Decisión de Corte de Apelaciones de Trujillo, de 23 de Julio de 2015

DEL RECURSO DE APELACION DE AUTO INTERPUESTO

Consta inserto a las actuaciones escrito contentivo del recurso de apelación de auto interpuesto por la Abg. S.L., Defensora Pública Auxiliar del Despacho Penal Décimo, actuando en representación del ciudadano: D.A.A.G., contra la decisión dictada en fecha 22-05-2015, y lo hace de la siguiente manera:

… Primero:

La Representación fiscal precalifica los hechos ocurridos del día 20 Mayo de 2015 como, “... ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal ..“, tal como se refleja del acta de audiencia correspondiente, solicitando se califique la flagrancia de conformidad con el artículo 44 Constitucional y 234 del Código Orgánico Procesal Penal, la aplicación del Procedimiento Ordinario de conformidad con lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal y la Medida Privativa de Libertad de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, la pena excede de 10 años, hay peligro de fuga, están llenos los extremos de ley.

Segundo:

El Tribunal Tercero de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Trujillo, expresa en cuanto a la medida cautelar, considera jurídicamente procedente la solicitud del Representante Fiscal, por ende y revisado con detallado análisis las actuaciones que conforman el asunto de marras, tomando en consideración el bien jurídico protegido, tratándose de un delito pluriofensivo como lo es el caso de ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, en agravio de la víctima, existiendo una conducta típica antijurídica que no se encuentra prescrita, latente en fundados elementos de convicción, por ende, se declara con lugar la solicitud del Fiscal representante de la sala de flagrancias, decretando este órgano jurisdiccional la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del ciudadano imputado D.A.A.G. ampliamente identificado en actas, conforme a lo previsto en los siguientes artículos 237, 238 y 239 del Código Orgánico Procesal Penal.

Tercero

La defensa ante los planteamientos realizados por el Ministerio Público, sostuvo, no estar de acuerdo, con la precalificación jurídica en cuanto al delito de ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, ya que si bien es cierto solo hay una declaración por parte de la víctima, no existiendo suficientes elementos de convicción que demuestra cual fue la conducta de mi defendido en contra de la misma, para que el Representante fiscal concatene y concluya la precalificación del hecho como ROBO AGRAVADO y mucho menos para que el Tribunal de Control N° 03 sin fundamentación alguna, declaro con lugar la petición fiscal.

Del mismo modo esta defensa técnica no puede explicarse, como el Tribunal de Control N° 03 califica los hechos como ROBO AGRAVADO cuando no existe ni siquiera una descripción del objeto con el cual mi defendido arrojara la amenaza inminente hacia la presunta víctima lo cual nos indica que en todo caso pudiéramos estar en presencia de un delito menos grave, no con esto se está asumiendo la participación de mi defendido en los hechos que se pretenden imputarle.

La doctrina ha sido clara, precisa y constante en definir cuáles son los elementos necesarios para que se configure el Delito de ROBO AGRAVADO y realiza grandes diferencias entre un calificativo y otro, los cuales deben ser muy bien a.p.e.t. a la hora de determinar el modo, tiempo y lugar en que ocurrieron estos presuntos hechos

En otro orden de ideas no se evidencia el instrumento técnico utilizado por mi defendido, ni existen actuaciones suficientes por parte del Ministerio Público que indiquen que el mismo, realizo tal acción y mucho menos que él, quien incurrió en el delito que la representación fiscal precalifica como Robo Agravado.

