Decisión de Corte de Apelaciones de Trujillo, de 16 de Enero de 2009

ASUNTO: TP01-R-2008-0000148

ASUNTO PRINCIPAL: TP01-P-2007-00004316

PONENTE: Abg. L.R.D.R.

RECURRENTE: Abogado R.S.M., Fiscal Noveno del Ministerio Público del Estado Trujillo de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo.

RECURRIDA: Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 06 de éste Circuito Judicial Penal del Estado Trujillo.

DEFENSORES: Abogado O.L.S., en su condición de Defensor de confianza del ciudadano J.G.V.A.

DELITOS: HOMICIDIO CULPOSO Y USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO

MOTIVO: Recurso de Apelación contra la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N ° 06,de éste Circuito Judicial Penal del Estado Trujillo, mediante la cual decretó el SOBRESEIMIENTO de la causa, de conformidad con lo establecido en los numerales 2° y 3° del artículo 318 del Código Orgánico Procesal Penal, en cuanto a los delitos imputados por el Ministerio Público.

Sube el presente Asunto a conocimiento de esta Alzada, por Recurso de Apelación contra la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 6 de éste Circuito Judicial Penal, de fecha 25 de Julio de 2008, con motivo a la celebración de la Audiencia Preliminar, realizada en fecha 02 de Julio de 2008.

En la causa N° TP01-P-2007-4316, seguida a J.G.V.A., plenamente identificado en autos, por la comisión de los delitos de HOMICIDIO CULPOSO, previsto y sancionado en el artículo 411 del Código Penal, en concordancia con el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente en agravio de quien en vida respondía al nombre de O.J.U.L. y el delito de USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 282 del Código Penal, en agravio del Orden Público.

Cursa al folio (38) del presente recurso, Escrito de Contestación del recurso, por parte del defensor O.S..

Esta Alzada, entra a conocer el presente Recurso de Apelación y antes de decidir, deja establecido lo siguiente:

Recibidas las presentes actuaciones en esta Corte de Apelaciones, el día 24 de Septiembre de 2008, se procedió a dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, correspondiéndole la ponencia al Juez Profesional Abg. L.R.D.R., quien con el carácter mencionado suscribe la presente decisión en los siguientes términos:

De seguida la Jueza R.G.C., manifestó que existe causal de inhibición, por lo que, su inhibición fue planteada mediante acta de fecha 25 de Septiembre de 2008, la cual riela al folio (51) del presente recurso. La cual fue declarada con lugar, en fecha 29 de Septiembre de 2008.

Cursa al folio (53) del presente recurso, auto de fecha 29 de Septiembre de 2008, mediante el cual se acordó convocar a la Juez Suplente Lexi Matheus, a los fines de que manifieste su aceptación o excusa, para conocer del presente asunto, en virtud de la inhibición planteada por la Doctora Rafaela. Se hizo la convocatoria a la Juez suplente, la cual riela al folio (54) del recurso.

Cursa al folio (59) Acta de fecha 29 de Septiembre de 2008, donde se deja constancia, que la Juez Suplente Lexi Matheus, acepta de conocer el presente asunto.

Cursa al folio (60) Auto de fecha 29 de Septiembre de 2009, mediante el cual, se ordenó remitir el asunto a la URDD, de éste Circuito Judicial Penal, a los fines de la formación de la Sala Accidental, ordenando la Corte, la creación de dicha Sala Accidental, a través del Sistema Juris 2000, que conocerá del asunto.

Cursa al folio (63), Comunicación dirigida a esta Corte de Apelaciones, por medio de la cual, consta que el asunto N° TP01-R-2008-148, seguido a J.G.V., fue aceptado por el Sistema Juris y se creo la correspondiente Sala Accidental, en virtud de la inhibición planteada.

Cursa al folio (64), Auto de fecha 30 de Septiembre de 2008, mediante el cual se dejó constancia, que reingresó el presente asunto a la Corte de Apelaciones, una vez conformada la Sala Accidental, se ordenó darle cuenta a la Sala.

Cursa al folio (65) Auto de fecha 21 de Octubre de 2008, mediante el cual, consta el AUTO DE ADMISIÓN, del presente asunto, se ordenó convocar a todas las partes para el día 04 de Noviembre de 2008, a las 11:00 a.m., a los fines de llevar a efecto la Audiencia Oral, de conformidad con lo establecido en el artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal.

Cursa al folio (75) del recurso, Acta levantada en fecha 04 de Noviembre de 2008, mediante la cual, se dejó constancia que se difiere la Audiencia Oral para el día 07 de Noviembre de 2008, por cuanto la Jueza Lexi Matheus, se encontraba presidiendo el acto del Juicio Oral y Público, constituido en el Tribunal Mixto en la causa N° TP01-P-2007-00107, seguida al ciudadano Yoglys Valecillos.

Cursa al folio (77) del recurso, Acta levantada en fecha 07 de Noviembre de 2008, mediante la cual, se dejó constancia de la celebración de la Audiencia, convocada por ésta Corte de Apelaciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal.

