Decisión de Corte de Apelaciones de Trujillo, de 31 de Marzo de 2015

Fecha de Resolución31 de Marzo de 2015
EmisorCorte de Apelaciones
PonenteRichard Pepe Villegas
ProcedimientoCon Lugar Apelación

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO TRUJILLO

CIRCUITO JUDICIAL PENAL

Corte de Apelación Penal

TRUJILLO, 31 de marzo de 2015

204º y 156º

ASUNTO PRINCIPAL : TP01-R-2014-000373

ASUNTO : TP01-R-2014-000373

RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS

PONENTE: DR. R.P.V.

De las partes:

Recurrente: ABG. J.L.M.G., Fiscal Auxiliar Interino, Comisionado para encargarse de la Fiscalía Tercera del Ministerio Público del Estado Trujillo.

Defensa: Abg. R.D.B., Defensor Privado, inscrito en el I.P.S.A. bajo el número 71.518, en representación de los ciudadanos A.J.G., O.J.T.V. y X.J.T.S., venezolanos, titulares de las cédulas de identidad Nº 7.115.085, 8.722.558 y 7.095.541 respectivamente, y Abg. E.C. Defensor Privado, inscrito en el I.P.S.A. bajo el número 76.048, en representación de la ciudadana O.C.T.V., venezolana, titular de la cédula de identidad Nº 8.722.557, en el asunto que se les sigue por los delitos de Lesiones Intencionales Leves en grado de Complicidad correspectiva, Perturbación a la Posesión pacífica y Apropiación Indebida Calificada.

Recurrido: Tribunal Segundo de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo.

Motivo: Recurso de apelación de auto interpuesto contra la decisión de fecha 18-11-2014 que acordó: “…PRIMERO : No admite la acusación presentada por la representación de la Fiscalia Tercera del Ministerio Público en contra de los ciudadanos O.C.T.V. (…) A.J.G.D.F. (…) O.J.T.V., (…) y X.J.T.S. SEGUNDO: EN RELACIÓN AL DELITO DE PERTURBACION A LA POSESION PACIFICA, Previsto Y Sancionado En El Articulo 472 Del Código Penal: SE DECRETA EL SOBRESEIMIENTO MATERIAL (…) TERCERO: EN CUANTO AL DELITO DE APROPIACION INDEBIDA CALIFICADA, Previsto Y Sancionado En El Articulo 468 Del Código Penal, NO SE ADMITE DICHA CALIFICACION jurídica, toda ve que de los hechos no se subsumen en el supuesto de hecho del artículo 468 del Código Penal. CUARTO: EN RELACIÓN AL DELITO DE LESIONES INTENCIONALES LEVES EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, previsto y sancionado en el articulo 416 del código Penal en concordancia con el articulo 424 de la citada norma, se decreta la prescripción extraordinaria de la acción penal, conforme a los artículos,108, 109, 110 del Código Penal y artículos 28, 33, 34 numeral 4°, 49 numeral 8°, 300 numeral 3° y 301 del Código Orgánico procesal Penal. QUINTO: Se decreta el cese de toda medida de coerción personal que pudiere pesar en contra de los procesados, conforme al artículo 301 Código Orgánico Procesal Penal.”

CAPITULO PRELIMINAR

Corresponde a esta Corte de Apelaciones conocer Recurso de Apelación de Auto alfanumérico TP01-R-2014-000373, interpuesto por la representación fiscal, en el Asunto Principal alfanumérico TP01-P-2012-001067 seguido al ciudadano A.J.G.D.F., y a las ciudadanas O.J.T.V., O.C.T.V. y X.T.S., contra la decisión dictada en fecha 18-11-2014 por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal.

Recibidas las presentes actuaciones en esta Alzada, en fecha 04-03-2015, le correspondió la ponencia al Juez Dr. R.P.V., quien con tal carácter suscribe.

En fecha 09-03-2015, se Admite de conformidad con lo establecido en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, el presente recurso, por lo que estando en la oportunidad de ley, se pasa a resolver en los siguientes términos:

TITULO I.- DEL RECURSO INTERPUESTO

El Abogado J.L.M.G., actuando con el carácter de Fiscal Auxiliar Interino Comisionado para encargarse de la Fiscalía Tercera del Ministerio Público del Estado Trujillo, ejerce recurso de Nulidad y de apelación en contra de la decisión dictada en fecha 18-11-2014, por ante el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Trujillo, de conformidad con los artículos 174, 175 y 180 y 439.1, .5 y .7 del Código Orgánico Procesal Penal, haciendo las siguientes consideraciones:

“…RECURSO DE NULIDAD

Es importante, como punto previo resaltar que la Doctrina y la Jurisprudencia patria, ha mejorado notablemente la posición de las victimas dentro del desarrollo del proceso penal, y por consiguiente, en la transformación de la justicia penal, lo cual a exigido a los órganos del Poder Público participes en materia Penal, establecer las condiciones necesarias que la nueva estructura del proceso penal exige, en este sentido, una nueva obligación de los órganos del Poder Publico esta en brindar protección, seguridad y garantías necesaria a los intervinientes o partes en el proceso penal, esencialmente a las víctimas, lo que se traduce en mejorar el tratamiento de las víctimas y en consecuencia fortalecer el servicio público que representa la administración de la Justicia y contribuir a incrementar la confianza de la sociedad venezolana en su funcionamiento lo que debe redundar en mayor cohesión social, buscando lo que dispone el articulo 2 de ¡a Constitución de la República Bolivariana de Venezuela: “...un Estado democrático y social de Derecho y de Justicia, situación que no fue garantizada y ampliamente ponderada, por el Juez de Control Numero 02, durante el desarrollo de la audiencia preliminar de fecha 17 de noviembre de 2014, al no respetar el derecho de igualdad entre las partes y todas las victimas y no garantizando las finalidades del proceso penal establecidos en el articulo 12 y 23 del Código Orgánico Procesal Penal en lo que respecta a la protección, igualdad y derechos de las víctima, violándose derechos y garantías fundamentales, por las razones que se exponen a continuación:

De la revisión exhaustiva de la presente causa TP0I-P-2012-001067 esta representación fiscal observa en el acto de celebración de la audiencia preliminar de fecha 17-11-2014, asistieron las cinco (05) víctimas, a saber los ciudadanos J.G.G.V., A.K.G.M., L.J.S.R., OSNEIDY J.G.S., y A.G.G.M., quienes son las personas directamente ofendidas de los hechos punibles imputados y acusados, y el tribunal a quo, de acuerdo a los establecido en los artículos 121 y 122 del Código Orgánico Procesal Penal le cede solo y únicamente la palabra a las victimas ciudadanos OSNEIDY J.G.S. y J.G.G.V., y no le cede la palabra a las víctimas A.K.G.M., L.J.S.R., y A.G.G.M., no quedando constancia en el acta, su voluntad de declarar o no en la audiencia preliminar, y si bien es cierto, se les concedió la palabra a dos victimas, no es menos cierto, que la tres victimas restantes que no fueron tomadas en consideración por el Juez a quo, tienen igual derecho a exponer y manifestar libremente su opinión sobre lo que estaba ocurriendo en la audiencia preliminar, pues no existe en la presente causa, victimas de primera o de segunda clase, mas aun, en el caso de la victima A.K.G.M. que resulto lesionada en los hechos que fueron narrados por el Ministerio Público, y a quien no se le cedió la posibilidad de expresarle al Tribunal de control Numero 2, sus vivencias y vicisitudes durante los hechos y durante todo este proceso penal, oportunidad que si tuvieron dos (2) victimas y cada uno de los imputados, lo cual se observa una evidente desigualdad procesal para los ciudadanos víctimas A.K.G.M., L.J.S.R., y A.G.G.M..

Asimismo, se observa que en el desarrollo de la audiencia preliminar que al Fiscal del Ministerio Público le fueron conculcados derechos de Igualdad procesal, en varias oportunidades y momentos esenciales en la referida audiencia, tales fueron:

PRIMERO

Después, que declaro la imputada ciudadana O.C.T.V., el Juez a quo, le da la palabra a la Defensa pública, quien le hace una pregunta a su defendida, y después no se le cede la palabra al Ministerio Público a los fines de qué se garantice un equilibrio entre ambas partes, quedando como única intervención de preguntas para la defensa;

SEGUNDO

Después que cada una de las partes fiscal y defensa publica y privada exponen sus alegatos, la Defensa Pública solicita nuevamente la palabra y el Juez a quo se la concede, y en ese punto la defensa publica presenta Tres (03) documentos que no habían sido presentados previamente, ni mencionado en escrito alguno de defensa y desconocidos totalmente para el Ministerio Público y las victimas, y por ultimo solicita el defensor publico que los mismos sean admitidos como medios de pruebas; después de esta intervención de la defensa publica, tan importante y controversial desde el punto de vista procesal, el Juez a quo, sencillamente no le concede la palabra al Ministerio Público para que exponga algún alegato sobre esos nuevos y sorpresivos medios de pruebas y sobre la solicitud de la defensa. Por tales motivos, se violo el principio de la Igualdad entre las partes y el Principio de la contradicción que deben existir en el desarrollo del proceso penal venezolano; al respecto , en relación a esta desigualdad procesal, en Sentencia Numero 305 de la Sala de Casación Penal de fecha 18 de junio de 2002, expreso lo siguiente:

[“...Principio de Igualdad entre las partes:..se debe garantizar el equilibrio entre ambas partes, de forma que dispongan de las mismas posibilidades y cargas de alegación, prueba e impugnación... Principio de Contradicción:..se violarla puesto que la representación fiscal no tuvo oportunidad de contradecir, si fuere el caso, lo que la defensa había expuesto en la audiencia, de modo que estuvieran en posición de igualdad, y así dispusiera de las mismas oportunidades de alegar...”]

