Decisión de Juzgado Quinto Superior Del Trabajo de Caracas, de 17 de Mayo de 2011

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

Juzgado Quinto Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

201° y 152º

Caracas, Diecisiete (17) de mayo de dos mil once (2011)

ASUNTO Nº AP21-R-2011-000170

DEMANDANTE: C.I.G.B., venezolano, mayor de edad, y titular de la cédula de identidad número 11.031.

APODERADOS JUDICIALES DEL DEMANDANTE: C.C. y A.P., abogados en ejercicio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del abogado bajo los números:35.350 y 76.937, respectivamente.

DEMANDADA: “TELEVISIÓN DE MARGARITA, COMPAÑÍA ANÓNIMA” (TELECARIBE), inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, en fecha 23 de mayo de 1988, bajo el n° 306, tomo 4, adicional 3.

APODERADOS JUDICIALES DE LA DEMANDADA: N.B., D.Q., y otros, abogados en ejercicio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del abogado bajo los números:85.484 y 117.996, respectivamente.

MOTIVO: Cobro de Prestaciones Sociales

SENTENCIA: Definitiva.

Han subido a esta alzada por distribución las presentes actuaciones en virtud del al recurso de apelación interpuesto por la representación judicial de la parte demandada, en contra de la sentencia dictada en fecha 28 de enero de 2011, por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio de esta misma Circunscripción Judicial.

Recibidos los autos en fecha 17 de febrero de 2011, se dio cuenta a la Juez Titular de este Juzgado, y en tal sentido, se llevo a cabo la audiencia prevista en la norma del artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en fecha 05 de mayo de 2011, dictándose el dispositivo del fallo.

Estando dentro del lapso legal para dictar sentencia, esta alzada pasa a dictar la resolución por escrito del presente recurso de apelación.

-I-

DEL OBJETO DE LA APELACIÓN

El objeto de la presente apelación se circunscribe a la revisión del fallo dictado en fecha 28 de enero de 2011, por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio de esta misma Circunscripción Judicial, el cual declaró Parcialmente Con lugar la demanda, todo en el juicio incoado por el ciudadano C.I.G.B. en contra de la Sociedad Mercantil TELEVISION DE MARGARITA, C.A. (TELECARIBE). ASÍ SE DECIDE.

-II-

ALEGATOS ORALES DE LA PARTE RECURRENTE

El apoderado judicial de la empresa demandada fundamentó su apelación basándose en los siguientes fundamentos:

1. Apelo del error del juez cuando el tribunal alega un último salario de 1.200,oo Bs. Mensuales, y a la vez alega que se le hizo un ofrecimiento de un aumento de salario de 2.800,oo Bs. Más; es claro que el trabajador alegó que se le hizo un ofrecimiento, de un aumento de salario por unas funciones que supuestamente hacía dentro de la empresa. Creemos que cometió el error el juez en que en su sentencia establece que el trabajador demostró que él se desempeño como productor-animador, y en base a esas funciones, le correspondía el ofrecimiento que no fue probado en ningún momento.

2. Al trabajador nunca se le ofrecieron 2.800,oo Bs., por las funciones que ejerció dentro de la empresa. Es decir, probado o no que ejerció las funciones de productor-animador, lo que debió probar eran los dichos de que hubo un ofrecimiento de 2.800,oo Bs. Tampoco se probo cuánto gana un productor-animador, sin nosotros y el juez saber si dicho ofrecimiento fue hecho o no, por algún representante de la empresa; ahí es que basamos nuestra apelación…”

   La parte actora, quien comparece voluntariamente y debidamente representada por la abogada C.Y.C.S., quien efectuó las siguientes observaciones a la apelación de la parte demandada:

1. - Es importante hacer mención que el trabajador tenía un salario básico y tenía un complemento del salario por un ofrecimiento que le hiciera la empresa para en el año 2007 desempeñara el cargo de productor-animador, en la audiencia de juicio la representación de la parte demandada acepto que desempeñaba los dos cargos, y es un hecho notorio comunicacional que en el medio televisivo cada una de estas funciones tiene su pago en moneda; la testigo que declaro indicó el salario que devengaba en esas funciones; lo cierto es que el actor desempeño el cargo y no se pagaron, y por eso nosotros estamos demandando el pago de ese complemento de salario, durante ese año de relación laboral solamente desde febrero de 2007 a febrero de 2008, por que el fue despido injustificadamente y reenganchado.

2. - Aquí lo fundamental es que se verifique de todos los dichos tanto de los testigos como de la declaración de partes y de la aceptación de la empresa, que desempeñó las funciones, que son dos funciones evidentemente distintas, por la de productor no apareces en cámara, y cuando eres animador, además de producir el programa, apareces en cámara, por lo eso tiene otro costo; es por lo que la empresa viendo la capacidad y la competencia de mi representado, el representante de la empresa, el ciudadano A.N., Vicepresidente del canal para ese entonces. Interviene el actor, y precisa, que no recuerda exactamente cuando le hicieron el ofrecimiento, pero recuerda que ingreso como productor, como seis meses, y luego se hizo el ofrecimiento e hice una cantidad de videos para un programa denominado las Chamanas.

   Le pregunta la juez, cuánto tiempo estuvo como animador? casi el año. Cuanto tiempo presto el servicio, un año y 4 o 5 meses, Cuando lo reenganchan cuanto tiempo prestó servicio? Como más de quince días, como veinte días. Comenzó el 12 de septiembre de 2005 y lo despiden el 01 de marzo de 2007.

   La juez le pregunta, recuerda cuando comenzó usted como animador y le hicieron el ofrecimiento, del incremento? Responde el actor que como en febrero de 2006, si porque fue de febrero de 2006 a febrero de 2007, y fue imposible hacer la prueba de experticia para demostrar cuanto cobraba un productor-animador.

   Reseña la apoderada del actor que su alegato fundamenta es que si hubo el ofrecimiento y que el si desempeño el actor. Cuando lo reincorporaron, indica el propio actor que no desempeño el cargo, y que no le asignaron más trabajo, ni computadora, nada, ni le cancelaron el salario.

   La juez pregunta: El ofrecimiento se lo hacen cuando usted va a iniciar a ejercer las dos funciones o ya las ejercía? No, el ofrecimiento se hace una vez que no había corresponsal aquí en Caracas, y se pensó en eso que yo tenía experiencia en esa parte de animación también, y conversamos una tarde y se fijo eso.

   Entiendo que a usted le hacen el ofrecimiento, a la vez que le inicia las funciones de productor-animador? Responde, Por supuesto…Es todo.

   En este estado la parte demandada recurrente efectúa sus argumentos finales, exponiendo:

   …Como conclusión tenemos un procedimiento de calificación de despido, donde el actor solicita el reenganche y pago de salarios caídos, e indica que devenga 1200,oo Bs; en ningún momento allí, después de haber trabajado más de un año, no solicita el pago de ese complemento, ese salario quedo firme, por la confesión de mi representada. ¿Por qué el trabajador no hizo el reclamo si fue durante tanto tiempo, en caso de que haya sido así? Es nuestra pregunta. Ahí usted puede verificar en ese procedimiento que hay un salario firme, con el cual se le pagan los salarios caídos, y en ningún momento hizo reclamo de esos 2.800,oo Bs. No está probado por el trabajador, solo hay una declaración de parte donde él afirma el ofrecimiento pero no hay plena prueba, de hecho la testigo, la única, cuando viene tampoco sabe cuánto ganan los trabajadores, indicando que el único que sabe es el de ella. Es todo…

   La parte actora en forma voluntaria, efectúa su exposición de observaciones finales, indicando:

   …Ese procedimiento de estabilidad laboral, primero porque cuando el actor asiste no estaba asistido de abogado, segundo por que cuando ella toma el caso no se puede hacer ningún complemento del salario, y tercero porque la empresa no vino, admisión de los hechos, no hubo controversia, no se dilusido si era o no el salario…

   El alegato planteado, debe tomarse el argumento de que ejerció las dos funciones y ahí están los videos, que fueron transmitidos en su oportunidad, y la siguen utilizando. Lo importante a determinar es que la empresa no ha enfrentado ni el procedimiento de estabilidad ni esta procedimiento… y cuando la testigo da su salario es el salario como productora-animadora…)interrumpe el actor para corregir…) …no es animadora es de la parte administrativa, es la ciudadana A.S.. Pregunta de la Juez: ¿es decir que el salario de ella no es referencial? “…no, no es… referencial es el de M.A. que era animadora, y devengaba 4000 Bs….Es todo.”