DE LA AUDIENCIA ORAL

…En la ciudad de Trujillo, hoy siete (7) de noviembre (11) del año dos mil ocho (2008), siendo las once y treinta de la mañana (11:30 a.m.), se hizo presente en la Sala de Audiencias N° 6, la Sala Accidental de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Trujillo, el Dr. B.Q.A. (Juez y Presidente de la Sala), la Dra. Lexi Matheus Mazzey (Juez de la Sala) y Dr. L.R.D.R. (Juez de la Sala y Ponente), conjuntamente con la Secretaria, Abogada Y.L., en v.d.A.O. a que se contrae el artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal fijada en el recurso de Apelación de sentencia N° TP01-R-2008-000148, referido a la causa principal N° TP01-P-2007-004316, que se le sigue al ciudadano J.G.V.A., por la comisión del delito de HOMICIDIO CULPOSO y USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO, en perjuicio de O.J.U.L.. Se deja constancia que el presente acto se inicia a esta hora, en virtud de que la Juez Lexi Matheus Mazzey, además de ser Juez Superior Temporal de la Región Andina, ejerce funciones en este Circuito Judicial Penal como Juez de Primera Instancia en Funciones de Juicio y a la hora en que se encontraba fijada la presente Audiencia, estaba presidiendo el acto de continuación de juicio oral y público del Tribunal que regenta. Para dar inicio al acto el Presidente de la Sala ordenó a la Secretaria verificar la presencia de las partes, estando presentes: el ciudadano O.U., padre de quien en vida respondiere al nombre de O.J.U.L., en su condición de victima, el Fiscal Noveno del Ministerio Público del Estado Trujillo Abg. R.S., el imputado J.G.V.A. y el Defensor Privado Abg. O.S.. Constatada la presencia de las partes anteriormente enunciadas, se declaró abierto el acto, el cual se realiza a puerta abierta por ser la Audiencia Oral y Pública. De seguido, el Juez Presidente de la Sala, informó a las partes sobre la importancia, significación del acto y el motivo de la Audiencia. Seguidamente, en atención al recurso intentado, se le cedió el derecho de palabra al Abogado R.S., en su carácter de Fiscal Noveno del Ministerio Público del Estado Trujillo, quien manifestó que recurre de la decisión dictada en Audiencia Preliminar por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 6 en fecha 25 de julio de 2008, con ocasión del escrito acusatorio presentado por el Ministerio Público al considerar que el procesado estaba incurso en los delitos de USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO y HOMICIDIO CULPOSO, toda vez que el procesado en un funcionario policial. En la referida Audiencia Preliminar las partes expusieron sus alegatos, el Ministerio Público expuso los argumentos y los hechos por los cuales acusó al ciudadano J.G.V., el Ministerio Público sobre la base de estos hechos da la calificación jurídica por las cuales acusó al procesado y el Juez asume otra posición señalando que el imputado actuó atendiendo al llamado y al clamor de las personas que habían sido victima de un hecho punible. La defensa señala que en el presente caso procede la extinción de la acción penal extraordinaria, considerando el Tribunal procedente la solicitud de prescripción extraordinaria por el delito de Homicidio culposo y por cuanto el sujeto activo encontrarse asumiendo sus funciones policiales emprendiendo persecución en contra de unos sujetos que acababan de cometer un hecho punible, el delito de uso indebido de arma de fuego debe considerarse atípico. El Juez bajo un falso supuesto toma la decisión, al señalar que los hechos se produjeron con ocasión de un intercambio de disparos, hechos de los cuales el Ministerio Público, toda vez que de las actas policiales se desprende que la victima estaba sentada en un taburete acompañado de unos amigos como espectador, siempre se dijo que se había escuchado un solo disparo. Se habló en la audiencia de legítima defensa y en la resolución recurrida se deja entrever el estado de necesidad. Hay un momento donde el juez señala que hubo in intercambio de disparos, lo que infiere que hubo una legitima defensa, que hubo un enfrentamiento, el Juez al señalar que el procesado actuó en persecución de unos delincuentes se infiere la legitima defensa, entrando a analizar elementos de convicción ofrecidos por las partes, tocando cuestiones de fondo, no entiende como el Juez determina que hubo intercambio de disparos sin haberse realizado el contradictorio, el Juez de Control sobrepasa su ámbito de competencia, utiliza elementos probatorios, no analiza las declaraciones de los muchachos que acompañaban a la victima y que manifestaron que escucharon un solo disparo, motivo por el cual disiente del criterio del Juez al establecer que no hubo uso indebido del arma de fuego, para el Juez de Control, la persecución fue legítima. El Juez trata de analizar sin el contradictorio, violentando el debido proceso, señala que los requisitos de la legítima defensa se encuentra encuadrada en el artículo 65 ordinal 3 del Código Penal, no entiende como se alega la legítima defensa cuando la victima estaba sentada en un taburete. El Juez Miguel Hernández señaló que el delito de Uso indebido de arma de fuego no existió, decretando el sobreseimiento de la causa, en la Audiencia Preliminar se alegó la legítima defensa, el juez señaló que el procesado actuó amparado en sus funciones de funcionario policial al emprender la persecución de unos delincuentes, en el presente caso, no concurren los requisitos de legitima defensa, pues el adolescente que resultó muerto no participo en el delito que originó la persecución, quien ni siquiera sabia de la comisión del delito de robo que estaba sentado en un taburete con unos amigos que vio pasar a los sujetos, un muchacho que no agredió en ningún momento al policía, de los hechos se desprende que hubo negligencia en el uso del arma, lo que trae como consecuencia que sí hubo un uso indebido de arma de fuego, sí hubo delito. Considera que el Ministerio Público siempre impulsó el proceso, tanto así que acusó por ambos delitos. Considera el Ministerio Público que aunque el Juez no se pronunció en relación a la prescripción del delito de Uso indebido de arma de fuego si se pronuncio al determinar que el mismo no existiò, por lo que solicita se declare con lugar el recurso interpuesto y se anule la decisión recurrida, ordenándose la realización de nueva audiencia preliminar ante un juez distinto al que la dictó. Seguidamente se le cedió el derecho de palabra al defensor Privado Abogado O.S., señalò que el recurso de apelación es confuso, el Ministerio Pùblico se refiere a los hechos cuando el motivo del recurso de apelación es la prescripción extraordinaria del delito de Homicidio culposo, no entiende de donde saca el Ministerio Pùblico que el ciudadana J.V. se encontraba de servicio, ese alegato surge de las actas de investigación y del propio escrito acusatorio presentado por el representante del Ministerio pùblico, el uso indebido de arma de fuego es cuando se hace fuera de los parámetros legales, pero si el Ministerio público señala que su defendido estaba de servicio y que actuò en cumplimiento de su deber, en defensa del orden pùblico, tal conducta no es subsumible en ningún tipo penal, motivo por el cual el mismo es atípico tal y como fue decretado por el Juzgador. En relación a la prescripción extraordinaria señaló que opera cuando el caso es muy complicado y no se pueden recabar suficientes elementos de convicción en forma oportuna, cuando el imputado haya realizado conductas dilatorias, no haya permitido su identificación y su vinculación con el hecho punible y la negligencia del Estado representada por el Ministerio público, es evidente que en cinco años y seis meses el Ministerio público no tuvo tiempo de impulsar el proceso penal, si el Ministerio Pùblico no ejerce la acción penal en forma oportuna opera la prescripción extraordinaria, la cual es ininterrumpible, no hubo diligencias por parte del Ministerio Pùblico, la prescripción opera por el transcurrir del tiempo. Esta claro de las actas de investigación que su defendido actúo en defensa del orden público, motivo por el cual su conducta no es subsumible en tipo penal alguno, por lo que es atípico, de los propios elementos de convicción y de los hechos narrados por el Ministerio público en su escrito acusatorio se desprende que el delito de uso indebido de arma de fuego es atípico, en relación al delito de Homicidio culposo es evidente que operó la prescripción extraordinaria como consecuencia del transcurso del tiempo, por lo que solicita se declare sin lugar el recurso interpuesto. Acto continuo se ejerció el derecho de palabra al Fiscal del Ministerio Público Abogado R.S., a fin de que haga uso de su derecho a replica quien invocó el principio del debido proceso, señaló el fin del debido proceso como es la búsqueda de la verdad y la justicia, indicó que insiste en que el delito de uso indebido arma de fuego se cometió y no es como señala la decisión recurrida que no se cometió, la representación fiscal se hace la pregunta de donde saliò la bala, tal circunstancia debe ser tomada en cuenta, considera que no debiò morir un adolescente que no tenia nada que ver en los hechos. Cedida el derecho de palabra a la defensa privada, a fin de que ejerza su derecho a contrarréplica, manifestando el Abogado O.S.: aquí no se trata de que el proceso debe continuarse un juicio, no se debe trata de resucitar el tiempo si no se realizaron las diligencias en su oportunidad por parte del Ministerio Público, el punto impugnado aquí es de tipo técnico, no se pueden debatir los hechos, de la experticia que determinó la trayectoria intraorganica de la bala se observa que es imposible demostrar la responsabilidad de su representado, en relación a la prescripción extraordinaria la misma operó por responsabilidad del Ministerio Público que no actuó en su oportunidad, tampoco se puede pretender subsumir los hechos en un delito como es el Uso indebido de arma de fuego cuando el propio Ministerio Público ha señalado que su representado actuó en cumplimiento de sus funciones policiales. Cedida la palabra al ciudadano O.J.U.L., titular de la cedula de identidad nª 9.168.659, en su condiciòn de victima, manifestó “Yo no estaba en el sitio en ese momento, yo estaba trabajando yo soy bombero, a mi me informaron lo que pasó pero las diligencias quedaron en manos del Ministerio pùblico, yo no se quien mato a mi hijo”. Acto continuo se le cedió el derecho de palabra al procesado J.G.V.A., quien expuso: “Yo jamás dispare en contra de èl, los mismos familiares de la victima me notificaron que yo no había sido el que había matado al niño, que ellos sabían que eran los propios malandros los que lo habían matado, yo no tuve nada que ver. En el expediente consta la declaraciòn del papa de la victima que señala que fueron los choros los que mataron a su hijo, no entiende por que dice aquí que no sabe quien lo mató. Es todo” . Seguidamente la Corte para decidir y conformidad con lo preceptuado en el artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal, señaló que se acoge al lapso de diez días para dictar y publicar el fallo que resuelva el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Público; se hizo la advertencia a las partes que si la decisión es publicada dentro del lapso legal, no se librarán boletas de notificaciones y quedarán a derecho para la interposición de los recursos que consideren.

