Decisión de Corte de Apelaciones de Trujillo, de 24 de Octubre de 2007

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones

TRUJILLO, 24 de Octubre de 2007

197º y 148º

ASUNTO PRINCIPAL : TP01-P-2007-004005

ASUNTO : TP01-R-2007-000103

RECURSO DE APELACIÓN DE AUTO

PONENTE: DR. B.Q.A..

Se recibieron las presentes actuaciones procedentes del Tribunal de Control N° 06, de este Circuito Judicial Penal del Estado Trujillo, en fecha 10 de Octubre de 2007, con motivo del RECURSO DE APELACIÓN DE AUTO interpuesto por los ciudadanos ABOGADOS. M.G.V.B. Y O.L.S., venezolanos, inscritos en el IPSA bajo los N° 77.635 y 30.891 , con domicilio procesal en calle 10 entre av. 10 y 11 Edificio Araujo, piso 1 oficina 2 Valera Estado Trujillo, en su carácter de Defensores privados del ciudadano J.H.A.O., natural de Mene Grande, estado Zulia, nacido en fecha 18/08/1958, de 48 años de edad, Titular de la Cédula de identidad N° 5.500.626, hijo de J.H.A.A. y M.O. deA., de ocupación concejal del Concejo Municipal de Valera, estado Trujillo, casado, residenciado en Urbanización Morón, Sector I, vereda 34, Casa N° 04, a mando derecha de la entrada al Liceo “Antonio N.B.” Parroquia M.D., Municipio Valera, estado Trujillo en la causa seguida a dicho ciudadano, por los delitos de Corrupción Propia y Ocultamiento de Arma de Fuego, previstos y sancionados en el artículo 62 de la Ley Contra la Corrupción y 277 del Código Penal 406 numeral 2 literal “a” del Código Penal en perjuicio de M.J.M. y el Orden Público, contra la decisión emanada del Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control N° 6 del Circuito Judicial Penal del Estado Trujillo, en audiencia el día 21-07-07 y publicada en fecha 23-07-07 en la cual decretó lo siguiente: “Decreta: Primero: Decreta la aprehensión como flagrante del ciudadano: J.H.A.O., natural de Mene Grande, estado Zulia, nacido en fecha 18/08/1958, de 48 años de edad, Titular de la Cédula de identidad N° 5.500.626, hijo de J.H.A.A. y M.O. deA., de ocupación concejal del Concejo Municipal de valera, estado Trujillo, casado, residenciado Urbanización Morón, Sector I, vereda 34, Casa N° 04, a mando derecha de la entrada al Liceo “Antonio N.B.” Parroquia M.D., Municipio Valera, estado Trujillo, por la presunta comisión de los delitos de Corrupción Propia, previsto y sancionado en el artículo 62 de la Ley Contra la Corrupción y Ocultamiento de Arma de Fuego, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal en agravio de M.J.M. y el Orden Público respectivamente de conformidad con lo previsto en el articulo 248 del Código Orgánico Procesal y 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela Penal Segundo: Se acuerda el procedimiento ordinario de conformidad con el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal. Tercero: Se le impone Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al ciudadano: J.H.A.O., de conformidad con lo previstos en los artículos 250, 251 y 252 todos del Código Orgánico Procesal Penal. Cuarto: Se ordena para el día Lunes veintitrés (23) de Julio de 2007, el traslado del imputado a la Medicatura Forense de Valera a los fines que le practiquen el reconocimiento medico al mismo. Ofíciese lo conducente. Quinto: Se acuerda la remisión de las presentes actuaciones a La Fiscalia VII del Ministerio Público en su oportunidad legal.

Encontrándose esta Corte de Apelaciones, dentro del lapso previsto en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal para pronunciarse sobre el fondo del asunto planteado lo hace en los siguientes términos:

DE LOS MOTIVOS DEL RECURSO DE APELACION, DEL AUTO RECURRIDO Y DE LOS MOTIVOS DE HECHO Y DE DERECHO DE LA PRESENTE DECISION.

Plantea el recurrente, en el escrito contentivo del recurso de apelación de auto que: “… la misma omitió el respectivo pronunciamiento sobre todos los aspectos y denuncias realizadas por la defensa, en franca violación a lo previsto en los artículos 173 y 246 del COPP, causando un gravamen irreparable para someterlo a lo que la doctrina ha denominado la pena del banquillo, ordenando su detención judicial convalidando vicios sustanciales del procedimiento practicado por funcionarios de la Guardia Nacional y dirigidos o autorizados por el Ministerio Público, nuestro representado no fue juzgado de manera idonea, lo que constituye violación al derecho a ser juzgado de manera idonea, lo que constituye violación al derecho a ser juzgado por su juez natural, a la tutela judicial efectiva y al debido proceso.La decisión adoptada por el A quo adolece de manera abierta del vicio de inmotivación que es contrario a lo preceptuado en el artículo 49 numeral 8 de la Carta Magna.