   -III-

   DE LA DETERMINACIÓN DE LA CONTROVERSIA

   Observa quien sentencia que la presente controversia se ha iniciado en virtud de la demanda interpuesta por el ciudadano C.I.G.B., quien a través de su representante judicial ha alegado, tal como lo reseña la sentencia recurrida:

   …Que prestó servicios para la empresa demandada desde el 12 de septiembre de 2005 hasta el 29 de octubre de 2007 cuando se retirara justificadamente del cargo de “productor-animador”; que devengó los siguientes salarios:

   Al inicio de la relación un básico de Bs. 1.200,00 por mes.

   Que le ofrecieron un complemento de salario para desempeñarse como “productor-animador” de Bs. 2.800,00 por mes, que nunca le cancelaron.

   Un último salario de la siguiente manera:

   Salario normal:

   Básico Bs. 1.200,00

   Bono de producción Bs. 2.800,00

   Mensual Bs. 4.000,00

   Diario Bs. 133,33

   Salario integral:

   Básico Bs. 1.200,00

   Bono de producción Bs. 2.800,00

   % Utilidades Bs. 333,33

   % Bono vacacional Bs. 88,89

   Mensual Bs. 4.422,22

   Diario Bs. 147,41

   Que en fecha 15/10/2007 fue reenganchado después de un procedimiento de estabilidad, por cuanto nunca le cumplieron con las condiciones para poder ejercer sus funciones y se retiró justificadamente por despido indirecto el 29 de octubre de 2007; que por ello demanda a la referida empresa para que le pague la cantidad de Bs. 75.724,15 por los siguientes conceptos: indemnizaciones del art. 125 de la Ley Orgánica del Trabajo; prestación de antigüedad con sus días adicionales e intereses conforme al art. 108 LOT; vacaciones y bono vacacional; complemento de salario; diferencia de utilidades; salarios desde el 16 hasta el 29 de octubre de 2007; intereses de mora y corrección monetaria…

   Siendo la oportunidad legal para dar contestación a la demanda en fecha 05 de mayo de 2010, compareció por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial del Trabajo, la Abogada N.B., en su carácter de apoderada judicial de la parte demandada, quien consignó escrito contentivo de 06 folios útiles, cuyos términos tal y como lo indicó la recurrida son los siguientes:

   2.1.- Admitió expresamente la existencia pretérita, fecha de inicio (12 de septiembre de 2005) y fecha de extinción (29 de octubre de 2007) del vínculo laboral; que el demandante desempeñara y se retirara del cargo de “productor”; que devengara un salario por mes de Bs. 1.200,00 y que le adeuda 90 días de prestación de antigüedad con sus intereses (que éstos −los intereses ascienden a Bs. 189,00).

   2.2.- Negó que el demandante tuviere razones para retirarse; que lo hubiere desmejorado en sus condiciones de trabajo; que le ofreciera un complemento de salario de Bs. 2.800,00 por mes; que la antigüedad ascienda a 02 años, 01 mes y 19 días; que le correspondiere −al accionante− indemnizaciones por despido y que le adeudare conceptos distintos de los que conviniera en su escrito contestatario.

   2.3.- Se excepcionó arguyendo que reenganchó al accionante a su puesto de trabajo en las mismas condiciones y funciones que venía desempeñando en la empresa, sin ningún tipo de cambio y con las mismas herramientas; que devengó un salario desde septiembre de 2005 hasta septiembre de 2006 de Bs. 1.000,00 por mes y desde enero de 2007 hasta la finalización de la relación de Bs. 1.200,00 por mes; que paga 15 días de utilidades a sus trabajadores y que pagó al demandante los conceptos de utilidades (que sólo laboró hasta el 01 de marzo de 2007 siendo reenganchado el 15 de octubre del mismo año) y de vacaciones (que también disfrutó).

   2.4.- Por último, agregó que el tiempo realmente laborado por el reclamante fue de 01 año y 06 meses, ya que el de duración del procedimiento de reenganche y pago de salarios caídos no se computa para el pago de los conceptos laborales…”

   IV

   CARGA PROBATORIA

   En base al artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo que establece las reglas sobre la carga de la prueba, atribuyéndola a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga alegando nuevos hechos; así toda carga implica para el sujeto gravado con ella la exigencia de una actividad que necesariamente debe llevara a cabo, para evitar el resultado perjudicial o la desventaja procesal.

   Así Tenemos que debe esta Juzgadora en estricto análisis de los hechos controvertidos, determinar quien de las partes tiene la carga de probar sus afirmaciones de hechos, lo cual incluso ha sido el punto central de la apelación ejercida por la representación judicial de la empresa demandada, para lo cual se permite esta Alzada, en base a lo estipulado por la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en cuanto a la carga de la prueba, así como la reiterada doctrina de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en cuanto a este aspecto, mediante la cual se ha señalado, entre la gran cantidad de decisiones, lo siguiente:

   …En innumerables sentencias, la Sala de Casación Social ha dejado sentado el criterio a seguir en cuanto a la distribución de la carga de la prueba en materia laboral a tenor de lo dispuesto en el artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo (norma ésta vigente en la etapa de primer grado de jurisdicción del presente proceso, hoy derogada por el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo), una de ellas ha sido la sentencia N° 444 de fecha 10 de julio del año 2003, la cual señaló:

   Esta situación se configura, porque la demandada al fundamentar el rechazo de los alegatos esgrimidos por el trabajador en su libelo, de la manera que lo hizo, se convierten dichos hechos controvertidos en hechos negativos absolutos, es decir, aquellos que no implican a su vez ninguna afirmación opuesta, ya que son indeterminados en tiempo y espacio, siendo por lo tanto de difícil comprobación por quien niega, por lo que corresponde a la parte que los alegó, en este caso el trabajador, aportar las pruebas que considere pertinentes a fin de demostrar la ocurrencia de tales hechos, correspondiéndole luego al sentenciador determinar con los elementos probatorios cursantes en autos, en virtud del principio de la comunidad de la prueba, la procedencia o no de los conceptos demandados, atendiendo igualmente al uso de las presunciones establecidas a favor del trabajador.