DE LA SENTENCIA RECURRIDA

Esta Alzada, llenos como están los extremos legales, considera necesario referirse en primer término, a lo plasmado por el Juzgador de Primera Instancia, en la decisión dictada en fecha 25 de Julio de 2008, la cual, es del tenor siguiente:

…Vista la audiencia preliminar realizada en la presente causa, en la cual la Fiscalía Novena del Ministerio Publico, presentó formal ACUSACIÓN en contra del ciudadano J.G.V.A., en relación con lo allí resuelto, este Tribunal, dicta la correspondiente resolución en los siguientes términos:

LA ACUSACIÓN

El Ministerio Público, presento formal acusación en contra del Ciudadano J.G.V.A. de conformidad con los artículos 326 del Código Orgánico Procesal Penal y 34 ordinal 11° de la Ley Orgánica del Ministerio Público, por la comisión del delito de delito de HOMICIDIO CULPOSO, previsto y sancionado en el artículo 411 del Código Penal, en concordancia con lo previsto en el artículo 217 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente, en agravio de quien en vida respondía al nombre de O.J.U.L. y el delito de USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 282 del Código Penal, en agravio del Orden Público, ofreció los medios de prueba y solicitó se admita la acusación presentada, así como todos y cada uno de los medios de prueba ofrecidos, se acuerde la apertura a juicio Oral y Público.

ALEGATOS DEFENSA

El Defensor Privado, Abogado O.S., en representación de su defendido, estableció lo siguiente:

Ratificó su escrito presentado en su oportunidad procesal; pero a la vez alega que la Defensa observa: que el tipo penal que imputa el Ministerio Público a representado, se encuentra evidentemente prescrito, toda vez que de acuerdo con el Texto Sustantivo Penal, la pena aplicable es de seis (06) meses a cinco (05) años, lo cual haciendo una operación matemática implica que la sumatoria de ambos limites da como resultado cinco (05) años y seis (06) meses, si lo dividimos entre dos da como resultado dos (02) años y nueve (09) meses de prisión, ahora bien, a tenor de lo establecido en el artículo 108 numeral 5° del Código Penal, la acción penal prescribe a los tres (03) años si el delito mereciere pena de prisión de tres (03) años o menos, ello significa en buen derecho, que en nuestro caso la acción penal prescribe a los tres (03) años. En este orden de ideas, de acuerdo con las actuaciones que obran en la causa los hecho objeto de la misma, ocurrieron el día tres (03) de Abril del año 2003, lo que significa que han trascurrido cinco (05) años y tres (03) meses, hasta la presente fecha, lo que permite afirmar que la acción penal se encuentra evidentemente prescrita, atendiendo el criterio reiterado y pacifico de la sala constitucional, que establece que la prescripción especial o extraordinaria no es susceptible de interrupción, por ningún acto procesal, motivo por el cual solicito al Tribunal, decrete la extinción de la acción penal, por haber operado la prescripción especial en la presente causa. Con respecto a la calificación dada por el Ministerio Público, referida al uso indebido del arma de reglamento, la defensa estima que de acuerdo a lo que emerge de las propias actuaciones mi representado actuó en defensa del orden público, pues se encuentra plenamente acreditado que se había cometido un robo en la Panadería Biscondesa, que los malhechores o delincuentes una vez que sometieron a los presentes y a la cajera de dicha Panadería emprendieron veloz huida hacia el sector del Baririo La Paz, y mi representado encontrándose de servicio y en cumplimiento de su deber inició una persecución tras dichos delincuentes viéndose en la necesidad de hacer uso de su arma de reglamento, Ahora bien, haciendo un análisis simple del texto de la ley, debemos concluir que existe uso indebido de arma de reglamento cuando la persona haga uso de dicha arma fuera de la legitima defensa, y fuera de la defensa del orden público, en nuestro caso como he dicho mi representado actuó en defensa del orden público, por lo tanto solicito de este Tribunal, se decrete el sobreseimiento de la presente causa, en relación a este tipo penal y por supuesto en relación al Homicidio Culposo por las razones antes expuestas, es todo.