Al momento de celebrarse la audiencia de presentación del imputado de autos, la defensa denunció aspectos o vicios: NULIDAD ABSOLUTA DEL PROCEDIMIENTO PRACTICADO. ¨Para ilustrar al Tribunal sobre lo irregular del procedimiento practicado por los funcionarios actuantes debemos partir de la determinación de las competencias y atribuciones que tienen asignado cada uno de estos organismos y por supuesto establecer los limites que nuestra legilación pone al Estado en el ejercicio de la represión de los hechos punibles y o del Ius Puniendo.

Así mismo en el artículo 191 del COPP el legislador sanciona con la nulidad absoluta a aquellos concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República. Las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República.”

Todo esto tiene que ver con la legalidad del procedimiento que se haya practicado y con la legalidad y legitimidad en la realización de todos y cada uno de los actos constitutivos del mismo, para que los mismos tengas validez. Este es el criterio sostenido desde antaño no solo por la Doctrina Internacional, sino hoy por hoy por la Jurisprudencia patria. En efecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 16 de Junio de 2005 mediante Sentencia N° 1228, publicó ponencia del Magistrado JESUS EDUARDO CABRERA.

Dicho esto, denunciamos primeramente como violación a las formas y condiciones establecidas en el Código Orgánico Procesal Penal, para la validez de los actos y del proceso, así como a derechos y garantías constitucionales, los siguientes hechos:

… tal como se desprende de la actas policiales, nos encontramos frente a un procedimiento donde el órgano policial con el aval del Ministerio Público CONSTRUYERON UN DELITO. En efecto, fíjense ustedes, la presunta víctima acude a la Guardia Nacional a poner la denuncia contra nuestro presentado por la presunta comisión del delito de CORRUPCION PROPIA (CALIFICADO ASI POR EL MINISTERIO PUBLICO Y POR EL TRIBUNAL DE CONTROL N°06) Dicha ciudadana acude para ponerle coto al asunto, pero como veremos, la Guardia Nacional previa participación al Fiscal Tercero del Ministerio Público, organizan un procedimiento consistente en sacarle copia a unos silletas que presuntamente serían entregados al denunciado, se le instruye a que se vaya y los entregue, mientras tanto funcionario de la Guardia Nacional vestidos de civil y haciéndose pasar por particulares que acuden a resolver un problema la Alcaldía, tal como se señala en la propia acta policial, esperan que la ciudadana salga d la oficina de nuestro representado haga entrega de una suma de dinero y cometa el delito conjuntamente con nuestro representado, irrumpen en la oficina de este portando armas de fuego, lo tiran al suelo, y lo detienen en posesión de una suma de dinero en el bolsillo de su camisa. Todo esto sin la correspondiente autorización del órgano jurisdiccional.

Ahora bien partiendo del hecho que el delito imputado es un delito BILATERAL (artículo 62 de la Ley Contra la Corrupción) debemos concluir que la Guardia Nacional INCITO a la ciudadana MHIRTA MUJICA, a cometer un delito en su propio perjuicio; pues de acuerdo con la norma que tipifica el delito de CORRUPCION IMPROPIA, (No propia como erróneamente lo calificó el Ministerio Público y al juez de Control) incurre en la misma pena la persona que de o prometa la suma de dinero. No obstante, los ilustres funcionarios solo practican la detención de mi representado “en flagrancia” según ellos y al Juez de Control, dejando en libertad a la CORRUPTORA. Nos interrogamos ¿Cuando se consumó presuntamente el delito por parte de mi representado? Suponemos que fue cuando recibió el dinero; pero la CORRUPTORA cuando lo consumó? Suponemos nosotros que consumó su delito (INCITADO POR SUPUESTO) cuando entregó la suma de dinero.

Artículo 62 de la Ley Contra la Corrupción:…Es evidente que la ciudadana M.M. fue incitada a delinquir, fue estimulada y conminada por los funcionarios de la Guardia Nacional y Ministerio Público a cometer un delito. Artículo 283 del Código Penal…

Denunciamos ante la ciudadana Juez de Control, que tanto los funcionarios de la Guardia Nacional como el Fiscal del Ministerio Público incurrieron en este delito SORPRESIVAMENTE SOBRE ESTE PUNTO NO SE PRONUNCIO LA RECURRIDA.

DENUNCIAMOS IGUALMENTE LA VIOLACION DE LOS ARTICULOS 300 DEL COPP: Inicio de la investigación…Que significa que esa orden da comienzo a la investigación de oficio. Significa que es el auto u orden mediante el cual da inicio a la fase preparatoria, es el pronunciamiento que da comienzo al procedimiento penal ordinario. Igual criterio sostienen, entre muchos otros, los tratadistas como P.O.M., C.E.M.B. y A.B..

