Decisión de Corte de Apelaciones de Trujillo, de 17 de Noviembre de 2014

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO TRUJILLO

CIRCUITO JUDICIAL PENAL

Corte de Apelaciones Penal

TRUJILLO, 17 de noviembre de 2014

204º y 155º

ASUNTO PRINCIPAL : TP01-P-2013-003147

ASUNTO : TP01-R-2014-000188

RECURSO DE APELACIÓN DE SENTENCIA

PONENTE: DR. R.P.V.

De las partes:

Recurrente: Abogados R.D.J.B. y L.J.L.B., y abogada I.P.C., Fiscal Provisorio Décimo Tercero de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo y Fiscales Auxiliares Décimo Terceros del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo.

Recurrido: Tribunal Primero de Primera Instancia en función de Juicio del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo.

Delito: OCULTAMIENTO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS previsto en el primer aparte del artículo 149 de la Ley de Drogas y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto en el artículo 277 del Código Penal.

Motivo: Recurso de Apelación de Sentencia contra de la decisión dictada en Audiencia de juicio oral y publico de fecha 03/06/2014, publicada en fecha 06-06-2014, mediante la cual Condena a la pena de nueve (09) años de prisión al ciudadano E.J.B.B..

CAPITULO PRELIMINAR

Corresponde a esta Corte conocer Recurso de Apelación alfanumérico TP01-R-2014-000188, interpuesto por los Abogados R.D.J.B. y L.J.L.B., y la abogada I.P.C., Fiscal Provisorio Décimo Tercero de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo y Fiscales Auxiliares Décimo Terceros del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo, en la causa seguida al ciudadano E.J.B.B., alfanumérico TP01-P-2013-003247, por la comisión de los delitos de OCULTAMIENTO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, contra de la decisión dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia en función de Juicio del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo, en Audiencia de juicio oral y publico de fecha 03/06/2014, publicada en fecha 06-06-2014.

Recibidas las presentes actuaciones en esta Alzada, en fecha 25-08/2014, le correspondió la ponencia a la Jueza Dra. LEXI MATHEUS MAZZEY, Jueza suplente de la Corte de Apelaciones.

En fecha 02 de septiembre de 2014, se Admite de conformidad con lo establecido en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, el presente recurso.

Habiéndose incorporado a la Corte de Apelaciones en fecha 18/10/2014, el Juez Dr. R.P.V., luego de disfrutar de sus vacaciones, en fecha 23 de octubre de 2014 se realiza la audiencia oral correspondiente, por lo que estando en el lapso de ley, se pasa a resolver en los siguientes términos:

TITULO I.- DEL RECURSO EJERCIDO

Los Abogados R.D.J.B. y L.J.L.B., y abogada I.P.C., Fiscal Provisorio Décimo Tercero de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo y Fiscales Auxiliares Décimo Terceros del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo, ejercen recurso de apelación de sentencia de conformidad con el articulo 444.5 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión dictada en fecha 03 de junio de 2014, publicada en fecha 06-06-2014, por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Función de Juicio del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo:

PRIMERA DENUNCIA:

Sobre la base del artículos 444 numeral 5° del Código Orgánico Procesal Penal, denunciamos la errónea aplicación de la norma, debido a que el Tribunal Primero de Juicio de la Circunscripción Judicial del estado Trujillo, en la parte dispositiva de la sentencia relativa a “la Calificación Jurídica”, donde señala, que no admite la agravante en el delito de OCULTAMIENTO ILICITO AGRAVADO DE SUSTANCIAS, ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, considerando el tribunal Aquo: [“EL MOTIVO DE ESTA CONSIDERACION ES QUE LA AGRAVANTE IMPUTADA ES DE OCULTAR LA DROGA EN UN VEHICULO DE TRASNPORTE, LO QUE AMERITA DISPONER DE UN VEHICULO, TRANSFORMANDOLO, HACIENDOLO APTO PARA OCULTAR DROGAS, NO SIMPLEMENTE DE ESTAR EN UN VEHICULO, LO QUE LLEVARlA, DE SER ASI, A LA ABSURDA SITUACION DE QUE LA APLICACION O NO DE UNA AGRAVANTE TAN SEVERA COMO LA DEL ORDINAL 11 DEL ARTICULO 163 DE LA LEY ORGANICA DE DROGAS, QUE ACARREA UN AUMENTO DE LA PENA DE HASTA SU MITAD, DEPENDA DE QUE EL REO SE TRANSPORTE EN UN VEHICULO O A PIE, LO QUE OBVIAMENTE NO PUEDE SER EL E.D.L., POR LO QUE SE DESECHA LA AGRAVANTE INVOCADA LO QUE SE DECLARA EXPRESAMENTE”.]

Al respecto, ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones del estado Trujillo, es importante señalar el contenido del artículo 163 Ordinal 11° de la Ley Orgánica de Drogas, que establece como circunstancia agravante del delito de trafico en todas las modalidades, lo siguiente: Cuando sea cometido:

11° En medios de transporte, públicos o privados, civiles o militares. Al respecto podemos observar, que el legislador incorporó esta agravante en la nueva Ley Orgánica de Drogas, atendiendo a la necesidad de sancionar el tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, cuando el mismo se cometa en medios de transporte, públicos o privados, civiles o militares.

En primer lugar, debemos definir lo que es un medio de transporte:

Un medio de transporte: Es el instrumento que se utiliza para trasladar personas o bienes de un lugar a otro.