Seguidamente se le concedió el derecho de palabra al Fiscal, quien expuso que: “ En lo que se refiere a la solicitud de sobreseimiento de la defensa en relación con el delito de Homicidio Culposo, se evidencia en la causa que existen diferentes elementos o actos dentro del proceso, que impulsaron el proceso, más aún actos que interrumpieron la prescripción tanto ordinaria como extraordinaria para así decir , la declaración del imputado en fecha 9 de Julio de 2003, diligencias a los efectos de determinar los hechos y presentación formal de escrito acusatorio en fecha 31 de Julio de 2007, haciendo especial referencia que en dicho escrito el Ministerio Público estableció los hechos a los cuales determinó que los mismos se subsume en dos (02) tipos penales, como lo son Homicidio Culposo y Uso Indebido de Arma de Fuego; por ello me opongo a la solicitud de sobreseimiento planteada por la defensa en lo que se refiere a la solicitud de sobreseimiento planteada por la defensa. En lo que se refriere a la solicitud de sobreseimiento por uso indebido de arma de fuego, se desprende de las declaraciones de los testigos presénciales del hecho que los mismos escuchan un (01) sólo disparo, razón por la cual no se puede determinar ningún tipo de causa de justificación o legitima defensa o defensa del orden público, alegatos estos que corresponden al análisis del fondo de la causa y a la valoración de los medios de prueba en un Tribunal de Juicio, por lo cual me opongo a dicho sobreseimiento planteado, es todo..

DECLARACIÓN DEL IMPUTADO

El Tribunal escuchadas las partes, el imputado se identifico como: J.G.V.A., natural de Valera, estado Trujillo, nacido en fecha 25/07/1974, de 33 años de edad, Titular de la Cédula de Identidad Nº 11.320.254 ( mostró la Cédula de Identidad), de ocupación Funcionarios Policial, adscrito a las Fuerzas Armadas de la Policía del estado Trujillo, hijo de C.d.V. y J.A.V.A., residenciado en lazo de la vega, final la Avenida los Pinos, casa Nº 01-59, Parte Alta, Parroquia M.D., Municipio Valera, estado Trujillo; quien impuesto del precepto constitucional contenido en el artículo 49 Numeral 5 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y del contenido de los artículos 130 y 131 del Código Orgánico Procesal Penal, le explicó en forma detalladas los hechos por los cuales lo acusa en la presente causa el Fiscal del Ministerio Público; quien expuso que: “ Para el momento de ocurrir el hecho, me encontraba ejerciendo mis funciones como Funcionario Policial y después cuando estaba cerca de la Panadería donde se produjo los hechos, escuche el clamor de las personas pidiéndome ayuda y mi en condición de funcionarios preste la ayuda y perseguí a los delincuentes, es todo” .

FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN

Este juzgador, oídas las exposiciones de las partes y revisadas las actuaciones, como punto previo al pronunciamiento sobre la admisión de la acusación presentada por el Ministerio Público, debe pronunciarse sobre lo planteado por la defensa pues tiene que ver con excepciones a la acusación, presentadas previamente por escrito, conforme a las normas del artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, en tal sentido se observa que el hecho Con fundamento en lo previsto en el artículo 32 del Texto Penal Adjetivo, bajo la facultad de entrar a conocer de las excepciones que no fueran opuesta en su oportunidad, pero que ante la valoración del acto conclusivo que hace este juzgador, queda en evidencia su existencia, por lo que se procede pasa a resolver las mismas de la siguiente manera:

En cuanto a la atipicidad del uso indebido de arma de fuego, previsto en el artículo 281 del Código Penal, imputado por el Ministerio Público, que expresamente refiere:

(…omissis)

Código Penal, Artículo 281.- “Las personas a que se refieren los artículos 279 y 280 no podrán hacer uso de las armas que porten sino en caso de legítima defensa o en defensa del orden público. Si hicieren uso indebido de dichas armas, quedarán sujetas a las penas impuestas por los artículos 277 y 278, aumentadas en un tercio según el caso, además de las penas correspondientes al delito en que usando dichas armas hubieren incurrido.”

El artículo 279 del Código Penal se refiere a la autorización de funcionarios público para portar armas, en este caso funcionario policial como el imputado de autos, por lo que no es posible considerar como adecuada la imputación del Ministerio Público, cuando establece su fundamento en el hecho de haber actuando el Agente con imprudencia, pues tal delito es autónomo e independiente de otro delito, y en el presente caso de acuerdo con la descripción de los hechos imputados por el Ministerio Público, el investigado actuó movido por el señalamiento de presuntas victimas de un robo, y acudió al llamado como Agente Policial, en ejercicio de sus funciones a controlar la alteración del Orden Público que en ese momento se producía convirtiéndose en una persecución de presuntos delincuentes, produciéndose intercambio de disparos, lo cual se debe entender como que estaba debidamente autorizado para portar el arma que utilizó durante los hechos que originaron la imputación, más se encontraba en ejercicio de sus funciones y la utilizó inicialmente para defender el orden público, toda vez que de las propias actuaciones se desprende que se acababa de cometer un hecho punible contra la propiedad y el imputado de autos, evidentemente, bajo el deber que le guarda a sus investidura procedió a actuar como era debido, utilizando para ello su arma de reglamento, es decir la que tenía asignada como funcionario policial para utilizarla en el ejercicio de sus funciones, lo cual deja en entredicho lo alegado por el Ministerio Público en su acusación, pues los hechos imputados no encuadran dentro del tipo penal señalado, por lo que no puede seguirse juicio penal a este ciudadano por utilizar su arma de reglamento en ejercicio de sus funciones, habiendo actuado en defensa de orden público, lo cual conduce a concluir que no hay tipicidad en el hecho y ello trae como consecuencia inmediata el sobreseimiento de la causa en cuanto al delito uso indebido de arma de reglamento previsto en el artículo 281 del Código Penal, conforme a lo prevé el numeral 2° del artículo 318 del Código Orgánico Procesal Penal y así se decide.

Resuelto el punto anterior, no queda más que entrar a conocer sobre la imputación de Homicidio Culposo, y a tal efecto es de hacer notar que dicho delito para la presente fecha se encuentra evidentemente prescrito, de acuerdo con lo siguiente:

El delito de HOMICIDIO CULPOSO, previsto en el artículo 411 del Código Penal, tal y como lo imputa el Ministerio Público, tiene una pena de seis meses a cinco años de prisión, y como quiera que a los fines del cálculo del tiempo de prescripción se debe tomar en cuenta el término medio de la pena conforme a lo previsto en el artículo 37 del mismo Código, se calcula que el término medio es de dos (02) años y nueve (09) meses de prisión.