De acuerdo con lo que señalamos y de conformidad con lo establecido en el primer aparte del artículo 300 de nuestra Ley Adjetiva penal, el Ministerio Público ordena así dar comienzo a la investigación de oficio, lo cual hizo mediante comunicación telefónica de acuerdo con el acta policial y consecuencialmente al Procedimiento ordinario, tomando en cuenta que el inicio de la investigación supuestamente parte de la denuncia formulada por la ciudadana M.M., cuya denuncia la encontramos dentro del contexto del Libro Segundo del Código Orgánico Procesal Penal, que precisamente se refiere y titula como LIBRO SEGUNDO DEL PROCEDIMIENTO ORDINARIO TITULO I FASE PREPARATORIA, CAPITULO I: Normas Generales.

ARTICULO 283 DEL COPP. Esta norma no autoriza al Ministerio Público a detener a nadie, ni a instigar a delinquir, ni a instrumentar un procedimiento con agentes encubiertos o entregas vigiladas, pues ellos involucra derechos constitucionales que solo pueden ser afectados por el órgano judicial . Como lo señala Carlos E M.B. esta fase del proceso se encuentra sujeta a control judicial conforme lo dispone el artículo 282 del Código”. A pesar de lo expuesto, el Ministerio Público en vez de actuar como lo ordena el artículo 283 del COPP, organiza, promueve y ejecuta un procedimiento que la Doctrina conoce y ha denominado como Agentes encubiertos o Entrega Vigilada, además de convertirlos en un verdadero Agente provocador, es decir, le ordenan a la ciudadano M.M. que le hiciera entrega de un dinero al ciudadano J.H.A. con el único propósito de producir el escenario ideal para practicar la detención de nuestro representado, sin orden o autorización judicial previa, convirtiendo según su particular criterio el procedimiento ordinario que lógicamente ha debido aperturarse, en un procedimiento por flagrancia, lo cual le permitió y sirvió de base para que se decretara la privación judicial de libertad, desnaturalizando y subivirtiendo el orden jurídico y el procedimiento establecido. Estimamos que si el Ministerio Público teniendo conocimiento sobre la presunta comisión de un hecho punible de acción pública, que habría de consumarse a posteriori o en un momento distinto y ulterior al de la denuncia, habida cuenta de haberse iniciado ya supuestamente el procedimiento ordinario, ha debido actuar y proceder conforme lo dispone el último aparte del artículo 250 del COPP. Admitir lo contrario seria tanto como institucionalizar un procedimiento no solo no autorizado ni previsto en la ley adjetiva penal, sino prohibido por ella. Tomó el Ministerio Público esta disposición? En la consumación de un hecho punible, siempre es espontánea, NO INDUCIDA, es decir, la preparación y comisión del delito deber ser únicas y exclusivamente realizadas y/o atribuibles a los agentes del delito y no debe obedecer ni ser el resultado de la preparación, participación, organización de escenario alguno por parte del Ministerio Público ni ningún otro funcionario y mucho menos simular o inducir a su ejecución. Y ello es así por cuanto la autonomía de la voluntad de los sujetos se ve viciada por la orden del órgano represor.

Para nadie es un secreto que ese tipo de procedimientos, que se conoce como Entregas Controladas o vigiladas, no tienen aplicación en nuestro país y aun cuando recientemente con la entrada en vigencia de la ley Orgánica Contra la Delincuencia organizada (artículo 32 de esa ley) se da aplicación en nuestro sistema, ello solo es posible por vía excepcional y con un riguroso control jurisdiccional, es decir previa autorización del juez de Control para evitar posibles excesos, fraudes y arbitrariedades, como obviamente ocurrió en el presente caso.

El Ministerio Público no detiene, el Ministerio Público investiga, la diferencia entre los particulares y los funcionarios públicos estriba en que aquellos pueden hacer todo lo que la ley no les prohíba, pero los funcionarios públicos solo pueden haber lo que la ley expresamente les autoriza, SOBRE ESTE ASPECTO TAMPOCO SE PRONUNCIO LA CIUDADANA JUEZ DE CONTROL.

Estamos en presencia de un procedimiento confeccionado por la Guardia Nacional y el Ministerio Público, en donde las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron los mismos fueron predeterminadas por dichos organismos. Se olvidaron que en materia procesal penal por ser de orden público y regir el principio de la legalidad, no es aplicable aquella vieja máxima de que el fin justifica los medios.

Nos preguntamos En que título, capítulo o sección de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, del COPP, …vigentes para el momento, se permite al Ministerio Público y a los órganos de investigación, promover y practicar este tipo de procedimientos? Nuestra Constitución y nuestras leyes contienen un sin numero de disposiciones destinadas a controlar y limitar el poder del Estado cuando ejerce el Ius puniendo y ello es así precisamente para evitar la Arbitrariedad y el Abuso de poder por parte de los funcionarios que ejercen la represión, concretándose de esa manera una efectiva protección de los ciudadanos en el ejercicio de sus derechos, todos los partícipes del proceso pena están sometidos a la mas rigurosa observancia de los ritos y formas del proceso y mas allá de ello, lo que se busca es evitar que sus actuaciones impliquen la contravención e inobservancia de derechos fundamentales.