Ahora bien, los funcionarios policiales actuantes realizaron el procedimiento policial, así como la inspección corporal de mi defendido, sin presencia de testigos que den fe o corroboren de plasmado por ellos en el Acta Policial de fecha 20 de Abril del 2015, inobservando con ello normas de imprescindible cumplimiento, ya que es de estricto cumplimiento acatamiento la presencia de testigos, que presencie el momento de la inspección en los procedimientos policiales, quedando únicamente el dicho de los funcionarios actuantes de la referida incautación, en contraposición al principio de presunción de inocencia del cual se encuentra revestido mi defendido, de lo cual se evidenció que la única prueba es su contra, se centra en un testimonio de los funcionarios actuantes el cual demuestra por sí solo la irregularidad del procedimiento, al no existir testigos que avalen el mismo tal y como lo ha establecido nuestro máximo tribunal en Sala de Casación Penal, en reiteradas jurisprudencias, también se evidencia lo irregular y falta de transparencia del procedimiento policial efectuado, al decir los funcionarios actuantes en el acta, cuando todos sabemos que las labores de inteligencia policial siempre son efectuadas de manera encubierta para ser más eficaz las mismas y con funcionarios a bordo de carros particulares y vestidos de civil, así mismo (sic), en el acta policial no consta cuál fue la conducta desplegada por mi defendido para enmarcarlo dentro de los elementos de tipicidad de los delitos que se le imputan.

Ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones, este procedimiento de inspección corporal previsto en la norma del artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, este procedimiento de inspección corporal tiene como finalidad la búsqueda de objetos (ocultos en las ropas o pertenencias o adheridos al cuerpo), relacionadas con la comisión del delito y evitar la posible desaparición de los mismos, debe advertirse a la persona acerca de la sospecha que recae sobre él y del objeto que se está buscando, como lo exige la norma. En el caso de marras ninguna de estas hipótesis que aquí se platean fueron aplicadas por parte de los funcionarios al momento de realizar inspección corporal, lo cual rompe totalmente el hilo constitucional que se refiere a la presunción de inocencia, en vista de esto no les queda más ciudadanos magistrados, que proteger el derecho a la duda razonable que parte como principio constitucional frente a los hechos que arropan a mi defendido, la misma debió ser realizada como ya se dijo anteriormente con el auxilio de testigos que presencien el procedimiento, a los fines de que se realice, respetando los derechos de las personas y sus garantías constitucionales, evitando así abusos por parte de los funcionarios policiales actuantes en los procedimiento y lo que es más importante aún Ciudadanos Magistrados, para evitar la “implantación de evidencias”, en el caso que nos ocupa los supuestos documentos exhibidos.

Siendo los Jueces en Funciones de Control custodios de la Constitución y a quienes les corresponde velar por su incournidad, verificando que efectivamente desde la fase preparatoria a las personas investigadas le sean respetados todos sus derechos, precisamente para alcanzar la finalidad del proceso, como lo es establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas, por tal motivo, la conducta de los, funcionarios policiales debe estar ajustada a la. normativa legal diseñada para cada diligencia, inspección corporal, pesquísa o recolección de elementos de convicción, y con énfasis se destaca que la detención o la aprehensión del imputado debe cumplirse con perfecta sujeción a las garantías constitucionales y a las previsiones legales, paso a seguir por los Funcionarios Auxiliares del Ministerio Público sin temor a exagerar, ya que, el impecable inicio de la investigación dará validez a las diligencias efectuadas, lo que va incidir directamente en el acto conclusivo a que haya lugar.

Motivo este, por el cual considero la detención del imputado o imputados por parte de los organismos policiales debe ser irreprochable, y debe el Juez de Control ejercer el control Judicial por mandato del 264 del Código Orgánico Procesal Penal, y siendo el custodio de la Constitucionalidad y legalidad, tienen el ineludible deber de examinar exhaustivamente los actos de investigación y verificar que estén en armonía con la Constitución y las leyes, de lo contrario deberán decretar su nulidad.