En nuestra legislación, un medio de transporte terrestre es todo artefacto o aparato destinado al transporte de personas o cosas, tal como lo dispone el artículo 5 del Reglamento de la Ley de Tránsito y Transporte Terrestre.

El Reglamento antes citado, establece una cantidad de normas, que deben ser discutidas para entender lo que es un medio de transporte terrestre, público o privado, civil o militar, a fin de acercarnos a la intención del legislador, al agregar esta circunstancia como agravante, solamente haremos mención al transporte terrestre, por ser el medio empleado en el caso que nos ocupa.

En este sentido, nos permitimos transcribir del Reglamento de la Ley de Tránsito y Transporte Terrestre, el siguiente articulado:

Titulo II

DE LOS VEHÍCULOS DE T.T.

Capítulo I

Disposiciones generales

Artículo 5°: Se considera vehículo todo artefacto o aparato destinado al transporte de personas o cosas, capaz de circular por las vías públicas o privadas destinadas al uso público permanente o casual.

Artículo 6°: Se entiende por vehículos de tracción de sangre aquellos cuya fuerza de propulsión proviene del ser humano o de bestias de tiro.

Se entiende por vehículos de motor los dotados de medios de propulsión mecánicos, propios o independientes.

Capítulo II

De la tipología de los vehículos

Artículo 10: Los vehículos de motor se clasifican en:

1. Motocicletas

2. Automóviles

3. Minibuses

4. Autobuses

5. Vehículos de carga

6. Vehículos especiales

7. Otros aparatos aptos para circular.

Artículo 11: A los fines previstos en este Reglamento se entiende por:

1. Motocicletas: Todo vehículo de motor de tipo bicicleta o triciclo.

2 Automóviles Todos aquellos vehículos destinados al transporte de personas y cuya capacidad no es mayor de nueve (9) puestos.

3. Minibuses: Los vehículos destinados al transporte de personas con capacidad de quince (15) a treinta y dos (32) pasajeros sentados más conductor, doble rueda trasera y con una altura interior que permita la circulación de los pasajeros dentro del vehículo en forma erguida.

4. Autobuses: Los vehículos destinados al transporte de pasajeros con capacidad mayor de treinta y dos puestos (32).

5. Vehículos especiales: Todo vehículo autorizado para circular en condiciones particulares.

Artículo 13: Los automóviles se clasifican de la siguiente manera:

1. Automóviles de pasajeros sin fines de lucro: Aquellos vehículos con capacidad no mayor de nueve (9) puestos, destinados al uso privado de su dueño, entendiéndose también por éstos, todo vehículo conducido por la persona que lo alquila, quien lo destina a su uso privado.

2. Automóviles de pasajeros con fines de lucro: Aquellos vehículos con capacidad no mayor de nueve (9) puestos, destinados al transporte de pasajeros mediante el pago de una cantidad de dinero por el servicio prestado.

Artículo 14: Los automóviles de pasajeros con fines de lucro se clasifican de la siguiente manera:

1. Automóviles de alquiler

2. Automóviles por puesto

Artículo 15: Los minibuses se clasifican de la siguiente manera:

1. Minibuses sin fines de lucro: Los vehículos con capacidad de quince (15) a treinta y dos (32) pasajeros sentados más conductor, doble rueda trasera y con una altura inferior que permita la circulación de los pasajeros dentro del vehículo en forma erguida, destinados al uso privado de su dueño.

2. Minibuses con fines de lucro: Los vehículos con capacidad de quince (15) a treinta y dos (32) pasajeros sentados más conductor, doble rueda trasera y con una altura interior que permita la circulación de los pasajeros dentro del vehículo en forma erguida, destinados al transporte de pasajeros mediante el pago de una cantidad de dinero por el servicio prestado.

Artículo 16: Los autobuses se clasifican de la siguiente manera:

1. Autobuses de uso público.

2. Autobuses de uso privado.

Se entiende por autobuses de uso público aquellos destinados al servicio público de pasajeros. Los demás son de uso privado: Dichos vehículos serán matriculados como colectivos públicos o privados.

De la trascripción antes efectuada, podemos inferir que los medios de transporte terrestres, se clasifican de acuerdo a las características y uso para el cual están destinados de acuerdo a nuestra legislación.

Según el Diccionario Jurídico Venezolano, Editorial Texto, 1991 Pág.186 y 187, define y deja claro que es un medio de transporte.

[“Transporte o Trasporte. En un sentido genérico representa el hecho de llevar un objeto, o una persona, de un lugar a otro, utilizando cualquier medio de locomoción.

Transporte Terrestre. La conducción de persona o mercerías de un punto a otro por vías terrestres entendiéndose por ellas, negativamente las que no sean marítimas, ni fluviales ni aéreas. El transporte lo puede efectuar una persona, un animal, un vehículo, o todos ellos, como en los antiguos carruajes de tracción a sangre

.]

En consecuencia, en el caso que nos ocupa el Trafico, bajo la modalidad de ocultamiento de TRES (3) KILOS CON CIENTO OCHO (108) GRAMOS y COCAINA BASE, de las sustancias ilícitas denominadas MARIHUANA (CANNABIS SATIVA 1) y SIETE (7) GRAMOS de las sustancias ilícitas denominadas COCAINA BASE, se efectuó utilizando como medio de transporte un vehículo CLASE AUTOMOVIL, MARCA CHEVROLET, MODELO MALIBU, TIPO SEDAN, COLOR BLANCO, PLACAS NAP003, AÑO 1979, SERIAL CARROCERÍA 1T19MJV218215, SERIAL DE MOTOR W7WI2UTN, USO PARTICULAR, siendo este un vehículo de los establecidos en el artículo 10 numeral 2 del Reglamento de la Ley de Tránsito y Transporte Terrestre, es decir, el vehículo antes descrito es un medio de transporte, ya que sirve para trasladar personas y cuya capacidad no es mayor de nueve (9) puestos, atendiendo al concepto dado por el legislador.