Nuestro caso al haberse actuado de la manera como lo hicieron tanto la Guardia Nacional como el Ministerio Público con sus cómplices hacen que ese procedimiento y su propósito, es decir, la detención practicada a nuestro representado sea inconstitucional, ilegal, ilegítima y arbitraria. Es palmario que se instrumentó un fraude, se actuó arbitrariamente y se violó abiertamente el Debido proceso, por lo que la consecuencia legal que ello produce es la nulidad absoluta del procedimiento practicado por la Guardia Nacional, a luz de lo previsto en el art. 191 del COPP por cuanto dicha actuación a todas luces implicó la violación artera del debido proceso lo cual constituye inobservancia y violación de los derechos y garantías fundamentales previstos en la Constitución de la República, leyes y tratados convenios y acuerdos internacionales suscritos por Venezuela.

Con la implementación de este procedimiento mediante la comisión de otro delito como lo es INSTIGACION A DELINQUIR se vulnera EL ORDEN PUBLICO, pues obviamente se actuó al margen de los principios rectores del ordenamiento jurídico venezolano.

El ciudadano sabe que derechos y deberes tiene y que solo los órganos del poder público se instrumentalizan en función de garantizar esos derechos y exigir el cumplimiento de los deberes. Del contenido y la esencia del derecho a la seguridad jurídica, son precisamente que el ciudadano tenga la confianza de que los órganos del poder público van actuar conforme al ordenamiento jurídico, que éste último constituye un sistema jerarquizado, integrado por normas y reglas de prevalencia que hacen que el poder judicial esté en el deber de otorgar una tutela judicial efectiva cuando se lesionen los derechos del ciudadano, y que determinadas materias tan solo pueden ser objeto de regulación por la ley como expresión de la soberanía.

En el caso de marras, existe un marco jurídico aplicable, claramente delineado con relación al procedimiento que debe seguirse una vez formulada la denuncia ante el órgano competente, así como el régimen probatorio. Si la guardia nacional y el Ministerio Público hubiesen ajustado su actuación al marco regulatorio, a las bases constitucionales y legales desarrolladas arriba, sin lesionar derechos e intereses fundamentales las condiciones de este proceso fuesen totalmente diferentes. En la medida que la juez de control y el ministerio Público desconocen el orden jurídico en esa misma medida está resquebrajando todo el Estado de Derecho y de justicia que proclama nuestra Carta Magna. Aquí no se trata de intereses generales frente a particulares, se trata de la eterna lucha entre el poder desnudo y feroz del Estado contra la libertad individual.

Denunciamos la violación artera del Estado de Derecho por parte del Ministerio Público y AVALADO Y CONVALIDADO POR LA JUEZ DE CONTROL por instrumentarse un procedimiento ilegal para concretar la detención de nuestro representado y por incurrir en delito y contribuir a la ejecución del mismo. Artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…

Considerando que los Jueces deben enmarcar su actuación en un Estado Social de Derecho y de Justicia, consagrado en el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela , asumiendo que es deber y misión ineludible de los mismos resolver todas las expectativas y pedimentos de las partes, respetando las normas que conforman el Debido proceso, las cuales deben aplicarse en todas las actuaciones judiciales, siendo injustificable convalidar cualquier actuación que pudiere violentar los derechos inherentes a las partes en el proceso. Partiendo además de que nuestra Carta Magna establece en el artículo 25, en lo relativo a la materia de NULIDADES que Todo acto citado en ejercicio del Poder Público que viole o menoscabe los derechos garantizados por esta Constitución y la Ley, es nulo” Respetando lo preceptuado en el artículo 190 del COPP que establece… e invocando el contenido del artículo 49 numeral 8 aunado a la existencia evidente y palmaria de los vicios denunciados, son las razones fundamentales para recurrir del fallo dictado por el Juzgado de Control N° 6, es por lo que solicitamos respetuosamente de esa Corte de Apelaciones se sirva decretar la nulidad del procedimiento practicado por la Guardia nacional, la NULIDAD DEL FALLO IMPUGNADO, por cuanto el mismo está impregnado del VICIO DE INMOTIVACION POR ERROR JUDICIAL Y OMISION DE PRONUNCIAMIENTO se revoque en consecuencia dicha decisión y se restituya de inmediato la libertad a nuestro defendido.|

Los Abogados R.D.I. e I.P.C., Fiscales Séptimo y Auxiliar del Ministerio Público, dieron contestación al recurso de apelación de auto interpuesto por la defensa de la siguiente manera:

Las afirmaciones realizadas por el recurrente son desde el punto de vista jurídico muy genéricas y vagas, sobre la cuales pretende de cualquier forma lo cual no es criticable bajo ninguna óptica- obtener la libertad de su defendido y esto se evidencia al momento de analizar el escrito recursivo en el cual denuncia la inmotivación de la decisión que impugna pero con fundamento en las circunstancias de modo tiempo y lugar en que ocurrieron los hechos y no es base al análisis del articulo 250, 251 y 252 del COPP, que es lo que se discute en la audiencia de presentación, es decir si existe un hecho punible que merezca pena privativa de libertad, fundados elementos de convicción para estimar que el imputado es autor o participe y la presunción razonable del peligro de fuga u obstaculización atendiendo a las circunstancias que rodean el caso en concreto, sobre esta circunstancia en opinión de esta Representación del Ministerio Público la recurrida obró de una manera impecable al momento de ceñirse a lo establecido en las referidas normas, circunstancia sobre las que el recurrente no se pronunció en su escrito, claro no le convenía consideró que estaban dadas las circunstancias para decretar la privación judicial preventiva de libertad.

La persona exigida en el presente caso M.M. es cómplice de los hechos igualmente ser investigada, analizar las circunstancias por las cuales la ciudadana entregó el dinero en el presente caso, si fue bajo presión del imputado, si es como lo quiere hacer ver el recurrente o si por el contrario obró una necesidad en la persona exigida por el sujeto activo del delito y es allí donde se presenta el punto álgido de la situación pues la defensa pretende hacer ver que la referida ciudadana es coautora de los hechos, y lo hace sin analizar de una manera lógica y pausada la razón de ser de la norma violentada por su defendido..ella fue conminada por J.H.A. a que le entregara la cantidad de cuatro millones de bolívares y que sin o lo hacía no iba a obtener los permisos para la construcción de su obra, a ello es que se refiere el Ministerio Público en el pensamiento de la ciudadana M.M. no obró el dolo de decirle al imputado de autos dame los permisos y te voy a regalar la cantidad de cuatro millones de bolívares, alli lo que sucedió fue que la ciudadana ante tantas trabas y obstáculos que le fueron colocados por los encargados de otorgar la permisología que ella requería y ante la antijurídica conducta del presidente del Concejo Municipal de obligarla a entregar la cantidad de dinero, se sintió conminada a entregar el dinero para obtener los permisos que requería, cosa muy distinta a lo que se pretenda decir a traves del recurso de apelación interpuesto de que la referida ciudadana voluntariamente entregó el dinero, tan cierto es que de las mismas actuaciones se desprende que el imputado en el año inmediatamente anterior hizo que se le entregaran dos millones de bolívares y nunca dio la presunta autorización para otorgar los famosos permisos, entonces podríamos preguntarnos, había acuerdo de voluntades entre la ciudadana M.M. y el señor H.J.A.? Porque hizo que se le entregara dinero y no otorgó el permiso? Razones para el doctrinario Maggiore cuando afirma que en el delito de corrupción el particular se presenta disfrazado de corruptor, pues es realmente una victima… por lo que jamás debemos decir que la ciudadana M.M. actuó como cómplice en el delito imputado y muchos que fue inducida a delinquir por los funcionarios de la guardia Nacional y el Ministerio Público. Jamás puede concebirse que el Ministerio Público o la Guardia Nacional orquestaron el procedimiento, pues de ninguna manera se observa que la victima haya comparecido ante la Guardia Nacional bajo apremio o coacción todo lo contrario de manera espontánea se apersonó y manifestó que ya estaba cansada que J.H.A.O. y algunas otras personas, cada vez requería ella los permisos de construcción la coaccionaban solicitándole dinero para ello, ante esa situación no queda dudas de quien en el presente caso es el apremiante o exigente, por otra parte tampoco puede el recurrente hacer ver ante ustedes que el procedimiento se realizó bajo la figura de la entrega controlada, es muy fácil para la defensa, tratar de confundir a quienes deben conocer sus alegatos, en alzada tratando a su vez de tener a menos los conocimientos de quienes administremos justicia, no explica el recurrente de ninguna manera que significa la entrega controlada o los agentes encubiertos. Propaga dicho termino- cuando todos sabemos que esa figura en el presente caso no existió ya que los funcionarios de la guardia nacional bajo supervisión del Ministerio Público lo que hicieron fue realizar actos de la investigación que en nada tienen que ver con la figura de la entrega controlada, esta requiere necesariamente la conformación de un grupo delictivo donde dentro de est se encuentra uno de los funcionarios actuantes en el procedimiento el cual tiene como faena saber todas y cada una de las actividades de la banda amponil para así poder a futuro en la investigación lograr desarticular la comisión del delito y del grupo rebelde, por lo que en nada la actuación de la guardia nacional guarda relación con la famosa entrega controlada de la que quiere ser alarde el recurrente, de allí que el argumento de la defensa en ese sentido se desmaya por completo y no surte ningún efecto.