Igualmente en este sentido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 1581 de fecha 09 de agosto del 2006, expuso:

...En tal sentido, se observa que el artículo 120 del Código Orgánico Procesal Penal establece, entre otros dispositivos, los derechos de la víctima en el proceso penal (aunque no se haya constituido como querellante), siendo algunos de ellos los siguientes: presentar querella e intervenir en el proceso conforme a lo establecido en el Código Orgánico Procesal Penal; ser informada de los resultados del proceso -aún cuando no hubiere intervenido en él-; ser notificada de la resolución del fiscal que ordena el archivo de los recaudos; y ser oída por el tribunal antes de decidir acerca del sobreseimiento o antes de dictar cualquier otra decisión que ponga término al proceso o lo suspenda condicionalmente. Respecto a esos derechos con los que cuenta la víctima en el proceso penal, esta Sala ha asentado, de acuerdo con lo señalado en el artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal, que la misma además tiene derecho, aunque no se haya querellado, a ser oída durante la celebración de la audiencia preliminar (vid. fallo Nº 763 del 9 de abril de 2002), así como en la audiencia oral que resuelva una solicitud de sobreseimiento de la causa, como lo indica el artículo 323 eiusdem (vid. sentencia N°1157 del 29 de junio de 2001).

Así pues, se hace imprescindible que los Jueces Penales cumplan con su deber de garantizar los derechos que les ofrece el Código Orgánico Procesal Penal a las víctimas, para que exista un equilibrio en el proceso penal que tiene como fin: establecer la verdad de los hechos, la materialización de la justicia y la protección de la víctima, así como la reparación del daño a la que tenga derecho...

(subrayado nuestro)...”

Ante esta situación, de no concederle a las víctimas el derecho de palabra y la misma oportunidad que a las otras de defender y exponer sus afirmaciones , y además, no concederle al Ministerio Público la mima oportunidades y posibilidades de contradecir y alegar argumentos en contra de lo solicitado por la defensa, sencillamente, estamos en presencia de la violación de Derechos fundamentales consagrados en la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela y en el Código Orgánico procesal penal, tales como el Derecho a la igualdad, el Derecho a la Defensa, el Derecho a la Tutela Judicial Efectiva, el Derecho de protección a las víctimas, y por consiguiente la garantía Constitucional al Debido Proceso; Por tales razones de hecho y de derecho, se presenta una clara violación e inobservancia de las formas y condiciones de llevar el acto de la audiencia preliminar de acuerdo a como consta en el acta correspondiente, lo que ocasiona un menoscabo a la Garantía sobre la Protección Judicial, (articulo 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos), a la Garantía de la Tutela Judicial Efectiva (articulo 26 de la Constitución Nacional), y el Derecho a la Defensa, en este caso del Fiscal y la victima (articulo 49 de la Constitución Nacional) y el Derecho a la Igualdad entre las partes (articulo 12 del COPP) en concordancia con los articulo 174, 175 y 180 de la ley adjetiva penal, Solicitamos una Nulidad Absoluta de la audiencia preliminar y de la decisión de fecha 18-11- 2014 de la causa penal Nº TPO1-P-2012-001067, en razón de la violación e inobservancia de derechos y garantías fundamentales dentro del presente proceso penal, y por tratarse de un vicio no subsanable, y en consecuencia se reponga la causa al estado de celebrar nuevamente una audiencia preliminar y así poder tener la víctima y el Fiscal la oportunidad procesal y legal de ejercer sus acciones y derechos, y en consecuencia tener una decisión o resolución fundada, ajustada a Derecho y a la Justicia.

RECURSO DE APELACIÓN

PRIMERO

En la sentencia aquí recurrida el Juez a quo en relación al delito imputado y acusado de PERTURBACION A LA POSESION PACIFICA previsto y sancionado en el articulo 472 del Código Penal al momento de motivar y decidir expone entre otras cosas lo siguiente: “... no señala el Ministerio Público en su intención de darle cualidad de poseedor a la presunta victima que este lo haya poseído pacifica y continuamente por un mínimo de un año. Y al no reunir la presunta víctima la condición de poseedor, mal puede tomársele en el presente proceso ante la mencionada calificación jurídica, como sujeto pasivo de delito, por lo que forzosamente esta juzgadora debe decretar que el hecho no reviste carácter penal conforme al articulo 300 numeral 2 primer supuesto del Código Orgánico Procesal Penal, salvaguardando las acciones civiles y administrativas que pudiera tener la presunta víctima de su alegado derecho como inquilino, para lo cual advierte esta juzgadora con lugar la excepción prevista en el articulo 28 numerales 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal, a no tener este Tribunal jurisdicción cuestiones de carácter administrativo así como no tene (sic) competencia para resolver asunto propios de la jurisdicción inquilinaria..” .En este sentido es importante conocer que esta decisión la toma el Tribunal y la realiza ante la solicitud y presentación de excepciones de manera oral de la defensa publica de la imputada O.C.T.V., que la hace en plena audiencia preliminar, violándose lo establecido en el articulo 311 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal , donde la defensa publica tenia un lapso de cinco (05) días antes del vencimiento del lapso para la celebración de la audiencia preliminar que no fue alegada y presentada legalmente por escrito para el conocimiento previo del Ministerio Público y de forma sorpresiva son opuestas y la juez a quo las tomo en consideración y procedió a decidir conforme a ello; ahora bien, la Juez a quo, procede a descartar y dar con lugar la excepción opuesta ilegalmente y extemporánea, exponiendo términos y lapsos de tiempo que no existen en la norma correspondiente al delito de Perturbación a la Posesión Pacifica, en este sentido procedemos a transcribir lo establecido en el articulo 472 del Código Penal que dice: “...Quien, fuera de los casos previstos en los dos artículos anteriores y por medio de violencia sobre las personas o las cosas, perturbe la pacifica posesión que otro tenga de bienes inmuebles...”. En el presente caso las víctimas J.G.G.V., A NA K.G.M., L.J.S.R., OSNEIDY J.G.S., y A.G.G.M., habitaban un inmueble, específicamente un apartamento como inquilinos, teniendo la posesión, el uso y disfrute del mismo, con sus bienes muebles y pertenencias dentro del inmueble, con la total tranquilidad que tiene toda persona al habitar y convivir en una vivienda, cuando de manera violenta es perturbada la pacifica y tranquila posesión de los inquilinos, por parte de los imputados ciudadanos O.C.T.V., A.J.G.D.F., O.J.T.V. y X.J.T.S., y el uso de la violencia se evidencio con las lesiones leves que le fueron catalogadas a tres de las víctimas: J.G.G.V., A.K.G.M., y OSNEIDY J.G.S.; por la acción violenta de tomar posesión de inmueble por encima de las personas que lo estaban habitando; esta situación y tal como fue narrado en los hechos expuesto en el escrito de acusación del Ministerio Publico se adecua y se tipifica totalmente al delito de PERTURBACION A LA POSESION PACIFICA establecido en el referido articulo 472 del Código Penal; porque si bien es cierto, las víctimas tienen las acciones civiles y administrativas establecidas en la legislación vigente, a través de los Tribunales civiles correspondientes, y ante el organismo del Ministerio de Poder Popular con competencia en materia de Vivienda y Habitat tal y como lo determina, las leyes de inqulinato (sic) y la ley contra el Desalojo y la desocupación arbitraria de Vivienda, no es menos cierto, que los hechos punibles existen y que las personas afectadas, o sea, las víctimas pueden denunciar ante los órganos competentes de acuerdo al Código Orgánico Procesal Penal, los hechos que ocurrieron los dia 03 y 04 de marzo del año 2012, en el edificio Adventino, apartamento 3-A, sector la Bolivariana, Municipio Valera, Estado Trujillo, donde fueron desalojadas de manera violenta y arbitraria de un inmueble que habitaban como inquilinos, y al realizarse la investigación el Ministerio Público puede ejercer las acciones penales de conformidad con los establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la ley Orgánica del Ministerio Público y el Código Orgánico Procesal Penal, quedando incólume los derechos y acciones que puedan tener las victimas de querer ejercer las acciones civiles o administrativas que haya lugar, pudiendo mantenerse el ejercicio de todas estas acciones sin afectar una a la otra, como parte de la independencia procesal de las acciones que puedan tener los ciudadanos dentro de la legislación vigente del país; en otra palabras, el ejercicio de la acción penal no necesita bajo ninguna circunstancia haber agotado las acciones civiles o administrativas.

Asimismo, consideramos que la juez a quo al considerar que los hechos que no tienen carácter penal, y basándose en requisitos y conceptos que no están establecidos en el articulo 472 del Código Penal, como por ejemplo establecer que se necesita un año de posesión, y que además dicha posesión debe ser pacifica cuando la norma no hace referencia a conceptos de propiedad o posesión del Derecho Civil, sino sencillamente a una situación de hecho donde las personas afectadas se encontraban tranquilas y pacificas en un estado de no provocación cuando intervienen los imputados y los agreden y perturban para sacarlos forzosamente y de manera violenta del inmueble, es decir, estaban las victimas como dice la norma en “pacifica posesión” y no como interpreta la juez a quo: que debe existir una posesión pacifica, y pretendiendo introducir afirmaciones como que esta posesión pacifica deber ser de mas de un año, palabras que no usa el texto de la norma del articulo 472 del Código Penal.

Por otro lado, la Juez a quo al momento de decidir, no motiva adecuadamente su decisión y sencillamente declara que los hechos no tienen carácter penal únicamente por que las víctimas no son poseedoras, eludiendo y negando la existencia de una relación contractual de alquiler entre las victimas y la imputada, y que el hecho de ser inquilinos y ocupar un inmueble para establecer su lugar de habitación con su bienes y pertenencias, usando y disfrutando el mismo, desconoce la juez a quo, que esta situación es un acto de posesión del inmueble, lo ocupan y utilizan, mas no tienen intenciones de adquirir la propiedad, y además la juez a quo en su decisión no toma en consideración y descarta de plano y no las menciona, las acciones violentas ocasionadas por los imputados, como fue golpes contra las víctimas, cambio de cerraduras, tumbar la reja de la entrada del apartamento, y que originaron un desalojo arbitrario del inmueble que ocupaban pacíficamente las víctimas como inquilinas, donde tres de ellas resultan lesionadas, lo cual se adecua aun mas a lo que establece y tipifica el Código Penal en su articulo 472 del código Penal.