Si leemos nuevamente el contenido del numeral 11 del Artículo 163 de la Ley Orgánica de Drogas, podemos concluir que el legislador habló de los medios de transporte en general, incluyendo los automóviles de pasajeros con fines de lucro destinados a la prestación del servicio de transporte público o privado y los automóviles de uso particular al establecer la agravante, razón por la cual el tribunal Aquo no debió desestimar o no admitir la agravante invocada, ya que esta violando el principio de legalidad al desconocer la existencia de una circunstancia que agrava el delito cometido por el sujeto activo, es por lo que se observa, que la decisión impugnada corresponde a una errónea aplicación de la norma en lo que respecta a la no admisión de la agravante antes señalada, ya que solo refiere el Tribunal A quo, en su decisión “que la agravante es la de ocultar la droga en un vehículo de transporte, transformándolo haciéndolo apto para ocultar drogas”, aun cuando el verbo rector de este tipo penal, en materia de drogas, es el TRAFICO, derivándose de él las distintas modalidades (Distribución, Ocultamiento, Transporte, entre otros) y en el caso que nos ocupa es de OCULTAMIENTO, motivo por lo que el Tribunal Aquo debió admitir la agravante invocada por el Ministerio Público, establecida en el artículo 163 numeral 11 de la ley Orgánica de Drogas, ya que el vehículo donde se trasladaba el imputado, es un medio de transporte de los denominados vehículo particular de uso privado.

Sobre este particular, podemos detallar el contenido del numeral 11 del artículo 163 ejusdem, ya que el vehículo en cuestión, es un vehículo particular de uso privado y por esta razón es un medio de transporte de los señalados en el citado numeral, circunstancias ésta, que queda plenamente demostrada, al entender que el e.d.l. al incorporar la agravante, señalo en medios de transporte, entendido éste, como todo vehículo destinado a trasladar personas o cosas.

En este sentido respetables Magistrados de la Corte de Apelaciones del Estado Trujillo, en el presente caso es de interpretación de la ley e interpretar la ley significa en palabras sencillas, indagar su verdadero sentido, en orden a aplicar a los casos concretos de la vida real; pues es una operación mental que tiene por objeto buscar y explicar el sentido actual de la norma de acuerdo con ciertas reglas jurídicas y mediante la aplicación de ciertos principios lingüísticos y teleológicos, es decir, a los términos hay que darle el sentido técnico que tiene en el lenguaje jurídico, pero si aparecen con la expresión corriente hay que apreciar su sentido vulgar o corriente. Por tanto, para descubrir el significado propio de las palabras debe atenderse al elemento gramatical y sintáctico y no considerar las palabras aisladamente sino dentro del contexto en que se encuentran enmarcadas, cabe agregar, que dos aspectos significativos de las palabras son la denotación y la connotación, en tal sentido denotación es el significado primario, especifico de una palabra, ejemplo Rojo significa primariamente un color, Ahora desde el punto de vista de la connotación es el sentido secundario, asociado, pero diferente de la denotación ejemplo: Rojo tiene distintas connotaciones “Rabia, Vergüenza” entre otros.

En tal sentido el uso de una palabra se entenderá según su sentido original o su connotación por la forma y el contexto en que se utilice.

La Sala Civil en sentencia N° 4, de fecha 15 de noviembre de 2001, Expediente 99-003, expreso lo siguiente: “... En ese sentido, la doctrina del Supremo Tribunal de Justicia en sentencia de la Sala Político Administrativa de fecha 7 de marzo de 1951, cuya parte pertinente, a la letra, dice:

(Omissis)

Estos representantes del Ministerio Público con competencia en materia Contra las Drogas, estiman necesario esgrimir lo siguiente:

Como definición de Transporte según: “Terminología Jurídica Venezolana” Autor E.C.B., Ediciones Libra C.A. “Acción y efecto de transportar. En sentido figurado acción y efecto de transportarse. Traslado, conducción de personas o cosas entre dos lugares.”

Por otra parte, Según el Diccionario Jurídico Venezolano, Editorial Texto, 1991 Pág.186 y 187.. define:

-. Transporte o Trasporte. En un sentido genérico representa el hecho de llevar un objeto, o una persona, de un lugar a otro, utilizando cualquier medio de locomoción.

-. Transporte Terrestre. La conducción de persona o mercerías de un punto a otro por Vias terrestres entendiéndose por ellas negativamente las que no sean marítimas, ni fluviales ni aéreas. El transporte lo puede efectuar una persona, un animal, un vehículo, o todos ellos como en los antiguos carruajes de tracción a sangre.

En el ámbito penal, al interpretar una norma es necesario ponerla en relación con las demás que configuran el instituto y en general, con los principios fundamentales que informan el ordenamiento jurídico penal, y dentro del contexto de la intención del legislador.