   Ahora bien, este alto Tribunal estima conveniente señalar que lo expresado anteriormente en nada colide con los criterios emanados por esta Sala de Casación Social con respecto al alcance y extensión del artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo, pues es esta la norma que determina el principio de la distribución de la carga probatoria en materia laboral, siendo de aplicación conjunta con dicha disposición los artículos 1.354 del Código Civil y 506 del Código de Procedimiento Civil, como reglas generales de la carga de la prueba, en los casos en que el hecho controvertido se trate de un hecho negativo absoluto que se genere en función al rechazo que se exponga en la contestación, así como de la exposición de los fundamentos de defensa realizados por el demandado y que evidentemente presuponen el riesgo o la imposibilidad de no poder demostrarse por ser estos de difícil comprobación por quien lo niega. Por otro lado, supletoriamente se aplicaría las normas enunciadas anteriormente como reglas generales de la carga de la prueba, en el último supuesto contenido en el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, es decir, cuando se trata de hechos notorios, por ser este un presupuesto que no está contenido en el artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo.

   (Caso G.J.G. vs. Aerotécnica, S.A. Helicópteros, ponencia del Magistrado Alfonso Valbuena Cordero).

   Pues bien, de la sentencia precedentemente expuesta se puede extraer las siguientes consideraciones con respecto a la distribución de la carga de la prueba en los procesos en materia laboral:

   Sobre este último punto, la Sala ha insistido que es importante que los jueces analicen el motivo de la omisión de fundamentos en la contestación, puesto que pueden tratarse de hechos negativos absolutos, es decir, aquellos que no implican a su vez ninguna afirmación opuesta, ya que son indeterminados en tiempo y espacio, siendo por lo tanto de difícil comprobación por quien niega, por lo que le corresponde a la parte que los alegó –al trabajador- la carga de aportar las pruebas pertinentes a fin de demostrar la ocurrencia de tales hechos. (SENTENCIA N° 419, Expediente N° AA60-S-2003-000816, de fecha once (11) días del mes de mayo del año 2004, Ponencia del magistrado Alfonso Valbuena Cordero).

   En el presente caso el juez de la recurrida estableció de la siguiente manera las cargas probatorias de las partes:

   …4.1.- De conformidad con lo establecido en los arts. 72 y 135 LOPTRA, el régimen de distribución de la carga probatoria en materia laboral, se fijará de acuerdo con la forma en la que el accionado diere contestación a la demanda.

   De allí que, teniendo como norte que la accionada convino parcialmente en la demanda al aceptar que adeuda al reclamante 90 días de prestación de antigüedad con sus intereses (que éstos −los intereses− ascienden a Bs. 189,00), le correspondía −a la demandada− demostrar los hechos nuevos que alegara en cuanto a que reenganchó al accionante a su puesto de trabajo en las mismas condiciones y funciones que venía desempeñando en la empresa, sin ningún tipo de cambio y con las mismas herramientas; a que devengó un salario desde septiembre de 2005 hasta septiembre de 2006 de Bs. 1.000,00 por mes y desde enero de 2007 hasta la finalización de la relación de Bs. 1.200,00 por mes; a que paga 15 días de utilidades a sus trabajadores y a que le canceló −al demandante− las utilidades y las vacaciones.

   Incumbía al reclamante demostrar que se desempeñara como “Productor-animador” para que le correspondiera un complemento de salario de Bs. 2.800,00 por mes.

   Y del mismo modo, se impone resolver cuál es el lapso a considerar para el cálculo de las prestaciones reclamadas en virtud de haberse sustanciado un procedimiento de estabilidad en el trabajo.

   Destacamos que las partes no discuten sobre la existencia pretérita y duración (12 de septiembre de 2005 al 29 de octubre de 2007) del vínculo laboral. Tampoco sobre las circunstancias que el demandante desempeñara y se retirara del cargo de Productor, que devengara un salario por mes de Bs. 1.200,00 y que fuera reenganchado el 15/10/2007 luego que interpusiera una demanda de calificación de despido, reenganche y pago de salarios caídos ante los Tribunales del Trabajo.…

   .

   Ahora bien, no comparte esta Sentenciadora la distribución de la carga de la prueba efectuada por la a quo, por cuanto mal puede dejar en cabeza de la parte actora sobre el demostrar el desempeño de las funciones de productor-animador, siendo que existe una negativa absoluta del ofrecimiento como punto fundamental de su pretensión del pago insoluto de la cantidad de Bs. 2.800,oo, durante el lapso indicado en su demanda, de febrero de 2006 a febrero de 2007; la misma ha sido negada en forma absoluta indicando en la contestación “…17. …ya que nunca se le ofreció al ciudadano C.I.G.B. un bono por la cantidad de Bs. 2.800,oo ni por animación de eventos…” , hecho éste que indefectiblemente contraviene el alegado por la parte actora en su escrito libelar al señalar que le hicieron dicho ofrecimiento, lo cual recae sobre éste la carga probatoria. Pasa de seguida esta alzada al análisis del material probatorio aportado por ambas partes. Así se establece.-

   ANÁLISIS PROBATORIO

   PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA:

   DOCUMENTALES:

   Como bien lo precisa el juez a quo, la parte actora promueve Originales de instrumentos privados (anexos “A”) que componen los folios 36 al 69 inclusive, que al haber sido expresamente reconocidos por el demandante en la audiencia de juicio, se aprecian como demostrativos del salario “básico” que devengara, es decir, desde el inicio de la relación laboral hasta el 15 de agosto de 2006 de Bs. 1.000,00 por mes y desde el 16 de agosto de 2006 hasta la finalización de la relación de Bs. 1.200,00 por mes. Asimismo, que le pagaron 30 días (vid. fol. 63) por utilidades del ejercicio 2005.

   Cursantes al folio 70 cursa Instrumento privado (anexo “B”) en concatenación con el cursante al folio 72 al 74, los cuales fueron expresamente reconocidos por el demandante en la audiencia de juicio, se aprecian como evidencias que solicitó disfrutar vacaciones el 13 de diciembre de 2006, más no el pago de las mismas.

   Original de instrumento privado cursante en el fol. 71 (anexo “C”), el cual fue expresamente reconocido por el demandante en la audiencia de juicio, esta alzada la aprecia en su pleno valor probatorio, evidenciándose la misma que le pagaron 15 días de utilidades por el ejercicio 2006.

   Cursa al folio 75 al 85, Comprobante de recepción ante la URDD de una participación de despido fechada 08 de marzo de 2007, de autorización para presentarla y de la participación, y originales de comunicaciones recibidas por el demandante mediante las cuales le llaman la atención por supuestas faltas disciplinarias, las cuales no aportan nada a la resolución de la presente controversia.

   Sobre el requerimiento de informes promovido por la parte demandada, siendo que el mismo fue inadmitido por el juez a quo, no tiene esta alzada materia sobre la cual efectuar análisis alguno.

   La demandada no cumplió con presentar, en la audiencia de juicio, a los testigos que promoviera, por lo que nada hay que resolver al respecto.

   Igualmente el demandante promovió las siguientes pruebas:

   Copias que constituyen los fols. 13 y 14 (anexos “B” y “C”) no fueron promovidas en la oportunidad prevista en el art. 73 LOPTRA y por ello, se desechan por extemporáneas.

   Original (anexo “B”) de instrumento privado que aparece en el fol. 93, el cual fue reconocido expresamente por la accionada en la audiencia de juicio y por ello, se aprecia de conformidad con lo preceptuado en los arts. 10 y 86 LOPTRA, como demostrativo que el accionante se retiró el 29/10/2007 aduciendo que “…lamentablemente las condiciones de trabajo no son las mismas establecidas en el acta de reenganche (No poseo máquina para editar, computadora y solo me han asignado trabajos de producción y no de animación…”.

