segundo argumento del presente motivo de impugnación, sostiene la recurrente de autos, que existió errónea aplicación de lo previsto en los artículo 406.1 y 80 ambos del Código Penal, referidos al delito de Homicidio Calificado, en grado de frustración, cometido en perjuicio de la ciudadana E.S., (sic) por cuanto no se determinó el arma de fuego que causó la herida, ni se consiguió tatuaje en el orificio de entrada en la herida causada a la víctima, por lo cual el disparo se realizó a distancia; al respecto concluye esta Sala que la presente denuncia debe ser igualmente desestimada, en primer lugar, por todos y cada uno de los aspectos que fueron debidamente analizados por este Tribunal Colegiado, al momento de resolver la primera denuncia expuesta por la recurrente, referida a la ilogicidad presente en el fallo recurrido, no obstante lo anteriormente expuesto, es menester destacar que la sentenciadora de instancia en relación con los elementos de prueba que le fueron ofertados y que valoró debidamente conforme a las reglas del artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, estableció con respecto a dicho delito, los siguientes razonamientos:

‘...En consecuencia de los elementos de prueba antes señalados, analizados, comparados y adminiculados entre si, este Tribunal Mixto de conformidad a las reglas contenidas en los artículos 197 y 199 del Código Orgánico Procesal Penal y teniendo por norte el artículo 13 Ejusdem, considera que fueron probados en primer lugar los hechos señalados en la acusación presentada por la Fiscalía Décima del Ministerio Público que configuran los delitos de (...) HOMICIDIO CALIFICADO POR ALEVOSIA EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1 en concordancia con el artículo 80 del Código Penal, cometidos en perjuicio de la ciudadana E.S. (...) Ahora bien, la conducta desplegada por el acusado H.E.F. DE LA CRUZ fue voluntaria, además de dolosa toda vez que aprovechó la presencia de las victimas JONECCI AGOSTINI E.S.L. y (identidad omitida por disposición legal), frente a la vivienda de Esther, para de manera intespectiva (sic) y ejerciendo violencia con un arma de fuego, querer despojar de su vehículo a Jonecci Agostini (...) y no conforme con esto, a sabiendo (sic) que ya no existía obstáculo para llevarse el vehículo, dispara por la espalda a E.S., al tratar ésta de resguardar su vida y la de su pequeño (identidad omitida por disposición legal), produciéndole una lesión en el intercostal derecho que le secciona la medula (sic) espinal y le produce una paraplejia de miembros inferiores, mientras que al menor se le incrustan dos esquirlas una en la orbita (sic) ocular derecha de donde es extraída mediante cirugía con anestesia general y otra permanece en su mejilla derecha produciéndole una cicatriz en su rostro que puede ser mejorada mediante cirugía estética. La doctrina determina que el delito necesita de varios elementos que deberán ser concurrentes entre sí para ser considerados como tal, entre otros: Una conducta exterior (el deseo del ciudadano H.E.F. DE LA CRUZ, de despojar al ciudadano JONECCI AGOSTINI de su vehículo, para lo cual intenta matar al mismo, produciéndole dos heridas con un arma de fuego, intenta matar a la ciudadana E.S. (sic) Lugo produciéndole una herida por proyectil disparado con arma de fuego, que le secciona la medula (sic) espinal y le produce una paraplejia de miembros inferiores....

. (Destacado de la Sala).

Se evidencia del anterior extracto plasmado en la sentencia recurrida, que la Jueza de instancia, estableció de manera determinante el actuar sobreseguro del acusado de autos, al disparar a la ciudadana E.S.,(sic) por la espalda, cuando ésta corría con su menor hijo para resguardar su vida y la de su hijo, es decir, a juicio de la sentenciadora a quo, quedó acreditado el intento efectivo de la conducta del acusado para acabar con la existencia física de la ciudadana E.S., al momento de querer despojar al ciudadano JONECCI AGOSTINI del vehículo de su propiedad, ello además, aunado al análisis efectuado por la Jueza de instancia, sobre la base de lo expuesto por los expertos adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, que establecieron el orificio de entrada de la bala, a saber por la espalda de la ciudadana E.S., (sic) con la ubicación del tirador que la produjo, la cual corresponde a la posición en la cual se encontraba el ciudadano H.F. DE LA CRUZ, tal como se refirió ut supra, en razón de lo cual, no asiste la razón a la defensa de autos, cuando refiere en su escrito recursivo, la falta de análisis por parte de la Jueza a quo, acerca de la comprobación de la conducta del ciudadano H.F. DE LA CRUZ, en la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR ALEVORSÍA (sic) EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, en perjuicio de la ciudadana E.S., (sic) razones en atención a las cuales, esta Sala considera que lo ajustado a derecho es desestimar el presente considerando de impugnación. Y ASÍ SE DECIDE.