Es totalmente errada la afirmación de la defensa cuando dice que el Ministerio Público y la juez de control desconocen el procedimiento ordinario y se terminó con uno especial, a la luz de ustedes magistrados se encuentra la causa seguida a H.J.A. OLIVA donde se evidencia que las cosas no son como lo quiere hacer ver la defensa, lo que ocurrió alli fue una acción inmediata por parte de la Guardia Nacional donde se evitó la impunidad en la comisión de uno de los delitos mas detestables por los administradores de justicia como es el de corrupción, realzando la guardia nacional todos los actos en la misma fecha y consecuencialmente, es decir escuchó el clamor de la ciudadana M.M. y procedió a de terminar la estrategia a seguir para capturar al denunciado lo cual logró en tiempo record y participó de sus actuaciones al Ministerio Público dentro del lapso estipulado en la ley adjetiva, siguiendo el Ministerio Público lo pautado en esta lo lleva ante el Tribunal de Control y este decreta Flagrante LA APREHENSION Y NO EL PROCEDIMIENTO ya que sobre este, decretó el ordinario para que la defensa y el Ministerio Público realizaran sus actividades en aras de fundamentar sus tesis y no como lo dice la defensa que se convirtió un procedimiento ordinario en uno especial, de allí que debemos manifestar el total desconocimiento por parte de la defensa en cuanto a estas circunstancias.

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

La defensa del ciudadano J.H.A.O., alega que el procedimiento practicado por los funcionarios de la guardia nacional es nulo, por no poseer los funcionarios ejecutantes competencia ni atribuciones, ya que cada organismo tiene establecida sus competencias y la ley le pone limites a sus actuaciones, de allí que cada uno de los operadores de justicia tiene en nuestra legislación adjetiva penal, sus funciones y roles bien definidos, su violación hacen que el acto pierda su validez y se acarrea su nulidad. Fundamentan su recurso sobre la base del artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal y el artículo 191 del citado Código Orgánico Procesal Penal.

Sostienen igualmente que nuestro sistema procesal penal esta amarrado a la existencia de un proceso regular donde reine el debido proceso y el derecho a la defensa de los ciudadanos, es la necesidad de construir sobre la base de un Estado Democrático y social de Derecho y de Justicia, donde prevalezca el desarrollo de la persona y la dignidad humana, la igualdad de condiciones entre el estado castigador con su ius puniendi y, los particulares, debe haber sintonía entre los deberes del Estado y los derechos de los ciudadanos, postulados consagrados en nuestra Constitución Bolivariana.

Ahora bien, dentro de estos postulados constitucionales encontramos igualmente el artículo 131 de la Constitución Bolivariana de Venezuela, que establece el deber que tiene toda persona de cumplir y acatar esta Constitución, la ley y los demás actos que en ejercicio de sus funciones dicten los órganos del Poder Público. Esta premisa legal incluye a todos los ciudadanos, a los investidos de poder como al ciudadano común, bajo esta óptica podemos señalar que el procedimiento policial efectuado por los guardias nacionales no esta infectado con visos de ilegalidad como pretender hacerlo ver los recurrentes, ya que los actos de investigación, no son actos procesales consecutivos o actos de prueba, son actos que facilitan a las partes la fundamentación fáctica de sus respectivos escritos de precalificación jurídica, pero no permiten al tribunal o juez sentenciar sobre estos hechos hasta tanto no sean probados en el juicio oral y publico que se realiza contra el o los acusados, hay actos de investigación como la inspección a una persona sospechosa que requieren de ciertas formalidades para que tenga validez el acto, como advertir antes de proceder a la inspección acerca de la sospecha y del objeto buscado, otros como la flagrancia en el delito siempre genera una repuesta inmediata que no requiere de formalidades, por ello es comprensible que las autoridades quedan perfectamente legitimadas para actuar sin necesidad de orden judicial previa, así incluso la Constitución lo puntualiza de manera muy directa, especialmente el articulo 44 (ver las nulidades página 391 del libro Actos y Nulidades Procesales, C.B. año 2006).

Visto así, el planteamiento de los defensores no cabe duda que la nulidad no prospera, ya que los funcionarios de la guardia nacional no construyeron el delito, existe la denuncia ante las autoridades, la comunicaron al Ministerio Público y solo practicaron las diligencias necesarias y urgentes dirigidas a identificar al autor, realizaron el marcaje de los billetes para asegurarse de que eran los entregados por la victima al presunto corruptor, elementos probatorios importantes para incriminar al funcionario publico, fueron diligentes en la investigación y lograron su cometido aprehender en flagrancia, al momento de estarse cometiendo, al ciudadano H.A., todo de conformidad con lo pautado en los articulo 283 y 284 del Código Orgánico Procesal Penal. La actuación policial estuvo enmarcada en la facultad que el artículo 111 del Código Orgánico Procesal Pena, el cual establece: Corresponde a las autoridades de policía de investigaciones penales, bajo la dirección del Ministerio Público, la práctica de las diligencias conducentes a la determinación de los hechos punibles y a la identificación de sus autores y partícipes.

