Decisión de Tribunal Cuarto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de Trujillo, de 28 de Abril de 2011

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo

Trujillo, veintiocho de abril de dos mil once

201º y 152º

ASUNTO PRINCIPAL: TP11-L-2011-000145

ASUNTO: TH11-X-2011-000003

Vista la solicitud de medida preventiva de embargo formulada por el abogado en ejercicio V.B.H., inscrito en el I.P.S.A bajo el Inpreabogado 114.685, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano J.M.H.C., venezolano, mayor de edad, con cédula de identidad número 12.939.885, en la demanda que por Cobro de Prestaciones Sociales y Otros Conceptos Laborales, intentó en contra de la sociedad mercantil TECNICA PENSA C.A, el tribunal para decidir observa:

Plantea el apoderado judicial del demandante, el libelo de demanda subsanado presentado el 18 de Abril de 2011, lo siguiente:

“ Con base a las consideraciones anteriores solicitamos sea decretada medida preventiva consistente en EMBARGO sobre bienes muebles pertenecientes a la sociedad mercantil TECNICA PENSA C.A, ubicados en la sede de la Obra, es decir, en la Urbanización Los Llanos de Monay, Parroquia La Paz, Municipio Pampan del Estado Trujillo, hasta cubrir el doble de la suma reclamada, de los cuales nos reservamos desde ya, el derecho de señalar oportunamente en el sitio indicado, los bienes muebles sobre los cuales pueda recaer la medida preventiva solicitada. Tal medida se solicita por cuanto la demandada de autos tiene su domicilio fuera de esta jurisdicción, existiendo riesgo que se lleven todos los bienes y la presente reclamación quede ilusoria.

A fin de cumplir con los extremos legales establecidos en el artículo 585 588 del Código de Procedimiento Civil, alegamos a favor de nuestro mandante: 1. La presunción del buen derecho (Fumus Bonis Iuris) que se desprende de nominas de pago semanal, realizado por la empresa demandada Tecnica Pensa C.A, que consignamos anexa marcada “B”. 2 El peligro de quedar ilusoria la ejecución de la Sentencia Definitiva ( Periculum in mora) consecuencia del riesgo manifiesto y notorio por parte del patrono de coartar el derecho constitucional y legal al trabajo como hecho social, despidiendo a nuestro representado de manera arbitraria, aunado al hecho del largo espacio de tiempo que ha mediado entre la fecha del despido hasta la interposición de esta demanda ( 7 meses) sin que el patrono haya honrado el pago de las prestaciones sociales y demás conceptos derivados de la relación de trabajo, tal como lo establece el articulo 92 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, y además por el especio que mediara entre la interposición de esta demanda y el dictamen de su decisión definitiva. Para lo cual acompañamos como medio probatorio que constituye presunción grave de esta circunstancia copia certificada de la solicitud de reclamo administrativo intentado por la Inspectoría del Trabajo 066-2010-03-00572, anexas marcadas “C”, al cual la empresa demandada no compareció, ocasionando a su vez me ha causado lesiones de difícil reparación, consistentes en causar a nuestro representado un gravamen al no percibir sus prestaciones sociales, situación que afecta su ámbito personal, moral y familiar en cuanto al sustento y nivel de vida adecuado de sus hijos y familia y en invocación del articulo 89 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela solicitamos sea acordada la medida solicitada ut supra.”

Al respecto, el artículo 137 de la Ley Orgánica Procesal de Trabajo establece:

A petición de parte, podrá el juez de sustanciación, mediación y ejecución acordar las medidas cautelares que considere pertinentes a fin de evitar que se haga ilusoria la ejecución del fallo, siempre que a su juicio exista presunción grave del derecho que se reclama. Contra dicha decisión se admitirá recurso de apelación e un solo efecto, dentro de los tres (3) días hábiles siguientes, contados a partir del acto que se impugna, la misma será decidida en forma oral e inmediata y previa audiencia de parte, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes por el Tribunal Superior del Trabajo, sin admitirse recurso de casación contra dicho fallo…