Aunado a todo lo anterior la Corte de apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Trujillo en decisión de fecha 29 de julio del año 2014 estableció lo siguiente:

[“....En este orden de ideas esta Alzada observa que el artículo 472 del Código Penal establece:

Artículo 472. Quien, fuera de los casos previstos en los dos artículos anteriores y por medio de violencia sobre las personas o las cosas, perturben la pacífica posesión que otro tenga de bienes inmuebles, será castigado con prisión de un año a dos años, y resarcimiento del daño causado a la víctima de cincuenta unidades tributarias (50 U.T.) a cien unidades tributarias (100 U.T4.

Si el hecho se hubiere cometido por varias personas con armas, o por más de diez sin ellas, la prisión será de dos años a seis años; e igualmente se aplicará la pena respectiva por el porte ilícito de armas.

Como se desprende la norma trascrita, la protección de la ley esta dirigida a la posesión pacífica que se tiene de un inmueble, contra los actos violentos ejercidos en contra de las personas que tienen calidad de poseedores. Ahora bien, como ya se ha señalado, para que se configure el delito de Perturbación a la Posesión es necesario el empleo de violencias contra las personas o contra las cosas, que se concreta en el daño a la posesión, verificándose que en las actuaciones que acompaña el Ministerio Público existen elementos de convicción dirigidos a determinar la comisión del delito debido a la violencia que ejercieron los ciudadanos J.A.D., A.P., A.M.R. y CARIBAY CARRASQUERO, al momento que las víctimas llegaron a la casa de habitación donde viven, observando que le habían cambiado las cerraduras, colocando candados y cadenas, impidiendo su entrada, y quedando retenidas todas sus pertenencias, por lo que el A quo debe verificar primeramente si los hechos planteados en la imputación se subsumen en la norma penal aplicable, tomando en cuenta la fase inicial en que esta la investigación, que en si mismo constituyen el fumus delicti, para luego pasar a resolver sobre el periculum libertatis en relación a la medida cautelar personal solicitada, conforme al artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal y los pericula in mora e In damni, en relación a la medida cautelar real, de conformidad con los artículos 586 y 588 del Código de Procedimiento Civil por remisión permitida en el artículo 518 de la norma adjetiva penal.” (subrayado nuestro)]

En el presente caso, la juez a quo obvio, todos y cada uno de los elementos de convicción que se fundamento el Ministerio Público para acusar a los imputados, y que están contenidos de manera clara y precisa en el escrito de acusación de la Fiscalia Cuarta que se presento en primer lugar en fecha 12 de junio del 2012 contra la ciudadana O.C.T.V., y el segundo escrito de acusación de la Fiscalia Tercera presentado en fecha 18 de octubre del año 2014 contra los ciudadanos A.J.G.D.F., O.J.T.V. y X.J.T.S.; donde se verifica las acciones violentas que buscan perturbar y afectar de manera directa la posesión que tienen las victimas como inquilinos, logrando el objetivo los imputados que era sacar a la fuerza a las victimas de la vivienda.

SEGUNDO

En la sentencia aquí recurrida el Juez a quo en relación al delito imputado y acusado de LESIONES INTENCIONALES LEVES EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, previsto y sancionado en el articulo 416 del Código penal en concordancia con el articulo 424 de la citada norma, se expone lo siguiente: [“...Considerando que el lapso de prescripción no es superior a un año, el lapso de prescripción extraordinaria es de un año, contado a partir del día 24/07/2012, y que a la fecha 17/1172014 ha transcurrido un lapso de dos (2) años, tres (03) meses y veinticuatro (24) días, por lo que se evidencia que ha transcurrido el lapso de prescripción extraordinaria, por lo que se decreta la prescripción de la acción penal conforme a los artículos 108, 109, 110 del Código Penal y artículo 28, 33, 34 numeral 4, 49 numeral 8, 3000 numeral 3y 301 del Código Orgánico Procesal Penal....”] Como se puede observar de la referida decisión tanto en la motiva como en la dispositiva, el Tribunal a quo, estableció y decreto la prescripción extraordinaria, mas no decidió si había o no Sobreseimiento de la causa, nunca lo dijo en referencia a este delito lo cual es violatorio de lo establecido en el articulo 157 del Código Orgánico Procesal Penal que dice: “...se dictara sentencia para absolver, condenar o sobreseer...”.

En cuanto a los fundamentos de hecho y de derecho tomados por la juez a quo al momento de decidir sobre que ha operado la prescripción extraordinaria o judicial en el presente caso, observamos que no se tomo en consideración la ley, la Doctrina y la Jurisprudencia que rige actualmente la institución de la prescripción y mas específicamente la prescripción Judicial o extraordinaria.

En primer lugar el Tribunal a quo se al exponer que la prescripción extraordinaria o judicial en el presente caso es de un (01) año , es legalmente incorrecto porque al delito de LESIONES INTENCIONALES LEVES EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, tiene en principio un lapso de prescripción ordinaria de 1 año de conformidad con lo establecido en los articulo 108 numeral 6, del Código Penal, y un lapso de prescripción judicial de 1 año y 6 meses, de acuerdo a lo establecido en el articulo 110 del Código Penal.

Ahora bien, tomando en consideración el calculo correcto, debemos tomar en consideración en el caso de la imputada O.C.T.V. al llevarse su proceso penal por el procedimiento ordinario la Fiscalia Cuarta presento escrito de acusación el día 12-06-2013 y la audiencia preliminar se celebro el día 17-11-2104, es decir, ha pasado el lapso de tiempo de 1 año, 5 meses y 5 días, por tal motivo, no se ha constituido la prescripción judicial, aunado a que la imputada O.C.T.V., ha sido responsable de manera directa del diferimiento en varias oportunidades de la celebración de la audiencia preliminar, así tenemos de que en fecha 08-01-14, fue diferida la audiencia preliminar por ausencia de la imputada y la defensa privada de la misma; en fecha 28-04-2014, fue diferida la audiencia por ausencia de la imputada y la defensa privada, En fecha 13-08-14 fue diferida la audiencia preliminar por ausencia de la imputada y la defensa privada y en este acto la imputada revoca a su defensor privado y nombra un defensor público; en fecha 09-09-14, fue diferida la audiencia a petición de la defensa pública para imponerse de las actas del expediente; en fecha 21-10-14, fue diferida la audiencia preliminar por ausencia de la imputada O.C.T.V.; como se puede observar, el proceso penal en fase intermedia, se ha retrasado en 5 oportunidades por el lapso de aproximadamente 11 meses imputables de manera directa a la ausencia reiterada de la imputada O.C.T.V. y actos de la parte defensiva innecesarios para celebrase la audiencia preliminar. Como podemos ver la Juez a quo aplico erróneamente el calculo para la prescripción judicial, e interpreto erróneamente lo establecido en el articulo 110 del Código Penal, que dispone: “... pero si el juicio, sin culpa del reo, se prolongare por un tiempo igual al de la prescripción aplicable, más la mitad del mismo, se declarará prescrita la acción penal”; el legislador venezolano propuso que la prescripción judicial ocurre mientras el proceso esta judicializado, es decir, esta bajo el control total de los Tribunales Penales (efectivo control judicial) y en el presente caso el proceso penal se judicializa totalmente, cuando el Ministerio Publico presenta el acto conclusivo de Acusación el día 12-06-2013, que es cuando comienza el parte judicial (el juicio); pero además, si hay culpa del reo (imputado) este lapso de prescripción no corre, que es lo que exactamente ocurrió en la presenta causa, debido a las reiteradas ausencias de la imputada y dilaciones de la defensa, que condujeron a un innegable retardo procesal durante aproximadamente 11 meses, hasta que por fin se pudo celebrar la audiencia preliminar el día 17-11-2104, que de acuerdo a esta situación de retardo por parte de la imputada y defensa, debería comenzar este día la prescripción judicial. Estos argumentos anteriormente expuestos fueron igualmente esgrimidos y establecidos en la Sentencia Numero 383 de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 18- 08-2010 donde se expone:

[“….Con relación a la prescripción extraordinaria o judicial de la acción penal, la Sala Penal indica, que la doctrina especializada calificó a la llamada prescripción judicial, como aquella que trascurre en el curso de la causa, y tal criterio fue acogido bajo la vigencia del derogado Código de Enjuiciamiento Criminal, equiparando la acepción “juicio” a “proceso”; pues, el juez en ejercicio de la función judicial daba apertura a la causa, ordenaba y dirigía los actos de investigación y examinaba el acervo probatorio para establecer la culpabilidad del reo.

Sin embargo, a partir de la entrada en vigencia del proceso penal acusatorio, el enjuiciamiento del encausado se produce luego de concluida la investigación criminal, oportunidad en la que el Ministerio Público como titular de la acción penal, finaliza la etapa preparatoria, con la interposición del acto conclusivo.

Al respecto, la Sala de Casación Penal, ha señalado lo siguiente:

“... Los recurrentes confunden el concepto de interrupción de la prescripción ordinaria con la noción de prescripción judicial o extraordinaria, pues ésta no se interrumpe, y por ello sigue su curso inexorable, de allí que el lapso establecido para la prescripción ordinaria, que sí se interrumpe, sea la base para luego calcular la extraordinaria, tal como lo señala el artículo 110 del Código Penal, cuando establece, el transcurso de la prescripción (refiriéndose a la ordinaria) se interrumpirá por diversos actos, y luego acota: “pero si el juicio, sin culpa del reo, se prolongare por un tiempo igual al de la prescripción aplicable (la ordinaria), más la mitad del mismo, se declara prescrita la acción penal...”. (Sentencia N° 569, del 28 de septiembre de 2005).

En efecto, el artículo 110 del Código Penal, dispone lo siguiente: “... si el juicio, sin culpa del reo, se prolongare por un tiempo igual al de la prescripción aplicable, más la mitad del mismo, se declarará prescrita la acción penal”. (Subrayado de la Sala).