Finalmente, en lo que atañe al tercer argumento del presente motivo de impugnación, manifiesta la recurrente que existió errónea aplicación de lo previsto en el artículo 415 del Código Penal, referidos a las Lesiones Intencionales Graves, cometido en perjuicio del niño (identidad omitida por disposición legal), pues no se demostró la intencionalidad de su defendido en causar dichas lesiones y no se sabe si las mismas fueron ocasionadas con el arma de fuego de su representado; al respecto estima esta Sala que la presente denuncia debe ser igualmente desestimada, pues en la sentencia a diferencia de lo narrado por la recurrente, sí se precisó la intención del acusado al momento de causar las lesiones al niño ut supra identificado cuando, luego de valorarse los distintos medios de prueba que fueron ofertados, la Jueza de instancia estableció lo siguiente:

‘...En consecuencia de los elementos de prueba antes señalados, analizados, comparados y adminiculados entre si, este Tribunal Mixto de conformidad a las reglas contenidas en los artículos 197 y 199 del Código Orgánico Procesal Penal y teniendo por norte el artículo 13 Ejusdem, considera que fueron probados en primer lugar los hechos señalados en la acusación presentada por la Fiscalía Décima del Ministerio Público que configuran los delitos de (...) y LESIONES INTENCIONALES GRAVES, previsto y sancionado en el artículo 415 del Código Penal, cometidos en perjuicio del niño (identidad omitida por disposición legal). Y al respecto se hace necesario citar las referidas disposiciones, que prevén: (...) El artículo 415 del Código Penal, prevé: “Si el hecho ha causado inhabilitación permanente de algún sentido o de un órgano, dificultad permanente de la palabra o alguna cicatriz notable en la cara o si ha puesto en peligro la vida de la persona ofendida o producido alguna enfermedad mental o corporal que dure veinte días o más, o si por un tiempo igual queda la dicha persona incapacitada de entregarse a sus ocupaciones habituales, o, en fin, si habiéndose cometido el delito contra una mujer encinta, causa un parto prematuro, la pena será de prisión de uno a cuatro años” Ahora bien, la conducta desplegada por el acusado H.E.F. DE LA CRUZ fue voluntaria, además de dolosa toda vez que aprovechó la presencia de las victimas JONECCI AGOSTINI E.S.L. y (identidad omitida por disposición legal), frente a la vivienda de Esther, para de manera intespectiva y ejerciendo violencia con un arma de fuego, querer despojar de su vehículo a Jonecci Agostini, quien en un descuido del agresor tratar (sic) de quitarle el arma y recibe un disparo en el abdomen y luego otro en la pierna derecha, y no conforme con esto, a sabiendo que ya no existía obstáculo para llevarse el vehículo, dispara por la espalda a E.S., al tratar ésta de resguardar su vida y la de su pequeño (…), produciéndole una lesión en el intercostal derecho que le secciona la medula (sic) espinal y le produce una paraplejia de miembros inferiores, mientras que al menor se le incrustan dos esquirlas una en la orbita (sic) ocular derecha de donde es extraída mediante cirugía con anestesia general y otra permanece en su mejilla derecha produciéndole una cicatriz en su rostro que puede ser mejorada mediante cirugía estética.

