Decisión de Corte de Apelaciones de Trujillo, de 23 de Agosto de 2013

Consideración Previa

Es obligante para esta representación judicial, indicar a ese distinguido órgano colegiado que, la presente actividad persigue objetivamente, abonar los argumentos esgrimidos en la audiencia preliminar, con ocasión a la interposición de la apelación con efecto suspensivo, efectuada por la representante fiscal; a fin de que la misma sea desechada, en razón a los argumentos que en lo sucesivo se detallan; en la resolución de fecha 15 de Julio de 2013, en la cual se decreta de oficio el Sobreseimiento Formal de la Acusación, así como la imposición de la medida de arresto domiciliario, lo cual constituyó en una garantía que debía de ser acordada por el Tribunal de Control 1; debido al retardo procesal grosero que se ha vivido en la presente causa y todos imputables al Ministerio Publico.

Inconstitucionalidad del artículo 430 del Código Adjetivo Penal.

El Estado tiene la obligación de proteger e impulsar el desarrollo de quienes lo habitan, mantener los valores y principios en los que se funda, pues esa obligación emana por orden Constitucional, según lo dispone la Carta Magna. Por ello, se ha establecido que la Constitución Nacional otorgue a los derechos fundamentales un valor único e innegable, al punto que están señalados como los fines que persigue el Estado.

En este sentido, nuestra Carta Magna (1999) en sus artículos 2 y 3 reza lo siguiente:

Artículo 2: Venezuela se constituye en un Estado democrático y social de Derecho y de Justicia, que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico y de su actuación, la vida, la libertad, la justicia, la igualdad, la solidaridad, la democracia, la responsabilidad social y en general, la preeminencia de los derechos humanos, la ética y el pluralismo político.

Artículo 3: El Estado tiene como fines esenciales la defensa y el desarrollo de la persona y el respeto a su dignidad, el ejercicio democrático de la voluntad popular, la construcción de una sociedad justa y amante de la paz, la promoción de la prosperidad y bienestar del pueblo y la garantía del cumplimiento de los principios, derechos y deberes reconocidos y consagrados en esta Constitución.

Es decir, que el Estado ha asumido un rol de suma importancia a lo largo de los años en lo que a esta materia se refiere, con la finalidad de hacer valer por sobre todas las cosas las disposiciones consagradas en el texto fundamental.

Estos principios sin titubeo alguno, no pueden dejarse pasar por desapercibidos, puesto que es en torno a ellos en donde gira y se desenvuelve la función y actuación del Estado y, en consecuencia, de los órganos que lo conforman. De manera, pues, que el cumplimiento fiel y exacto de tales disposiciones por parte de los órganos del Poder Público generarían la confianza suficiente en todos los ciudadanos a la hora de participar, ejercer y reclamar tales derechos y principios, sin que esa aptitud pueda generar represalia de ninguna naturaleza por parte de quien tiene la obligación de protegerlos, escucharlos y apoyarlos.

Estando entonces en un Estado democrático y social de Derecho y de Justicia, donde uno de los valores más preciados es el de la libertad, se puede decir que la misma se encuentra amparada por la n.s. de todo el ordenamiento jurídico. Es decir, que la libertad ha sido bien dotada para su protección y que se encuentra como un principio de notable relevancia frente a muchos otros, por lo que podría decirse que es un derecho preferido o favorecido frente a otros que gozan del mismo rango constitucional.

Para establecer los principios que establece la Constitución Nacional, respecto a la libertad, necesariamente se debe detallar y analizar cada una de las disposiciones constitucionales que hacen mención a la misma.

El Preámbulo de la Constitución Nacional y la exposición de motivos de la misma, es clara en señalar que ya no solo es el Estado quien debe ser democrático sino la sociedad misma. De manera que una de las características de un Estado democrático es la protección de la libertad de sus ciudadanos y, por supuesto, de la Nación. Desde el inicio de la Constitución se puede observar, que el punto objeto de estudio y desarrollo, ha sido implantado con la única finalidad de determinar la política y mecanismo que seguirá el Estado respecto a este derecho fundamental.

Ciertamente que la Constitución Nacional vigente, está muy alejada de la Constitución de 1961, en el sentido que los principios establecidos en la primera limitan la libertad conforme a la norma adjetiva y al nuevo sistema acusatorio implantado para el momento, mientras que la segunda centraba sus principios conforme al Código de Enjuiciamiento Criminal, no porque las normas adjetivas fueran superiores a la Constitución, sino por evitar el quebrantamiento del sistema que se vivía para la época, así por ejemplo, las privaciones ordenadas por los organismos de seguridad eran legítimas conforme a las disposiciones del Código de Enjuiciamiento Criminal, mientras que hoy día ya no lo son, por no estar amoldadas a las nuevas disposiciones.

Ahora bien, el artículo 2 de la Carta magna, sitúa a la libertad como uno de los valores más preciados de la sociedad y del ordenamiento jurídico, tal como fue señalado en apartes anteriores, por lo que la misma es inviolable. Cabe preguntar entonces, ¿Cómo es que si la libertad es inviolable, la misma Constitución establezca las formas mediante las cuales puede ser detenido una persona? En efecto, ha sido señalado la intervención que debe tener el Estado a través del ius puniendi, pero al no ser absoluto tal derecho y con la finalidad de protegerlo, la misma Constitución establece las formas de aprehensión, a saber: Flagrancia y Orden Judicial, y al mismo tiempo establece el principio del juzgamiento en Iibertad Nótese, que por mandato constitucional existe un límite al ejercicio de la libertad, pero que ante tal situación y supuestos sigue r1edo a la misma mediante otro de sus principios como el ya rejo y más ampliamente desarrollado en el Código Orgánico Procesal Penal. En todo caso, obviando el preámbulo y la exposición de motivos, este artículo es el primer principio que establece la Constitución Nacional respecto al Derecho Fundamental llamado Libertad.

Del mismo modo, nuestra Constitución, en su artículo 19 establece lo siguiente:

Artículo 19: El Estado garantizará a toda persona, conforme al principio de progresividad y sin discriminación alguna, el goce y ejercicio irrenunciable, indivisible e interdependiente de los derechos humanos. Su respeto y garantía son obligatorios para los órganos del Poder Público de conformidad con esta Constitución, con los tratados sobre derechos humanos suscritos y ratificados por la República y con las leyes que lo desarrollen.