En tal sentido, es preciso señalar que el poder cautelar debe ser una discrecionalidad dirigida, reglada, que esté sometida al cumplimiento de los requisitos de la ley, de manera que se pueda controlar la legalidad de la providencia cautelar, la cual propende por una lado; garantizar la efectividad de la ejecución de la resolución al solicitante, pero por otro lado, invade la esfera de derechos del contendor, como es el derecho constitucional de la propiedad, contendor éste que sin ser notificado, se vería privado del uso y disfrute de sus bienes por una medida preventiva decretada en su contra, sin que tenga posibilidad de cuestionar los fundamentos para el decreto de la medida, razón ésta suficiente, para que el juez esté obligado a ser prudente en el decreto de las medidas preventivas, debiendo observar los requisitos de ley, y motivar tanto del decreto de la medida como su negativa.

Es por ello que, a juicio de este tribunal, el sentido y alcance del artículo 137 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, es que el solicitante alegue y demuestre con algún tipo de prueba, los supuestos de procedencia para el decreto de las medidas preventivas, previstos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, como lo es la presunción grave del derecho que se reclama (Fumus B.I.) y la presunción del peligro de infructuosidad del deudor (Fumus Periculum in mora), ya que en estos supuestos, sería necesaria la providencia cautelar para que no quede ilusoria la ejecución del fallo, denotando con ello, el carácter instrumental que tienen las medidas cautelares.

En efecto, el solicitante debe alegar y demostrar el peligro de infructuosidad para que sea procedente la medida cautelar solicitada, es decir, demostrarle al juez que es necesaria la medida para que no quede ilusoria la ejecución del fallo, lo cual debe alegar y demostrar el solicitante prima faciem, en forma anticipada, para que el juez utilice sus poderes cautelares discrecionales y decrete la medida, y al no hacerlo así el actor, la solicitud de la medida preventiva resultaría improcedente, pues la sola presunción del derecho reclamado, no es suficiente para el decreto de la medida.

Para mayor abundamiento, en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, se encuentran los requisitos de procedencia para el decreto de las medidas cautelares, los cuales son definidos conforme a la doctrina desarrollada por el destacado jurista zuliano Ricardo Henríquez la Roche, en su obra Comentarios al Código de Procedimiento Civil, Tomo IV, páginas 295 y 299, de la siguiente manera:

- Fumus B.I.. Humo, olor, a buen derecho, presunción grave del derecho que se reclama. Radica en la necesidad de que se pueda presumir al menos que el contenido de la sentencia definitiva del juicio reconocerá, como justificación de las consecuencias limitativas que acarrea la medida cautelar, el decreto previo –ab initio o durante la secuela del proceso de conocimiento- de la medida precautelativa. Es menester un juicio de valor que haga presumir la garantía de que la medida preventiva va a cumplir su función, instrumentalizada, de asegurar el resultado práctico de la ejecución forzosa o la eficacia del fallo, según sea su naturaleza, y ello depende de la estimación de la demanda.

- Fumus periculum in mora: Es el peligro en el retardo, concierne a la presunción de existencia de las circunstancias de hecho que, si el derecho existiera, serían tales que harían verdaderamente temible el daño inherente a la no satisfacción del mismo. El Fumus periculum in mora, se patentiza con la frase cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia. El peligro en la mora tiene dos causas motivas: una constante y notoria, que no necesita ser probada, cual es la inexcusable tardanza en el juicio de conocimiento, el arco de tiempo que necesariamente transcurre desde la deducción de la demanda hasta la sentencia ejecutoriada; otra causa es los hechos del demandado durante ese tiempo para burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.

En este sentido, cabe destacar que conforme a lo dispuesto en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, el riesgo manifiesto de infructuosidad o de que quede ilusoria la ejecución del fallo, debe ir acompañado de un medio de prueba que constituya presunción grave de esa circunstancia.