La doctrina determina que el delito necesita de varios elementos que deberán ser concurrentes entre sí para ser considerados como tal, entre otros: Una conducta exterior (el deseo del ciudadano H.E.F. DE LA CRUZ, de despojar al ciudadano JONECCI AGOSTINI de su vehículo, para lo cual intenta matar al mismo, produciéndole dos heridas con un arma de fuego, intenta matar a la ciudadana E.S.L. produciéndole una herida por proyectil disparado con arma de fuego, que le secciona la medula (sic) espinal y le produce una paraplejia de miembros inferiores, y al menor (L.P.S), le produce dos heridas producidas por dos esquirlas que se forman por la fragmentación de un proyectil disparado con el revolver (sic) calibre 38 que portaba el acusado. Una conducta positiva (una acción) que se consuma en el ínterin que se establece desde el momento en que el acusado procedió a despojar al ciudadano Jonecci Agostini del vehículo, siendo esta acción delictiva consumado después de herir mortalmente a los ciudadanos Jonecci Agostini, E.S.L. y (identidad omitida por disposición legal). Una conducta humana y voluntaria, lo que supone en el Agente la capacidad de decidir según su libre albedrío, la posibilidad de actuar apegado a derecho o en contravención al mismo. La conducta debe provocar un cambio en el mundo exterior, trayendo consecuencialmente una relación de nexo causal entre la conducta y el resultado, lo cual quedó plenamente demostrado con las declaraciones de las víctimas así como de los funcionario actuante en el procedimiento de detención del hoy acusado y la recuperación del vehículo, la declaración del funcionario de Polimaracaibo que ubica a las victimas (sic) en los diferentes centros asistenciales (...) la conducta del ciudadano H.F. DE LA CRUZ, encuadra dentro de los tipos penales de (...) y LESIONES INTENCIONALES GRAVES, previsto y sancionado en el artículo 415 del Código Penal, cometidos en perjuicio del niño (identidad omitida por disposición legal)…’.

Omissis

Con respecto al argumento de la defensa, acerca del no establecimiento del arma de fuego que causó las lesiones del niño (identidad omitida por disposición legal), es menester destacar que este Tribunal de Alzada, en el estudio efectuado a la sentencia recurrida, observó que la Jueza de instancia, estableció, tal como ya se indicó anteriormente, con base en los testimonios aportados por los expertos F.S., H.H. DIAZ CASTRO y D.V., expertos en balística, y médico forense, respectivamente, que las esquirlas alojadas en el rostro del niño (identidad omitida por disposición legal), provenían de las balas que portaba el arma usada por el acusado de autos, por cuanto se estableció durante el debate oral y público que dichos proyectiles (calibre .38) se fragmentaban al impactar contra una superficie de igual o mayor cohesión molecular, lo cual refieren los dos expertos en balística no sucede con las balas utilizadas por el arma que portaba la víctima JONECCI AGOSTINI (calibre 9mm), pues éstas son blindadas, de acuerdo a las especificaciones establecidas por el Instituto Autónomo Policía del Municipio Maracaibo, al cual pertenece la víctima, así como el arma utilizada por éste, por lo que, a juicio de la sentenciadora que produjo la recurrida, quedó claramente probado y evidenciado el origen del arma que ocasionó las lesiones al niño en mención, las cuales además, para esa Juzgadora no resultaron culposas, tal como pretende la defensa de marras, sino que antes bien, fueron producidas con intencionalidad cuando al no existir obstáculo para el acusado de autos, que de manera “voluntaria, además de dolosa”, disparó por la espalda a la ciudadana E.S., (sic) quien iba corriendo con su niño, quien a su vez recibe no una de las balas disparadas, sino esquirlas de las mismas, por lo que, no quedó lugar a dudas para la Jueza de instancia, acerca de la intencionalidad de las heridas y el origen de las mismas, y así lo verifican estas Juzgadoras de Alzada.

En atención este cúmulo de razonamientos, esta Sala Colegiada estima que lo ajustado a derecho es desestimar el presente considerando de impugnación, y en consecuencia desestimadas como han sido las tres denuncias, declarar SIN LUGAR el segundo motivo de apelación, referido a la violación de la ley por errónea aplicación de una norma jurídica, todo ello conforme a las consideraciones de hecho y de derecho que fueron expuestas. Y ASÍ SE DECIDE…

.

De la transcripción anterior se observa que, la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, sí dio respuesta a los pedimentos y alegatos esgrimidos por la Defensa en la denuncia relacionada con la errónea aplicación de las normas que sancionan el HOMICIDIO y LAS LESIONES GRAVES, por cuanto se pronunció y por separado, respecto a cada uno de los vicios alegados y reclamados en el segundo motivo del recurso de apelación. Adicionalmente, verificó conforme a las atribuciones que le confiere la Ley como tribunal de alzada, que el tribunal en función de juicio en su sentencia condenatoria, de manera lógica, coherente y racional, realizó un análisis propio de las pruebas controvertidas en el debate y expresó los fundamentos por los cuales quedaron determinados los hechos constitutivos de los delitos, la culpabilidad del ciudadano acusado y por ende, la responsabilidad penal del mismo.