Ahora bien. se debe considerar que nuestro sistema procesal penal lo rige el principio de legalidad, como garantía para los ciudadanos en cuanto a asegurarles que no serán castigados sino en las situaciones previamente señaladas por la Ley y, en tales casos, que sus derechos no sufrirán restricciones fuera de aquellas que la misma Ley establece.

De manera que una recta interpretación de la Ley Penal, no sólo debe atender a los intereses jurídicos que la norma tutela, los cuales tienen un contenido no sólo económico, ético, familiar, vital, y sobre todo político, sino que además debe estar en justa correspondencia con el Principio de Legalidad que nos rige. El principio de legalidad significa un límite para la aplicación de la Ley Penal, encontrando así el Juez perfectamente determinada su función.

Si bien tal labor interpretativa no debe circunscribirse a un estatismo conceptual, no es menos cierto que debe observarse el momento histórico en que nació a la vida jurídica la norma legal, por lo que debe advertirse que el legislador incorporó esta agravante en la Ley Orgánica de Drogas, atendiendo a la necesidad de sancionar el Trafico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en cualquiera de sus modalidades, cuando el mismo se corneta en medios de transporte, públicos o privados, civiles o militares; en virtud de la posición privilegiada geográficamente de nuestro país Venezuela, pues la mayor cuota de drogas que circula y que se transporta en nuestro territorio corresponde al trafico ilícito internacional.

El Ministerio Publico, observa que el legislador patrio, en razón del interés nacional, estableció como parte de los objetivos de la Ley Orgánica de Drogas, la defensa de los valores patrios, y la defensa de la nación, pues Venezuela corno cualquier otro país tiene puntos vulnerables donde los intereses de otros países corno Estados Unidos de Norte América donde sus habitantes son los mayores consumidores de droga de todo el planeta, o de grandes transnacionales de la droga, tratan de aprovecharse en beneficio de intereses foráneos, por tal razón, nuestra República como país afectado por el trafico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, a lanzado una ofensiva sin precedentes en la lucha contra este flagelo, por tal razón, parte del espíritu y propósito de la ley en razón de la intención del legislador en la elaboración de la nueva ley Orgánica de Drogas fue incorporar no sólo elementos en cuanto a los aspectos sociales de prevención y tratamientos relativos al problema de consumo por los efectos que produce en el individuo y el daño social y general que produce a la colectividad, sino también innovaciones en cuanto a la tipificación de los delitos y la incorporación de delitos nuevos que surgen en el comercio ilícito, es por eso que el legislador amplia las circunstancias agravantes del delito en la nueva ley que regula la materia, es decir, la Ley Orgánica de Drogas, los cuales quedaron contemplados en los numerales del Articulo 163, entre los cuales tenemos el establecido en el numeral 11, que toma como circunstancias agravantes del delito de trafico, en todas sus modalidades, fabricación y producción ilícita de semillas, resinas y plantas cuando sea cometida en medios de transporte, públicos o privados, civiles o militares.

Por todo lo antes expuesto, respetables miembros de la Corte de Apelaciones de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo y con la condición antes dicha de Fiscales adscritos a la Fiscalía Décimo Tercera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo, estamos plenamente convencidos que la Agravante no admitida por el tribunal a quo fue por errónea aplicación a la norma y no como la hace ver el mismo que se debe preparar el vehículo para ocultar la sustancia ilícita, ni tampoco que el reo se transporte en un vehículo o a pie.

Por ultimo respetables miembros de la Corte de Apelaciones de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo, es de hacer mención que esta agravante fue admitida por ante el Tribunal Penal de Primera Instancia Estadales y Municipales en Funciones de Control N° 6 del Circuito Judicial del estado Trujillo, tanto en la audiencia de presentación de imputados de fecha 25-03-2013, en la Audiencia Preliminar, donde se hizo una revisión formal y material del escrito acusatorio y como se refleja en el Auto de Apertura a Juicio Oral y Publico, además que sobre el mencionado vehículo de transporte, recae una incautación preventiva, según lo establecido en el articulo 183 de la Ley Orgánica de Drogas, y donde el Tribunal Aquo no se pronuncio con respecto a la pena accesoria relativa a la confiscación, del vehículo de transporte CLASE AUTOMOVIL, MARCA CHEVROLET, MODELO MALIBU, TIPO SEDAN, COLOR BLANCO, PLACAS NAP-003, AÑO 1979, SERIAL CARROCERÍA 1T19MJV218215, SERIAL DE MOTOR W7WI2UTN, USO PARTICULAR, de conformidad con lo establecido en el numeral 4 del artículo 178 y tercer aparte del artículo 183, ambos de la Ley Orgánica de Drogas. Toda vez que el mismo fue el medio de comisión del delito de OCULTAMIENTO ILICITO AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, concatenado con el articulo 163 numeral 11 (medio de transporte privado) ejusdem, cometido en agravio de La Sociedad.

SEGUNDA DENUNCIA

Sobre la base del artículo 455 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal, denunciamos la errónea aplicación de la norma jurídica, en la parte de la dispositiva de la sentencia relativa a su decisión: “TAMPOCO ACOGE EL TRIBUNAL LA CALIFICACION TIPICA DE APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO HECHA CONTRA EL REO POR LA POSESION DE UN ARMA ROBADA A SU PROPIETARIO, PORQUE NO CONSTA QUE ÉL (EL IMPUTADO) HAYA TENIDO CONOCIMIENTO DE ESA CONDICION DEL ARMAMENTO ANTES DE POSEERLO, REQUISITO INDISPENSABLE DEL TIPO, POR LO QUE DEBE SER DESESTIMADO”.