Ahora bien, considerando que la pena es menor a tres años se debe aplicar para el establecimiento del tiempo de prescripción de la acción para dicho delito el contenido del artículo 108 del Código Penal, que reza:

(…omisis)…Código Penal, artículo 108.- Salvo el caso en que la ley disponga otra cosa, la acción penal prescribe así:

(…omisis) 5. Por tres años, si el delito mereciere pena de prisión de tres años o menos, arresto de más de seis meses, relegación a colonia penitenciaria, confinamiento o expulsión del espacio geográfico de la República.

En el mismo orden de ideas, para determinar el tiempo transcurrido se toma en cuenta la fecha en que ocurrió el hecho, es decir el tres (03) de Abril de 2003, hasta la fecha en que se dictó la presente decisión en sala de audiencia, es decir 2 de julio de 2008 fecha cuando se realizara la audiencia preliminar, de cuyo cálculo se obtiene que han transcurrido aproximadamente cinco años y tres meses. Así las cosas, se deja en evidencia que el tiempo de prescripción ordinario fue superado completamente y hasta más de la mitad de tiempo, que en este caso serías cuatro años y seis meses, que habiéndose interpuesto acusación, lo cual sería una causal de interrupción de la prescripción de la acción, hay que tomar igualmente en cuenta la prescripción extraordinaria o especial que establece:

(Omissis…)

PRESCRIPCIÓN. INTERRUPCIÓN ART. 110.—Se interrumpirá el curso de la prescripción de la acción penal por el pronunciamiento de la sentencia, siendo condenatoria, o por la requisitoria que se libre contra el imputado, si éste se fugare.

Interrumpirán también la prescripción, la citación que como imputado practique el Ministerio Público, o la instauración de la querella por parte de la víctima o de cualquier persona a los que la ley reconozca con tal carácter; y las diligencias y actuaciones procesales que le sigan; pero si el juicio, sin culpa del imputado, se prolongare por un tiempo igual al de la prescripción aplicable más la mitad del mismo, se declarará prescrita la acción penal… (…omissis…)

En los mismos términos, bajo el criterio reiterado de la Sala de Casación Penal ha sostenido lo siguiente:

(…omissis)

“…Para el cálculo de la prescripción ordinaria de la acción penal, el juez cumplirá lo dispuesto en el artículo 110 del Código Penal, para realizar un análisis de los actos que interrumpen la prescripción ordinaria: la sentencia condenatoria, la requisitoria que se libre contra el imputado si éste se fugare, la citación que como imputado practique el Ministerio Público, la instauración de la querella por parte de la víctima o de cualquier persona a quien la ley reconozca con tal carácter y, las diligencias procesales que le sigan, son actos que interrumpen el cálculo ordinario de la prescripción.

Así mismo, en el referido artículo se dispone el cálculo para determinar la prescripción extraordinaria de la acción, el cual será igual al tiempo de la prescripción aplicable más la mitad del mismo, Al respecto, la Sala Constitucional en la sentencia Nº 1.118 del 25 de junio de 2001, estableció la conceptualización de la prescripción judicial o procesal; como un término de caducidad y no de prescripción propiamente: “por ser ininterrumpible por actos procesales”. Sentencia Nº 575 de Sala de Casación Penal, Expediente Nº C06-0069 de fecha 19/12/2006. Ponente, Magistrado Dr. E.A.A..

A tal efecto, desde la comisión del hecho han trascurrido más de cuatro (04) años y medio, que según el artículo 110 en su aparte primero del Código Penal, sería el tiempo para que operara la prescripción extraordinaria o especial, por lo se estima que la prescripción de la acción para el delito de HOMICIDIO CULPOSO, previsto en el artículo 411 del Código Penal, procede de pleno derecho, y siendo esta una causa de sobreseimiento se estima procedente decretar el mismo, conforme al artículo 318 en su numeral 3° del Código Orgánico Procesal Penal.

DISPOSITIVA

Por todas estas razones, este Tribunal Primera Instancia Penal en funciones de Control N° 6 ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, resuelve: Primero: Decreta el SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA seguida al ciudadano: J.G.V.A., natural de Valera, Estado Trujillo, nacido en fecha 25/07/1974, de 33 años de edad, Titular de la Cédula de Identidad Nº 11.320.254 ( mostró la Cédula de Identidad), de ocupación Funcionarios Policial, adscrito a las Fuerzas Armadas de la Policía del estado Trujillo, hijo de C.d.V. y J.A.V.A., residenciado en lazo de la vega, final la Avenida los Pinos, casa Nº 01-59, Parte Alta, Parroquia M.D., Municipio Valera, Estado Trujillo, de conformidad con lo previsto en el numeral 2° del artículo 318 del Código Orgánico Procesal Penal, por el delito de USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 282 del Código Penal, en agravio del Orden Público por ser atípico el hecho imputado, así mismo se DECRETA EL SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA seguida a dicho ciudadano por el delito de HOMICIDIO CULPOSO previsto y sancionado en el artículo 411 del Código Penal, por haber operado la prescripción extraordinaria de la acción penal, prevista en el artículo 110 en su primera aparte del Código Penal, conforme a lo prevé el numeral 3° del artículo 318. Segundo: Se decreta el cese de toda medida de coerción personal que pudiese pesar sobre el ciudadano J.G.V.A., antes identificado como investigado. Tercero: Se declara la presente causa, con carácter de cosa juzgada. Se ordena notificar a todas la partes de la presente decisión. Remítase las actuaciones al archivo judicial una vez firme la decisión

DE LOS FUNDAMENTO DEL RECURSO

El presente recurso ésta conformada por seis capítulos, siendo que los tres primeros capítulos, tratan sobre:

CAPITULO PRIMERO:

DE LA ADMISIBILIDAD DEL RECURSO

CAPITULO SEGUNDO

DE LA AUDIENCIA PRELIMINAR

CAPITULO TERCERO

DEL AUTO PUBLICADO

CAPITULO CUARTO

DE LA EXCEPCIÓN

Al respecto ésta representación Fiscal observa, que en descargo el abogado O.S., defensor privado de ciudadano J.G.V.A., en audiencia preliminar manifestó que en uso de las atribuciones que le conferiría la ley y siendo esta la oportunidad correspondiente para dar la contestación al escrito acusatorio, de manera oral, ratificó el escrito de excepciones que interpuso ante el Tribunal, explicó y ratificó los fundamentos de cada una de las excepciones contenidas en su escrito; y por lo cual solicitó el Sobreseimiento de la causa , tomando en cuenta “…que el tipo penal que imputa el Ministerio Público a mi representado, se encuentra evidentemente prescrito… Con respecto a la calificación jurídica dada por el Ministerio Público, referida al uso indebido de arma de reglamento, la defensa estima que de acuerdo a lo que emerge de las propias actuaciones de mi representado actúo en defensa del orden público, pues se encuentra plenamente acreditado que se había cometido un robo en la Panadería Biscondesa… viéndose en la necesidad de hacer uso de su arma de reglamento…”, por los hechos que le atribuye el Ministerio Público, pidiendo se declare con lugar la excepción propuesta.