La Sala Penal ha establecido con reiteración, que la motivación debe entenderse como la exposición que el juzgado ofrece a las partes, como solución a la controversia, amén del hecho que exige la legalidad de la sentencia condenatoria como resultado del examen metódico y exhaustivo de los elementos probatorios. En este orden legal, deben las C. deA., examinar el razonamiento utilizado por el sentenciador de primera instancia, con fundamento en los principios generales de la sana crítica, es decir, si la motivación del fallo se ajusta a los criterios de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencia.

Del análisis y revisión íntegra de los alegatos expuestos por la Defensa recurrente en la primera denuncia admitida en casación, así como del estudio pormenorizado del fallo dictado por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia al resolver el recurso incoado, la Sala Penal constató que ésta resolvió debidamente cada uno de los planteamientos que sustentaron dicho recurso y examinó la coherencia del razonamiento probatorio establecido por el Tribunal en función de Juicio en la motivación de su sentencia condenatoria, quien estableció una relación directa y precisa con los hechos delictuales que de ellos devinieron.

Así las cosas, el Tribunal a-quem al revisar la sentencia recurrida y darle una respuesta ajustada a Derecho a cada una de las denuncias esgrimidas en el segundo motivo del recurso de apelación, tal y como quedó evidenciado de la transcripción parcial “supra”, esta Sala considera que no infringió por falta de aplicación los artículos 173, 364 (numeral 4) y 441, todos del Código Orgánico Procesal Penal, pues su decisión está totalmente motivada. En consecuencia, lo procedente y ajustado a Derecho es declarar sin lugar la primera denuncia propuesta por la Defensa en el recurso de casación y de acuerdo con lo establecido en el artículo 467 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.

Por último, es bueno recordar que la doctrina de la Sala Penal es clara cuando afirma que:

…la motivación debe garantizar que la resolución dada es producto de la aplicación de la ley y no una derivación de lo arbitrario, por lo que no debe ser entendida como una mera o simple declaración de conocimiento sino que ha de ser la conclusión de una argumentación que ajustada al thema decidendum, permita tanto a las partes como a los órganos judiciales superiores y demás ciudadanos conocer las razones que condujeron al dispositivo del fallo, de manera tal que pueda comprobarse que la solución dada al caso es consecuencia de una interpretación racional del ordenamiento que escapa de lo arbitrario…

. (Sentencia Nº 620, de fecha 7 de noviembre de 2007, ponencia del Magistrado H.C.F.)

QUINTA DENUNCIA

En la quinta denuncia, la quejosa alegó la violación de la Ley por indebida aplicación del artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal en relación con el artículo 364 numeral 5 “eiusdem”. Para ello fundamenta su escrito de la siguiente manera:

…En efecto, se desprende del supra citado fallo, que al momento de calcular la penalidad de los delitos por los cuales se condenó al acusado, se realizó de manera errada el cálculo matemático para la determinación de la pena respecto de mi defendido, evidenciándose que existe un error en la dosimetría punitiva efectuada por la Juzgadora de Juicio e ignorada por la Corte de Apelaciones, en virtud de que de la simple suma de las penas impuestas se observa que mi defendido debió ser condenado a menos años de presidio que los señalados en la sentencia de juicio. Es decir, para el caso de confirmar esta Sala de casación la sentencia dictada la sumatoria de las penas impuestas al ciudadano H.F. DE LA CRUZ es de Veintidós (22) Años, Diez (10) meses de presidio, más las accesorias de Ley, y no la señalada por el Juez de Juicio e inobservada por la Corte de Apelaciones…

.

La Sala, para decidir esta denuncia observa lo siguiente:

El Tribunal Quinto (Mixto) en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, condenó al ciudadano H.E.F. DE LA CRUZ, a cumplir la pena de VEINTITRÉS (23) AÑOS y CUATRO (4) MESES DE PRESIDIO, al encontrarlo culpable y responsable de los delitos de ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR y HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, sancionados respectivamente en los artículos 5 y 6 (ordinales 1, 2 y 3) de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores y el artículo 405 en concordancia con el artículo 80 del Código Penal, en perjuicio del ciudadano JONECCI DE J.A.P.; HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN sancionado en el artículo 406 (ordinal 1) del Código Penal, en contra de la ciudadana E.A. SEMPRÚN LUGO y LESIONES INTENCIONALES GRAVES, sancionado en el artículo 415 del Código Penal, en contra del menor L.J.P.S. Pena que se obtuvo con los siguientes razonamientos:

“…La pena a imponer en el presente caso resulta de la aplicación del artículo 405 del Código Penal, que establece para el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL una pena de DOCE (12) a DIECIOCHO (18) AÑOS DE PRESIDIO, y por aplicación del artículo 37 del Código Penal, resulta como término medio la pena de QUINCE (15) AÑOS DE PRESIDIO, y en razón que el delito fue frustrado, se aplica el artículo 80 Ejusdem, que establece una rebaja de UN TERCIO, resultando una pena de DIEZ (10) AÑOS DE PRESIDIO. El artículo 406.1 del Código Penal, establece para el delito de HOMICIDIO CALIFICADO una pena de QUINCE (15) a VEINTE (20) AÑOS DE PRISION, y por aplicación del artículo 37 del Código Penal, resulta como término medio la pena de DIECISIETE (17) AÑOS y SEIS (06) MESES DE PRISION (sic), y en razón que el delito fue frustrado, se aplica el artículo 80 Ejusdem, que establece una rebaja de UN TERCIO, resultando una pena de ONCE (11) AÑOS OCHO (08) MESES DE PRISION. El artículo 6 de la Ley especial del Robo y Hurto de Vehículo Automotor, establece para el delito de ROBO AGRAVADO DE VEHICULO (sic) AUTOMOTOR, una pena de NUEVE (09) a DIECISIETE (17) AÑOS DE PRESIDIO, por lo que en aplicación de lo previsto en el artículo 37 del Código Penal resulta un término medio de TRECE (13) AÑOS DE PRESIDIO. El artículo 415 del Código Penal establece para el delito de LESIONES INTENCIONALES GRAVES una pena de UNO (01) a CUATRO (04) AÑOS DE PRISION,(sic) y por aplicación del artículo 37 del Código Penal, resulta como término medio la pena de DOS (02) AÑOS SEIS (06) MESES DE PRISION. Ahora bien, de conformidad con el artículo 87 del Código Penal, se procede a realizar la conversión de las penas de prisión a presidio, de la siguiente manera: Para el delito de HOMICIDIO CALIFICADO, resulta una pena de CINCO (05) AÑOS DIEZ (10) MESES DE PRESIDIO, y para el delito de LESIONES INTENCIONALES GRAVES, resulta una pena de UN (01) AÑO TRES (03) MESES DE PRESIDIO. Para obtener la pena definitiva, se aplica el artículo 87 del Código Penal, tomando en cuenta el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL como el delito más grave, ya que impone pena de presidio, es decir la pena de DIEZ (10) AÑOS DE PRESIDIO, a la cual se le suman las DOS TERCERAS parte de la pena del delito de ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO, esto es OCHO (08) AÑOS OCHO (08) MESES DE PRESIDIO, las dos terceras partes del delito de HOMICIDIO CALIFICADO, esto es TRES (03) AÑOS CUATRO (04) MESES DE PRESIDIO, y las dos terceras partes del delito de LESIONES INTENCIONALES GRAVES, esto es la pena DIEZ (10) MESES DE PRESIDIO, resultando como pena definitiva a imponer la pena de VEINTITRES (sic) (23) AÑOS CUATRO (04) MESES DE PRESIDIO, más las accesorias de Ley, previstas en el artículo 13 del Código Penal. (Subrayado de la Sala Penal a los efectos del análisis posterior).

La Sala Penal, para decidir exclusivamente lo relacionado con la quinta denuncia admitida, observa que luego de hacer los cálculos correspondientes, la razón no le asiste a la denunciante, en los alegatos concernientes a la sumatoria de las penas en la concurrencia de los hechos punibles por los cuales calificó y condenó el Juzgado de Juicio, al acusado de autos, ya que partiendo del delito más grave y aumentando las dos terceras partes de las otras penas de presidio por los demás delitos, resultó entonces sobre la base de la calificación que dio el Juzgado de Juicio, la pena de VEINTITRÉS (23) AÑOS CUATRO (4) MESES DE PRESIDIO tal y como lo había calculado y resuelto el Juzgador y no VEINTIDÓS AÑOS DIEZ MESES DE PRESIDIO como erróneamente había computado la Defensa, pues la Sala observó que dicha aspiración de la Defensa devino de un error de escritura en el caso del cálculo de las dos terceras partes del delito de HOMICIDIO CALIFICADO FRUSTRADO, en donde se colocó tres años y cuatro meses de presidio, cuando en realidad era de tres años y diez meses de presidio, cantidad última que sí se sumó correctamente.