Este artículo, consagra el Principio de Progresividad de los Derechos Humanos, y como bien se ha dicho, la libertad es considerada como uno de ellos, lo que lleva consigo que esta disposición tenga implícita a la libertad, y que indudablemente debe proteger. Así, tal y como lo dispone la norma in comento, no solo es dar cumplimiento a la misma a través de su respeto y garantía, de conformidad a lo establecido en la Constitución, sino que el Estado debe además amoldarse a los convenios y tratados suscritos por él en esta materia, a lo cual se hará referencia más adelante, y a las leyes que lo desarrollen. Cabe destacar, que el Código Orgánico Procesal Penal, ha desarrollado muy bien los mecanismos de protección para garantizar tal principio y ampliar las disposiciones constitucionales al respecto, sin embargo, algunas de ellas han desfavorecido a la libertad, por lo que ha sido un atraso y violación no solo a esta norma sino a muchas de las suscritas por Venezuela en instrumentos internacionales.

Por otra parte el artículo 44 ordinal 1, de la Constitución de la República, establece lo siguiente:

Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso. La constitución de caución exigida por la ley para conceder la libertad de la persona detenida no causará impuesto alguno.

En efecto, esta disposición contiene los límites al ejercicio de la libertad, tal como se apuntó en líneas anteriores, y el derecho del juzgamiento en libertad. Vale decir, que en ejercicio de las atribuciones conferidas al Estado a través del ius puniendi, para proceder a la detención de una persona deben necesaria y obligatoriamente estar presente alguno de los supuestos exigidos por la Constitución, de lo contrario, la privación devendría en ilegitima, ilegal y, en consecuencia, inconstitucional. Esta norma, ratifica lo consagrado en los artículos anteriores, con la única diferencia que delimita el ejercicio pleno del derecho, por la relatividad que contiene.

El Código Orgánico Procesal Penal, desarrolla de manera amplia lo concerniente al juzgamiento en libertad, pero visto que el objetivo

tca y específico aquí planteado es establecer solo principios constitucionales respecto a la libertad, cabe solo mencionar las disposiciones de la Ley Adjetiva al respecto, a saber: Artículos 9 y 229, entre otros

Respecto al artículo 44, ordinal 1 de la Constitución Nacional, Pérez

M. en su obra El Amparo a la Libertad (2003) señala:

De la letra del artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela surge para todo ciudadano el derecho a la invio4ftdad de la libertad personal fijándose constitucionales en cuanto a as causas que motivan la detención y el tiempo máximo en que persona puede permanecer detenida para ser presentada ante la autoridad judicial. El derecho a ser juzgado en libertad, es un límite a las detenciones judiciales y la exención impositiva se establece a los efectos de hacer menos gravosa las medidas que permitan el juzgamiento en libertad (p. 47).

Efectivamente se desprende de la norma lo antes trascrito, pero además y sirva como acotación, aparece de la misma el rol tan importante que desempeña el juez, puesto que será él quien deba decidir e qué condición estará la persona detenida durante el transcurso del proceso, es decir, el juez debe considerar el asunto, para que aún no estando dentro de las excepciones legales se afiance la libertad y se extinga los residuos inquisitivos que pudiesen existir.

Por su parte, Garay en la obra La Constitución Bolivariana (2006) afirma:

Después de defender el derecho a la vida, la Constitución pasa a la defensa de dos derechos que le siguen en importancia, como son el derecho a la libertad y la seguridad jurídica. Lógicamente, se trata de la defensa de tales derechos frente a la autoridad del Estado, no de los particulares. Se dirá que hoy día también se infringen tales derechos a pesar de la Constitución; la diferencia es que en las épocas pasadas tales abusos eran legales, mientras que ahora se puede acusar al infractor con la ley en la mano, aunque luego salga en libertad por falta de pruebas (p. 39).

Siendo ello así, se puede decir entonces, que el derecho a la libertad es un derecho tan fundamental que hasta la misma Constitución lo protege en orden jerárquicamente superior a otros, lo que significa y así se ha establecido, se trata de proteger a la libertad de cualquier acto emanado por parte del Estado a través de sus funcionarios, pues tal actuación ya no es acorde con los principios que rigen al mismo, además de las consecuencias que genera no solo para el funcionario aprehensor sino para el Estado mismo tal proceder.

Para algunos autores, es un absurdo la disposición denunciada como inconstitucional, puesto que es violatoria de derechos constitucionales, consagrados no solo en la Carta Magna sino en los instrumentos jurídicos internacionales a los cuales se hicieron referencia.

Reseñando a este respecto E.L.P.S. en su manual procesal penal de 2002, lo siguiente:

El establecimiento de este efecto suspensivo es contrario al e.d.C. por dos razones esenciales. La primera, porque contraviene la forma en que el COPP trata el problema de la libertad decretada en audiencia, ya que si echamos una hojeada a los artículos 250, 366,458 y 469, observaremos que la l.d.i. acordada por un tribunal luego de una audiencia, se hace efectiva de inmediato; y la segunda, por que el COPP exige que los recursos sean interpuestos por escrito y debidamente fundados (ver arts. 448 y 453), por lo que difícilmente podrá ser bien motivado un recurso que debe presenta-se en el mismo acto donde se notifica la decisión que se pretende recirrir (p. 452).

El autor sostiene, su diferencia basada en dos elementos, una que en todas las situaciones donde se ordena la l.d.i. se hace efectiva de inmediato, y otra, que siendo el recurso interpuesto en el mismo acto jamás cumpliría los requisitos exigidos por el legislador para su presentación. Es decir, acertadamente afirma que la libertad ya no es una excepción como el sistema anterior, sino que por el contrario se ha convertido en la regla a través de la implantación de este sistema acogido por la ley adjetiva penal y además, carecería de sentido los requisitos de interposición de los recursos exigidos por la ley, cuando se realizan de manera totalmente distinta a como deberían ser, es decir, de manera oral y sin fundamento, cuando en realidad y por exigencia legal deberían ser por escrito y debidamente fundado.

De igual forma, Silva, M., en Trabajo presentado en las IX Jornadas de Derecho Procesal Penal de la Universidad Católica A.B., celebradas el 15 y 16 de mayo del 2006, titulado El Derecho a la Libertad y el Efecto Suspensivo del Recurso de Apelación interpuesto por el Ministerio Público en contra de la orden de excarcelación del Imputado, nos advierte lo siguiente al referirse a la citada norma:

En consecuencia, en contra de lo dispuesto en el ordinal 5° deI artículo 44 de nuestra Constitución, que de manera expresa dispone que ninguna detención podrá continuar una vez que se ha dado la orden de excarcelación, la normativa adjetiva penal determina que en los casos antes señalados, el recurso de apelación interpuesto por el representante del Ministerio Público tiene como efecto que dicha orden de excarcelación no se ejecute y que el detenido continúe privado de su libertad hasta tanto un tribunal superior decida al respecto.