Visto así, en el procedimiento no se violentaron las garantías al debido proceso en cuanto a los órganos policiales que practicaron el procedimiento, ni se produjo ninguna indefensión, declarar su nulidad solo trae retraso al proceso, perjuicio al imputado y puede conducir a injusticias o a impunidad, la falta de formalismo exigido por la defensa al acto del procedimiento llevado por los funcionarios policiales, no hace anulable el acto, en el procedimiento no hubo lesión constitucional a los derechos del ciudadano H.A., los funcionarios policiales ingresaron al concejo municipal de Valera para constatar si se estaba cometiendo un delito dada la sospecha que había dada la denuncia interpuesta y efectivamente lograron detener al presunto infractor de la Ley contra la Corrupción, razones suficientes para estimar que el procedimiento policial esta ajustado a derecho, y así se decide.

En otro sentido, denuncia la defensa que la decisión recurrida adolece del vicio de inmotivación por cuanto omitió pronunciamiento sobre todos los aspectos y denuncias realizadas por la defensa, ordenando una detención convalidando así vicios sustanciales del procedimiento. No argumenta en forma específica la defensa sobre cuáles son los vicios que observa y cuáles pronunciamientos omitió la recurrida, sin embargo, esta Corte de Apelaciones al hacer la respectiva revisión de la decisión recurrida observa que existe motivación adecuada en cuanto a los elementos con los cuales deja comprobado los delitos de Corrupción Propia y Ocultamiento Ilícito de Arma, específicamente hace referencia a los ejemplares del papel moneda fotocopiado antes del procedimiento y cuyos seriales coincide con el incautado al imputado en su vestimenta, hace referencia también al testigo del procedimiento F.A.F.B., hace referencia igualmente a los parámetros tomados en consideración para decretar la privación judicial preventiva de libertad respecto al daño causado por el delito de Corrupción propia y al latente peligro de obstaculización del imputado en relación a la víctima, por lo que la motivación de la recurrida se encuentra ajustada a derecho por estar enmarcada en las exigencias de los artículos 173 y 254 del Código Orgánico Procesal Penal, y así se decide.

Los recurrentes esbozan la tesis de que el delito de Corrupción Propia es un delito bilateral como algunos doctrinarios patrios llaman entre ellos el Jurista ARTEAGA SANCHEZ, lo afirma en su obra comentarios a la Ley contra la Corrupción, página 96, editorial Vadell Hermanos, año 2004, cuando expresa: “En el artículo 62, asimismo, la nueva ley prevé la denominada corrupción propia o hecho por el cual el funcionario público, por retardar u omitir algún acto funcional o por efectuar alguno contrario al deber que ellos le imponen, recibe o se hace prometer dinero u otra utilidad, bien por sí mismo o mediante otra persona, para sí o para otro, resulta sancionado con prisión de tres (3) a siete (7) años y multa de hasta el 50% del beneficio recibido o prometido, pena que asimismo le corresponde a quien da o promete el dinero y a quien funge como persona interpuesta del funcionario para recibir o hacerse prometer el dinero o la utilidad ofrecida. La diferencia con la corrupción impropia radica en que aquí la retribución se ofrece o entrega, no por realizar un pacto propio de sus funciones, sino por omitir o retardar un acto funcional o por realizar un acto contrario a los deberes que le imponen esas funciones, y por lo cual la pena es más severa. Pero esto no altera la naturaleza del hecho típico como delito concurrente, bilateral o plurisubjetivo que, por tanto, se constituye como un delito único que exige las conductas convergentes de quien soborna y del sobornado, no dándose, por ello, un funcionario corrupto que no tenga tras sí a un sujeto que corrompe, lo cual es equivalente a que no hay corrupción pasiva, si no hay corrupción activa”. Opinión muy respetada, pero no compartida, con respecto al presente caso, ya que quien incitó a cometer el delito de corrupción propia fue el funcionario, quien inventó una serie de trabas para no gestionarle el permiso ante ingeniería municipal, y obligarle a tomar una canal distinto al trámite ordinario que existe en la oficina pública del Concejo Municipal de Valera, ante el pedimento del dinero formulado por el funcionario publico la víctima se vio obligado a presentar la denuncia ante la Guardia Nacional, y efectuar el operativo que condujo a la aprehensión in fraganti del ciudadano J.H.A.. La ciudadana M.M. acudió al órgano policial a denunciar y solicitar apoyo ante el hecho que le estaba sucediendo, la victima no fue sorprendida realizando ningún negocio ilícito con el supuesto funcionario sobornado, porque, como él mismo lo afirma en su declaración ante la juez de control, “el dinero era para el ingeniero que le iba afirmar, ese dinero no es mío…” La corrupción ocurre, por retardar u omitir el permiso, por efectuar actos contrarios a su deber como funcionario público y recibir dinero, hechos que atentan contra la ética y la moral de los funcionarios públicos, por ello se declara sin lugar el petitorio de la defensa que insiste en que la ciudadana M.M. es quien corrompe al ciudadano J.H.A., y así se decide.