Ahora bien, la Sala Penal advierte que, en estrecha relación con el cálculo de la pena y la calificación jurídica de los delitos por los cuales resultó condenado el ciudadano H.E.F. DE LA CRUZ, tanto la Defensa Pública del acusado como la representación del Ministerio Público, en escritos dirigidos a la Sala de Casación Penal en la oportunidad de celebrarse la audiencia estipulada en el artículo 466 del Código Orgánico Procesal Penal, solicitaron la nulidad del fallo de la Sala 1 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia y el dictamen de una decisión propia, dejando los hechos acreditados por el Juzgado de Juicio y corrigiendo los tipos penales en perjuicio del ciudadano JONECCI AGOSTINI PINEDA al delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN EJECUCIÓN DE UN ROBO, EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, fundamentando esta petición de la siguiente forma:

La Defensora Pública Primera (encargada) ante la Sala de Casación Penal, ciudadana A.H. deC., en su escrito adujo:

…considera la defensa que el análisis lógico de lo sucedido es que la conducta de nuestro defendido iba dirigida a robar el vehículo que poseía el ciudadano Jonecci de J.A.P. y que en ejecución de tal resolución criminal, se suscitaron unas circunstancias sobrevenidas que resultó en un intercambio de disparos, donde resultó gravemente herido el ciudadano Jonecci de J.A.P., lo que nos indica que estamos en presencia de un tipo penal autónomo, como lo es homicidio cometido en la ejecución de un Robo, que sin embargo, como no se materializó el homicidio por causas ajenas a la conducta de nuestro defendido, debemos mencionar que se trata de un delito inacabado por haber sido frustrado. En tal sentido para esta defensa Pública, según los hechos acreditados por el Juzgado Quinto (5°) de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, el ciudadano H.F. de la Cruz, no debió ser condenado por un concurso real entre el delito de Homicidio Intencional en grado de Frustración y robo de Vehículo Automotor, sino en el peor de los casos, por el delito de Homicidio en ejecución de un Robo en grado de Frustración, toda vez que, en este caso en particular, la circunstancia de un robo constituye un elemento objetivo del tipo de Homicidio en ejecución de un robo…

.

Por su parte, el ciudadano abogado N.L.C.M., en su condición de Fiscal Primero del Ministerio Público ante la Sala Penal, alegó lo que se pasa a transcribir de forma parcial:

…Se infiere que el Juzgado en Funciones de Juicio, estimó acreditado que con respecto a la víctima Jonecci de J.A.P., el acusado arremetió en contra de la vida de aquél, accionando el arma que portaba, cuando ejecutaba las acciones dirigidas para apoderarse del vehículo de dicha víctima y al observar que el mencionado Jonecci Agostini esgrimió un arma de fuego a fin de repeler el robo, por cual resulta claro que las acciones desplegadas por el imputado para ocasionarle la muerte (homicidio frustrado) fueron perpetradas en el curso de la ejecución del referido robo, es decir, dentro de su iter criminis, lo cual revela sin lugar a dudas que las diversas lesiones a los bienes jurídicos protegidos (vida, propiedad y libertad) no son separables, existiendo un supuesto de hecho que prevé ello, como lo es el previsto en el numeral 1 del artículo 406 del Código Penal, cuyo contenido tipifica el delito de homicidio cuando este se comete en la ejecución de un robo calificándolo por tal razón, siendo ésta y no otra, la norma que debió aplicar el Juzgador de Juicio, pero sólo en lo que concierne al referido Jonecci de J.A.P., sin variar la calificación jurídica en cuanto a las otras dos víctimas…

.