Esto quiere decir que en el caso que nos ocupa, la manifestación de voluntad de un funcionario del Estado distinto al juez, que es el único a quien le corresponde la función de determinar si procede o no la privación de libertad, de acuerdo con la disposición constitucional, tiene sin embargo, la potestad de prolongar la medida privativa de libertad.

Sin duda, que esta aseveración es mucho más profunda, pues si bien es cierto que de manera evidente tal efecto suspensivo contraviene lo dispuesto en la norma constitucional, en el sentido que según esta al decretarse la l.d.i. debe materializarse de manera inmediata, también es cierto que el funcionario que impide tal beneficio carece de toda atribución para mantener vigente tal medida. Podría decirse que, es porque así está establecido en la ley, el problema es que, esta no puede estar por encima de una disposición constitucional. Se puede acotar además, que el funcionario que si tiene la potestad de restringir este principio, el juez, conoce de derecho, lo que se traduce en que al decidir sobre no mantener la medida de privación de libertad, plenamente facultado para ello y al conocer sobre la situación que produjo la detención y que no se enmarca en ninguno cíe los supuestos legales y constitucionales, debe obligatoriamente atender a la norma constitucional y ordenar la libertad inmediata.

Sigue explicando la referida autora respecto al tema, lo siguiente:

En consecuencia, de las razones y motivaciones expuestas, respecto al efecto suspensivo del recurso de apelación interpuesto por el representante del Ministerio Público en contra de la decisión del Tribunal que ordena la excarcelación del detenido, puede concluirse que: a) el mismo implica el tratamiento del imputado bajo la suposición de su culpabilidad, atentando de esta manera contra el principio que impone La presunción de inocencia y usando la privación de libertad cono tidpo de la pena, b) que además, por efecto de la acción de r ftncionario que no es parte del órgano jurisdiccional, se mantiene in medida privativa de libertad ya revocada por un juez, lo que atenta ‘ra La garantía de la reserva judicial, c) que al usar la privación de be—sd como medio para evitar los efectos de una eventual corrupción s os funcionarios judiciales, se violenta el principio de que esta medida solo tiene como finalidad garantizar el proceso, por lo que solo en caso cte peligro de fuga o de obstaculización del proceso es egamente permitido privar de la libertad al imputado, regla esta que debe siempre interpretarse de forma restrictiva y d) que al darle preponderancia a la norma adjetiva penal por encima de lo dispuesto en la Carta Magna se afecta el principio de la supremacía Constitucional (p. 235).

Igualmente, en total consonancia, según concluye la citada autora, tal institución del efecto suspensivo regresa el actual sistema garantista y protector de la libertad a un estado deplorable y derogado, donde la privación es la regla y la libertad es la excepción, dejando a la presunción de inocencia como un principio nunca creado, donde funcionarios ajenos al órgano jurisdiccional poseen más fuerza que el mismo juez, pues se mantiene su criterio frente a la de estos, y donde los postulados constitucionales, sobre todo el de la supremacía constitucional no tiene fuerza, valor ni aplicación alguna.

Ahora bien, no puede esta representación judicial hacer abstracción de en criterio de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencias N° 416 y 592, de fechas 27 de marzo del 2003 y 25 de Marzo del 2005, tal disposición no violenta derecho constitucional alguno, puesto que, según la Sala, se trata de una medida de naturaleza instrumental y provisional, mientras se tramita el conocimiento del caso en alzada. Pero llama poderosamente la atención, que la misma al referirse a la libertad, en sentencia de fecha 31 de Mayo de 2001, N° 00- 3309, haya establecido lo siguiente:

El derecho a la libertad personal que tiene todo individuo —artículo 44- el cual ha sido consagrado y desarrollado como un derecho humano y fundamental inherente a la persona humana y es reconocido, después del derecho a la vida, como el más preciado por el ser humano. Tratándose pues. de un derecho fundamental de entidad superior, debe esta Sala Constitucional, por ser guardián y garante del derecho positivo existente y en protección de los derechos humanos de los particulares, permanecer alerta ante cualquier situación que pueda menoscabar’ esta garantía constitucional de tan vital importancia y con ello, el orden público constitucional.

A la diversidad de opiniones mencionadas anteriormente, se debe acotar la omisión de dos disposiciones que de alguna forma podrían ampliar la visión respecto al problema planteado. Los artículos 4 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal, facilitan el entendimiento de esta controversia. Por lo que se puede agregar, que los principios que rigen las medidas de coerción personal son el estado de libertad, la proporcionalidad y la interpretación restrictiva, tal como lo disponen los artículos 229 y siguientes de la norma adjetiva, y que aunado a ello los jueces son autónomos e independientes de los demás órganos del Poder Público y que solo deben obediencia al derecho y a la ley, más aún a la Constitución, además que tienen la facultad y atribución suficiente para hacer cumplir las decisiones que en ejercicio de sus funciones hayan tomado.

En tal sentido, y en aras de garantizar la incolumidad de la Constitución, respecto al derecho a la libertad y autoridad del Juez, solicito formalmente que, ese digno órgano colegiado, considere las argumentaciones formuladas, sobre el cuestionamiento realizado, al acto recursivo activado por el representante fiscal.

De la improcedencia del recurso interpuesto.

El sabio legislador patrio, en lo que se refiere al proceso penal, dispuso una actividad recursiva reservada, es decir, que no toda decisión es recurrible, así como también estableció los medios recursivos y sus formas; en razón a ello es común escuchar en la academia, que a los recursos de apelación en materia penal se les llame pequeña casación; circunstancia absolutamente distinta de lo que ocurre en el proceso civil, en el cual basta referir el trillado “apelo formalmente de la presente decisión”; en este sentido, instaló el legislador ordinario en materia adjetiva penal, el principio de impugnabilidad objetiva, el cual recoge el anterior planteamiento.

El Código Orgánico Procesal Penal establece en su artículo 430, textualmente lo siguiente:

Efecto Suspensivo. La interposición de un recurso suspenderá la ejecución de la decisión, salvo que expresamente se disponga lo contrario.

Parágrafo único: excepción

Cuando se trate de una decisión que otorgue la libertad al imputado, la interposición del recurso de apelación no suspenderá la ejecución de la decisión, excepto cuando se trate de delitos de: homicidio intencional, violación; delitos que atenten contra la libertad, integridad e indemnidad sexual de niños, niñas y adolescente; secuestro, delitos conexos, delitos de multiplicidad de victimas, delincuencia organizada, violaciones graves a los derechos humanos, lesa humanidad, delitos graves contra la independencia y seguridad de la nación y crímenes de guerra y el Ministerio Publico apele en la audiencia de manera oral y se oirá la defensa.

La fundamentación y contestación del recurso de apelación se hará en los plazos establecidos para la apelación de autos o sentencias, según sea el caso.