En relación a lo anteriormente expuesto, ciudadanos magistrados de la Corte de Apelaciones del Estado Trujillo, resulta ilógico de parte del Tribunal que dicta la sentencia, afirmar que el ciudadano imputado no tenía conocimiento que el arma de fuego que portaba ilegalmente, delito que si es admitido por el Tribunal Aquo, como es el PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal en armonía con lo establecido en los artículos 9 y 10 de la Ley Sobre Armas y Explosivos, cometido en perjuicio del ORDEN PUBLICO, se encontraba solicitada y que para el momento de su aprehensión mantenía en su esfera de poder dicha arma de fuego cuyo dominio y posesión no pudo justificar, pues se trataba de un arma de fuego que en fecha 06-03-2013, había sido despojada a su legitimo propietario, tal como se evidencia en el expediente número K13-0069-00730, de fecha 06/03/2013, según denuncia formulada por el ciudadano G.B.R.A., ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub Delegación Valera, Estado Trujillo, aunado al e.d.L. que sanciona tal conducta antijurídica como el que “adquiera, reciba, esconda moneda nacional o extranjera, títulos valores o efectos mercantiles, así como cualquier cosa mueble proveniente de delito...”, pues es donde yerra el Tribunal Aquo, indicando que el ciudadano no tenia conocimiento que la mencionada arma se encontrada solicitada, pues mal pudiera el imputado saber la condición legal de la misma su la portaba ilegalmente y por ende no presentó la documentación correspondiente que lo autorizara para portar legalmente dicha arma de fuego, pudiéndose demostrar tal delito con la versión del propietario legitimo del arma de fuego, en las condiciones de tiempo, lugar y modo como fue despojado del arma, mas la denuncia consistente en el expediente signado con el N K 13 0069-00730 de fecha 06-03-2013 que fue ofrecido como prueba documental, en el escrito acusatorio presentado por esta representación fiscal, estando presente en el imputado uno de los elementos mas importante del delito que es el DOLO.

El elemento DOLO ha sido definido por numerosos e importantes autores, entre los qu (sic) se destacan como los principales Grisanti, Carrara, Manzini y J.d.A. quienes han emitido un concepto completo de lo que se entiende por el dolo. Según H.G. el dolo es la voluntad consciente, encaminada u orientada a la perpetración de un acto que la ley tipifica como delito. Según F.C. el dolo es la intención más o menos perfecta de hacer un acto que se sabe contrario a la ley. Manzini define al dolo como la voluntad consciente y no coaccionada de ejecutar u omitir un hecho lesivo o peligroso para un interés legitimo de otro, del cual no se tiene la facultad de disposición conociendo o no que tal hecho está reprimido por la ley. L.J.d.A. dice que el dolo es la producción del resultado típicamente antijurídico con la conciencia de que se está quebrantando el deber, con conocimiento de las circunstancias de hecho y del curso esencial de la relación de causalidad existente entre las manifestaciones humanas y el cambio en el mundo exterior, con la voluntad de realizar la acción u con representación del resultado que se requiere. En suma, puede decirse que el dolo es conocimiento y voluntad de realizar un delito o una conducta punible. El dolo está integrado entonces por dos elementos: Un elemento cognitivo: Conocimiento de realizar un delito y un elemento volitivo: Voluntad de realizar un delito o en pocas palabras significa: “El querer de la acción típica”, pues este ciudadano estaba consciente que cargaba un arma de fuego ilegal y que por ende era de procedencia dudosa.

Por ultimo respetables Magistrados de la Corte de Apelaciones, es importante señalar lo que es el Dolo Indirecto o de peligro, pues es aquel que se materializa cuando el sujeto activo se representa el hecho delictivo, pero no como un fin, sino como un hecho o efecto inevitable o necesario para actuar o desarrollar la conducta típica. Ejemplo: “Juan quiere dar muerte a Pedro, le pone una bomba en el auto, la bomba explota y producto de ello mueren la señora y los hijos de Pedro”. La finalidad no es matar a la familia, pero es necesario, circunstancia parecida en el presente caso donde el ciudadano tiene dentro de su esfera un arma de fuego, de manera ilegal, ya allí comienza el ciudadano acusado E.J.B.B., a tener conocimiento que su procedencia es dudosa y por ende ilegal, debiendo el Tribunal Aquo no desestimar tal delito, como es el APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 470 deI Código Penal, cometido CONTRA LA PROPIEDAD.”

2. CONSIDERACIONES DE LA CORTE PARA DECIDIR

En concreto se observa que el motivo de impugnación lo funda el despacho fiscal recurrente en la errónea aplicación de la norma jurídica, que a su juicio comete el A quo al momento se subsumir el hecho en la norma, en dos momentos: El primero al excluir del delito de Ocultamiento Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, la agravante de utilizar un medio de transporte, contenida en el artículo 163.11 eiusdem, ya que la misma si se configura al imputarse el hecho de llevar parte de la droga oculta bajo el asiento de su vehículo, que conforme a la Ley es un medio de transporte, no pronunciándose por ello sobre la Confiscación del Vehículo en el que pesa una incautación preventiva.

El segundo momento, al excluir al A quo el delito de Aprovechamiento de Cosas Provenientes del Delito de Robo, establecido en el artículo 470 del Código Penal, ya que el hecho objeto de debate se acusa por el delito de Porte ilícito de Arma de Fuego, arma ésta que se determinó era robada, encontrándose el dolo en el hecho de que el acusado no tramitó el porte de armas porque sabía que era robada.