Así las cosas y vistos los pedimentos concordantes de la Defensa Pública como del Ministerio Público actuando de buena fe, sobre la base del contenido del artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 443 del Código Orgánico Procesal Penal, la Sala Penal considera lo siguiente:

El Legislador prevé en el artículo 406, ordinal 1° del Código Penal, el delito de homicidio calificado cuando es cometido “…en el curso de la ejecución de los delitos previstos en los artículos 449, 450, 451, 453, 456 y 458…” de la Ley Sustantiva Penal correspondiente, entre otros, el robo. Para aplicar el citado supuesto, es necesario que el homicidio se haya cometido en el curso de la ejecución de un delito contra la propiedad. Ha dicho la Sala en doctrina que hoy ratifica lo siguiente: “…siendo por tanto suficiente para considerar la calificativa, que la muerte de la víctima haya surgido en cualquier etapa del “iter críminis”, esto es, basta que el homicidio se cometa ‘en el curso de la ejecución’ de los delitos indicados en la norma para que exista la relación cronológica entre ellos, tal cual ocurrió en el presente caso…”. (Sentencia 386 del 6 de agosto de 2009, ponencia del Magistrado H.C.F.).

De esta manera, en casos como el que hoy nos ocupa, donde el delito de homicidio en grado de frustración fue cometido en la ejecución del robo de un vehículo automotor propiedad de una de las víctimas, no puede aplicarse al sujeto activo la pena como si se tratare de un concurso real de delitos (Homicidio y Robo de Vehículo), dado que el Legislador ha considerado tal circunstancia (el robo) como una calificante del delito de homicidio.

En consecuencia, esta Sala en virtud de que la Corte de Apelaciones no corrigió en función del Derecho ni aplicó la pena correspondiente al delito de homicidio calificado en la ejecución de un robo, tal y como era su competencia como tribunal de alzada, pasa de seguidas a establecer la calificación del delito al acusado de autos como corresponde según la Ley, de manera que esta corrección producirá una afectación favorable en la aplicación de una pena más justa:

El acusado de autos fue condenado por los siguientes delitos: ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR y HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, en perjuicio del ciudadano JONECCI DE J.A.P.; HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN en contra de la ciudadana E.A. SEMPRÚN LUGO y LESIONES INTENCIONALES GRAVES, en contra del menor L.J.P.S.

En relación al primero de ellos, corregido por la Sala Penal (HOMICIDIO CALIFICADO EN LA EJECUCIÓN DE UN ROBO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR EN GRADO DE FRUSTRACIÓN) contra el ciudadano Jonecci de J.A.P., está prevista una pena en el artículo 406 ordinal 1° del Código Penal de quince (15) a veinte (20) años de prisión, cuyo término medio, conforme al artículo 37 “eiusdem”, es de diecisiete (17) años y seis (06) meses prisión, y en razón del grado de frustración del mismo, se aplica el artículo 80 “Ibídem”, que establece una rebaja de un tercio, resultando una pena de once (11) años, ocho (8) meses de prisión.

El segundo y tercero de los delitos por los cuales resultó condenado el acusado: HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN sancionado en el artículo 406 ordinal 1° del Código Penal, en contra de la ciudadana E.A. SEMPRÚN LUGO y LESIONES INTENCIONALES GRAVES, sancionado en el artículo 415 “eiusdem” en contra del menor L.J.P.S. quedan en los mismos términos fijados, tanto en su calificación como en la pena de prisión establecidas por el Juzgador Quinto de Juicio, esto es: ONCE (11) AÑOS y OCHO (8) MESES DE PRISIÓN y DOS (2) AÑOS y SEIS (6) MESES DE PRISIÓN.

Por último, para obtener la pena definitiva, se aplica el artículo 88 del Código Penal, por acarrear pena de prisión todos los delitos, tomando en cuenta el delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN LA EJECUCIÓN DE UN ROBO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR EN GRADO DE FRUSTRACIÓN como el delito más grave, con el aumento de la mitad del tiempo correspondiente a la pena de los otros delitos, así: ONCE (11) AÑOS OCHO (8) MESES DE PRISIÓN, más CINCO (5) AÑOS DIEZ (10) MESES, MÁS UN (1) AÑO TRES (3) MESES, quedando la sumatoria total en DIECIOCHO (18) AÑOS NUEVE (9) MESES DE PRISIÓN. Así se declara.