Ahora bien, en lo atinente al recurso de apelación que ocupa nuestra atención, establece el legislador una serie de supuestos y condiciones para su procedencia, que se diferencian respecto a la apelación ordinaria de autos, establecida en el artículo 439 del COPP, ello en razón de que, la apelación con efecto suspensivo concentra características particularísimas, entre ellas; cuando se trate de una DECISIÓN QUE OTORGUE LA LIBERTAD al imputado, la interposición del recurso de apelación no suspenderá la ejecución de la decisión, excepto cuando se trate de delitos de: homicidio intencional, violación; delitos que atenten contra la libertad, integridad e indemnidad sexual de niños, niñas y adolescente; secuestro, delitos conexos, delitos de multiplicidad de victimas, delincuencia organizada, violaciones graves a los derechos humanos, Iesa humanidad, delitos graves contra la independencia y seguridad de la nación y crímenes de guerra y el Ministerio Publico apele en la audiencia de manera oral y se oirá la defensa.

En tal sentido, debe verificarse los supuestos preestablecidos para la procedencia del referido recurso; así mismo cabe destacar, como soporte de la argumentación sucesiva que indica que el representante del Ministerio Público puede hacer uso de este mecanismo de la forma como lo tramito, por supuesto, como lo dice la norma una vez que el juez de control OTORGUE LA LIBERTAD del mismo.

En tal sentido, es menester señalar, que si bien es cierto que fue en la audiencia preliminar en la cual el titular de la Vindicta Pública uso el efecto suspensivo; también es cierto que para que este proceda y, en consecuencia, pueda aplicarse, debe, además de haberse otorgado la L.d.i..

Otra consideración al respecto, es que por ejemplo en la audiencia de presentación, para que sea justificado el efecto suspensivo consecuencia de la apelación del Ministerio Público, la aprehensión debe haber sido en flagrancia y así haber sido decretada por el juez, debe haberse acordado la l.d.i. y que el procedimiento a seguir sea el abreviado, pues como se dijo anteriormente, este recurso del cual dispone el fiscal del Ministerio Público corresponde a los procedimientos especiales y muy particularmente al abreviado. Por lo que ante la decisión del juez en que se siga las reglas del procedimiento ordinario y el fiscal haga solo uso del recurso de apelación con efecto suspensivo respecto a la l.d.i., más no así de la decisión que acuerda el procedimiento ordinario, esta pierde su fuerza y, en consecuencia, debería ser tramitada la apelación de conformidad a lo establecido en los artículos 439 y siguientes del Código.

Podría presentarse una situación, en la cual el juez de control, como en el caso de marras, independientemente de la revisión que acordó de conformidad con el 250 del COPP, decida otorgar al imputado la medida cautelar sustitutiva contenida en el artículo 242 ordinal 1 eiusdem, es decir, la detención domiciliaria. En este supuesto, no procede el efecto suspensivo establecido en el artículo 430, puesto que, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha cuatro de abril del año dos mil uno, reiterada en sentencia N° 2249 del 01/08/2005, establecieron que la medida sustitutiva de detención domiciliaria es privativa de libertad, pues solo supone el cambio de sitio de reclusión del imputado y no la libertad del mismo, por lo que no tendría sentido la apelación fiscal bajo ningún fundamento, debiéndose reproducir los siguientes extractos de las referidas:

“Una vez asumida la competencia, pasa esta Sala a pronunciarse acerca de la consulta efectuada sobre la decisión emanada de la Corte de Apelaciones de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira de fecha 26 de diciembre de 2000 y al respecto, observa:

El fallo objeto de consulta declaró con lugar la acción de amparo interpuesta al considerar que ante la interposición del recurso de apelación por parte del Fiscal de Ministerio Público contra la sentencia de fecha 30 de noviembre de 2000 dictada por el Juzgado de Control N° 8 del Circuito Judicial del Estado Táchira, no operaba la suspensión de la ejecución de la medida cautelar sustitutiva de detención domiciliaria, prevista en el artículo 265, ordinal primero, impuesta a las solicitantes a través de la referida sentencia. Asimismo, dado que — como observó el referido órgano jurisdiccional- la acción de amparo constitucional versaba sobre la libertad de las accionantes, acordó la libertad limitada de cada una de las imputadas, con la obligación de que cada una de ellas se presentara cada quince días al Tribunal de la causa.

En tal sentido, esta Sala estima oportuno precisar que, entre una de las medidas de coerción personal previstas en el Código Orgánico Procesal Penal se encuentra la figura de la privación judicial preventiva de libertad, cuya procedencia está determinada para la existencia en el caso particular de los supuestos establecidos en el artículo 259, ello con el objeto de garantizar las resultas del juicio, sin cenar, interpretando restrictivamente los casos de su procedencia bs derechos y garantías desarrollados tan ampliamente en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Ahora bien, siguiendo la tendencia de procurar evitar la privación de libertad como medida cautelar por excelencia, el legislador venezolano también reguló en el citado Código, las medidas cautelares sustitutivas (artículo 265 y SS) para aquellos casos en que los 1S de la privación judicial preventiva de libertad puedan ser satisfechos razonablemente con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado.

En el mismo sentido, el artículo 259 del Código Orgánico Procesal Penal, modificado por la reforma realizada a dicho instrumento normativo el 25 de agosto de 2000, en su primer aparte dispone:

…El recurso de apelación que interponga el Ministerio Público contra la decisión que acuerde la l.d.i., tendrá efecto suspensivo. En este caso, la Corte de apelaciones fijará una audiencia oral para conocer y resolver dicho recurso, dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes contadas a partir del recibo de las actuaciones..

(Resaltado de la Sala)

Así bien, el artículo señalado supra, expresamente consagra que en el caso de que el representante del Ministerio Público no esté conforme con la decisión del Juez de Control, por acordar la l.d.i. podrá interponer el recurso de apelación, que acarreará la suspensión de la ejecución del fallo hasta la resolución del mismo, en un lapso que no debe exceder de cuarenta y ocho (48) horas.

EN ATENCIÓN A LO EXPUESTO, ESTA SALA ESTÁ CONTESTE CON LOS RAZONAMIENTOS EXPUESTOS POR LA CORTE DE APELACIONES, EN VIRTUD DE QUE LA MEDIDA SUSTITUTIVA DE DETENCIÓN DOMICILIARIA CONCEDIDA A LAS SOLICITANTES POR EL TRIBUNAL DE CONTROL ES PRIVATIVA DE LIBERTAD, PUES SÓLO SUPONE EL CAMBIO DE SITIO DE RECLUSIÓN DEL IMPUTADO. Y NO LA LIBERTAD DEL MISMO, POR LO QUE ESTIMA ESTA SALA QUE NO DEBIÓ SUSPENDERSE LA EJECUCIÓN DE LA MEDIDA CON LA INTERPOSICIÓN DEL RECURSO POR PARTE DEL FISCAL, pues observa este M.T. y así lo debió haber declarado la Corte de Apelaciones, que la referida abstención por parte del órgano jurisdiccional que conoció de la causa cercerió con esa conducta los derechos a la tutela judicial efectiva y al debido proceso de las accionantes.