En relación al primer error de derecho, que a juicio del Ministerio Público recurrente produce el sentenciador, se observa que el hecho objeto de debate establecido en el auto de apertura a juicio publicado en fecha 12 de noviembre de 2012, y admitido por el acusado en la fase de juicio, es el siguiente:

(…) El día domingo 24 de Marzo de 2013, siendo aproximadamente las 08:20 horas de la mañana, el ciudadano E.J.B.M., fue aprehendido por los funcionarios militares PTTE. V.C.R., SGTO. SUPERVISOR J.L.A.G., SGTO. MAYOR DE 1RA. W.J.R., SGTO. MAYOR DE 3RA. G.R.R., SGTO. 1RO. MORA VELASQUEZ ALEXANDER, SGTO. 2DO. ZAMBRANO C.J., SGTO. 2DO. MONSALVE R.E., SGTO. 2DO. MENCO PAVON ALBERTO, SGTO. 2DO. SOTELDO G.A., SGTO. 2DO. MONTILLA HOYOS YULBERT, adscritos a la Sección de Investigaciones Penales y Primera Compañía del Destacamento N° 15 de la Guardia Nacional Bolivariana con sede en Valera, Estado Trujillo, cuando estos se encontraban en funciones de servicio realizando labores de patrullaje de seguridad ciudadana en vehículos militares signados con las placas GN-1803 y GN-1975, por el sector denominado Carretera Panamericana, en sentido desde S.I.-Agua Viva, y observaron un vehículo Marca Chevrolet, Modelo Malibú, Color Blanco, Placa NAP 003, el cual era conducido por este ciudadano, quien al notar la presencia de los efectivos militares, acelero el vehículo imprimiéndole mayor velocidad, por tal motivo el Ptte. V.C.R., ordeno que alcanzaran dicho vehículo para verificar la identidad del conductor, ya que su actitud genero sospechas, alcanzándolo e igualándolo durante la marcha, haciéndole señas a su conductor que se detuviera, haciendo el mismo caso omiso al llamado de la comisión militar e imprimiéndole mayor velocidad al vehículo, por tal motivo le dan la voz de alto, haciendo nuevamente caso omiso al llamado de la comisión, optando el conductor por cruzar a la derecha y dirigirse al Sector Las Termas de la Parroquia Aguas Calientes, Municipio Miranda, Estado Trujillo, estacionando el vehículo al lado de una casa de color verde que se encontraba ubicada al lado izquierdo de la vía, como a unos treinta metros del eje panamericano y de la Arepera La Doña, descendiendo del vehículo en forma apresurada llevando en sus manos un morral de color negro y azul, acto seguido loe funcionarios militares estacionaron sus vehículos, descendieron y emprendieron la persecución del evadido, logrando los efectivos militares Ptte. V.C.R., Sgto. Supervisor J.L.Á.G. Y Sgto. Mayor de Primera W.J.R., darle alcance y someterlo para evitar que ingresara al inmueble, asumiendo el ciudadano perseguido una actitud nerviosa, solicitándole que explicara los motivos por los cuales no acato la voz de alto, manifestando que le dio miedo ya que no portaba los documentos del vehículo, ante tal situación, los efectivos le solicitan la colaboración a dos ciudadanos que pasaban por el sector, identificados como W.A. y E.O., para que sirvieran como testigos del procedimiento, con la finalidad de realizarle una inspección de persona y descartar si llevaba algún objeto o elemento de interés criminalístico entre sus ropas o adherido a su cuerpo, observando los efectivos actuantes que al ciudadano se le abultaba algo en la cintura, por lo que de conformidad con lo establecido en el articulo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, y por presumir que ocultaba algún elemento de interés criminalístico, el Sgto. Supervisor J.L.Á., procedió a realizarle la inspección de persona en presencia de los prenombrados testigos, logrando incautarle oculto entre sus ropas UN (1) ARMA DE FUEGO TIPO PISTOLA, MARCA GLOCK, MODELO 17, CALIBRE 9MM, SERIAL CEG801, PAVON COLOR NEGRO, CON LA INSCRIPICION MADE IN AUSTRIA, CON SU RESPECTIVO CARGADOR COLOR NEGRO Y TRES (3) CARTUCHOS SIN PERCUTIR CON LA INSCRIPCION EN SU CULOTE BLAZER 9MM LUGER, comprobando a través del Sistema de Investigación e Información Policial, que la misma se encuentra solicitada según expediente número K-13-0069-00730, de fecha 06/03/2013, por ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub Delegación Valera, Estado Trujillo, seguidamente el Sgto. Mayor de Primera Rivas Wilian, procedió a revisar el morral color negro y azul que portaba el ciudadano, en el que se lee la inscripción AIR EXPRESS, elaborado en material sintético con sus respectivos agarraderos y arneses, el cual al ser revisado se observo en su interior TRES (3) ENVOLTORIOS CONFECCIONADOS EN FORMA RECTANGULAR, FORRADOS CON MATERIAL SINTETICO COLOR AZUL, CONTENTIVOS EN SU INTERIOR DE RESTOS VEGETALES EN FORMA COMPACTA, COLOR VERDE PARDO, CON OLOR FUERTE Y PENETRANTE, PRESUNTAMENTE DROGA DE LA DENOMINADA MARIHUANA, así mismo DOS (2) BOLSAS TRANSPARENTES CONTENTIVAS EN SU INTERIOR DE CINCUENTA (50) MINI ENVOLTORIOS ELABORADOS EN MATERIAL SINTETICO COLOR NEGRO, AMARRADOS EN SU PUNTA CON HILO DE COSER, CONTENTIVOS EN SU INTERIOR DE UNA SUSTANCIA DE COLOR BEIGE CON OLOR FUERTE Y PENETRANTE, PRESUNTAMENTE DROGA DE LA DENOMINADA COCAINA, y NUEVE (9) MINI ENVOLTORIOS ELABORADOS EN MATERIAL SINTETICO COLOR NEGRO, AMARRADOS EN SU PUNTA CON HILO DE COSER, CONTENTIVOS EN SU INTERIOR DE RESTOS VEGETALES COLOR VERDE PARDO CON OLOR FUERTE Y PENETRANTE, PRESUNTAMENTE DROGA DE LA DENOMINADA MARIHUANA, igualmente le preguntan al ciudadano que había dentro del vehículo manifestando el mismo que llevaba mas droga, procediendo el Sgto. Mayor de Primera Rivas Wilian, amparado en lo establecido en el articulo 193 del Código Orgánico Procesal Penal, a realizarle una inspección al vehículo Marca Chevrolet, Modelo Malibu, Color Blanco, Placa NAP 003, incautando en presencia de los testigos debajo del asiento del conductor UN (1) ENVOLTORIO EN FORMA RECTANGULAR, FORRADO EN MATERIAL SINTETICO DE COLOR AZUL, CONTENTIVO EN SU INTERIOR DE RESTOS VEGETALES EN FORMA COMPACTA, COLOR VERDE PARDO, CON OLOR FUERTE Y PENETRANTE, PRESUNTAMENTE DROGA DE LA DENOMINADA MARIHUANA, seguidamente procedieron a identificar plenamente al ciudadano como E.J.B.M.. En virtud de las evidencias incautadas, los funcionarios militares procedieron a la aprehensión del ciudadano E.J.B.M., imponiéndolo de sus derechos constitucionales y procesales que le asisten; consecutivamente las sustancias incautadas al mencionado ciudadano, al ser sometida a los análisis de laboratorio, por parte de los expertos facultados para tal fin, arrojaron resultados POSITIVOS para las drogas conocidas como MARIHUANA, con un peso neto de TRES (3) KILOS CON CIENTO OCHO (108) GRAMOS, y COCAINA BASE, con un peso neto de SIETE (7) GRAMOS.