En este sentido, la recurrida estima procedente lo planteado por la defensa del ciudadano J.G.V.A., y declara con lugar lo solicitado por lo que decreta “…el SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA seguida al ciudadano: J.G.V.A., natural de Valera, Estado Trujillo, nacido en fecha 25-07-1974 de 33 años de edad, titular de la cédula de identidad N° 11.320.254, de ocupación Funcionario Policial, adscrito a las Fuerzas Armadas de la Policía del Estado Trujillo, hijo de C.d.V. y J.A.V.A., residenciado en el Lazo de la Vega, al Final de la Avenida Los Pinos, casa N° 01-59, Parte Alta Parroquia M.D., Municipio Valera Estado Trujillo, de conformidad con lo previsto en el numeral 2° del artículo 318 del Código Orgánico Procesal Penal, por el delito de USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 282 del Código Penal, por el delito de USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 282 del Código Penal, en agravio del Orden Público por ser atípico el hecho imputado, así mismo DECRETA EL SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA seguida a dicho ciudadano por el delito de HOMICIDIO CULPOSO previsto y sancionado en el artículo 411 del Código Penal, por haber operado la prescripción extraordinaria de la acción Penal, conforme a lo que prevé el numeral 3° del artículo 318 …”, ahora bien, si observamos podemos concluir, que no existe congruencia en esta decisión ya que se desprende del escrito acusatorio las circunstancias de tiempo modo y lugar en que ocurrieron los hechos y en los cuales perdió la vida el adolescente R.A.D., los cuales se expusieron textualmente de la siguiente manera:

… Del estudio a la presente investigación se evidencia que el día 03 de Abril del año 2003, aproximadamente a las 8:30 de la noche, se encontraba el adolescente O.J.U.L., en compañía de unos amigos de nombre E.R.C.E., J.G.M. RODRIGEZ Y CALOS E.G.G., en la parte baja del Barrio la Paz con el Barrio Don Bosco, la cual se encuentra ubicada hacia el Este y un plano Superior con relación a la posición de los adolescentes, detrás de los sujetos venía en labor de persecución el ciudadano J.G.V.A. (Funcionario Policial), por cuanto los sujetos habían robado la Panadería Bizcondesa, que está situada en la entrada del Barrio la Paz, el ciudadano J.G.V.A., efectuando un disparo con el objeto de detener a los perseguidos, pero éste impacta al adolescente O.J.U.L. causándole la muerte…

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Del contenido del escrito acusatorio anteriormente trascrito, es claro concluir que la participación del ciudadano J.G.V.A., a través de la acción anteriormente descrita, es clara y circunstanciada pero la determinación jurídica dada por el Juzgador la cual, según él, “ …deja en entredicho lo alegado por el Ministerio Público en su acusación, pues los hechos imputados no encuadran dentro del tipo penal señalado, por lo que no puede seguirse juicio penal a éste ciudadano por utilizar su arma de reglamento en ejercicio de sus funciones, habiendo actuando en defensa de orden público, lo cual conduce a concluir que no hay tipicidad en el hecho y ello trae como consecuencia inmediata el sobreseimiento de la causa en cuanto al delito de uso indebido de arma de reglamento…”, no es congruente con el calificativo de HOMICIDIO CULPOSO dada por esta Representación Fiscal, necesariamente debemos observar que dentro del escrito acusatorio los hechos fueron narrados en base a los elementos que llevaron a esta representación fiscal a considerar la participación del ciudadano J.G.V.A., a través de las declaraciones de los ciudadanos E.R.C.E., J.G.M.R. Y C.E.G.G., testigos presénciales de los hechos. Por ello, para esta representación fiscal no es lógico pensar que el ciudadano J.G.V.A., actúo amparado en una causa de justificación, específicamente de una Legítima defensa o una Defensa Subjetiva o estado de necesidad y que ello se videncia de “ declaración del investigado “, basando en consecuencia los fundamentos de su decisión en la apreciación y valoración que da por si misma de la declaración del investigado; En este sentido reconsidera, que la decisión objeto de recurso dilucida asuntos de fondo propios del juicio oral , y que además se valoran “ pruebas” las cuales no solo han sido admitidas, sino que en adición, no han sido evacuadas, ni es la etapa procesal para su apreciación y valoración, escapándose de ésta manera de la competencia funcional de los Jueces de control para este acto procesal, las cuales han sido preestablecidas por el Legislador en el Texto Procesal Penal, pudiéndose entender cómo incumplimiento del debido proceso por quebrantamiento de los principios procesales, ya que en esta etapa del proceso penal (Intermedia), lo que han presentado las partes son elementos de convicción y ofrecimiento de los medios de prueba, que luego de establecerse su legalidad, utilidad, pertinencia y necesidad pueden ser admitidos para su evacuación ante un Tribunal de Juicio constituido con escabinos.

Al respecto es necesario precisar que de conformidad con lo establecido en el artículo 329 del Código Orgánico Procesal Penal, en la audiencia preliminar no deben plantearse cuestiones de fondo, ya que de ninguna manera se puede considerar que los elementos de convicción recabados durante la fase de investigación constituyan prueba, ya que el ad-quo, efectivamente entro a valorar los elementos de convicción recabados durante la fase preparatoria que sirvieron de fundamento a la acusación fiscal como si se trataran de pruebas, sin que las mismas se hayan evacuado durante el desarrollo de un debate oral y público, violentando de esta manera los principios de oralidad e inmediación, según los cuales solo pueden ser apreciadas las pruebas incorporadas en la audiencia, debiendo los Jueces que han de pronunciar la sentencia presenciar interrumpidamente, el debate y la incorporación de las pruebas de las cuales obtienen su convencimiento, ello a tenor de los establecido en los artículos 14 y 16 del Código Orgánico Procesal Penal, violentando de esta manera, el debido proceso consagrado en el artículo 1 del Código Adjetivo Penal, motivo por el cual dicha decisión no se encuentra ajustada a derecho, por lo que debe ser revocado dicho pronunciamiento. Y pido que así se decida.

En relación a que se encuentran llenos los requisitos exigidos por el legislador para que se configure la legitima defensa, ésta Representación Fiscal disiente de tal apreciación en virtud de las siguientes consideraciones:

Las causales de Justificación, dentro de las cuales se incluye la legítima Defensa excluyen la antijuricidad de una conducta sólo respecto de aquella realización del tipo a que ella se refiera.