Los recurrentes introducen en su escrito recursivo la figura del agente encubierto y del agente provocador, modalidades -política criminal- que utiliza el Estado en la lucha contra la delincuencia organizada, en caso del agente provocador, se busca que un miembro de la fuerza de seguridad descubra un hecho delictivo, llega a instigar o a propiciar la comisión del delito con las peticiones que se le formulan a los imputados, practica que esta cuestionada y tiene su limites en el respecto a los derechos de los ciudadanos, inclusive la jurisprudencia española la rechaza, cuando la acción del agente provocador sobrepasa los límites de su actividad e incita de tal forma que sin su intervención no era posible perpetrar el delito (Lecciones de Derecho Procesal Penal, V.M.C., páginas 216 y 217, año 2003). Solo que la ciudadana M.M. no es una agente provocadora, no es una funcionaria policial, tampoco los funcionarios de la guardia nacional mantuvieron una relación con el hoy imputado, no se comunicaron y por supuesto no lo incitaron ni lo provocaron para que cometiera el delito, la tesis del agente provocador en el presente caso no tiene acogida ni cabida, menos la del agente encubierto, razón por la cual esta alzada desecha este punto del recurso. El ejemplo de Roxin, sobre el ingreso clandestino de un agente provocador en una celda, sondea al imputado y obtiene información de una manera ilegal, cuya declaración no puede ser valorada, no encuadra dentro del presente caso por cuanto la ciudadana M.M., no es funcionaria policial, ni su actividad estaba encuadrada en una lucha contra la corrupción, no hay bandas criminales que cometen actos de corrupción, solo hay funcionarios corruptos, que no conocen la ética, ni la moral, valores necesarios que hoy requiere nuestra República.

La nulidad absoluta que solicitan los defensores sobre los actos de investigación, no es posible porque los funcionarios policiales actuaron apegados a lo establecido en los artículos 283, 284 y 300 del Código Orgánico Procesal Penal, los posibles visos de ilegalidad en el procedimiento fueron subsanados al realizar la audiencia de presentación del imputado y verificar la juez de control si las diligencias practicadas por el órgano investigador y las autoridad policial estaban ajustadas a los parámetros que exige la ley adjetiva penal, esta alzada observa de acuerdo a las actas procesales que no hubo infracción ni legal ni constitucional por parte de los funcionarios actuantes en procedimiento policial que culminó con la detención en flagrancia del ciudadano J.H.A., el procedimiento policial no ocasionó lesión constitucional a los derechos del imputado que hagan posible que se declare la nulidad de las actuaciones de los funcionarios policiales. Y así se decide.

DISPOSITIVA

Por los argumentos de hecho y derecho expuestos a lo largo de la presente decisión esta CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO TRUJILLO ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY DECLARA SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los ciudadanos abogados M.G.V.B. y O.L.S., venezolanos, inscritos en el IPSA bajo los N° 77.635 y 30.891 , con domicilio procesal en calle 10 entre Av. 10 y 11 Edificio Araujo, piso 1 oficina 2 Valera Estado Trujillo, en su carácter de Defensores privados del ciudadano J.H.A.O., anteriormente identificado, en la causa seguida a dicho ciudadano, por los delitos de Corrupción Propia y Ocultamiento de Arma de Fuego, previstos y sancionados en el artículo 62 de la Ley Contra la Corrupción y 277 del Código Penal 406 numeral 2 literal “a” del Código Penal en perjuicio de M.J.M. y el Orden Público, contra la decisión emanada del Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control N° 6 del Circuito Judicial Penal del Estado Trujillo, en audiencia el día 21-07-07 publicada en fecha 23-07-07 en la cual decretó la aprehensión como flagrante del ciudadano J.H.A.O., se acordó el procedimiento ordinario de conformidad con el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal y se le impone Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo previstos en los artículos 250, 251 y 252, todos del Código Orgánico Procesal Penal. Queda así confirmada la decisión recurrida.

Regístrese, publíquese y notifíquese.

Dr. B.Q.A..

Presidente de la Corte de Apelaciones.

Dr. L.A.M.D.. L.R.D.R.

Juez Suplente de la Corte. Juez de la Corte.

Abg. Y.L.

Secretaria