   Originales (anexos “1” al “30” inclusive) de instrumentos privados que rielan a los fols. 95 al 124 inclusive, los cuales fueron reconocidos expresamente por la accionada en la audiencia de juicio y por ello, se estiman de conformidad con lo preceptuado en los arts. 10 y 86 LOPTRA, como evidencias de los salarios (último de Bs. 1.200,00 por mes) devengados por el accionante; que le pagaron 30 días de salario por utilidades (vid. fol. 97) del ejercicio 2005 y 15 días de salario por utilidades (vid. fol. 119) del ejercicio 2006.

   Copia (anexo “D”) de un instrumento privado que compone el fol. 125, la cual fue reconocida expresamente por la accionada en la audiencia de juicio y de conformidad con lo preceptuado en los arts. 10 y 78 LOPTRA, se valora como prueba que el demandante notificó a la accionada que se reintegraba dos (2) días antes (08 de enero) de finalizar el disfrute de sus vacaciones (10 de enero).

   Copia (anexo “E”) de un instrumento privado que constituye el fol. 126, la cual fue reconocida expresamente por la accionada en la audiencia de juicio y de conformidad con lo preceptuado en los arts. 10 y 78 LOPTRA, se tiene como testimonio que el demandante solicitó la aprobación de viáticos para realizar una pauta los días 11 y 12 de febrero de 2007.

   Discos compactos (“CDs”) que componen los fols. 128 al 133 inclusive, los cuales fueron expresamente reconocidos por la demandada en la audiencia de juicio y en consecuencia, demuestran que el accionante ejerció como productor y animador desde febrero de 2006 hasta febrero de 2007, mas queda evidenciado que por dicho servicios se le haya ofrecido un complemento salarial de Bs. 2.800,oo mensuales, adicional a su salario normal admitido entre las partes.

   La parte actora promueve la testigo A.S., quien declaro que conoce al demandante; que ella –la testigo– trabajó para la empresa demandada como Coordinadora de Eventos Especiales y luego como Gerente de Eventos; que el demandante era productor y animador, haciendo entrevistas. La parte demandada no repreguntó a la testigo pero el Juez a quo sí, a lo que respondió: que el accionante comenzó como productor y luego hizo y condujo un programa, más no se evidencia de dicho testigo, ni que conoce el salario del actor o demás productores-animadores, ni que tenga conocimiento del ofrecimiento que dice el actor que le hiciera la demandada con las dos funciones ejercidas, apreciándose sus dichos solo en cuanto a las funciones ejercida con la conducción y animación de un programa.

   Con relación a las exhibiciones de los originales de los recibos de pagos de salarios, utilidades, vacaciones, bonos vacacionales, del “permiso” para laborar horas extras, días feriados y domingos, del registro de horas extraordinarias y del horario de trabajo, esta alzada las desecha por cuanto el promovente no afirmó los datos que conociera de tales documentos y de los cuales pretendiera favorecerse.

   La experticia que promoviera el accionante fue desistida en la audiencia de juicio por su apoderada judicial, razón por la que se homologa y nada habría que resolver al respecto.

   El requerimiento de informes promovido por la parte demandante fue denegado por el Tribunal mediante providencia de fecha 18 de mayo de 2009 que corre inserta a los fols. 148 al 150 inclusive y al no haber sido apelada por la promovente, se considera cosa juzgada a los efectos de este fallo.

   Como bien lo precisó el juez a quo, y se evidencia de la grabación de la audiencia de juicio, la apoderada del demandante confesó en la audiencia de juicio y según el art. 103 LOPTRA, que a su representado le pagaron sus vacaciones pero que nunca las disfrutó.

   El propio accionante: que cobró salarios caídos y utilidades sobre la base de Bs. 1.200,00 por mes.

   Y la apoderada de la empresa accionada: que sí le adeudan prestaciones al accionante pero no sobre la base del salario alegado por éste; que el demandante ejerció funciones como animador pero no todos los días sino esporádicamente y que no dio tiempo –el demandante– para reubicarlo en las mismas condiciones de trabajo, una vez reenganchado.

   -V-

   MOTIVACIONES PARA DECIDIR

   Antes de emitir pronunciamiento respecto de la resolución de la controversia planteada a este órgano jurisdiccional, esta Sentenciadora se permite efectuar las siguientes consideraciones previas:

   Mediante sentencia de fecha 20 de noviembre de 2002 en el expediente signado con el N° 02-0518, la Sala Constitucional en el caso seguido por O.H.P., contra la Compañía Anónima Electricidad del Centro (ELECENTRO), indicó lo siguiente:

   …A lo largo de su evolución, la institución del proceso ha sido objeto de modificaciones orientadas a la satisfacción de las distintas exigencias sociales. Como resultado de estas modificaciones se configuraron sistemas procesales diferenciados principalmente por la extensión de las facultades atribuidas a los jueces para la dirección del proceso. En este sentido, se distinguen los sistemas procesales acusatorio, inquisitorio y mixto. El primero se caracteriza por la observancia rigurosa del principio dispositivo, la oralidad del proceso y el desempeño de la función de árbitro por parte del juez (Hernando Devis Echandía, Teoría General de la Prueba Judicial, Editorial Biblioteca Jurídica Diké, Colombia, 1993, p.72). A diferencia de este sistema, en el modelo inquisitorio se le otorgan amplias facultades a los jueces para el inicio del procedimiento y la promoción de pruebas. La actuación del juez en este sistema no está restringida por la observancia del principio dispositivo a tenor del interés social puesto en juego en la materia litigiosa. El citado autor señala además, como características del sistema inquisitorio, el carácter escrito del proceso y la apreciación de la prueba mediante el método de la tarifa legal (establecimiento legal del valor que el juez debe conferir a las pruebas). La superación de la concepción contractualista del proceso y de las fallas de los sistemas acusatorio e inquisitorio permitió la configuración de una modalidad procesal mixta en la que se combinan elementos de los sistemas anteriores. A esta modalidad responde la naturaleza del p.d.a. constitucional consagrado en la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales. Al respecto, merecen mención especial la iniciación del proceso a instancia de parte, las amplias facultades del juez constitucional respecto a la calificación jurídica de los hechos, y el dictamen de las providencias necesarias para la conservación del orden público. No obstante, esta modalidad mixta del p.d.a. no implica la ausencia del elemento dialéctico que determina la existencia de todo proceso. No se puede concebir un proceso sin la presencia del contradictorio. En este sentido, P.C. nos comenta:

   El proceso se desarrolla como una lucha de acciones y de reacciones, de ataques y de defensas, en la cual cada uno de los sujetos provoca, con la propia actividad, el movimiento de los otros sujetos, y espera, después, de ellos un nuevo impulso para ponerse en movimiento a su vez (Instituciones de Derecho Procesal Civil, volumen I, Ediciones Jurídicas E.A., Buenos Aires, 1962, p.334).

   La teleología del proceso exige la manifestación de la contraposición de los intereses de las partes a través de sus actuaciones procesales. En este marco de ideas, la actividad probatoria de las partes representa la máxima expresión del carácter dialéctico del proceso, sin que ello obste para que el juez pueda realizar actividades destinadas a determinar los hechos que deban ser establecidos, manteniendo, sin embargo, la imparcialidad que la justicia exige de acuerdo con lo previsto en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. De tal manera, que la sustitución de este papel de los litigantes por parte del juez constitucional (salvo la iniciativa referida) desnaturalizaría la esencia del proceso. A tenor de lo expuesto, la normativa que regula el p.d.a. constitucional comprende una serie de disposiciones orientadas a garantizar el desarrollo adecuado de la fase probatoria. La tutela judicial efectiva no puede materializarse en un proceso que soslaya la importancia de la prueba como expresión de la naturaleza dialéctica del proceso y de los elementos que permiten la creación del convencimiento del juez sobre los hechos alegados. Al respecto, debe tenerse en cuenta que si bien el juez constitucional posee amplias facultades para la calificación jurídica de los hechos, éste debe fundamentar sus decisiones en hechos probados (a excepción de los hechos que no requieren de prueba, tales como los hechos notorios). La fundamentación de un fallo en hechos no probados representa una vulneración del derecho constitucional a un debido proceso legal. ¿Cómo entender la imparcialidad de un juez que decide con base a hechos no probados?. El principio de informalidad que rige al p.d.a. constitucional no implica un relajamiento de la máxima quod non est in actis non est in mundo. La prosecución del valor de justicia exige una actuación imparcial del juez a través de decisiones fundamentadas en hechos debidamente probados…

   .