DECISIÓN

Por las razones expuestas, el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Penal, administrando Justicia en nombre de la República, por autoridad de la Ley, DECLARA SIN LUGAR LA PRIMERA y LA QUINTA DENUNCIAS del recurso de casación ejercido por la ciudadana abogada RUDIMAR RODRÍGUEZ, Defensora Pública Décima Quinta de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, contra el fallo dictado por la Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia el 10 de diciembre de 2009. ANULA la decisión de la Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, sólo en relación con la calificación y sanción de los delitos cometidos contra el ciudadano JONECCI DE J.A.P. y CONDENA al acusado ciudadano H.E.F. DE LA CRUZ a cumplir la pena de DIECIOCHO (18) AÑOS NUEVE (9) MESES DE PRISIÓN, por la comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO EN LA EJECUCIÓN DE UN ROBO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, cometido en contra del ciudadano JONECCI DE J.A.P., HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN en contra de la ciudadana E.A. SEMPRÚN LUGO y LESIONES INTENCIONALES GRAVES en contra del menor L.J.P.S.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencias del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, en Caracas, a los VEINTIÚN días del mes de JULIO de 2010. Años 200° de la Independencia y 151º de la Federación.

Publíquese, regístrese y notifíquese a las partes. Ofíciese lo conducente.

El Magistrado Presidente,

E.A.A.

La Magistrada Vicepresidenta,

D.N.B.

La Magistrada,

B.R.M.D.L.

El Magistrado,

H.C.F.

La Magistrada,

M.M.M.

(Ponente)

La Secretaria,

G.H.G.

MMM. 10-047.

La Magistrada Doctora D.N.B., no firmó por motivo justificado.

VOTO CONCURRENTE

Quien suscribe, B.R.M. deL., Magistrada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, realiza el siguiente voto concurrente en la presente decisión, con base en las siguientes razones:

En el presente caso, la mayoría de la Sala DECLARÓ SIN LUGAR LA PRIMERA y LA QUINTA DENUNCIA del Recurso de Casación interpuesto por la abogada RUDIMAR RODRÍGUEZ, Defensora Pública Décima Quinta de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, actuando en su condición de defensora del ciudadano H.E.F. DE LA CRUZ y ANULÓ la decisión de la Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, sólo en relación a la calificación y sanción de los delitos cometidos por el acusado de autos, siendo CONDENADO a cumplir la pena de DIECIOCHO (18) AÑOS y NUEVE (9) MESES DE PRISIÓN, por la comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO EN LA EJECUCIÓN DE UN ROBO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, cometido en contra del ciudadano JONECCI DE J.A.P.; HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUTSRACIÓN, en contra de la ciudadana E.A. SEMPRÚN LUGO y LESIONES INTENCIONALES GRAVES en contra del menor L.J.P.S.

Ahora bien, al resolver la quinta denuncia del Recurso de Casación, la mayoría de la Sala señaló que “…la razón no le asiste a la denunciante, en los alegatos concernientes a la sumatoria de las penas en la concurrencia de los hechos punibles por los cuales calificó y condenó el Juzgado de Juicio, al acusado de autos…”.

Es el caso, que en la misma decisión, en los párrafos sucesivos la Sala señala que “…la Corte de Apelaciones no corrigió en función del Derecho ni aplicó la pena correspondiente al delito de homicidio calificado en la ejecución de un robo, tal y como era su competencia como tribunal de alzada…”, razón por la cual la Sala “…pasa de seguidas a establecer la calificación del delito al acusado de autos como corresponde según la Ley, de manera que esta corrección producirá una afectación favorable en la aplicación de una pena más justa…”.

Tales razonamientos, hacen que la sentencia sea contradictoria, toda vez que en principio, señala que no le asiste la razón a la denunciante, en cuanto al error en el cálculo de la pena impuesta al acusado de autos, para luego considerar que la Corte de Apelaciones ha debido corregir la calificación jurídica y aplicar la pena correspondiente.

Estoy de acuerdo con el dispositivo del fallo, en cuanto a la corrección de la calificación jurídica así como de la pena impuesta contra el ciudadano HUMBERTO E.F. DE LA CRUZ, pero considero que la Sala ha debido DECLARAR CON LUGAR la quinta denuncia del recurso de casación, y no resolverla conforme a lo establecido en el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez que de dicha denuncia se desprende que lo alegado por la recurrente, era error en el cálculo de la pena.

Quedan de esta manera expuestas las razones que sustentan el presente voto concurrente. Fecha ut supra.

El Magistrado Presidente,

E.A.A.

La Magistrada Vicepresidenta, La Magistrada Disidente,

D.N. Bastidas B.R.M. deL.

El Magistrado, La Magistrada,

H.C. Flores M.M.M.

La Secretaria,

G.H.G.

BRMdeL/hnq.

VC. EXP. N° 10-0047 (MMM)

No firmó la Magistrada Doctora D.N.B., por motivo justificado.