No obstante, por otra parte observa esta Sala que la Corte de Apelaciones erró en el calificativo de la acción intentada, señalando que por tratase de un babeas corpus otorgaba la libertad limitada a las accionantes, pues se desprende de las actas del expediente que la acción de amparo interpuesta estaba dirigida contra la abstención del Tribunal de Control de ejecutar la medida cautelar sustitutiva.

De lo expuesto se colige que la Corte de Apelaciones no sólo se pronunció con relación a la procedencia de la acción de amparo interpuesta contra la abstención del Juzgado de Control N°8 del Circuito Judicial Penal del Estado Té chira, sino que, sustituyó la medida cautelar sustitutiva de detención domiciliaria, decretada por el mismo órgano jurisdiccional, por la prevista en el artículo 265 ordinal tercero del Código Orgánico Procesal Penal.” (Resaltado Propio).

La sentencia transcrita parcialmente, calza al caso objeto de estudio, a fin de sostener el argumento de esta representación, de resultar improcedente el recurso interpuesto, al no existir la condicionante establecida por el legislador, referida a que, la decisión apelada debe haber acordado la L.D.P..

De la incongruencia de argumentaciones.

No se puede pasar por alto, la argumentación de carácter legal que le da el Ministerio Publico a la recurrida, toda vez, que señala que el presente recurso se fundamenta en lo consagrado en los artículos 430 en concordancia con el 439 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, es por ello que se hace necesario para esta representación hacer el siguiente hincapié:

En el capitulo anterior quedo señalado por esta representación los motivos en que se fundamenta la improcedencia del recurso, en razón que no le fue otorgada la libertad al ciudadano L.P., sino por el contrario, le fue cambiado el sitio de reclusión, ahora bien es importante señalar el sesgo y permite palpar la miopía con que se ha conducido la vindicta pública en el presente recurso al establecer la concordancia entre los dispositivos 430 y 439 numeral 4 del COPP, en razón de lo siguiente:

En el primer supuesto, para la tramitación de la apelación con Efecto Suspensivo se puede realizar en la audiencia de forma oral y para su fundamentación y contestación se hará en los plazos establecidos para la apelación de autos o sentencias, según sea el caso.

En el segundo supuesto para la Apelación de Autos, específicamente las del numeral 4, se deben interponer por escrito ante el Tribunal que dicto al decisión pero una vez culminado el acto que dicta la decisión.

Es por ello que resulta obligante manifestar que es una incongruencia jurídica correlacionar lo que consagra el dispositivo jurídico estipulado en el 430 con lo que reza el artículo 439 numeral 4, por ser recursos totalmente distintos, hasta en su tramitación; toda vez, en el entendido que en la apelación con efecto suspensivo se hará de manera oral y para su fundamentación y contestación en los plazos establecidos en la apelación de autos, ósea los consagrados en el articulo 440 eiusdem, dado que el motivo es única y exclusivamente aquellas que OTORGUEN LA L.D.I., y se diferencia absolutamente de la Apelación de autos ya que para ello, los motivos estipulados en el numeral 4 del artículo 439 son cuando SE DECLARE LA PROCEDENCIA DE UNA MEDIDA CAUTELAR PRIVATTVA DE LIBERTAD O SUSTITUTIVA.

Es así, que el Ministerio Publico debió recurrir de la decisión según lo estipulado en el 439.4 del Código Orgánico Procesal Penal, debido a que fue declarada con lugar la solicitud de revisión de medida interpuesta por esta representación en audiencia preliminar de conformidad con el articulo 250 eiusdem otorgándole una medida cautelar específicamente la del artículo 242.1 del COPP; y no tramitarla bajo la modalidad de apelación con efecto suspensivo debido a que en ningún momento se le fue otorgada la libertad a mi representado, siendo para ello improcedente tal solicitud y espero que así sea declarada la mjsma.

Contestación de fondo.

A todo evento, se rechaza en todas y cada una de sus partes las argumentaciones planteadas por el recurrente, las cuales sucumbieron a enunciados; apreciaciones vagas; ardides y subterfugios inicuos, calificadas responsablemente por esta representación de tal manera en razón de:

La fiscal del Ministerio Público, al momento de formular la apelación bajo discusión, no planteo en momento alguno, fundamentos facticos de derecho, aplicables al caso en concreto; contrariamente, intento fundar la misma, haciendo uso falaz e inapropiado de los excelsos postulados consagrados por el constituyente del año 99, en los articulo 2 y 3 de nuestra N.S., intentando articular un discurso imposible, tal cual se observa en la resolución cuestionada; en consecuencia solicito que el recurso interpuesto sea desechado, por lo señalado en los capítulos anteriores, sumándosele la falta de fundamentación idónea por parte del recurrente, ya que, debió este indicar a profundidad, el vicio en que incurrió el Tribunal Ad quo, ya que, al parecer, interpreta el recurrente que, su actuar recursivo se limita a esperar de esa digna alzada un criterio distinto, sin siquiera señalar o asomar, la razón por la cual, la recurrida incurrió en vicios que hacen susceptible de nulidad, así como también, un craso error en la interposición del recurso.

Finalmente, refiero decisión de fecha 04-07-07, N° 370, de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en la cual se señalo:

De las transcripciones efectuadas observa la Sala que el Código Orgánico Procesal Penal establece que la apelación contra el auto que acuerda la libertad provoca el efecto suspensivo, de acuerdo al artículo 374 antes transcrito

No obstante, de acuerdo a lo previsto en el artículo 439 “eiusdem”, que establece que “La interposición de un recurso suspenderá la ejecución de la decisión, salvo que expresamente se disponga lo contrario.”, se colige que éste no debe ser aplicado si existe dentro del ordenamiento jurídico una norma o mandato expreso que produzca la no aplicación de dicho efecto suspensivo.

Y dentro de nuestro ordenamiento jurídico existe expresamente establecido el mandato contenido en el artículo 44, numerales 1 y 5 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que prevé:

Artículo 44.- La libertad personal es inviolable; en consecuencia:

1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud

de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti (...)

5. Ninguna persona continuará en detención después de dictada orden de excarcelación por la autoridad competente, o una vez cumplida la pena impuesta.” (resaltados de la Sala).