La Sala Penal adviene, que el término “juicio” referido en el artículo 110 del Código Penal, es imputable sólo a la actividad judicial, pues debe ser entendido como el momento en que el órgano jurisdiccional puede ejercer de forma directa el manejo y control de la causa y, tal circunstancia de forma objetiva, ocurre desde la presentación del acto conclusivo por el Ministerio Público o la instauración de la querella acusatoria en los delitos de acción privada, por cuanto es a partir de dicho acto, que ocurre el efectivo control judicial para el enjuiciamiento del acusado y el juez tiene la facultad de fijar. la audiencia preliminar y los actos judiciales subsiguientes, pues no puede haber enjuiciamiento si no existe la presentación previa del acto conclusivo.

En el caso de autos, el Ministerio Público consignó acusación fiscal el 28 de mayo de 2003, comenzando a partir de ese momento la actividad judicial (fijación de la audiencia preliminar por parte del Tribunal de Control).

Ahora bien, la Sala observa, que en la presente causa, el proceso se ha prolongado por múltiples diferimientos de los actos judiciales que han conducido a un innegable retardo procesal, que va en detrimento de los derechos de las partes y el interés de la justicia “ (subrayado nuestro)]

Asimismo sobre el retardo procesal y las dilaciones indebidas por culpa de la imputada, al no asistir al tribunal en la fechas fijadas para la celebración de la audiencia preliminar en varias oportunidades, no debe verificarse la prescripción judicial; la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia Número 908 de fecha 15-07-2013 estableció lo siguiente:

[“.. Empero, la Sala estima pertinente traer a colación el contenido del artículo 110 del Código Penal, según el cual opera la prescripción judicial o extraordinaria de la acción penal cuando el proceso se haya prolongado por un término aplicable a la prescripción ordinaria más la mitad del mismo, siempre y cuando esta se haya verificado sin culpa del imputado.

Ello así, el supuesto anterior —culpa del imputado- se verifica cuando este ha asumido dentro del proceso penal una conducta contumaz mediante tácticas dilatorias, bien por él mismo o su defensor, como consecuencia que no pueda verificarse la prescripción judicial cuando sea constatado que la prolongación excesiva del juicio es consecuencia de dicha contumacia; de allí que es importante, invocar el precedente vinculante contenido en la sentencia Nº 730/2007 (caso: P.B.F.), en el cual la Sala estableció, a los fines de garantizar una justicia expedita y sin dilaciones indebidas, lo siguiente:

(Omissis)

Ahora bien tomando en consideración la ley sustantiva penal, la Doctrina y la Jurisprudencia anteriormente expuesta, igualmente en el caso de los imputados A.J.G.D.F., O.J.T.V. y X.J.T.S., al llevarse el proceso por el procedimiento para el juzgamiento de los delitos menos graves, la Fiscalía Tercera procedió a realizar la imputación formal a cada uno de los ciudadanos A.J.G.D.F., O.J.T.V. y X.J.T.S., por lo delitos correspondientes, y en este caso el proceso esta bajo el control efectivo judicial es decir, ante el Tribunal de Control numero 02, y el acto de imputación se celebro el día 16-09-2014, y la Fiscalía presento escrito de acusación el día 18- 10-14, y la audiencia preliminar se celebro el día 17-11-2014, por lo cual, se toma como punto de partida para la prescripción judicial día de la imputación ante el Tribunal de control, y solo ha pasado un lapso de 2 meses y 1 día para el día de la audiencia preliminar, en consecuencia, es imposible que se constituya ningún tipo de prescripción y menos aun la prescripción Judicial.

TERCERO

En la sentencia aquí recurrida el Juez a quo en relación al delito imputado y acusado de APROPIACION INDEBIDA CALIFICADA previsto y sancionado en el articulo 468 del Código Penal, se expuso lo siguiente: “....NO SE ADMÍTE DICHA CALIFICAClON JURIDICA, toda ves que de los hechos no se subsumen en el supuesto de hecho del articulo 468 del Código Penal... “, Como se puede observar la juez a quo expone para no admitir este delito una decisión inmotivada, sin fundamento alguno, sin tomar en consideración las declaraciones de cada unas de las victimas y testigos, y por toro lado es importante en este caso observar los dos escritos acusatorios presentados por la Fiscalia Cuarta y tercera respectivamente, donde de la narración de los hechos y de los elementos de convicción queda claro que las víctimas ciudadanos J.G.G.V., A.K.G.M., L.J.S.R., OSNEIDY J.G.S., y A.G.G.M., que estaban como inquilinos bajo posesión del inmueble, tenían dentro del mismo sus bienes muebles y pertenencias personales, las cuales quedaron bajo la custodia de los imputados, después que la víctimas fueron desalojadas violenta y arbitrariamente, y de acuerdo a los testimonios de las victimas, indican que los imputados se apropiaron indebidamente de algunas de su pertenencias , como en el caso de la victima J.G.G.V., que declara que se apropiaron de una cámara fotográfica de su propiedad. En consecuencia consideramos, que la decisión aquí recurrida es inmotivada e infundada, al descartar totalmente la calificación jurídica, sin fundamento legal y doctrinario alguno, y al no observar de manera objetiva todas y cada uno de los elementos de convicción contenidas en los escrito acusatorios, que demuestran la existencia de dicho hecho punible. …”

TITULO II.- DE LAS CONTESTACIONES AL RECURSO

El Abogado R.D.B., actuando en su carácter de Defensor de confianza de los ciudadanos A.J.G., O.J.T.V. y X.J.T.C., de conformidad con lo previsto en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, presenta contestación al Recurso de Apelación interpuesto, señalando en su texto:

“… PRIMERO: No existe motivo alguno que conlleve a decretar la nulidad del auto apelado por que según lo manifiesta el apelante el Juez de Control únicamente le otorgó el derecho de palabra en la audiencia preliminar a las victimas OSNEIDY J.G.S. y J.G.G.V. y no a las otras víctimas A.K.G.M., L.J.S.R., y A.G.G.M. no quedando en el acta constancia de su voluntad de no declarar en audiencia. Ante esta aseveración formulada por el Ministerio Público es necesario expresar que en la audiencia mencionada todas las partes del proceso tuvieron oportunidad de ejercer sus derechos y en especial las víctimas que pudieron declarar en el momento que estimaron oportuno. Nótese que solo dos víctimas hicieron uso del derecho a declarar siendo ellos los ciudadanos OSNEIDY J.G.S. y J.G.G.V.; las demás victimas guardaron silencio y en ningún momento manifestaron su deseo a declarar.

En el mismo discurso que el anterior el Ministerio Público, como causa de nulidad, informa que la juez le concedió la palabra a la defensa y no lo hizo con el Ministerio Público, rompiéndose el equilibrio que en el juez debe mantener entre las partes. Objeta igualmente el apelante el hecho que la defensa pública presentó tres (3) documentos que no habían sido presentados previamente; (No indica el apelante a cuáles documentos se refiere) y que el juez no le otorgó la palabra al Ministerio Público para que opinara sobre tal circunstancia, violándose el principio del contradictorio.

Ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones, pretende el apelante conseguir un recurso de nulidad alegando violaciones a derechos fundamentales de algunas de las víctimas y del Ministerio Público, hecho por demás falso de toda falsedad. La juez otorgó a todas las personas presentes en la audiencia su derecho a declarar. Quien no expuso en ese acto fue porque consideró innecesario hacerlo. Nos preguntamos ¿Por qué razón el Fiscal del Ministerio Público no solicitó el derecho de palabra para que se dejara constancia en autos de la anormalidad que según él ocurrió en audiencia? ¿Por qué al firmar el acta no demostró su descontento y procedió a realizar su correspondiente objeción para que se corrigiera el acta y se dejara constancia de su inconformidad? No puede ser ahora cuando formula tales alegaciones y pretenda que únicamente por lo expresado por él se declare la nulidad de tal acto y se pierda en tiempo valioso invertido en realizar la audiencia preliminar. No puede pretender el apelante que con su único dicho se pueda anular el acto que se realiza de conformidad con lo establecido en la ley. Se crearía un precedente por demás dañino de aceptar tal parecer para decretar la nulidad del acto porque podría cualquier parte señalar que no se le otorgó — por ejemplo — el derecho a preguntar cualquier testigo y experto para lograr anular cualquier acto del procedimiento. En nuestro caso lo manifestado por el fiscal actuante no ocurrió y en el supuesto negado que así haya pasado él estaba en la obligación de hacer la correspondiente objeción antes de firmar el acta. Al revisar el acta contentiva de la Audiencia Preliminar Ustedes observaran que el adose realizó apegado a la ley, que no existió objeción alguna de parte del Ministerio Público ni de las victimas quienes firmaron en conformidad, razón suficiente para que se declare SIN LUGAR la apelación presentada el día 25 de noviembre de 2.014.

SEGUNDO

En cuento al delito de PERTURBACION A LA POSESION PACIFICA previsto en el artículo 472 del Código Penal el Ministerio Público alega:

“... O.C.T.V., que la hace en plena audiencia preliminar, violándose lo establecido en el artículo 311 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal, donde la defensa publica tenía un lapso de cinco (05) días antes del vencimiento del lapso para la celebración de la audiencia preliminar que no fue alegada y presentada legalmente por escrito para el conocimiento previo del Ministerio Público y de forma sorpresiva son opuestas y la juez a quo las tomo en consideración y procedió a decidir conforme a ello; ahora bien, la Juez a quo, procede a descartar y dar con lugar la excepción opuesta ilegalmente y extemporánea, exponiendo términos y lapsos de tiempo que no existen en la norma correspondiente al delito de Perturbación a la Posesión Pacifica.. .“.

De la misma manera manifiesta que las victimas habitaban un apartamento como inquilinos teniendo la posesión, el uso y el disfrute del mismo con sus bienes muebles y pertenencias con toda tranquilidad que tienen toda persona para habitar y convivir en su vivienda; que de manera violenta fueron perturbadas en la pacífica y tranquila posesión de parte de los imputados.