La Legitima defensa siguiendo a Maggiore “consiste en el derecho que tiene cada uno para rechazar la agresión injusta, cuando la sociedad y el Estado no pueden proveer su defensa.

Por otra parte Welsel señala “Legitima Defensa es aquella requerida para repeler de sí o de otro una agresión actual e ilegítima. Su pensamiento fundamental es que el Derecho no tiene porque ceder ante lo injusto.

Posteriormente señala el recurrente, que en nuestra Legislación esta Causa de Justificación se encuentra consagrada en el artículo 65 ordinal 3° del Código Penal que es del tenor siguiente:

Articulo 65.- No es punible:… omissis…

3. El que obra en defensa de su propia persona o derecho, siempre que concurran las circunstancias siguientes:

1. - Agresión Ilegitima por parte del que resulta ofendido por el hecho.

2. - Necesidad del medio empleado para impedirla o repelerla

3. - Falta de provocación suficiente de parte del que pretenda haber obrado en defensa propia…omissis”.

Del contenido de la norma parcialmente transcrita, se evidencia que existen tres requisitos para que se pueda considerar que una persona ha obrado amparado en esta causa de Justificación, las cuales tienen cada una ciertas características que la doctrina y la Jurisprudencia ha asentado que deben cumplir y los cuales analizaremos de seguidas de forma separada y haciendo la adecuación al caso de marras a los fines de precisar que no se encuentran llenos estos requisitos.

Agresión Ilegítima por parte del que resulta ofendido

Este requisito se refiere a una agresión ilegítima, es decir, que no tiene un fundamento jurídico, es contraria a derecho. Esta agresión debe ser actual o inminente. Actual, quiere decir que exista aquí y ahora, es decir, que ya se ha iniciado; inminente significa que, si bien no se ha iniciado todavía, está a punto de realizarse. Asimismo el recurrente, sito algunos autores como (el Maestro C.R.F.C. y G.L.).

Posteriormente adujo el accionante, que resulta claro, que para que se cumpla con este requisito la agresión debe ser actual y la defensa coetánea con esa agresión, es decir, debe ocurrirse de manera inmediata, sin que pueda considerarse como defensa la acción desplegada una vez terminado el ataque o el mismo a sido repelido, ya que la misma excede este requisito, esta acción de poder ser considerada defensiva, pasa a ser considerada vindicativa, y ello ha sido adoptado por la doctrina penal universal, tal como se desprende de los criterios parcialmente trascrito, de autores de varios países, con sistema penales distintos, en los cuales tal requisito es conditio sine qua non, para estimar que estamos ante una agresión ilegítima actual, razón y motivo de Defensa Legítima.

En el caso que nos ocupa la acción desplegada por el sujeto activo ante el adolescente fue independiente al hecho ocurrido en la Panadería Biscondesa en lo que se refiere al robo perpetrado por sujetos que a la presente fecha son desconocidos. La acción desplegada por el ciudadano J.G.V.A., fue una agresión de la cual fue objeto el adolescente accionado su arma de fuego logrando impactar al adolescente causándole perforación y fractura del hueso frontal, perforación de lóbulo frontal izquierdo, segmento Inter. hemisférico, lóbulo occipital derecho y perforación del hueso occipital derecho de la cabeza, razón por la cual esta acción era inoportuna y por lo tanto esa acción no se encontraba amparada en la actualidad de la agresión, ya que resulta evidente que la agresión de la cual había sido objeto las personas que se encontraban en la Panadería Biscondesa, provenía de otras personas diferentes al adolescente y a las personas que lo acompañaban, razones por las cuales no se cumple con el requisito exigido en el numeral 1° del artículo 65 numeral 3° del Código Penal Vigente, razón por la cual, considera el Ministerio Público, que la decisión proferida, no se encuentra ajustada a derecho.

Necesidad del medio empleado para impedirla o repelerla

Este requisito se refiere a la proporcionalidad que debe existir, una proporcionalidad que no es matemática, sino racional, entre la agresión ilegítima y la reacción defensiva, no se refiere a la identidad de armas, cómo lo consideró la recurrida. Esto quiere decir, que la acción de defensa tiene que ser la requerida para la defensa. Esta cualidad se determina por la intensidad real de la agresión y de acuerdo a los medios que estaban a disposición del agredido. Es por ello que se habla en la doctrina mayoritaria de que el agredido ha de emplear el medio mas leve, que sin embargo, puede llegar, según el caso, hasta la muerte del agresor, siempre que este sea el último medio de la defensa.

En el caso de marras resulta evidente que el imputado emprendió persecución por la agresión de la cual era objeto otra persona y al efectuar un disparo al adolescente hoy occiso, el cual solo se encontraba sentado en plena vía pública como testigo de la persecución, entonces conviene preguntar a la luz de la doctrina, la lógica y las máximas de experiencia ¿ Resultaba necesario disparar al adolescente aún cuando la agresión había sido repelida y el verdadero agresor huía del lugar, disparándole por la cabeza. En este caso resulta obligatorio afirmar que el disparo que le produjo la muerte al adolescente hoy occiso no era necesario ya que el mismo se realizó con imprudencia ya la situación de peligro habría cesado y la conducta desplegada por el imputado no fue ejecutada en defensa de su persona, sino por imprudencia al estar en estar en persecución del verdadero agresor del robo en plena vía pública y ello se desprende de las declaraciones de los testigos que afirman que el adolescente estaba sentado cunado observaron la persecución, además de los elementos de convicción de carácter científico ofrecidos como medio de prueba donde consta que el disparo que le causa la muerte al adolescente fue el que impactó en la cabeza del mismo, aunado a la declaración del imputado y la cual fue presenciado por el a-quo, incumpliendo de esta manera con el segundo requisito para el legislador para que su acción encuadre dentro de los supuestos de una defensa legítima, en tal sentido, debe declararse CON LUGAR, el recurso interpuesto y en consecuencia revocada la recurrida. Y PIDO ASÍ SE DECIDA.

Así las cosas, analizados como han sido los requisitos contemplados en los numerales 1 y 2 del ordinal 3° del artículo 65 del Código Penal, resulta evidente entonces que de ninguna forma en el caso que nos ocupa pudo existir una legítima defensa, y en tal sentido, es inoficioso referirnos al tercero de los requisitos exigidos por el legislador, y cuando menos se evidencia la necesidad de que los argumentos que esgrimen ambas partes, deben ser debatidos en Juicio Oral y Público, y con la evacuación de las pruebas dilucidar si efectivamente el imputado se encontraba amparado en una causa de justificación, y de este modo presenciar de manera directa la evacuación de todas y cada una de las pruebas que conforman el merito del presente proceso, a los fines de decidir sobre el fondo del asunto en aras de una transparente y sana administración de justicia, orientada a la búsqueda de la verdad de los hechos como fin del proceso penal; razones por las cuales se recurre formalmente de la decisión que declara el sobreseimiento de la causa; por todas y cada una de las argumentaciones esbozadas ut supra, y en consecuencia la honorable Corte de Apelaciones que ha de conocer del presente recurso de apelación, lo DECLARE CON LUGAR, en todas y en cada una de sus partes y REVOQUE la decisión impugnada dictada por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial de estado Trujillo Y PIDO QUE ASÍ SE DEC IDA.