Aunado a que como es sabido, en el P.P., la adopción de medidas cautelares no es una necesidad irrenunciable, ya que es posible por las circunstancias del caso concreto aun siguiéndose un p.p., el que no sea necesario adoptar medidas de clase alguna. De allí, el carácter extraordinario y excepcional de las mismas, tal como lo dispone nuestro Legislador Procesal Penal en los artículos 9 y 229 ejusdem. Así mismo según la Doctrina Procesal, se sostiene que la adopción de cualquier medida de Coerción Personal, exige la concurrencia de los presupuestos típicos de las mismas, esto es, el fumus boni iuris y el periculum in mora. El fumus boni iuris, presupone la existencia de un delito que merezca pena privativa de libertad con fundados elementos de culpabilidad o motivos bastantes para considerar que el hecho investigado haya sido cometido por la persona sobre la que han de recaer tales medidas cautelares. Y por su parte, el periculum in mora consiste en la existencia de razones para temer que el imputado va a tratar de sustraerse a la acción de la justicia u obstaculice el proceso.

Ocurre, en efecto, que en la oportunidad de la Audiencia Oral de Presentación del ciudadano D.A.A.G., el Tribunal entra a valorar estos supuestos para decretar una medida privativa de libertad, es por lo que considera la Defensa que en el acta de la audiencia no hay una descripción circunstancial del hecho, ni se respetaron los derechos de mi defendido y sus garantías constitucionales, evitando así abusos por parte de los funcionarios policiales actuantes en los procedimiento siendo por un lado insuficiente para sustentar su decisión y haciéndola vulnerable y objeto de nulidad por no controlar el cumplimiento de los principios y garantías establecidas en la Constitución que favorecen a mi defendido por cuanto viola los derechos fundamentales, por cuanto aprecio la información aportada por los órganos policiales provenientes de un procedimiento que no cumple con la estricta observancia de las disposiciones establecidas en el Código Orgánico Procesal Penal.

Como vemos, lo supuestos que el Juzgador considero para. el decreto de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, son falsos, en primer lugar no es la etapa procesal para dar por demostrado la comisión de un hecho punible, se encuentra en etapa preparatoria y los elementos de convicción con lo que cuenta el Ministerio Público pueden ser debatidos, aunado a que la información aportada por los órganos policiales es proveniente de un procedimiento que no cumple con la estricta observancia de las disposiciones establecidas en el Código Orgánico Procesal Penal.

En segundo lugar, no quedo demostrado la capacidad de mi defendido para sustraerse del proceso ni mucho menos que no esté dispuesto a sumir las consecuencia de un p.p. en libertad, quedo demostrado en la audiencia de presentación el ciudadano tiene fijada su residencia dentro del Estado Trujillo. Puesto que la medida cautelar de privación de libertad, afecta a uno de los derechos más fundamentales de la persona humana, ha de ser decretada solo cuando de manera inequívoca se den los presupuestos establecidos en la ley. En consecuencia, para la procedencia de la medida cautelar de privación preventiva de libertad, se requiere que concurran los extremos señalados en los artículos 236 y 237 del Código Orgánico procesal penal, esto es: - Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentre evidentemente prescrita; - Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión de un hecho punible y, - que se acredite la existencia de una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga, que no existe por demás, o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.

En ese sentido, la falta de indicación de los motivos, por los cuales el Tribunal de Control, acordó decretar con lugar la solicitud del Representante fiscal, en cuanto a la flagrancia en el presente proceso, conforme al artículo 44 Constitucional y 234 del Código Orgánico Procesal Penal, así como también, que no haya indicado cuales fueron los motivos, para presumir los fundados elementos de convicción para estimar la autoría en el hecho, o la presunción razonable de peligro de fuga, cuando mi defendido, aporto una dirección exacta, constituido por su núcleo familiar, constituyen suficientemente, lo que la doctrina a denominado arraigo en el país o en el sitio donde se lleva el proceso, no señalando el Ministerio Público de que forma se le facilitaría a mi patrocinado huir del proceso cuando no tiene pasaporte alguno. Es por lo que, al no señalar el Tribunal de Control sus motivos estaría atentando contra el Derecho a la Defensa, al Debido proceso e incumpliendo con lo establecido en el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, que señala:

Artículo 157.- Clasificación. Las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencia o auto fundado, bajo pena de nulidad, salvo los autos de mera sustanciación.