Como se observa una parte de la droga se le incauta al acusado en una mochila que llevaba y la otra en la parte de abajo del asiento del carro donde se transportaba por la carretera interestatal.

Visto lo anterior, observa esta alzada que el cuestionamiento sobre la procedencia o no de la agravante surge por la inadecuada calificación del tipo penal en el proceso de subsunción, toda vez que el tipo penal desarrollado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas establece modalidades distintas del Tráfico de Drogas, a saber: tráfico, comercio, expedición, suministro, transporte, distribución, ocultamiento y otras, estimando esta Alzada que el hecho imputado debe subsumirse en la modalidad de Transporte y no en el de ocultamiento.

En efecto, el hecho objeto de debate es que el acusado venía en su vehículo y al notar la presencia militar, aceleró la marcha, estacionándose luego al lado de una casa, donde se bajó portando un morral, y al realizar el procedimiento los funcionarios adscritos a la Sección de Investigaciones Penales y Primera Compañía del Destacamento N° 15 de la Guardia Nacional Bolivariana, logran incautarle droga, tanto en la mochilla que llevaba, como debajo del asiento del vehiculo en el que se transportaba.

Establecido los elementos fácticos para el proceso de subsunción en la modalidad del tráfico aplicable, se observa que no es procedente el Ocultamiento, ya que la exigencia del tipo no es la mera tenencia de la droga dentro de un morral o dentro de un carro, sino en un sitio o lugar que de ordinario nunca pudiese pensarse que esta guardado o contener algo, es decir estar oculto, Vg.r cuando esta en piezas de vehículos construidas o alteradas para contener la droga, o en un boquete de la pared de una casa.

Por lo que no es procedente calificar como Ocultamiento en el presente caso, sino que se verifica el transporte de la droga, de un lugar a otro, resaltando esta alzada que las premisas que afirma el Ministerio Público con las que pretende justificar la aplicación de la agravante explican claramente que el Tráfico es con modalidad de transporte de drogas, cualquiera sea su forma de ser embalada, que se presenta utilizando como medio el transporte aéreo, marítimo o terrestre.

El elemento fáctico del transporte se verifica en sí mismo a través de vehículos, y en el presente caso por medio de un transporte terrestre, por lo que se encuentra justificada la exclusión de la agravante, porque en el delito base contiene en sí mismo la agravante, lo que evitaría una doble consecuencia en la pena por el mismo hecho.

Es tanto así, que el A quo excluye la agravante al estimar que el ocultamiento en el carro se verifica cuando éste esta transformado, haciéndolo apto para ocultar drogas y al darle alcance a esta afirmación se concluye que no hubo ocultamiento ni como agravante en el vehículo ni como elemento del tipo penal, ya que el sólo hecho de que la droga se encuentre en el vehículo, no es suficiente para que se verifique el ocultamiento ilícito de la droga, sino que por el hecho imputado, (base para el pronunciamiento de alzada), se establece es el tipo penal de Transporte de droga, que en aplicación del principio iura novit curia esta alzada observa, ya que el hecho objeto de debate que el acusado admite haber cometido es que transporta las drogas manejando un vehículo en una carretera interestatal.