En relación a las consideraciones efectuadas por la recurrida en el sentido de estimar que la acción desplegada por el imputado podría estar amparado igualmente en una defensa subjetiva y en un Estado de Necesidad, esta Representación Fiscal disiente de este criterio por las siguientes razones:

La Defensa Subjetiva o Defensa Putativa, es el caso de la incertidumbre, es cuando el agente cree defenderse de un supuesto ataque a su vida o a su integridad física, y este al contrario de la Causa de Justificación en la cual estamos en ausencia de antijuricidad, nos encontramos con una causa de Inculpabilidad, que jamás podrá justificarse, sino eximir de responsabilidad cuando el terror o el temor originen una perturbación en la mente, tal como lo enseña el Maestro M.A..

En consecuencia debe ser tratado parte de las Causas de Justificación como causa eximente de culpabilidad o imputabilidad, que encuentra su fundamento en error de hecho esencial.

En este sentido, la autora Española C.R.C., al referirse esta institución jurídica expresa:

“ La defensa putativa es de esta forma un juicio falso, una errónea suposición, una representación o idea equívoca de la realidad, que en la psiqui del autor se simboliza objetivamente en los requisitos que integran la situación justificativa de legítima defensa y que de haber realmente existido haría ilícita la conducta.

Una vez delimitado el concepto de la Defensa Subjetiva o Defensa Putativa, resulta inequívoco inferir de que en forma alguna se pudo haber configurado una Defensa Subjetiva en el caso que nos ocupa, en virtud de que la misma es excluyente con la Legitima Defensa, razón por la cual, el Ministerio Público disiente al considerar que estamos en presencia de una Defensa Subjetiva. Y PIDO QUE ASÍ, SE DECIDA.

En relación a la decisión de la recurrida que determina que estamos en presencia además de un Estado de Necesidad, considera esta Representación Fiscal, realizar las siguientes consideraciones:

El Estado de Necesidad es una situación de peligro grave, actual o inminente, no causada, o por lo menos causada dolosamente por el agente (es decir, por la persona que invoca a su favor esta causa de justificación eximente de responsabilidad penal) para un bien jurídico (la integridad física o la vida propia o la de otros) que sólo puede salvarse mediante el sacrificio de un bien jurídico ajeno, en palabras del Dr. J.R.L..

En este caso en presencia de la colisión de dos bienes jurídicos, de los cuales uno puede ser salvado, pero lesionado el otro; en estos casos, sólo el bien jurídico de menor valor puede ser sacrificado para la protección del uno de mayor valor. Pero ¿que ocurre cuando existe identidad entre los bienes en conflicto?; ¿ Se podrá dar muerte a una persona para salvar la vida a otra persona amparado en esta causa de Justificación?. Resulta evidente que “no”, esta Causa de Justificación no permite o no da cabida a tal situación, por lo contrario, la doctrina y la Jurisprudencia se inclinan en que este supuesto es solo subsumible a la Legitima Defensa y aún cuando nuestro texto sustantivo penal no contempla la legítima defensa y aún cuando nuestro texto sustantivo penal no contempla la legítima Defensa de Tercero la reiterada y pacifica jurisprudencia de nuestro M.T.d.J., tanto de la extinta Corte Suprema de Justicia, como del actual Supremo de Justicia, estima que tales supuestos son subsumibles dentro de los supuestos de la Legitima Defensa, siendo excluyente la misma con el Estado de Necesidad, lo contrario seria dejar al aspecto meramente subjetivo, la determinación del agente de actuar en Estado de Necesidad, el cual puede considerar que para salvar la vida de un familiar puede cegar la vida de diez personas, porque para el mismo el bien que pretende proteger tiene mayor valor que el de las otras diez personas. En estos casos debe resultar evidente que el bien jurídico sacrificado sea de menor cuantía, pero de forma alguna podría existir identidad en los bienes protegidos, razón por la cual el Ministerio Publico disiente en estimar que concurre un Estado de Necesidad en el caso de Marras, por excluyente con la Legitima defensa y con la Defensa Subjetiva, por lo que el presente recurso debe declararse CON LUGAR Y en consecuencia dicha decisión debe ser revocada. Y PI DO QUE ASI SE DECIDA.

Finalmente es necesario destacar que aun cuando parte de la doctrina penal universal ha considerado que puede en un mismo hecho existir un concurso de Causas de Justificación, la doctrina dominante considera que las Causas de Justificación son independientes y que no pueden concurrir en un mismo hecho, entre estas opiniones mencionamos las siguientes:

Para el autor español Cuerda Riezu, Catedratico de la Universidad de León, España, en su obra Causas de Justificación y de Atipicidad, al estudiar el punto señala las diversas opiniones de la doctrina y en tal sentido en su opinión estima "que es posible el concurso entre causas de justificación':

Por otra parte el mismo autor al referirse a la posición del Tribunal Supremo Español, hace las siguientes consideraciones:

"EI Tribunal Supremo también manifiesta una preocupación por diferenciar las causa de justificación entre sí. Así, distingue entre legitima defensa y estado de necesidad; entre legitima defensa y cumplimiento del deber; entre cumplimiento del deber y ejercicio legitimo del cargo. La jurisprudencia ha establecido criterio de distinción entre estado de necesidad y miedo insuperable. Particular atención merece las relaciones entre Legitima Defensa y miedo insuperable; en ocasiones se atribuye al miedo frente al agresor la función de fundamentar un exceso putativo en la legítima defensa; pero mas frecuentemente la jurisprudencia acepta que el miedo insuperable exculpe el exceso defensivo....

Para responder a la pregunta de si las dos causas de justificación pueden ser apreciadas simultáneamente, el Tribunal Supremo acude al criterio de que los mismos hechos que influyen en la determinación de la responsabilidad penal, no pueden servir de fundamento para aplicar diferentes normas. Puesto que la Legítima Defensa y el cumplimiento del deber descansan en la misma dinámica delictiva, y por lo tanto en los mismos hechos, entiende la Sala que ambas circunstancias