   Como puede observarse, a la luz de las reglas generales del derecho, las cargas procesales de las partes, alegación y prueba, son parte de la obligación de los intervinientes cualquiera que sea su posición (actor o demandada), no pudiendo los órganos jurisdiccionales suplir las faltas o fallas en la aportación de los hechos o del material probatorio, o la deficiencia o falta absoluta de pruebas en el proceso, por lo cual cualquier acto jurisdiccional que sustituya a las partes sería contrario a derecho. ASI SE ESTABLECE-

   Así tenemos, que la Ley Orgánica Procesal del Trabajo es clara en el artículo 72 prevé: “Salvo disposición legal en contrario, la carga de la prueba corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga, alegando nuevos hechos. El empleador, cualquiera que fuere su presencia subjetiva en la relación procesal, tendrá siempre la carga de la prueba de las causas del despido y del pago liberatorio de las obligaciones inherentes a la relación de trabajo. Cuando corresponda al trabajador probar la relación de trabajo gozará de la presunción de su existencia, cualquiera que fuere su posición en la relación procesal”; en tanto que en su artículo 135 establece: “Concluida la audiencia preliminar sin que haya sido posible la conciliación ni el arbitraje, el demandado deberá, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes, consignar por escrito la contestación de la demanda, determinando con claridad cuáles de los hechos invocados en la demanda admite como ciertos y cuales niega o rechaza, y expresar asimismo, los hechos o fundamentos de su defensa que creyere conveniente alegar. Se tendrán por admitidos aquellos hechos indicados en la demanda respectiva, de los cuales, al contestar la demanda, no se hubiere hecho la requerida determinación, expuestos los motivos del rechazo, ni aparecieren desvirtuados por ninguno de los elementos del proceso…”. Es decir, atribuye a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga alegando nuevos hechos, la carga de la prueba de ellos, siendo que toda carga implica para el sujeto gravado con ella la exigencia de una actividad que necesariamente debe llevar a cabo, para evitar el resultado perjudicial o la desventaja procesal.

   La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia de fecha 07 de septiembre de 2004, en el juicio seguido por el ciudadano NAIF E.M.R. contra la empresa mercantil FERRETERÍA EPA, C.A., indicó lo siguiente:

   …En efecto, de conformidad con la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el Juez debe orientar su actividad jurisdiccional dándole prioridad a la realidad de los hechos (artículo 2), para ello, está obligado a inquirir la verdad por todos los medios a su alcance, debiendo intervenir en forma activa en el proceso, dándole el impulso y dirección de una manera adecuada a la ley (artículo 5).

   También ha dispuesto el cuerpo normativo de naturaleza adjetiva en materia laboral, el que los jueces del trabajo (en la búsqueda de esa verdad material) puedan ordenar evacuar otros medios probatorios adicionales a los aportados por las partes, sólo cuando estos sean insuficientes para que el Juez pueda formarse una convicción. Tal enunciado se haya soportado en el artículo 71 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo…

   …Sobre tal lineamiento, resulta preciso señalar, que en la búsqueda de la realidad de los hechos, el Juez puede hacer uso de la facultad contenida en la norma anteriormente transcrita, en la medida en que las pruebas aportadas por las partes sean insuficientes para generarle convicción respecto al asunto sometido a decisión, pero nunca para suplir las faltas, excepciones, defensas y/o cargas probatorias que tienen cada una de las partes del proceso, pues, por otro lado el artículo 72 de la misma Ley ha dispuesto:…Salvo disposición legal en contrario, la carga de la prueba corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga, alegando nuevos hechos…

   . (Negrillas y subrayado agregados)

   Esta Alzada en aplicación de la decisión que antecede ha emitido pronunciamiento en lo que a cargas de alegación y deficiencias de alegación y probatorias se refiere, ejemplo de ello son las decisiones que a continuación se señalan:

   …ASUNTO AP21-R-2005-001229: “…La presente controversia tiene como punto central en el hecho de que, según el recurrente la Sentenciadora de instancia debió tomar en consideración los demás conceptos indicados en la hoja de cálculo, la cual según la diligencia de consignación se efectúa para “…facilitar la comprensión del método aplicado para la determinación del salario básico, salario normal y salario integral en la presente causa, ya que son básicamente dichos métodos, el objeto de controversia en la presente causa, consigno en un (1) folio útil, hoja explicativa del método para el cálculo de los salarios del trabajador, pidiendo respetuosamente a este Juzgador su análisis en la oportunidad de la celebración de la audiencia de juicio…”.

   Ahora bien, si la referida consignación se efectúa sólo a los fines de “…facilitar la comprensión del método aplicado…”, … evidenciando esta Sentenciadora que no se trata, como alega el recurrente, de “explicar” tal método de cálculo, sino de la indicación incluso de montos salariales superiores a los previamente alegados en el escrito libelar. Así mismo, manifestó el apoderado judicial de la parte demandante recurrente que la Juez a quo no aplicó correctamente las previsiones del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, el cual engloba lo que la doctrina ha denominado como salario integral, sin embargo, observa esta Superioridad que el Juez de Juicio no puede modificar los planteamientos efectuados en el escrito del libelo de demanda, porque de lo contrario estaría vulnerando el derecho a la defensa de la parte demandada; si bien al libelo le era aplicable, a criterio de quien sentencia, un despacho saneador, en el presente caso esto no ha ocurrido, así como tampoco ocurrió una reforma por parte del accionante, quien por demás estaba en conocimiento de lo, si se quiere, oscuro del escrito de demanda, por lo que procede a consignar la referida hoja explicativa de los cálculos efectuados. Por otra parte, tenemos que de la demanda incoada por el ciudadano M.C. no se evidencia solicitud alguna de pago por concepto de días de descanso, así como de horas extraordinarias laboradas, por lo que mal puede pretender su apoderado judicial que la Juez a quo lo deduzca y ordene en consecuencia el pago de los mismos, por cuanto no se trata de hechos sobrevenidos en los cuales debe garantizarse el derecho a la defensa de la contraparte y declararse su procedencia de conformidad con el artículo 6 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en caso de que hayan sido discutidos. …

   Así tenemos, que observa esta Alzada que el accionante al momento de precisar su pretensión no demanda ni cuantifica tales conceptos relativos a horas extraordinarias, refrigerios, días de descanso, descansos compensatorios y bonificación por asistencia. Por otra parte, el recurrente señala que en virtud de no haber sido aplicado correctamente el Laudo Arbitral a la luz del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, debiendo la juez a quo ordenar la cuantificación de los referidos conceptos, al respecto esta Juzgadora se permite efectuar las siguientes consideraciones:…

   Así, observa esta Sentenciadora, que a la luz del análisis tanto del precedente jurisprudencial como de la norma transcrita del artículo 6 ejusdem, si bien es cierto que el Juez laboral (Juez de Juicio) tiene entre sus facultades el condenar cantidades que efectivamente no fueron requeridas por el trabajador o cantidades mayores a las accionadas, no es menos cierto que tal facultad encuentra su limite en los alegatos, defensas y probanzas aportadas al proceso, tal como lo dispone la parte final del artículo en comento, el cual debe ser interpretado en concordancia con otras disposiciones legales que prevén las cargas procesales de las partes como es la Carga de alegación y la carga de la prueba, específicamente en los artículos 69 y 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, todo lo cual se encuentra claramente delimitado e interpretado en las sentencias indicada supra. ASÍ SE ESTABLECE.