El artículo constitucional, norma rectora sobre la libertad y su restricción, es clara en determinar que sin orden judicial no existe sustento legal para la privación de libertad y si existe orden de excarcelación ésta debe ser ejecutada.

De allí que si la autoridad judicial acordó la libertad de una persona aprehendida, no existe una orden de privación de libertad que sustente la privación material o corporal de esa persona, por lo que, mantener la privación por el efecto suspensivo de la apelación contra el auto que acuerda la libertad previsto en el artículo 374 de la ley pena adjetiva, sería colocar el derecho a la impugnación por encima del derecho fundamental a la libertad, protegido constitucionalmente.

Considera la Sala, que el Juez de Control, garante de los derechos y garantías constitucionales, como órgano de la administración de justicia, tiene la facultad y la capacidad de dictar la decisión que acuerde o niegue la libertad del justiciable, sustentado en las leyes, y la parte que se encuentre en desacuerdo con dicha decisión tiene el derecho a impugnar, no obstante, no puede ser conculcado el derecho a la libertad, acordado en virtud de orden judicial, sea por el derecho a la impugnación, sea por las finalidades del proceso, por cuanto el Estado en su función jurisdiccional, tiene amplias potestades para la persecución penal y ello incluye, evidentemente, la capacidad de aprehender nuevamente a una persona que haya sido previamente liberada y que con ocasión de un recurso de apelación sea acordada nuevamente la restricción de su libertad.

En relación al contenido inconstitucional del artículo 374 deI Código Orgánico Procesal Penal, ha comentado E.L.P.S., en sus ‘Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal”, página 452, lo siguiente:

…los jueces terminarán desaplicándola por inconstitucional, ya que, una interpretación a fortiori et a complitudine de artículo 44, numeral 1, de la Constitución, nos revelaría la endonorma que establece la primacía constitucional sobre el dispositivo del artículo 374 del COPP (sic) y que se entendería en el sentido de que sólo la autoridad judicial puede decidir sobre la libertad del sorprendido in fraganti y por lo tanto, no puede el legislador ordinario disponer que la manifestación de voluntad de otro funcionario no judicial, haga nugatoria la disposición del juez de dejar en libertad al aprehendido.

Por ello, mantener la privación de libertad de una persona, pretextando el efecto suspensivo de la apelación, contra el auto que acuerda la libertad, es una violación al principio de la libertad garantizado en el texto constitucional.

En tal virtud, considera la Sala CON LUGAR el planteamiento propuesto por la defensa de los ciudadanos YERINI DEL C.C.M., F.J.C.C. y J.L.D., y en consecuencia declara que el efecto suspensivo previsto en los artículo 374 y 439 del Código Orgánico Procesal penal no es aplicable al Auto que acuerda la libertad, y ordena al Tribunal Segundo de Control de l Circunscripción Judicial del Estado Miranda, extensión Valles del Tuy, ejecute la decisión de fecha 17 de marzo de 2007, previo el cumplimiento de las condiciones para la medida sustitutiva acordada, las cuales deberán ser modificadas a los fines de que se encuentren acordes a las posibilidades de los imputados, quienes no han podido conseguir a los fiadores con las condiciones exigidas por dicho tribunal. En este orden de ideas, lo procedente es someterlos a presentación periódica en plazos razonables, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 263 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide (Resaltado Propio).

Aportando, con tal criterio la referida sala de nuestro m.T., en el caso de que se desconozca la tesis, que el arresto domiciliario, se equipara a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, otra tesis, que de igual manera pulveriza la caprichosa pretensión fiscal de mantener privado en el internado Judicial de Trujillo a mi defendido, usando erróneamente la apelación con efecto suspensivo; sobremanera cuando a aquel, no se le otorgo la Libertad y le fue impuesto de una medida cautelar de arresto domiciliario siendo para ello que existe la forma debida taxativa de recurrir de las decisiones que priven de libertad u otorguen una medida cautelar, que fue lo que sucedió en este caso en particular; todo esto debido a la vaga manera como el Ministerio publico tramito la acusación siéndole revisada la medida por estar inmersa en un grosero retardo procesal imputable todo y con total responsabilidad de la Vindicta Publica, es por lo que esta representación se sirve de solicitarle a esa digna alzada declare INADMISIBLE el presente recurso, por temerario y se sirva de ordenar lo conducente al régimen disciplinario que rige sobre la conducta de los funcionarios públicos….”

CAPITULO III

CONSIDERACIONES DE LA CORTE PARA DECIDIR

Observa esta Corte que inicialmente se recibieron las actuaciones correspondiente al asunto TL01-P-20013-0000001, en la cual consta el auto impugnado, en fecha 18 de Julio de 2013, ya que el Tribunal a quo tramito la remisión de dichas actuaciones de conformidad con el articulo 374 del COPP, al tratarse de un recurso de efectos suspensivos, sin embargo en la propia recurrida, se indicó que de conformidad con el artículo 430 parágrafo único del COPP se instaba a las partes a presentar su recurso correspondiente y a dar contestación del mismo, por lo que se devolvieron las actuaciones contentivas del referido recurso al Tribunal de la causa a fin de que las partes fundamente y contesten el recurso de apelación en los plazos establecidos para ala apelación de autos, en el presente caso, conforme a lo dispuesto por la recurrida con fundamento en el referido articulo 430 del COPP.

Formado el presente cuaderno contentivo del recurso, del análisis de las actas que lo conforman, advierte este tribunal colegiado, que la Fiscala del Ministerio Publico recurrente a través de las abogadas Yolehida V.Q.M. y Y.P.C. impugnan la decisión dictada por el a quo, mediante la cual acuerda revisar la medida de coerción personal inicialmente decretada contra el ciudadano L.J.P.G., en la causa que se le sigue por su presunta participación en la comisión de los delitos de de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACION POR MOTIVO INNOBLE (VENGANZA), previsto en el artículo 406 ORDINAL PRIMERO en concordancia con el artículo 80 ambos del Código Penal, en perjuicio de F.J. SAENZ, Y HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE POR ARREBATO ICTUS (ERROR EN PERSONA), previsto en el artículo 405 Y 68 del Código Penal, en concordancia con el articulo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del N.N. y adolescente, en perjuicio de la niña (nombre omitido), que para ese momento lo mantiene en prisión preventiva, y le impone la medida cautelar sustitutiva prevista en el artículo 242 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal; tal recurso fue interpuesto de conformidad con el artículo 430 del COPP en el curso de la Audiencia Preliminar donde además la recurrente invoca el efecto suspensivo de la respecto a la aludida decisión.