Dicho lo anterior resalta esta alzada que el hecho de no verificarse la agravante señalada, no significa que el vehículo utilizado no sea objeto de incautación y posterior confiscación, conforme lo establece el artículo 178.4 y último aparte del artículo 183, surgiendo como procedente como pena accesoria si previamente se había incautado preventivamente y no hubo sentencia absolutoria.

En atención a ello, observa esta Alzada que la sentencia recurrida establece en su sentencia de condena la pena a cumplir más las penas accesorias de ley, siendo la confiscación una de ellas, conforme lo señala el referido artículo178.4 de la Ley Orgánica de Drogas, que deberá ser resuelto por el Tribunal en Función de Ejecución, una vez firme la sentencia de condena pronunciada por el juez de Juicio.

Por lo que, con la adecuación del tipo penal aplicable, estima esta Alzada que no le asiste la razón al Ministerio Público recurrente en el primer motivo de apelación denunciado.

Resuelto lo anterior, esta Alzada en relación al segundo motivo de apelación en el que se denuncia la exclusión del A quo del delito de Aprovechamiento de Cosas Provenientes del Delito de Robo, establecido en el artículo 470 del Código Penal, porque a juicio del Ministerio Público recurrente, se acusa por el delito de Porte ilícito de Arma de Fuego y Aprovechamiento de esa arma que proviene de un robo, encontrándose el dolo en el hecho de que el acusado no tramitó el porte de arma porque sabía que era robada.

Atendiendo al hecho objeto de debate y límite de la actuación de esta Alzada, revisada la sentencia, se observa que el Juez A quo, funda su decisión en la siguiente afirmación:

Tampoco acoge el Tribunal la calificación típica de Aprovechamiento de Cosas Provenientes de Delito hecha contra el Reo por la posesión de un arma robada a su propietario, porque no consta que él (el Imputado) haya tenido conocimiento de esa condición del armamento antes de poseerlo, requisito indispensable del tipo, por lo que debe ser desestimado. Así se declara.

Como se desprende de la sentencia recurrida, efectivamente el A quo estima que no se verifica el tipo penal de aprovechamiento de cosas provenientes de delito, al no establecerse el dolo específico exigido en este tipo penal para su procedencia.

Observa esta Alzada, que pretende el Ministerio Público fundar el dolo específico asiéndose del otro delito acusado, como es el Porte Ilícito de Arma de Fuego, afirmando que el acusado no tramita el porte porque sabe que proviene de un robo, haciendo depender un delito por la existencia del robo, lo que llevaría entonces a concluir que toda vez que a alguien se le inicie una investigación por el delito de Porte Ilícito de Arma de fuego llevaría también la imputación del aprovechamiento, lo que resulta a todas luces incoherente, ya que el Porte Ilícito de arma de fuego no tiene como supuesto de hecho que las armas provengan de un robo, sino que un sujeto tenga un arma sin el debido porte de ley.

Dicho lo anterior se observa que efectivamente en el hecho objeto de debate no se encuentra descrita actividad alguna dirigida a determinar el dolo específico exigido como elemento fáctico en el delito de Aprovechamiento de cosas provenientes de delitos, establecido en el artículo 470 del Código Penal, por lo que se encuentra ajustada a derecho el cambio de calificación jurídica realizado por el A quo, excluyendo este tipo penal, conforme a las facultades establecidas en el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal a los Jueces de Primera Instancia en función de juicio, no verificándose entonces el error en aplicación de la ley denunciado por el despacho fiscal recurrente.

Visto que no se verifican las denuncias realizadas por el Ministerio Público en su apelación, es ajustado a derecho declarar, como en efecto se declara, SIN LUGAR la apelación ejercida, confirmándose la Sentencia recurrida, sólo con la Modificación del tipo penal relacionado con los delitos de drogas, ajustándose la calificación a Transporte de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, establecido en el primer aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, manteniéndose igual en el resto del dispositivo del fallo.- Así se decide.-

DISPOSITIVA

Por todas las razones expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo, ADMINISTRANDO JUSTICIA, EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, dicta los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO

Declara SIN LUGAR, el Recurso de Apelación alfanumérico TP01-R-2014-000188, interpuesto por los abogados R.D.J.B., y L.J.L.B.; y la abogada I.P.C., procediendo con el carácter de Fiscal Provisorio y Fiscales Auxiliares Décimo Terceros del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Trujillo, respectivamente, en la causa seguida al ciudadano E.J.B.B. procesado en la causa signada con el alfanumérico TP01-P-2013-0031478.

SEGUNDO

En ejercicio del Iura Novit Curia SE MODIFICA la Sentencia recurrida sólo en el tipo penal relacionado con el delito de drogas, ajustándose la calificación a Transporte de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, establecido en el primer aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, manteniéndose igual el resto del dispositivo del fallo.-

TERCERO

Se ordena la remisión de las actuaciones al Tribunal de origen.-

Regístrese, Publíquese, Notifíquese a las partes, Remítase. Dada, firmada y sellada en el Despacho de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo, a los diecisiete (17) días del Mes de noviembre de 2014.

Dr. B.Q.A.

Presidente de la Corte de Apelaciones

Dra. R.G.C.D.. R.P.V.

Jueza de Corte Juez de Corte (Ponente)

Abg. Yusbely Gelvis

Secretaria