   Finalmente, cabe señalar que tal como lo ha desarrollado la Doctrina más calificada en el análisis de la Teoría General de la Acción y del Proceso, podemos afirmar que toda acción se materializa en el campo procesal a través del acto fundamental de su ejercicio, como es la Demanda, la cual debe contener la Pretensión concreta (objeto de la demanda), entendida esta como “…declaración de voluntad hecha ante el juez y frente al adversario. Es un acto por el cual se busca que el juez reconozca algo, con respecto a una cierta relación jurídica…se trata de la reclamación específica frente a otros sujetos de un determinado bien…”; “…El elemento objetivo de la pretensión es el bien de la vida que solicita el actor; la utilidad que quiere alcanzar con la sentencia; será el pago de un crédito, la entrega de una cosa mueble o inmueble…Constituye la finalidad última por la cual se ejerce la acción, el pedido (petitum) que tiene la demanda…” (E.V. “Teoría General del Proceso”. Pág. 75)…

   En el caso específico bajo estudio están ajustados a derecho los cálculos efectuados por la Juez de instancia, por lo que se hace forzoso para quien decide, debido a la deficiencia del escrito libelar lo cual no era subsanable por la Juez de Juicio, ni por esta superioridad. ASÍ SE DECIDE…

   .

   …ASUNTO AP21-R-2008-000003…Los tribunales no están para suplir las cargas de las partes, porque tal y como se señaló la demandada en caso de dudas el tribunal puede investigar y de alguna manera suplir deficiencias para escudriñar la realidad de los hechos. Ahora bien, mal puede la representación judicial de la empresa accionada pretender que esta Alzada a través del interrogatorio de partes, el cual es una facultad discrecional del juez, sustituir cargas probatorias y el juez debe previo a requerir la presencia de las partes revisar las pruebas de autos debido a que ambas posiciones se contradicen. El juez previamente debe establecer las cargas probatorias y si alguna de las partes falló en ello el juez no puede suplir las cargas de las partes. El juez no puede llamar a una parte a declarar cuando hay insuficiencias probatorias por ello en el presente caso a criterio de esta Alzada resulta inoficioso interrogar a las partes, siendo ésta de carácter excepcional porque debe estar tan controvertido el caso que debe acudirse al interrogatorio de parte para inducir a las partes a confesar como excepción al artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, si el juez no tiene dudas, porque al monto de establecer las cargas probatorias se evidencia que la parte que alegó el hecho nuevo no logró demostrar sus defensas no puede el juez suplir las cargas de las partes, por ello mal puede inducirse a las partes a confesar para suplir las cargas, tal y como lo estableció la decisión de la Sala de Casación Social parcialmente transcrita con anterioridad. Así se establece…

   De conformidad con el criterio jurisprudencial expuesto, tenemos que las cargas de las partes en el proceso mal pueden ser suplidas por los jueces; aunado a ello en base al principio de precluisividad de los actos procesales mal puede permitir quien decide la alegación de hechos nuevos en Alzada, lo cual sería una evidente violación al derecho a la defensa de la demandada. Cabe señalar que tal como lo ha desarrollado la Doctrina más calificada en el análisis de la Teoría General de la Acción y del Proceso, podemos afirmar que toda acción se materializa en el campo procesal a través del acto fundamental de su ejercicio, como es la Demanda, la cual debe contener la Pretensión concreta (objeto de la demanda), entendida esta como “…declaración de voluntad hecha ante el juez y frente al adversario. Es un acto por el cual se busca que el juez reconozca algo, con respecto a una cierta relación jurídica…se trata de la reclamación específica frente a otros sujetos de un determinado bien…”; “…El elemento objetivo de la pretensión es el bien de la vida que solicita el actor; la utilidad que quiere alcanzar con la sentencia; será el pago de un crédito, la entrega de una cosa mueble o inmueble…Constituye la finalidad última por la cual se ejerce la acción, el pedido (petitum) que tiene la demanda…” ( E.V. “Teoría General del Proceso”. Pág. 75)

   De conformidad con lo señalado por la Sala de Casación Social las partes tienen tanto cargas de alegación como de pruebas, igualmente, cada fase del proceso es preclusiva, por lo que la oportunidad para que el demandante exponga su pretensión es el escrito libelar, en el cual plasmará los hechos sobre los cuales la demandada basará su defensa al momento de contestar, por lo que no está dado ni al juez de juicio ni al juez superior permitir la argumentación de hechos nuevos fuera de tales fases, por cuanto violentaría el debido proceso y el derecho a la defensa de alguna de las partes. Así se establece.-

   Ahora bien, en este caso concreto, estamos en presencia de un recurso de apelación ejercido por la representación judicial de la parte demandada, cuya denuncia central viene dada porque a su decir la juez de la recurrida erró en la determinación de la carga de la prueba pues afirma haber negado en forma absoluta el ofrecimiento alegado por el actor en cuanto a un presunto y negado aumento de salario por un monto de Bs. 2.800,oo, por el hecho de ejercer funciones de productor-animador, lo cual a decir, de la demandada es falso absolutamente; al respecto observa quien decide que el juez a quo, preciso en la sentencia recurrida, la determinación sobre la carga de la prueba, bajo los límites de la controversia centrada, indicando textualmente sobre este único punto de la apelación “…Incumbía al reclamante demostrar que se desempeñara como “Productor-animador” para que le correspondiera un complemento de salario de Bs. 2.800,00 por mes…”

   Es claramente observable que el juez de instancia, incurre efectivamente en una determinación de la carga de la prueba que no se basa sobre los términos de la controversia, específicamente sobre el hecho central de la controversia ante esta alzada, sobre el presunto ofrecimiento de un complemento salarial de Bs. 2.800,oo, por el cumplimiento de las dos funciones paralelamente de productor-animador de la parte actora. Tenemos que la parte actora expresamente reseña los hechos de los límites de sus alegatos en el libelo de demanda, lo siguiente sobre este único punto de la apelación de la parte demandada. Veamos:

   …6.- En el mes de Enero del año 2007, le ofrecieron un complemento de salario por desempeñarse como productor-animador de Dos Mil Ochocientos Bolívares Fuertes (Bs. F. 2.800,oo), los cuales iban a ser cancelados mensualmente. Igualmente, a través de abonos en la cuenta señalada en el punto anterior, el cual NUNCA fue cancelado, lo que en capítulo aparte trataremos…CAPITULO V… DEL COMPLEMENTO DE SALARIO…Como narramos en el capítulo de Los Hechos, al inicio de la relación de trabajo se pactó el salario normal así: un salario básico por la cantidad de UN MIL DOSCIENTOS BOLIVARES FUERTES MENSUALES (Bs. 1.200,oo) a ser cancelados en forma QUINCENAL a través de abonos en la cuenta señalada en el punto anterior y un Bono Mensual por la producción de programas por la cantidad de DOS MIL OCHOCIENTOS BOLIVARES FUERTES MNESUALES (Bs. 2.800.000,oo) los cuales iban a ser cancelados en forma MENSUAL, igualmente a través de abonos en la cuenta señalada en el punto anterior….Por cuanto nuestro representado cumplió con los programas y animaciones de los eventos, que generaban el COMPLEMENTO DE SUELDO ) lo que oportunamente probaremos), es que demandamos su pago sobre la base de DOS MIL OCHOCIENTOS BOLIVARES FUERTES MENSUALES (Bs. 2.800.000,OO) por TRECE (13) meses (Febrero 2006 a Febrero 2007), los cuales totalizan la cantidad de TREINTA Y SEIS MIL CUATROCIENTOS BOLIVARES FUERTES (Bs. 36.400,oo)….