El Ministerio Público no presentó junto con la acusación elemento alguno, suficiente como evidencia, para demostrar la POSESION PACIFICA del bien raíz supuestamente habitado por las víctimas. No presentó documentos de propiedad ni otro similar demostrativo de la condición de inquilino de la víctima ni alguno del cual pudiera derivarse que las víctimas tienen algún derecho a poseer el inmueble, razón por la cual no quedó demostrado mediante evidencia alguna la pacífica posesión que las víctimas pretenden tener sobre el inmueble, motivo suficiente para declarar la inexistencia del delito de perturbación a la posesión. Cuando la defensa pública opone la excepción de incompetencia del tribunal lo hizo ajustado a derecho de conformidad con el artículo 28.- 3 del Código Orgánico Procesal Penal circunstancia necesaria para que la juez se pronunciara sobre el petitorio formulado.

La Juez de Control en sus “Consideraciones del Tribunal” resalta la importancia que tiene el control de la acusación y utilizando palabras del maestro Roxin indica que en la fase intermedia el Control en su aspecto material debe precisar si el acusador presentó elementos serios de los cuales pueda evidenciarse un pronóstico de condena. Y como en el caso que ocupa nuestra atención no encontró elementos suficientes para cubrir tal exigencia decretó el sobreseimiento material.

TERCERO

En cuanto al delito de LESIONES INTENCIONALES LEVES EN GRADO DE COMPLICIDAD RESPECTIVA, el Tribunal expone:

... Considerando que el lapso de prescripción no es superior a un año, el lapso de prescripción extraordinaria es de un año, contado a partir del día 24/07/2012, y quien a la fecha 17/11/2014 ha transcurrido un lapso de dos (2) años, tres (03) meses y veinticuatro días, por lo que se evidencia que ha transcurrido el lapso de prescripción extraordinaria, por lo que se decreta la prescripción de la acción penal conforme a los artículos 108, 109, 110 del Código Penal y articulo 28, 33, 34 numeral 4, 49 numeral 8, 30 numeral 3 y 301 del Código Orgánico Procesal Penal.

.

El Ministerio Público manifestó:

En primer lugar el Tribunal a quo se al exponer que la prescripción extraordinaria o judicial en el presente caso no es de un (01) año, es legalmente incorrecto porque el delito de LESIONES INTENCIONALES LEVES EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRFSPECTIVA, tiene en principio un laso de prescripción ordinaria de 1 año de conformidad con lo establecido en los articulo 108 numeral 6, del Código Penal, y un lapso de prescripción judicial de 1 año 6 meses, de acuerdo a lo establecido en el artículo 110 del Código Penal.

.

Ciudadanos Magistrados es conveniente alegar en este momento que la prescripción en cualquiera de sus modalidades se comienza a contar a partir de la comisión del delito, al efecto la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia es decisión de fecha 05 de agosto de 2008 expresó que el lapso de prescripción de la acción penal ordinaria y judicial debe contarse a partir del momento de la ejecución del delito.

Omissis:

... el artículo 110 del Código Penal, establece la denominada prescripción judicial o extraordinaria, la cual se calcula desde la fecha de la comisión del delito sin tomar en cuenta los actos interruptivos y este será por un tiempo igual al de la prescripción ordinaria (contemplada en el artículo 108 ejusdem) más la mitad del mismo

. Sentencia N° 443 del 08 de agosto de 2008 en ponencia de la Magistrada Minan Morandi Mijares.

En atención a lo antes expresado encontramos que en este caso tanto para la prescripción ordinaria como para la judicial ha transcurrido el lapso de tiempo establecido por la ley para que surta sus efectos y así lo señaló la Juez en el auto apelado que está conforme a derecho.

CUARTO

En relación al delito de APROPIACION INDEBIDA CALIFICADA previsto en el artículo 468 del Código Penal podemos decir que aquí se le fue la mano al Ministerio Público, como lo diría el dicho popular. La norma citada establece:

Artículo 468.- Cuando el delito previsto en los artículos precedentes se hubiere cometido sobre objetos confiados depositados en razón de la profesión, industria, comercio, negocio, funciones o servicios del depositario, o cuando sean por causa del depósito necesario, la pena de prisión será por tiempo de uno a cinco años; y en el enjuiciamiento se seguirá de oficio.

.

Para que el delito descrito en el artículo antes señalado es requisito sine quanon que al presunto autor se le hubieren confiado objetos o depositados los mismos en razón de su profesión, industria o comercio, negocio, funciones como depositario o cuando se le hubiere confiado y entregado a causa de un depósito necesario.

Analizando el escrito acusatorio y las evidencias presentadas no encontramos ni el menor atisbo de la existencia de los presupuestos de hecho requeridos por la norma que se invoca por lo cual la decisión del tribunal al considerar que los hechos no se subsumen en la norma es una correcta interpretación y en consecuencia debe ser confirmada. ..”

Por otro lado, el Abogado E.C.Q., actuando en su carácter de Defensor privado de la ciudadana O.C.T.V., de conformidad con lo previsto en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, presenta escrito de contestación al Recurso de Apelación, señalando:

“…ciudadanos jueces, el recurrente, señala que interpone formalmente el “RECURSO DE NULIDAD” en contra de la decisión de fecha 18 de Noviembre de 2014, a consecuencia de la audiencia preliminar celebrada en fecha 17 de Noviembre de 2014.

Ahora bien, el Ministerio Publico interpone recurso de nulidad indicando que se le violo el derecho a las victimas las cuales eran cinco;

  1. J.G.G.V.,

  2. A.K.G.M.

  3. L.J.S.R.

  4. OSNEIDY J.S.

  5. A.G.G.M.

Quienes son las personas directamente ofendidas de los hechos punibles imputados y acusados, y el Tribunal a quo, solo le cedió la palabra a dos de las víctimas, OSNEIDY J.G.S. Y a J.G.G.V. y no le cede la palabra a las victimas A.K.G.M., L.J.S.R., A.G.G.M..

En cuanto a este punto es necesario solicitar que el presente recurso de nulidad tal y como lo llamo el recurrente no sea admitido, motivado a que la NULIDAD no está previsto como RECURSO, nuestro código orgánico procesal penal, establece una series de RECURSOS, como herramientas para elevar consultas a una instancia superior, tales como RECURSO DE APELACION DE AUTO, RECURSO DE APELACION DE SENTENCIAS, RECURSO DE CASACION, RECURSO DE REVISION, Y en los casos que sea una decisión de mero trámite, el recurso revocación el cual se realiza ante el mismo juez que emitió la decisión para que este la revise y determine si se mantiene la decisión o se cambia.

Pero el RECURSO DE NULIDAD, NO está previsto en nuestra legislación, es decir RECURSO DE NULIDAD, NO EXISTE, NO ES PROCEDENTE, por no estar previsto en nuestra norma, por lo tanto NO puede ser admitido ni procesado como RECURSO, en tal sentido solicito que se decrete sin lugar los recursos, pues el mismo no pueden ser procesado

Artículo 423 del Código Orgánico Procesal Penal establece que “las decisiones judiciales serán recurrible solo por los medios yen los casos expresamente establecidos.

Artículo 426 del Código Orgánico Procesal penal establece lo siguiente: “los recursos se interpondrán en las condiciones de tiempo y forma que se determinan en este código, con indicación especifica de los puntos impugnados de la decisión”

Para ello es menester traer a colación el extracto 004 de la Sala Constitucional ponente JUAN JOSE MENDOZA JOVER de fecha 14-02-2013, sentencia N° 58, expe.02-1029. C

....“ De allí, que la nulidad, aunque pueda ser utilizada por las partes y para que estas constituya 4 un medio de impugnación, no está concebida por el legislador dentro del Código Orgánico Procesal Penal como medio recursivo ordinario....”

Ha de destacar que en materia de nulidades rige como principio transcendencia aflictiva, atinente al perjuicio por la ausencia de formalidades del acto, y conforme al cual la nulidad por la nulidad misma no es admisible, pues las nulidades no tienen por finalidad satisfacer deseos formales

La Nulidad por el solo hecho de que la Ley disponga esa consecuencia debe ser declarada solo si la lesión ocasionada a las partes es insalvable, y ello es así, por cuanto no hay cabida a la nulidad sin constatación del perjuicio.

Por todo lo antes expuesto solicito no sea tramitada la denuncia anterior por carecer de fundamento jurídico, aunado a lo anterior debió el ministerio publico en la audiencia haber anunciado la nulidad de acto y de haber sido declarado sin lugar ejercer el recurso de apelación de auto en contra de esa decisión y no ejercer un recurso de nulidad.

A todo evento y no con estos convalido el recurso interpuesto por la representación fiscal, considero que la presente denuncia es realizada bajo un falso supuesto, ya que en la audiencia preliminar, si se le dio el derecho de palabra a las víctima, con la diferencia que los ciudadanos OSNEIDY J.G.S. y J.G.G.V., tomaron el derecho de palabra y manifestaron lo que consideraron necesario, a diferencia de las victimas A.K.G.M., L.J.S.R., A.G.G.M., manifestaron no querer declarar, y por el solo hecho de no haber cumplido con la formalidad de quedar asentado su derecho de no querer declarar no afecta esa formalidad acto realizado, si esto realmente hubiese sucedido el representante fiscal se encontraba en ese acto precisamente garantizándole el derecho a las victimas, entre esos derechos el derecho de palabra para que manifestaran lo que ha bien tenían que exponer, debió el Ministerio Publico solicitar la nulidad, pero no lo hizo porque no hubo tal violación de derecho.

Considera esta defensa que si en el acta se refleja que las victimas solicitaron el derecho de palabra la Juez y este se lo hubiese negado posiblemente se le hubiese violado un derecho.

Igualmente señala el recurrente que durante el desarrollo de la audiencia preliminar le fueron conculcados los derechos al representante fiscal en varias oportunidades: primero: después de haber declarado la acusada O.T., la juez le da el derecho de palabra a la defensa quien le hace una pregunta no se la cede al fiscal.