Ello deviene por la circunstancia que en materia civil, el juez está obligado a decretar la medida, siempre que se cumpla con los requisitos establecidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, debiendo exigir el juez la prueba anticipada o preconstituida de los hechos que constituyen presunción grave de que el demandado ha realizado actos dirigidos a burlar la futura y eventual condena que pudiese surgir con motivo del proceso que se ventila, debiendo también acreditar el solicitante de la medida, que el derecho reclamado es bueno, que es bastante probable

por un juicio de verosimilitud, que sea declarada su pretensión satisfactoriamente, todo ello, con la finalidad de asegurar el cumplimiento efectivo de la sentencia definitiva que ha de dictarse en el proceso, y se le pueda garantizar así una tutela judicial efectiva de los derechos ventilados en juicio al eventual ejecutante de una sentencia condenatoria.

En materia laboral, a juicio de quien decide, la situación no cambia, pues el juez podrá decretar la medida preventiva siempre que a su juicio exista presunción grave del derecho reclamado, pero tal decreto, como toda medida cautelar, debe tener una finalidad, que es garantizar las resultas del proceso, y para ello, el solicitante debe alegar y demostrarle al juez que existe una necesidad inminente del decreto de la medida, es necesario que el solicitante compruebe el peligro de infructuosidad, de lo contrario, las medidas preventivas se convertirían en un acto discrecional y abusivo del juez, que constreñiría al demandado en la etapa de mediación para un eventual acuerdo forzado, rompiendo con ello el equilibrio procesal, y desnaturalizando el carácter instrumental de las medidas cautelares en el proceso.

Ahora bien, ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la Jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo de Justicia en las diferentes Salas, en cuanto a los requisitos de procedencia de las medidas cautelar innominadas.

Al bien, la Sala Social Sala de Casación Social, en sentencia de fecha 12 de Agosto de 2004, en el juicio que por cobro de prestaciones sociales y otros conceptos laborales, caso M.H.C.P. contra la sociedad mercantil DESARROLLO TURÍSTICO ANDINO, S.A. (DESTURANSA), señala:

…Ahora, en materia de medidas preventivas esa discrecionalidad no es absoluta sino que es menester el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y que se haya acompañado el medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.

Además, el Juez debe limitar las medidas a los bienes que sean estrictamente necesarias para garantizar las resultas del juicio. Así lo disponen los artículos 585 y 586 del Código de Procedimiento Civil, respectivamente.

No basta entonces que el solicitante de la medida acredite los extremos del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, desde luego que el Juez no está obligado al decreto de las medidas, por cuanto el artículo 588 eiusdem dispone que el Tribunal, en conformidad con el artículo 585 puede decretar alguna de las medidas allí previstas; vale decir, que lo autoriza a obrar según su prudente arbitrio.

De forma y manera que, no estando obligado el Juez al decreto de ninguna medida aun cuando estén llenos los extremos del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, no se le puede censurar por decir, para negarse a ella, que “...de los recaudos presentados no se determinan los elementos contenidos en la norma invocada” y que “... no se observa que se haya dado los supuestos del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil”, desde luego que podía actuar de manera soberana.

En efecto, muy bien podía el sentenciador llegar a la conclusión de que se le habían demostrado los extremos del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil y, sin embargo, negarse al decreto de la medida requerida por cuanto el artículo 588 eiusdem lo faculta y no lo obliga a ello.

Consecuencialmente, si el Juez en estos casos está facultado para lo máximo, que es el decreto, también lo está para lo menos, que es su negativa.

Es decir que la negativa a decretar una medida preventiva es facultad soberana del Juez por lo cual su decisión no está condicionada al cumplimiento estricto del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, razón por la cual no es susceptible de censura por no adaptarse a sus previsiones…

En este orden de ideas, la Sala Constitucional en sentencia de fecha 7 de marzo de 2008, caso Asesores de Segures S.A en solicitud de revisión señalo lo siguiente:

…Estima la Sala que las medidas provisionales de carácter preventivo o cautelar, cualesquiera que sean su naturaleza o efectos, proceden sólo en casos de urgencia, cuando sea necesario evitar daños irreparables, siempre que haya presunción de buen derecho. En efecto, ante la solicitud de tales medidas, el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil exige al juez, para que los acuerde, que compruebe la existencia de dos extremos fundamentales y concurrentes: a) que exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora); y, b) que se acompañe un medio de prueba que constituya una presunción grave de derecho que se reclama (fumus b.i.). Estos requisitos deben cumplirse, no sólo cuando se trata de las medidas típicas de embargo, secuestro y prohibición de enajenar y gravar, sino también de las que autoriza el Parágrafo Primero del artículo 588 eiusdem, que son conocidas por la doctrina como medidas innominadas y pueden acordarse cuando hubiere fundado temor de que una parte pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra…

En sintonía con lo antes señalado, la Sala Político Administrativa, en sentencia de fecha 23 de abril de 2008, caso Corporación Taif Internacional, C.A en Apelación, estableció:

…Las disposiciones antes transcritas, representan el fundamento legal que permite al juez gozar de un amplio poder cautelar, el cual no ocurre en forma automática, sino que debe ceñirse a los términos y condiciones formales y sustanciales que la ley señale, en especial, a lo dispuesto en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil; a saber, i) que resulte presumible que la pretensión procesal principal resultará favorable (fumus b.i.); ii) que dicha solicitud sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación (periculum in mora), y iii) que adicionalmente en el caso de la medidas cautelares innominadas, exista un fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra (periculum in damni), sin perjuicio de que el juez en virtud de sus poderes cautelares pueda sustituir de oficio la medida cautelar solicitada por otra más tuitiva de los derechos e intereses del peticionante.

En tal sentido, esta Sala estima que las exigencias enunciadas en la normativa anteriormente señalada, deben verificarse de manera concurrente, porque la existencia de una sola de ellas no es capaz de lograr la consecuencia jurídica del texto legal, si el peticionante no ostenta respecto del acto en cuestión una situación jurídica positiva susceptible de protección en sede cautelar, y si no supone para el solicitante un perjuicio real de difícil o imposible reparación con la sentencia de fondo…

Asimismo, la Sala Civil del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N º 442, de fecha 30 de junio de 2005, Caso V.M. M.V.. J.E. Mendoza, ratifica el criterio de la sentencia de fecha 11 de agosto de 2004, caso M.T.N.H. contra V.E.G.C., en el cual dejé sentado lo siguiente:

…En consecuencia, para que proceda el decreto de la medida no sólo debe evaluarse la apariencia de certeza o credibilidad del derecho invocado, sino que debe determinarse si de las argumentaciones y recaudos acompañados por el peticionario se deduce el peligro de infructuosidad de ese derecho, no sólo en virtud del posible retardo de la actividad del juez, sino también de los hechos que pudieran resultar atribuibles a la parte contra la que recae la medida, si fuere alegado por el solicitante de la cautela, supuesto éste que debe ser apreciado en conjunto, pues la sola demora del pronunciamiento sobre la pretensión constituye en sí mismo un hecho notorio y constante que no amerita prueba…

En virtud de lo expuesto, considera esta Juzgadora que de la revisión de la medida preventiva solicitada, el hecho que la demandada no compareciera por ante la Inspectoría del Trabajo con sede en Trujillo estado Trujillo, por el reclamo administrativo signado con el Nº 066-2010-03-00572, que anexa la parte actora, marcadas “C”, no implica por sí solo, un peligro de infructuosidad, es decir, de actos que constituyan la intención de insolvencia económica de la demandada para evadir la futura y eventual condena en la presente causa, por lo que a juicio de quien decide, los alegatos y probanzas de la parte actora no son suficientes para acordar la medida preventiva, en consecuencia se declara Sin Lugar la Medida Preventiva Solicitada, al no acreditarse el PERICULUM IN MORA Así se decide.

Por lo antes expuesto, este Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por la autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR LA MEDIDA PREVENTIVA solicitada por el apoderado Judicial de la parte demandante. Publíquese. Regístrese en Trujillo a los veintiocho (28) del mes de Abril del año dos mil once (2011).

LA JUEZA,

Abg. YULIANOVA VALERA VARGAS

EL SECRETARIO,

Abg. O.G.M.

En la misma fecha se cumplió con lo ordenado.

EL SECRETARIO,

Abg. O.G.M.