Así lo estableció la Sala de Casación Penal en Sentencia N° 151, Exp. N° 07-0179 de fecha 16-04-2007, en ponencia de i.M.D.N.B., quien .señala:

‘En efecto, se señala que los juzgadores están obligados a expresar suficiente y razonadamente los motivos por los cuales concurren los extremos que justifican dictar una medida cautelar sustitutiva y un auto de privación judicial preventiva de libertad, porque de lo contrario, resultaría una imposición arbitraria.

A juicio de la Sala Penal, las partes tienen derecho a conocer las razones que justifican la medida judicial preventiva de libertad, así como también la medida cautelar sustitutiva de libertad, para así ejercer con eficacia los recursos que la ley le otorga para su impugnación.

Es oportuno transcribir a continuación la jurisprudencia de la Sala Constitucional relativa a la motivación de todo tipo de fallo: “...es criterio vinculante de esta Sala que, aun cuando el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela no lo indique expresamente, es de su esencia el que todo acto de juzgamiento contenga una motivación, requerimiento éste que atañe el orden público...”. (Cfr. s.S.C. n°150124.03.00, caso J.G.D.M.U. y C.E.S.P.).

La obligación de motivación de los fallos es uno de esos requisitos y constituye una garantía contra el atropello y el abuso, precisamente porque, a través de aquélla, es posible la distinción entre lo que es una imposición arbitraria de una decisión y lo que es una sentencia imparcial...

. (Sentencia N° 891 del 13 de Mayo de 2004. Ponente: Magistrado Doctor P.R.R.H.)

Sobre la base de lo antes expuesto, se concluye en que el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del estado Yaracuy, en la decisión del 5 de abril de 2007, violó el debido proceso y la tutela judicial efectiva consagrados en los artículos 49 y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, respectivamente y por ello la Sala Penal anula dicho fallo y todas las actuaciones siguientes, según los artículos 190, 191, y 195 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.

.

Lo que si quedo demostrado al Tribunal, es que tiene arraigo en el país, determinado por su domicilio, no demostrando el Ministerio Público en qué consiste la facilidad para permanecer oculto o abandonar el país. No entiende la defensa cuales fueron los motivos o las razones por las cuales el Tribunal estima decretar la Privación Judicial Preventiva de Libertad.

Solicito a esta honorable Corte de Apelaciones, que de conformidad con lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, se sirva usted a realizar el examen y revisión de la medida privativa de libertad de mi representado, y decrete una medida cautelar sustitutiva de libertad, menos gravosa, de las establecidas en el articulo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, o decrete

Suspensión Condicional del Proceso a mi defendido por el delito de Porte Ilícito de Arma de Fuego, el cual es el único delito en el cual incurre el mismo.

PETITORIO

Por los motivos y razonamientos antes indicados, y dado que la medida de Coerción Personal consistente en la Privación Judicial Preventiva de Libertad, decretada fue tomada con una motivación no ajustada a lo demostrado, quebrantándose con ello las exigencias establecidas en los artículos 236 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal, el hecho por el cual se presenta merezca una pena privativa de libertad cuya ACCION NO ESTE EVIDENTEMENTE PRESCRITA, existan fundados elementos de convicción que deben ser acreditados, así como la presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de la investigación, es por lo que instauro el presente Recurso de Apelación de Autos, conforme lo establecido en los numerales 4° y 5° del artículo 439 ejusdem, y finalmente solicito la nulidad del procedimiento policial de fecha 23 de Abril del 2015, mediante el cual resultó aprehendido mi defendido, de conformidad con los establecido en los artículo 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, por violación de derechos y garantías consagradas en nuestra constitución nacional de este modo quede sin efecto la decisión del TRIBUNAL de se decrete la libertad inmediata de mi defendido D.A.A.G.