Con respecto a esto debo señalar que es falso lo señalado por el recurrente presumo que sus argumentos es en razón que él no estuvo presente en la audiencia, ciudadanos jueces mi pregunta hacia la acusada fue si ella tenía algún documento que la acreditara como familia de las victimas OSNEIDY J.G.S. y J.G.G.V., ya que argumente como parte de la estrategia de defensa que no se puede ejercer acción alguna en contra de los familiares tal como establece el artículo 481 código penal, esta pregunta se realizo después que el representante fiscal para ese momento el Dr. M.S., a quien el Tribunal le había concedido el derecho de palabra para que se pronunciara con respecto a la excepción y a la contestación de realizada por esta defensa el representante de la fiscalía se pronunció con respecto a la excepción planteada y además pregunto de manera textual “conque documento demostraba la defensa que la acusada era familia de las víctimas, la defensa señalo que aunado a las declaraciones y denuncias realizadas por las víctimas, estas siempre han manifestado que son primos hermanos, y en razón de ello esta defensa pregunto a la acusada que si existía alguna documentación que indicara el nexo con las victimas y esta respondió que si y presento planilla de declaración sucesoral donde aparece la madre de la acusada y la madre de la víctima como hermanos herederos.

Como se puede entender a la representación fiscal si se le dio el derecho de palabra y no como pretender confundir el recurrente le fue negado ese derecho. En cuanto a la documentación presentada por la acusada, el representante del ministerio público, no hizo oposición a la misma ni solicito la nulidad de ella, mal podría el recurrente manifestar a través de un seudo recurso oponerse a dichas pruebas.

SEGUNDO

En cuanto al recurso de apelación, el recurrente señala que la juez en la audiencia preliminar decreta el sobreseimiento por el delito de Perturbación a la Posesión pacifica previsto y sancionado en el artículo 472 del código penal, en razón que el ministerio publico no demostró que la victima tenia cualidad de poseedor pacifico de la cosa y continuamente por un tiempo mínimo de un año, aunado a ello la juez manifestó que salvaguardaba los derechos civiles y administrativa en su alegado derecho como inquilino y declara con lugar la excepción planteada por la defensa, conforme a lo establecido en el articulo 28 numerales 2 y 3 del código orgánico procesal penal por no tener jurisdicción el tribunal para resolver asuntos propios de la jurisdicción inquilinaria.

Argumenta el recurrente que la defensa interpone una excepción en plena audiencia preliminar violándose lo establecido en el articulo 311 numeral 1 del código orgánico procesal penal, en razón que la norma establece que la excepción debe interponerse con 5 días antes de la celebración de la audiencia preliminar, motivo por el cual la excepción planteada por la defensa es ilegal y extemporánea por haberla plantea fuera de lapso de tiempo que no existe en la norma.

En cuanto a esta denuncia debo señalar que el Ministerio Público tiene razón al indicar que según el artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal, el escrito de contestación de la acusación debe ser presentado con 5 días antes de la audiencia preliminar, pero no es menos cierto que el artículo 33 del Código Orgánico Procesal Penal establece lo siguiente:

Articulo 33. El Juez o Jueza de control o el Juez o Jueza o Tribunal competente, durante la fase intermedia o durante la fase de juicio oral, podrá asumir de oficio la solución de aquellas excepciones que no hayan sido opuesta, siempre que la cuestión por su naturaleza, no requiera de instancia de parte.

El autor R.R.M., en el comentario del código orgánico procesal penal, señala que la tendencia moderna es considerar que los presupuestos procesales no pueden ser dejados en manos exclusivas de las partes.

Como se puede observar, si existe una norma que facultad al juez de control o de juicio asumir de oficio la solución de las excepciones que no hayan sido opuesta, en el presente caso asumí la defensa posterior a fijación de la audiencia preliminar, motivo por el cual no puede oponer excepción conforme lo establece el artículo 311 del código orgánico procesal penal, lo que motivo, a esta defensa en señalarle al juez de control que analizara exhaustivamente el escrito acusatorio y se pronunciaría de oficio sobre la excepción, decisión está ajustada a derecho pues este tribunal no tenía competencia en materia civil, ya que existe un procedimiento administrativo que debió utilizar la victima para exigir sus derechos como inquilino (si lo tenía) solución esta que no era la vía penal, estas víctimas debieron denuncia por sunavi (sic) organismo competente que aplica el procedimiento administrativo previsto en la ley de contra el desalojo y la desocupación arbitraria de vivienda, para que estos realizaran un acto conciliatorio y de no llegar a un acuerdo la propietaria del inmueble, estaba en la obligación de desocupar o cancelar una cantidad de unidades tributarias.

Tan cierto es esto que el ministerio publico señala “ si bien es cierto que las víctimas tienen las acciones civiles y administrativas establecida en la legislación vigente a través de los tribunales civiles correspondiente, y ante el organismo del ministerio de poder popular con competencia en materia de hábitat y vivienda, no es menos cierto que los hechos punibles existe...”

Por lo antes expuesto es que solicito que la presente denuncia sea declara sin lugar y se mantenga la decisión que tomo la juez por estar ajustada a derecho, ya que el ministerio publico reconoce y menciona las normas que regulan la materia civil e inquilinato.

Igualmente señala el recurrente que la juez señalo que el hecho narrado por el delito de perturbación pacifica no era delito según el recurrente la norma no hace referencia a concepto de propiedad o posesión del derecho civil.

Cumplo con participarle al recurrente que el artículo 782 del código civil, establece lo siguiente:

quien encontrándose por más de un año en la posesión legitima de un inmueble, de un derecho real...

Como se puede observar solo era suficiente declarar con lugar la excepción del tribunal por incompetencia del tribunal y decretar el sobreseimiento aunado a ello no se demostró la posesión de la cosa, ni se demostró su permanencia en el tiempo tal como lo dispone el mencionado artículo 782 del código civil.

TERCERO

En cuanto a la segunda denuncia referida al delito de LESIONES INTENCIONALES LEVES EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, previsto y sancionado en el artículo 416 del código penal, en concordancia con el artículo 424 del código penal.

Considera el recurrente que la decisión de la juez aquo, no fue realizada ajustada a derecho, por considerar que no había transcurrido el tiempo suficiente para declarar con lugar la prescripción por el delito de lesiones personales.

Considera esta defensa que la decisión fue ajustada a derecho y debemos recordar lo que es la prescripción:

La Prescripción no es más que la extinción por el transcurso del tiempo del “ius puniendi” del Estado, es decir la pérdida del poder estatal de castigar al delincuente que opera según lo establecido en el artículo 108 del Código Penal.

Existen dos tipos de prescripción: La prescripción de la acción penal y la prescripción de la pena.

En cuanto a la prescripción de la acción penal se distingue una en ordinaria o extra procesal y extraordinario, judicial o penal.

La prescripción no es más que la extinción por el transcurso del tiempo del “ius puniemdi” del Estado o la pérdida del poder estatal de la pena al delincuente.

El artículo 108 del código penal dispone los lapsos de la prescripción de la acción penal y en el artículo 109 y 110 eiusdem, se prevé la prescripción ordinaria como la prescripción extraordinaria o judicial

(Omissis)

Como se puede observar el hecho imputado a mi representada se realizo en fecha 3 de Marzo de 2012.

El ministerio, presento acusación en fecha 12 de Junio de 2013, es decir transcurrió un tiempo de un año tres meses nueves días, si tomamos en cuenta la fecha en que presuntamente ocurrió el hecho 3 de Marzo de 2012 hasta la fecha de realización de la audiencia preliminar la cual fue Ç celebrada en fecha 17 de Noviembre de 2014, transcurrieron 2 años 8 meses, establece el artículo 108 numeral 6 del código penal, que la acción prescribe al año si el delito es menor de un año, y establece el artículo 110 del código penal, la acción prescribe cuando transcurre el tiempo correspondiente a la prescripción mas la mitad, como se puede observar este delito prescribe al transcurrir un año, pero ha transcurrido 2 años 8 meses es decir más de 1 año 6 meses, lo que hace procedente la prescripción extraordinaria, la cual no admite interrupción, y no como pretende señalar el representante fiscal, que se toma en cuenta para efecto de la prescripción el momento en que el ministerio publico presenta la acusación, y si al ministerio publico presenta su acusación a los 10 años o 20 años debemos entender que es a partir de la presentación de la acusación que se cuenta para la prescripción?.

Diversas Jurisprudencia señalan que la prescripción extraordinaria no tiene interrupción, por lo tanto no se deben tomar en cuenta los actos realizados hasta la presente fecha, para considerarla interrumpida la prescripción.

Sentencia N°3.242 DE FECHA 12-12-2002, dictada por la Sala Constitucional.

Sentencia de la Sala Sexta Accidental de la Corte de Apelaciones, del Circuito Judicial Penal del área Metropolitana de Caracas el 23 de Septiembre de 2005, indico lo siguiente:

La Juez disidente al fundamentar su voto salvado, señalo:

“...la argumentación jurídica de la mayoría sentenciadora no fue la correcta, pues esos actos no interrumpen la prescripción judicial (...) la causa penal (...) comenzó en el año 1998 (...) por la presunta comisión del delito de Fraude (...) en el proceso (...) se a producido el decaimiento y consecuente extinción de la acción penal-prescripción judicial- (sentencia de la sala constitucional del tribunal supremo de justicia N° 1454, de 3/08104), al haber trascurrido holgadamente, más de cuatro (4) años y seis (6) meses

La mayoría de los integrantes de la Corte de Apelación indicaron en el Fallo que las diligencias procesales verificadas durante el proceso penal interrumpieron la prescripción, pero dicha consideración solo es procedente en el caso de la prescripción ordinaria, toda vez que la prescripción judicial o extraordinaria no es susceptible de ser interrumpida y la misma comienza a computarse desde el día de la perpetración del hecho, como prevé el articulo 109 del Código Penal.