   Como bien se preciso en la audiencia oral, se observa que a la sentencia de instancia al punto 4.3., precisó lo siguiente:

   “… 4.3.- Con relación al hecho que el demandante se desempeñara como “Productor-animador”, el Tribunal entiende que quedó exteriorizado en autos con la declaración de parte rendida por la apoderada de la empresa accionada cuando en la audiencia de juicio confesó que aquél −el demandante− ejerció funciones como animador “pero no todos los días sino esporádicamente”, lo cual concuerda con las deposiciones de la testigo A.S. y con los discos compactos (“CDs”) que forman los fols. 128 al 133 inclusive. Siendo así, es razonable que le corresponda un complemento de salario por la actividad adicional ejercida como Animador y al no haber sido desvirtuado el monto alegado en la demanda de Bs. 2.800,00 por mes, será el considerado tanto para pagar los 12 meses (no 13 meses como se accionara) del período que va desde el 01 de febrero de 2006 hasta el 01 de febrero de 2007 como para el cálculo de las prestaciones de ese año (01/02/2006 hasta el 01/02/2007)…”

   Claramente evidencia esta alzada que no se discutía el ejerció efectivo o no las funciones, sino que se le haya ofrecido con complemento de salario de Bs. 2.800,oo, a partir de enero de 2007, como indicó el actor en el libelo de demanda. Así si nos centramos en los limites de la controversia, como se indicó supra, la parte actora alega que el enero de 2007, de ofrecen el complemento, que a su decir no le cancelaron, personalmente el actor ante esta alzada, expone que el marzo de 2007, lo despiden, y precisa a las preguntas de esta sentenciadora, sobre el punto en controversia, que coinciden el ofrecimiento con el desempeño de las funciones, por lo que probada la prestación de los servicios en esas funciones, quedaba por demostrar los límites de la pretensión, es decir, que le ofrecieron el pago de un complemento de Bs. 2.800,oo; más cuando el propio actor indica que se lo ofrecen por falta de corresponsal en Caracas, y en vista de su experiencia y competencia.

   La demandada en su contestación niega ese ofrecimiento del complemento, por lo cual como quedo establecido supra debió la parte actora demostrar ese ofrecimiento del complemento, más allá, lo que se demuestra es una constante contradicción, entre libelo, los alegatos de la audiencia de juicio, y lo declarado ante esta alzada, al precisa que fue desde febrero de 2006 a febrero 2007, lo que se contradice con el dicho en la concreción de la pretensión ( punto 6 del folio 2) que precisa que en enero 2007, lo que evidencia que desde enero 2007 a marzo cuando fue despedido, fueron dos meses, no un año como lo demanda de febrero de 2006 a febrero de 2007, lo cual es contradictorio, provocándose la falsedad a alguno de los argumentos expuestos, quedando esta alzada solo con los dichos en confesión del actor por lo cual no existen elementos más allá de lo confesado de que el fundamento del ofrecimiento haya existido.

   Si la pretensión hubiese sido planteada bajo la doctrina de la equiparación salarial, es decir, solicitar la aplicación del principio “igual trabajo igual salario” (artículo 135 de la Ley Orgánica del Trabajo), que establece “… A trabajo igual, desempeñado en puesto, jornada y condiciones de eficiencia también iguales, debe corresponder salario igual. A estos fines se tendrá presente la capacidad del trabajador con relación a la clase de trabajo que ejecuta…”; pero del análisis de los argumentos de la pretensión no se evidencia algo así sino por el contrario, lo que se procura es el cumplimiento de un ofrecimiento que a decir del actor le hizo la parte demandada, y cuya negativa absoluta, provoca que éste deba probar el mismo; y por cuanto no existe ni argumento en el libelo de que el devengaba un salario distinto al resto del personal que ejercía el cargo de productor-animador, ni se indica cual sería el salario referencial, más aún, de la única testigo, lo que observa es que indica que desconoce el salario, si precisa el hecho de que ejerció ambas funciones en un solo programa, pero no existe prueba del ofrecimiento, ni que los productores- animadores, cobran un salario de 4.000,oo Bs.

   Por lo expuesto es claramente evidenciable de la revisión de las actas del expediente así como de la propia confesión, y contradicciones del actor, y limitándose esta alzada a la controversia planteada tanto del libelo como de la contestación, por cuanto el punto principal de la pretensión del actor era que le hicieron un ofrecimiento desde enero de 2007, por lo que se declara la procedencia del recurso de apelación de la parte demandada, por cuanto mal podría el juez de instancia, a la luz de alegatos inexistentes, de que el actor debía demostrar solo el cumplimiento de las funciones para hacerse acreedor del complemento de 2.800,oo Bs; más aún durante un periodo del 01 de febrero de 2006 a 01 de febrero de 2007, sin percatarse la contradicción entre los hechos narrados y citados textualmente supra por esta alzada, de que en el libelo narra algo inicialmente que luego se contradice con los limites de tiempo del petitorio, y se pregunta esta alzada como fue que le ofrecen en enero de 2007 el complemento y a la vez pretende, sin fundamento alguna, accionarlo desde febrero de 2006 hasta febrero de 2007? Reseña esta que el actor personalmente le aclara a esta alzada, y hace posible determinar la falsedad del argumento, por cuanto el extrabajador, indica ante esta alzada, que coincide el inicio del desempeño de ambas funciones y el ofrecimiento de el complemento de 2.800,oo, lo cual acaece como se indica en el libelo de demanda, a decir de la parte actora en enero de 2007; contradicción ésta que aunado a la falta de prueba de que haya existido tal ofrecimiento, que hace forzoso para esta alzada, declarar procedente el único punto de la apelación de la parte demandada, debiendo modificarse la sentencia de instancia, solo en cuanto a la condena del complemento de Bs. 2.800,oo, tanto como concepto por falta de pago de 12 meses en el periodo condenado del 01 de febrero de 2006 hasta el 01 de febrero de 2007, así como base de calculo para el pago de algún derecho. ASI SE DECIDE.

   En consecuencia, se condena a la parte demandada en los términos de instancia, con la exclusión expuesta; así tenemos:

   …4.5.- Indemnizaciones del art. 125 LOT.-

   Si el vínculo se extendió por dos (2) años, un (1) mes y diecisiete (17) días (12 de septiembre de 2005 al 29 de octubre de 2007), le corresponden al actor 60 días conforme al ordinal 2) del art. 125 LOT + 60 días atendiendo al literal d) del mismo artículo = 120 días sobre la base del último salario integral por día que determinamos a continuación:

   Salario normal por mes Bs. 1.200,00

   Alícuota utilidades por mes Bs. 50,00

   Alícuota bono vacacional por mes Bs. 53,33

   Salario integral por mes Bs. 1.303,33

   Salario integral por día Bs. 43,44

   La alícuota de utilidades se calculó sobre la base de 15 días de salario por ejercicio anual porque ello quedó probado con la documental que conforma el fol. 119.