Observa esta Alzada que el recurso de apelación interpuesto con efecto suspensivo deriva del artículo 310 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, el cual como mecanismo de impugnación permite de manera excepcional suspender la ejecución de la decisión dictada por el juez de control, que acuerde la l.d.i., en este momento procesal. En efecto dicha disposición normativa preceptúa lo siguiente: “La interposición de un recurso suspenderá la ejecución de la decisión, salvo que expresamente se disponga lo contrario. Parágrafo único: (…) Excepción (…) Cuando se trate de una decisión que otorgue la libertad al imputado, la interposición del recurso de apelación no suspenderá la ejecución de la decisión, excepto cuando se tratare de delitos de: homicidio intencional, violación; delitos que atenten contra la libertad, integridad e indemnidad sexual de niños, niñas y adolescentes; secuestro, delito de corrupción, delitos que causen un grave daño al patrimonio público y la administración pública; tráfico de drogas de mayor cuantía, legitimación de capitales, contra el sistema financiero y delitos conexos, delitos con multiplicidad de víctimas, delincuencia organizada, violaciones graves contra la independencia y la seguridad de la nación y crímenes de guerra y el Ministerio Público apele en la audiencia de manera oral y se oirá a la defensa(…) La fundamentación y contestación del recurso de apelación se hará en los plazos establecidos para la apelación de autos o sentencias, según sea el caso…”.

Es Necesario que esta Corte, precise que el efecto suspensivo establecido en el artículo 430 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, suspende la ejecución de la decisión de manera excepcional solo en aquellos casos en que se trate de los siguientes delitos: homicidio intencional, violación; delitos que atenten contra la libertad, integridad e indemnidad sexual de niños, niñas y adolescentes; secuestro, delito de corrupción, delitos que causen grave daño al patrimonio público y la administración pública; tráfico de drogas de mayor cuantía, legitimación de capitales, contra el sistema financiero y delitos conexos, delitos con multiplicidad de victimas, delincuencia organizada, violaciones graves a los derechos humanos, lesa humanidad, delitos graves contra la independencia y seguridad de la nación y crímenes de guerra, y el Ministerio Publico apele en la audiencia de manera oral y se oirá a la defensa.

Tanto los recursos como las garantías procesales de la doble instancia, se encuentran consagrados en el Código Orgánico Procesal Penal, los cuales se sustentan en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que ha sido concebida como el instrumento que contiene la refundación del estado venezolano, y se encuentran inspirados en principios garantistas propios de un Estado Social Democrático de Derecho y de Justicia, que conducen la actividad jurisdiccional para arribar a la decisión, como sucede en el estado venezolano, donde debe respetarse el derecho que tiene todo venezolano de recurrir contra la decisión que le perjudique para que la instancia siguiente pueda revisar la legalidad y la constitucionalidad de la decisión proferida por la primera instancia, derecho este inviolable en materia penal y donde el legislador previó el sistema de recursos, pasando estos a formar parte de la tutela judicial efectiva y su lesión produce menoscabo de las garantías procesales constitucionales, y el efecto suspensivo, es uno de los medios recursivos mas resaltantes, relacionado intrínsecamente con el acto jurisdiccional que hoy nos ocupa y el cual apunta a la posibilidad de intentar actualmente una apelación durante el plazo para proponerla y la efectiva interposición de la impugnación, lo que trae como consecuencia la suspensión de la ejecución de la providencia de manera excepcional, en los casos de los delitos que dispone el mismo artículo 430 del Código Orgánico Procesal Penal.

Ahora bien, no debemos dejar pasar por alto, que el delito precalificado por el Ministerio Público, es considerado una calificación jurídica típica grave ya que el bien jurídico tutelado a través de esta figura, es la vida, la cual constituye un valor esencial, y siendo una calificación de la señaladas por el aludido artículo 430 del Código Orgánico Procesal Penal, y sin que ello contraríe el carácter garantista de los derechos del imputado y del acusado que caracteriza al referido código, éste prevé expresamente el efecto suspensivo en referencia, a fin de asegurar la posibilidad de aplicar, posteriormente, la sanción privativa de libertad, en caso de que se revoque la decisión impugnada; ello, al objeto de garantizar la aplicación de la Ley penal y, por tanto, tutelar los bienes jurídicos que a través de ella se protegen. Sin embargo observa esta Instancia que al analizar la recurrida en ella se fundamentó el cambio de medida cautelar privativa de libertad, a una medida sustitutiva también privativa consistente en ARRESTO DOMICILIARIO conforme a lo previsto en el ordinal 1º del articulo 242 Código Orgánico Procesal Penal, y esta medida de ARRESTO DOMICILIARIO sea que se considere como una modalidad privativa de libertad stricto senso o bien que conforme al criterio jurisprudencial vigente, emanado de nuestro m.T. de la República, que ha superado la concepción que equiparaba la detención domiciliaria a una medida privativa judicial de libertad, para pasar a concebir la detención domiciliaria como una medida cautelar de coerción personal con un perfil claramente diferenciado de la privación de libertad, en cualquiera de estas versiones no se traduce en libertad para el imputado, y a juicio de esta Sala es presupuesto del artículo 430 del Código Orgánico Procesal Penal y por fundamento del recurso allí dispuesto que se haya decretado la l.d.i., es una medida menos gravosa o aflictiva a la medida privativa judicial de libertad, pero no de libertad por lo tanto garante de la consecución del proceso y de la consecución de la justicia como fin ultimo de aquél

Se observa por tanto, que la a quo no decreto la l.d.i., procedió a anular unas actuaciones que según la recurrida iban en perjuicio del debido proceso y el derecho a la defensa, que tienen por objeto asegurar la estabilidad del proceso, las resultas de éste y la asistencia y defensa conculcada del imputado a los actos, reduciendo las posibilidades de que este evada la acción de la justicia, ya que según la decisión impugnada, el Ministerio Publico no informó de forma adecuada, prolifera e idónea al imputado sobre los elementos o datos de la investigación que cursaban su contra, apuntó de forma genérica y teórica hechos y elementos que sustentaban la imputación; circunstancia esta, le corresponde subsanar y no al a quo, y así lo dejo establecido la recurrida, lo contrario constituiría una usurpación o invasión del principio de oficialidad y facultades fiscales, así las cosas, esta infracción de ley valorada por la recurrida para la reposición de la causa y acordar el sobreseimiento formal al apreciar el incumplimiento o inobservancia del derecho Constitucional a la defensa lo sustentó como fundamento del cambio de la medida cautelar, que como se estableció es una medida menos gravosa o aflictiva a la medida privativa judicial de libertad, pero no de libertad y garante de la consecución del proceso y de la consecución de la justicia, para cuya imposición la a quo observo pluralidad de elementos de convicción que constituyan la premisa menor del silogismo judicial para decretar medida de coerción personal en contra del imputado de marras, y cuyo fundamento también lo constituyó, algo que no se puede pasar por alto, la incuestionable ausencia de proactividad del Ministerio Público que siendo el Titular de la Acción Penal no fue diligente antes y al momento de realización de la audiencia preliminar, pues ni siquiera presentó los elementos de convicción que previamente se requieren en la fase preparatoria para fundamentar debidamente sus pretensiones y dar cumplimiento así a lo que disponen los artículos 262 y 263 del Texto Adjetivo Penal. Por lo que advierte que en el presente caso lejos de generar impunidad, por el contrario, se coadyuva al correcto proceder de los procesos penales en resguardo del debido proceso como garantía de la Justicia a través de la medida cautelar que se impone finalmente, y velar por todos y cada uno de los derechos y garantías constitucionales que le asisten a quien se pretende juzgar, pues la carencia de elementos de convicción que constituyan la premisa menor del silogismo judicial y aun cuando en principio, dichos elementos conforman los requisitos para dictar las medidas cautelares, muy a pesar de ello, se cercó la l.d.i. de marras a su domicilio; con la vigilancia de la autoridad policial.