Asimismo, y en uso de la facultad establecida en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, promuevo como prueba para acreditar el fundamento del recurso, lo siguiente:

-Acta policial de fecha 20 de Mayo del 2015

-Acta de la Resolución de fecha 22 de Mayo de 2015, de las cuales la Corte de Apelaciones, tendrá conocimiento de la decisión y que sirvió de fundamento para que el Tribunal decretara la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad...”

CONSIDERACIONES DE LA CORTE PARA DECIDIR

La Defensora Pública Penal Abogada S.L., cuestiona el fallo de la primera instancia penal de conformidad con el artículo 449 numeral 4to del Código Orgánico Procesal Penal, en razón de habérsele dictado medida privativa de libertad a su defendido D.A.A.G., por el delito de ROBO AGRAVADO, sin existir elementos de convicción suficientes.

Revisado el fallo impugnado observa esta Alzada que la a-quo, entre otras cosas señala que los siguiente “……existe una denuncia de una adolescente que en compañía de su representante realizaron denuncia de presunto robo de un celular, cometido por dos muchachos bajo la amenaza de muerte con un cuchillo, luego indica que la comisión policial logro la detención del Ciudadano A.A.G. y que al momento de su aprehensión le encontraron el arma blanca con la cual supuestamente despojo a la adolescente A.V., hechos narrados por el Ministerio Publico y que la a-quo calificó como flagrante su aprehensión y luego los hechos los adecuó en el tipo penal de robo agravado, razones suficientes para el decreto de la medida cautelar, existe un delito grave, no esta prescrito, existen elementos de convicción, el acta policial, la declaración de la victima y la agravante de la utilización del arma blanca para lograr el objetivo del robo.

Los hechos descritos por el Ministerio Publico encuadran en el tipo penal indicado, se cumple con los requisitos exigidos en la Ley adjetiva Penal para el decreto de la medida cautelar privativa de libertad de acuerdo a los artículos 236 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal. Se confirma el auto recurrido.

DISPOSITIVA

En mérito de lo anteriormente expuesto, esta CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO TRUJILLO, Administrando Justicia en Nombre de la República y por Autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR el Recurso de Apelación de auto interpuesto por la Abs. S.L. actuando con el carácter de Defensor Publica Auxiliar del Despacho Penal Décimo, actuando en representación del ciudadano D.A.A.G., en la causa penal Nº TP01-P-2015-016565, recurso éste ejercido en contra del Auto de fecha 20 de Mayo de 2015, por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 3 del Circuito Judicial Penal del estado Trujillo, que declara: “: PRIMERO: Conforme a lo establecido en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal se califica como flagrante la aprehensión de que fue objeto el ciudadano D.A.A.G., por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, en concordancia con la agravante del articulo de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en agravio de la adolescente A.V, por el siguiente hecho “…TERCERO: Se decreta la medida de privación Judicial Preventiva de conformidad con el artículo 236 y 237 numerales 2 (pena a imponer alta), 3 (magnitud del hecho imputado, por tratarse un delito y presunción evidente de fuga por exceder de 10 años en su limite máximo, y obstaculización 238.2 todos del Código orgánico procesal penal, según narra el acta policial todo, por haber un hecho punible, que merece pena privativa de libertad, que no esta evidentemente prescrito, existir elementos de convicción que permiten señalar que el imputado es autor del hecho investigado, como lo son: acta policial, la denuncia, y el registro de cadena de custodia de las evidencias físicas, que dan verosimilitud al hecho...”. SEGUNDO: Se Confirma la decisión recurrida. Notifiquese. Remítase al Tribunal de origen.

Dada, firmada, sellada y refrendada, en la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Trujillo, en Trujillo a los veintitrés (23) días del mes de julio del año dos mil quince (2015). Año 205° de la Independencia y 156° de la Federación

Dr. B.Q.A.

Presidente de la Corte de Apelaciones

Dra. R.G.C.D.. Lexi Matheus Mazzey

Jueza de la Corte Jueza (S) de la Corte

Abg. Y.C.L.

Secretaria