J.E.C.R., en la cual destaco:

El comentado artículo 110 del Código Penal, y debido a que el proceso penal, en caso de fallo condenatorio restringe la libertad, garantiza al reo la extinción del proceso, si este se prolongase por un tiempo igual a la prescripción de la acción, mas la mitad del mismo, y siempre que la dilación judicial ocurra sin culpa del reo. A esta extinción la llama el articulo 110, prescripción (....) y este termino no puede interrumpirse. Mas bien se trata de una forma de extinción de la acción derivada de la dilación judicial (...) se trata de la prolongación del proceso por causas imputables al órgano jurisdiccional, ya que si la dilación es atribuible al reo, el lapso extintivo no corre. Pero, a juicio de esta sala, la prolongación puede resultar del proceso que se paraliza, y por ello se prolonga sin culpa del reo, a quien no se le sentencia, lo que puede causar la extinción de la acción (...) viene a proteger al reo de un proceso interminable, cuya dilación no sea imputable a el por mal ejercicio o ejercicio abusivo de su derecho de defensa...

La Sala Penal en sentencia NG 569, de fecha 28 de septiembre de 2005, con ponencia de la Magistrado Blanca Rosa Mármol de León, indico:

los recurrentes confunden el concepto de interrupción de la prescripción ordinaria con la noción de prescripción judicial o extraordinario, pues esta no se interrumpe, y por ello sigue su curso inexorable, de allí que el lapso establecido para la prescripción ordinaria, que si se interrumpe, sea la base para luego calcular la extraordinaria, tal como lo señala el artículo 110 del código penal, cuando establece, el transcurso de la prescripción (refiriéndose a la ordinaria) se interrumpirá por diversos actos, y luego acota: 2 pero si el juicio, sin culpa del reo, se prolonga por un tiempo igual al de la prescripción aplicable (la ordinaria), mas la mitad del mismo, se declara prescrita la acción penal (...) El cálculo de la prescripción judicial no puede realizarse desde cada interrupción sino desde la fecha de comisión del delito, establecido como esta para controlar la administración de justicia oportuna, ya que de no, nunca cesaría la persecución penal, lo que constituirá el poder punitivo ilimitado, en un tiempo razonable.

En relación con el cómputo del lapso para la prescripción judicial, la sala penal en sentencia N° 385, de fecha 21 de junio de 2005, con ponencia del Magistrado Héctor Coronado Flores, señalo:

Ha sido reiterada la doctrina del tribunal supremo de justicia en cuanto al cálculo de la prescripción por extinción del transcurso del tiempo del “ius puniendi” del Estado, que a tales efectos debe tomarse en cuenta el término medio de la pena aplicable al delito, o sea, la normalmente aplicable, según el articulo 37 del Código Penal”.

(Omissis)

CUARTO : En cuanto a la tercera denuncia.

Señala el recurrente que en cuanto al delito de APROPIACION INDEBIDA CALIFICADA, previsto y sancionado en el artículo 468 del código orgánico procesal penal, denuncia que la juez solo señalo que “NO SE ADMITE DICHA CALIFICACION JURIDICA, toda vez que los hechos no se subsume en el supuesto de hecho del artículo 468 del código penal...”

Como se puede observar el recurrente señala que la decisión carece de motivación, sin señalar cuál es el fundamento jurídico de esta denuncia, y llama la atención que señala de manera textual lo que motivo el juez para decidir, siendo esta posición contradictoria pues no se puede alegar inmotivación cuando si la hay.

Además la decisión está ajustada a derecho; es una facultad del juez de control de realizar un control formal y material de la acusación, y determinar si existen o no elementos de convicción para presumir una posible condena en juicio y en el presente caso la acción ejercida por mi representado no se encuadra en el tipo penal como lo es la apropiación indebida calificada.

Establece el mencionado artículo lo siguiente: “ cuando el delito previsto en los artículos precedentes se hubiere cometido sobre objetos confiados o depositados en razón de la profesión, industria, comercio, negocio, funciones o servicio del depositario, o cuando sean por causa del depósito cuando sean por causa del depósito necesario, la pena será por tiempo de uno a cinco años...”

Como se puede observar la conducta desplegada por mi representada no encuadran en ninguno de los supuestos establecidos en el referido artículo, pues ningunos de los objetos presuntamente mencionado por la victima, es decir no se le fue entregado en razón de la profesión, industria, comercio o servicio de depositario.

La Sala de Casación Penal, EXP C06-0196-18-12-2006: La doctrina de la Sala ha establecido que los elementos esenciales que define el delito de apropiación indebida, tipificado en el artículo 468 del código penal son “ a) que el agente se apropie de una cosa; b) que la apropiación sea en beneficio propio o de otra persona; c) que se trate de una cosa ajena que se hubiese confiado o entregado por cualquier titulo; d) que este comporte la obligación de restituir la cosa o de hacer de ella un uso determinado...” hay apropiación cuando los objetos hayan sido confiados o depositado en razón de la profesión, industria, comercio, negocio, funciones servicios del depositario, o cuando sean por causa de depósito necesario...”

Por tales razones pido se declare manifiestamente infundado el recurso propuesto.

TITULO III.- CONSIDERACIONES DE LA CORTE PARA DECIDIR:

Revisado como ha sido el escrito contentivo de la Nulidad planteada y recurso de apelación interpuesto esta Alzada pasa a decidir en los términos siguientes:

En concreto debe señalarse que el motivo de nulidad presentado por el Ministerio Público se encuentra fundado en actuaciones omitidas en la Audiencia preliminar celebrada, en primer lugar por la violación de igualdad entre las partes y todas las víctimas, que a su juicio se presenta, ya que, siendo cinco víctimas, no quedó constancia en el acta levantada, la voluntad o no de declarar de las víctimas A.K.G.M., L.J.S.R. y A.G.G., estando reflejada en el acta sólo la declaración de las víctimas OSNEIDY J.G.S. y J.G.G.V..

En segundo lugar denuncia la Nulidad de la Audiencia Preliminar celebrada, por violación al principio de Igualdad y Contradicción, toda vez que luego de declarar la ciudadana imputada O.C.T.V., su defensa le realiza una pregunta y el Tribunal no “cede” la palabra al Ministerio Público para garantizar el equilibrio, quedando como única intervención la de la defensa.

Verificándose igualmente la desigualdad con la incorporación en la sala de audiencia por parte de la defensa pública de tres (3) documentos que no se habían presentado en la investigación, desconocidos para el Ministerio Público y que la Defensa solicita la admisión como medios de prueba, sin que se otorgue la posibilidad al Ministerio Público para exponga algún alegato, en violación al principio de igualdad y contradicción.

Visto el motivo de nulidad denunciado, esta Alzada estima necesario hacer algunas consideraciones previas, a saber:

Conforme al Sistema de Nulidades establecido en el Código Orgánico Procesal Penal se desprende que el mismo no es un recurso ordinario, sino una solución procesal para sanear los actos defectuosos por omisión de formalidades, a los fines de ser revocadas, siempre que se hayan vulnerado alguna garantía constitucional, para evitar que el acto procesal irrito surta efectos jurídicos por conculcar el ordenamiento jurídico positivo.

Es por ello que toda actividad jurisdiccional requiere para su validez el cumplimiento de una serie de exigencias para cumplir con los objetivos esperados, a saber, los estrictamente formales y los referidos al núcleo de dicha actividad. Por ello, la constitución del acto para que tenga eficacia debe estar integrada por los requisitos de voluntad, objeto, causa y forma, los tres primeros referidos a los aspectos intrínsecos, y el último a los extrínsecos, dándose con ellos la posibilidad de conocer cuando se esta cumpliendo con lo preceptuado en la norma para así revelar hasta donde se puede hablar de nulidad o validez del acto procesal en cuestión.

Observando esta Alzada que la Nulidad autónoma se hace procedente entrarla a conocer en casos como en el presente, en el que se denuncia la validez de un acto ya verificado, debiéndose resaltar que para resolver se debe a.s.s.v.l. violación denunciada y si la misma ha afectado alguna garantía constitucional.

En efecto, no toda infracción de una norma procesal produce violación de una garantía constitucional, debiéndose comprobar que la trasgresión tenga suficiente entidad que afecte el derecho fundamental a la defensa o a la igualdad de parte y que la misma produzca afectación a la regularidad del acto impidiendo la producción del efecto que le es propio, rigiendo entonces el principio de la “trascendencia aflictiva” referida al perjuicio por ausencia de formalidades del acto, conforme al cual la nulidad por nulidad misma no es admisible, ya que no tienen como razón de ser satisfacer deseos formales.

Entonces resulta imperativo para resolver, establecer cuándo, a pesar de una violación de una forma procesal, el principio fundamental no ha sido menoscabado, y por tanto no surge la nulidad.

Así las cosas, observa esta Alzada que, conforme al artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal, las Nulidades Absolutas están dirigidas a garantizar los principios constitucionales, que, sin pretender enumerar los mismos, están en dos grandes grupos, el primero en los concernientes a la intervención, asistencia, y representación del imputado o imputada, y el segundo, los que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en el Código Orgánico Procesal Penal, la Constitución, las leyes y los tratados convenios o acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República Bolivariana de Venezuela.

Delimitando entonces la nulidad planteada por el Ministerio Público, observa esta Alzada, que la misma esta propuesta por la violación directa del derecho de igualdad entre las víctimas, y la igualdad de oportunidad para el Ministerio Público frente a la defensa, que entiende esta Alzada contiene además el derecho a la intervención en los actos procesales, como derecho al Debido Proceso, en relación al Derecho a ser oído, consagrado en el artículo 49.3 Constitucional y 23 del Código Orgánico Procesal Penal, así como el Principio de igualdad, establecido en el artículo 12 del Código Orgánico Procesal Penal

Por lo que se establece que bajo este prisma, como eje transversal de la garantía de derecho, debe ser analizada la Nulidad denunciada.