Estima esta Alzada, ineludiblemente necesario, resaltar que no era un deber de la Jueza de Control Nº 01 solicitar la causa original o copias certificadas que obraban en el Juzgado de Ejecución a los fines de la audiencia Preliminar el deber era del Ministerio Publico presentar acusación con todos los anexos o fundamentos necesarios para que las restantes partes intervinientes conocieran las mismas, ya que es el Ministerio Publico una parte del proceso y debe llevar lo que necesite para fundar su solicitud, y siendo el Juez Imparcial no puede ni debe buscarle ni traerle los elementos, el Juez no puede ser parte.

Establecido que la medida sustituta es garante del proceso ya que circunscribe la l.d.i. a su domicilio con la vigilancia policial, y la misma no concede libertad al imputado sino que la restringe al control del Estado y a tal efecto la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia número 592, expediente 1746 de fecha 25 de marzo de 2003, bajo la ponencia del Magistrado Dr. J.M.O.D., al analizar el efecto suspensivo establecido en el artículo 374 Código Orgánico Procesal Penal, cuya disposición legal reafirma el principio general establecido en el artículo 430 ejusdem, estableció: “(…) El efecto suspensivo es una medida de naturaleza instrumental y provisional cuya eficacia está limitada en el tiempo, por cuanto la suspensión, se extingue al dictarse la decisión de alzada confirmando o revocando la providencia. Dicho efecto para que surta su valor procesal y legal debe haberse apelado la decisión del a quo y debe realizarse de conformidad a lo establecido en dicho articulo, esa posibilidad de apelar bajo la modalidad del efecto suspensivo como recurso especial solo se manifiesta cuando la decisión, luego de decretar la aprehensión flagrante, y ordenar la aplicación del procedimiento ordinario o abreviado, decida otorgar a favor de los imputados la libertad plena (…) (subrayado de la Corte)”. Por lo tanto ha sido criterio de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia que cuando el juzgador acuerde la liberación del imputado es cuando el Ministerio Público tiene la razón factica del recurso de apelación contra tal decisión, para suspenderla provisionalmente. Por lo que concluye esta Corte de Apelaciones que la a quo actuó conforme a derecho, y decidió en armonía con el artículo 336 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando, por razón de la antes anotada mora fiscal, decretó la sustitución de la medida cautelar privativa de libertad por la menos gravosa –claramente diferenciada de aquélla- que dispone el artículo 242.1 de dicho texto legal; por consiguiente, la situación procesal del imputado en lo que concierne a las restricciones a la eficaz vigencia de su derecho fundamental a la libertad personal, como consecuencia de la medida cautelar a la cual se encuentran sometido ahora, no causó ilegítimo gravamen alguno a la quejosa y sólo lo hará cuando la situación de restricción al ejercicio de dicho derecho no exista.

Ratifica esta Corte que el pronunciamiento de la a quo no decretó el juzgamiento en l.d.p. y ello no causa agravio al Ministerio Público por tener la medida características privativas a la libertad al imputado, y el recurrente no fundamentó el agravio, su fundamento se concentró en las razones por las cuales no consignó los fundamentos de la acusación, y los peligros de la calificación jurídica, y siendo su actuación, de la que deviene la reposición de la causa, su interés se dirigió a tratar de justificar que no hubo vicios en la presentación de la acusación y que no origino indefensión al imputado mas que, establecer en forma concreta el agravio, consecuencias y riesgos de la detención domiciliaria del reo, no dio razón fundada el Ministerio Público para ejercerlo, no expreso en detalle el agravio ante esta Sala que, en su opinión, puede causarle el pronunciamiento del Juez de Control, al imponer la nueva medida, solo hace referencia a generalidades y aspectos de derecho propios de la procedencia de las medidas cautelares, y al no expresar el recurrente las razones especificas de fundamentación del agravio, a decir de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, y de esta Corte, dicho requisito subjetivo, si no existe, la actividad impugnativa carecería de un motivo que justifique su utilidad procesal.

Con fuerza a las consideraciones expuestas y habiendo verificado esta Corte de Apelaciones, que la decisión proferida por la Juez Primera de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal se encuentra ajustada a derecho debe forzosamente declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto en la audiencia preliminar de fecha 15 de Julio de 2013, de conformidad con el artículo 430 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.

DISPOSITIVA

En mérito de lo anteriormente expuesto, esta CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO TRUJILLO, Administrando Justicia en Nombre de la República y por Autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR el Recurso de Apelación de auto interpuesto por las Abogadas YOLEHIDA Q.M. y Y.P.C., actuando con el carácter de Fiscal Provisorio y Fiscal Auxiliar Interino en la Fiscaliza Novena del Ministerio Publico de la circunscripción Judicial del estado Trujillo; recurso éste ejercido en contra de la decisión publicada en fecha 15 de Julio de 2013, por el Tribunal Primero Penal de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal. SEGUNDO: SE CONFIRMA la decisión recurrida. Líbrense los recaudos necesarios a los efectos de materializar la medida cautelar acordada por el Tribunal A quo.

Dada, firmada, sellada y refrendada, en la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Trujillo, en Trujillo a los veintitrés (23) días del mes de agosto del año dos mil trece (2013). Año 203° de la Independencia y 154° de la Federación.

Dra. R.G.C.

Presidenta (E) de la Corte de Apelaciones

Dr. R.R.G.P.D.. R.P.V.

Juez (S) de la Corte (ponente) Juez de la Corte

Abg. A.M.P.

Secretaria