   En fin, 120 x Bs. 43,44 = Bs. 5.212,80 por 120 días de indemnizaciones previstas en el art. 125 LOT.

   4.6.- Prestación de antigüedad con sus días adicionales e intereses conforme al art. 108 LOT.-

   Desde Hasta Días

   12/09/2005 12/09/2006 45

   12/09/2006 12/09/2007 62

   12/09/2007 29/10/2007 05

   Total: 112

   Así las cosas, se impone el cálculo de 112 días de prestación de antigüedad con sus días adicionales sobre la base de los salarios integrales de cada mes a determinar mediante experticia complementaria del fallo y a realizar por un único experto nombrado por el Tribunal de Ejecución, cuyos emolumentos serán a cargo de la empresa demandada y quien se regirá por los parámetros siguientes:

   Tomará en consideración los salarios integrales que resulten de adicionar a los salarios normales que aparecen en los documentos que forman los fols. 36 al 69 inclusive (desde el inicio de la relación laboral hasta el 15 de agosto de 2006 = Bs. 1.000,00 por mes y desde el 16 de agosto de 2006 hasta la finalización de la relación = Bs. 1.200,00 por mes), las alícuotas de utilidades sobre la base de 15 días por ejercicio anual (salvo el ejercicio 2005 en el que le pagaron 30 días de salario, según fol. 97) y de bono vacacional (07 días más 01 día por cada año de servicio, según art. 223 LOT).

   4.7.- La prestación de antigüedad ha generado intereses los cuales serán determinados por el mencionado experto tomando en consideración la duración del vínculo y los términos establecidos en el literal c) del art. 108 LOT. El perito hará los cálculos capitalizando los intereses en estricta conformidad con el fallo nº 1.779 de fecha 16 de noviembre de 2009 (caso: A.M.B. de Alonso y otros c/ Instituto de S.P.d.E.B.).

   4.8.- Vacaciones y bono vacacional.-

   Al respecto es bueno recordar que la apoderada del demandante confesó en la audiencia de juicio y según el art. 103 LOPTRA, que a su representado le pagaron sus vacaciones pero nunca las disfrutó, por lo que en aplicación del criterio de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en fallo n° 365 del 20 de abril de 2010, al no haber demostrado el demandante que laboró en el tiempo que le correspondía descansar –vacaciones–, no procede su reclamo, pues “la circunstancia de hecho relativa a que trabajó durante el tiempo que le correspondía por vacaciones, constituye una circunstancia especial, cuya carga de la prueba le corresponde al actor”.

   4.10.- Diferencia de utilidades.-

   Para con este reclamo debemos hacer dos (2) consideraciones:

   En primer lugar, fue demostrado que al demandante le pagaron 30 días de utilidades en el ejercicio 2005 y 15 días en el de 2006, por lo que no era constante ni convencional el pago de 30 días anuales por tal concepto como lo pretende el accionante y por ende, no procede la diferencia de 15 días accionada.

   En segundo lugar, si en el 2006 le pagaron 15 días el pago fraccionado debe realizarse sobre esa base.

   Entonces, al accionante le corresponden 11,25 días por utilidades fraccionadas del período 01/01/2007 al 29/10/2007 que multiplicados por el salario normal diario de Bs. 40,00 (Bs. 1.200,00/30) = Bs. 450,00 por 11,25 días de utilidades fraccionadas 2007.

   4.11.- Salarios desde el 16 hasta el 29 de octubre de 2007.-

   Como la accionada no demostró haber honrado estos salarios (14 días), se impone su cancelación por la cantidad de Bs. 560,00 (14 x 40,00).

   Finalmente se condena, de conformidad con lo previsto en el art. 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la jurisprudencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia (al respecto ver sentencia nº 266 del 23 de marzo de 2010), se ordena el pago de los intereses de mora sobre las cantidades condenadas, causados desde la fecha en la cual terminó la relación de trabajo (29 de octubre de 2007), los cuales se determinarán mediante experticia complementaria del fallo, a realizar por un perito contable designado por el Juez de la ejecución, considerando para ello las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela hasta la fecha efectiva de pago. Se condena a la parte demandada al pago de la corrección monetaria y su monto se determinará mediante experticia complementaria del fallo, la cual será realizada por el mismo perito designado, quien de conformidad con la Resolución n° 08-04-01 del Banco Central de Venezuela y P.A. n° 08 del Ministerio del Poder Popular para la Planificación y Desarrollo a través del Instituto Nacional de Estadística, ajustará su dictamen a los índices de precios al consumidor para el Área Metropolitana de Caracas, desde la fecha de terminación de la relación de trabajo (29 de octubre de 2007), para la prestación de antigüedad y desde la notificación de la demandada (06 de noviembre de 2008, vid. fols. 19 y 20) para los otros conceptos laborales acordados, hasta la fecha en la cual se pague efectivamente, conforme a los respectivos boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela, excluyendo únicamente el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes o haya estado paralizado por motivos no imputables a ellas, es decir, caso fortuito o fuerza mayor, como vacaciones judiciales o implementación de la LOPTRA. En caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el art. 185 LOPTRA.en la parte motiva del presente fallo. ASI SE DECIDE.-

   -VIII-

   DISPOSITIVA

   Por todos los razonamientos antes expuestos, este Juzgado Quinto Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, Declara: PRIMERO: CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la representación judicial de la parte demandada, en contra de la sentencia dictada en fecha 28 de enero de 2011, por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio de esta misma Circunscripción Judicial, el cual declaró Parcialmente Con lugar la demanda, todo en el juicio incoado por el ciudadano C.I.G.B. en contra de la Sociedad Mercantil TELEVISION DE MARGARITA, C.A. (TELECARIBE). SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por el ciudadano C.I.G.B., contra de la Sociedad Mercantil TELEVISION DE MARGARITA, C.A. (TELECARIBE); en consecuencia se condena a esta última al pago de los conceptos indicados: Bs. 5.212,80 por 120 días de indemnizaciones previstas en el art. 125 LOT; Bs. 450,00 por 11,25 días de utilidades fraccionadas 2007 y Bs. 560,00 por 14 días de salarios no percibidos (16 al 29 de octubre de 2007), más 112 días de prestación de antigüedad con sus días adicionales e intereses a determinar mediante las experticias complementarias ordenadas en este fallo. Asi como indexación e intereses de mora, en los términos de la parte motiva de la presente sentencia. TERCERO: Por la naturaleza del presente fallo no hay especial condena en costas del recurso de apelación. CUARTO: Se modifica el fallo apelado.

   Se deja expresa constancia que por cuanto la juez titular por motivos justificados no asistió el día 13 de mayo del presente año, ese día no se computa a los fines de la publicación de la presente decisión.

   Se ordena participar a la Juez Primero de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial del Trabajo de las resultas de la presente apelación.

   Se ordena la publicación de la presente sentencia en la página electrónica del Tribunal Supremo de Justicia en el sitio denominado Regiones Área Metropolitana de Caracas http://caracas.tsj.gov.ve/. CÚMPLASE.

   PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y DÉJESE COPIA

   Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Quinto Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En Caracas, a los Diecisiete (17) días del mes de mayo de dos mil once (2011).

   DIOS Y FEDERACIÓN

   DRA. F.I.H.L..

   LA JUEZ TITULAR

   LA SECRETARIA

   NOTA: En esta misma fecha, previa las formalidades de Ley, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión.

   LA SECRETARIA

   Exp. AP21-R-2011-000170

   FIHL