Ahora bien, en relación a la Nulidad denunciada por haber “cedido” la palabra la Jueza A quo, sólo a dos de las cinco víctimas, OSNEIDY GUERRERO y J.G.G., quienes expusieron sus afirmaciones en sala, y no a las restantes víctimas, ciudadanas A.K.G., L.J.S. y A.G.R., revisada el acta levantada en fecha 17 de noviembre de 2014, en ocasión a la audiencia preliminar celebrada, cursante a los folios 104 al 106 del Asunto Principal, se desprende que en ella queda registrado la presencia de las cinco víctimas a la audiencia, y que la ciudadana OSNEIDY GUERRERO y el ciudadano J.G.G., expusieron en audiencia, sin que aparezca registro que las otras víctimas A.K.G., L.J.S. y A.G.R., lo hayan hecho, pero eso no significa necesariamente que se le haya negado la oportunidad de intervenir y ser oída en la audiencia, ni que con ello se haya determinado una desigualdad entre las víctimas, al inferirse que si no aparece reflejada sus exposiciones es porque no la hicieron, no porque se les haya negado su derecho a ser oídos, sin que se verifique del acta que haya habido petición negada de ser oídas, o estar frente a una omisión de dejar por escrito por parte del Tribunal una negativa a tal derecho, denunciando el Ministerio Público que la ausencia de exposición de las víctimas es negación de oportunidad para hacerlo, dando una consecuencia que en sí mismo no contiene.

En efecto, dejando de lado las formalidades frías de un acta, se debe destacar que en la Audiencia Preliminar, estuvieron presentes la Defensa, los Imputados, el Ministerio Público y las cinco víctimas, que de seguro de haber habido una negativa por parte del Tribunal en garantizar el derecho de intervención de alguna víctima, el Ministerio Público, en su representación, saldría a exigir ese derecho, o por lo menos a que quede registro de su trasgresión, tomando en cuenta que el Ministerio Fiscal en esta fase ya se erige como representación de los derechos de la víctima. Pensar que en la audiencia preliminar se le negó la oportunidad para que intervinieran con su dicho las tres víctimas por el hecho de que no aparece el registro de su voluntad en el acta levantada, tal y como lo hace el Ministerio Fiscal denunciante, sería dejar en evidencia al mismo Ministerio Público, que frente a tal agravio asumió una posición pasiva, que es lejana a su función de parte.

Por lo que esta Alzada estima con meridiana logicidad, que si bien es cierto, el acta levantada no contiene la exposición de las víctimas A.K.G., L.J.S. y A.G.R., no es porque se le haya negado la oportunidad de ser oídas, si no porque frente a la oportunidad no la ejercieron, no verificándose el agravio de intervención al proceso denunciado.

Por otro lado, en relación a la violación al principio de Igualdad y Contradicción denunciado por el Ministerio Público que se verifica en la audiencia celebrada, cuando luego de declarar la ciudadana imputada O.C.T.V., su defensa le realiza una pregunta y el Tribunal no “cede” la palabra al Ministerio Público para garantizar el equilibrio, quedando como única intervención la de la defensa, se observa del acta levantada que efectivamente el Tribunal A quo no garantiza la oportunidad para que el Ministerio Público también pregunte en relación a lo señalado por la imputada, pero se observa que no señala el Despacho Fiscal en su denuncia, cuál era la pregunta que se vio impedido hacer, al haberse negado la oportunidad de preguntar, por lo que se presenta esta denuncia de nulidad por la nulidad misma, destacando que la pregunta que realiza al defensa va dirigida a su tesis defensiva, como lo es demostrar un grado de parentesco como causa de no punibilidad, dato éste que conforme al acta, el Ministerio Público en su exposición final refiere, señalando que el mismo no esta probado en autos, observando además esta Corte que tal situación no fue objeto del dispositivo del fallo, al no formar parte este elemento de la decisión tomada por la A-quo en relación a no Admitir la Acusación presentada, por lo que se concluye que si bien no aparece registro en el acta que el Ministerio Público le preguntara a la imputada de autos en la audiencia preliminar, valiendo lo señalado anteriormente, no se observa que haya habido una negativa por parte del tribunal de que preguntara, que infiere que no se registra la pregunta, porque nada pregunto la representación fiscal, además que en definitiva no se verifica agravio alguno, al no haber trascendencia del acto omitido en la decisión tomada al finalizar la Audiencia Preliminar, al no estar referida a este punto de derecho.

Igual ausencia de trascendencia aflictiva se presenta en la desigualdad denunciada con la incorporación en la sala de audiencia por parte de la defensa pública de tres (3) documentos que no se habían presentado en la investigación, desconocidos para el Ministerio Público y que la Defensa solicita su admisión como medios de prueba, sin haberse otorgado la oportunidad al Ministerio Público para expusiera algún alegato frente a esa incorporación y promoción probatorio, porque tampoco se verifica la oportunidad para que el Tribunal se pronuncie sobre ello, al decretar, por otras razones, la No Admisión de la Acusación presentada

Por lo que en definitiva, observa esta Alzada que no se verifica la necesidad de decretar las Nulidades denunciadas por el Ministerio Público, al concluirse que no se da el agravio ni la trascendencia aflictiva exigida para su procedencia, al no materializarse la violación de los derechos denunciados como conculcados con suficiente entidad para influir en la decisión dictada, debiéndose decretar, como en efecto se decreta SIN LUGAR la nulidad opuesta por el Ministerio Público.-

Resuelta la nulidad, en relación al recurso de apelación ejercido en contra de la decisión dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en función de Control de este Circuito Judicial Penal, se observa que el primer motivo esta dirigido a impugnar el Sobreseimiento Definitivo decretado por el Tribunal, de conformidad con el artículo 300.2 del Código Orgánico Procesal Penal, al no revestir carácter penal, frente a la Acusación presentada por el delito de Perturbación a la Posesión Pacífica en contra de los ciudadanos A.J.G., O.J.T.V., X.J.T.C., y O.C.T.V..

Señala el recurrente en primer lugar que la decisión tomada por la A quo es como consecuencia de las excepciones opuestas por la defensa en el acto de la Audiencia Preliminar, en contravención flagrante del artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal que establece el lapso preclusivo de hasta cinco días antes de la fijación de la Audiencia Preliminar.

Frente a esta afirmación, esta Alzada, revisada el acta levantada por al audiencia preliminar celebrada, observa que la razón no le asiste al Ministerio Público en relación a este punto, porque, tal y como lo señala la defensa, al momento de celebrar la audiencia preliminar, el Defensor Público hace saber que no opuso excepciones pero solicita al Tribunal que las declare de oficio, de conformidad con el artículo 33 del Código Orgánico Procesal Penal, destacándose que la decisión no establece que se verifica la excepción por haberla opuesto la defensa, si no que la A quo estima que se verifica la excepción, y de conformidad con el las atribuciones establecidas en el artículo 313.3 del Código Orgánico Procesal Penal no Admite la Acusación por este delito y decreta el Sobreseimiento al estimar verificada la causal establecida en el cardinal 2 del artículo 300 de la norma adjetiva penal, al no revestir carácter penal el hecho imputado.

No obstante, se observa que el Ministerio Fiscal recurrente al referirse al fondo de la decisión, denuncia en segundo término, que el sobreseimiento decretado por no revestir carácter penal el hecho objeto de acusación por el referido delito de perturbación a la Posesión, no se encuentra ajustado a derecho al exigir la A quo a la posesión establecida en el tipo penal, un lapso que la norma no contiene, luciendo inmotivada en relación a la presencia como inquilinos de las víctimas en el acto de perturbación imputado.

Visto este motivo de apelación, se observa que el Ministerio Público imputa a los ciudadanos A.J.G., O.J.T.V., X.J.T.C. y O.C.T.V., el siguiente hecho:

En fecha 03 de Marzo de 2012, siendo aproximadamente las 11:30 horas de la mañana se encontraban las víctimas OSNEIDY J.G.D.S., A.K.G.M. en compañía de su hermana K.G.D.M. y su sobrina A.G.G. específicamente en el Edificio Adventino, apartamento 3-A, sector la Bolivariana, Municipio Valera del estado Trujillo, lugar este en el cual residen en condición de inquilinos desde aproximadamente Un año y seis meses para el momento de los hechos, junto a la víctima ciudadano J.G.G.V., quien de igual forma es inquilino y se encontraba ocupando dicho inmueble, es cuando al mismo se apersona las ciudadanas O.J.T.V., O.J.T.V. y X.J.T.S., las cuales mantenían una actitud hostil y agresiva en contra de las referidas víctimas, procediendo las mismas a introducirse de manera arbitraria al interior del apartamento, derribando la puerta principal con herramientas que eran manipuladas por personas aun por identificar, manifestando la ciudadana O.J.T.V., a las víctimas que estan debían desalojar el apartamento que ocupaban en condición de inquilinos por cuanto ella lo necesitaba, es cuando al proceder las víctimas a manifestarle a las mencionadas ciudadanas que no podían desalojar el apartamento de esta manera tan violenta, proceden la ciudadana O.J.T.V., a negarse a salir, amenazando a las víctimas allí presentes, todo ello valiéndose de la condición de propietaria de dicho inmueble. Posteriormente al día siguiente en fecha 04 de marzo de 2012, siendo aproximadamente las 2:00 horas de la tarde y aun permaneciendo la ciudadana O.T. en el interior del inmueble ubicado en el Edificio Adventino, apartamento 3-A, sector la Bolivariana, Municipio Valera del estado Trujillo, e igualmente, se encontraban ocupando el mismo los ciudadanos G.V.J.G., A.K.G.M., L.J.S.R., OSNEIDY J.G.D.S., Y A.G.G.M., cuando de manera intempestiva ingresan de forma violenta un grupo aproximadamente de 15 personas entre las cuales se encontraban los ciudadanos A.J.G.D.F., O.J.E.V. y X.J.E.S., quienes en actitud violenta y agresiva junto a la ciudadana O.T., procedieron de forma intencional a desalojar de manera arbitraria del inmueble ya descrito, a los ciudadanos J.G.G.V., A.K.G.M., L.J.S.R., OSNEYDY J.G.D.S. y A.G.G.M., y con la intención de sacarlos a la fuerza, por tales motivos, los ciudadanos O.C.T.V., A.J.G.D.F., O.J.T.V. y X.J.T.S., comenzaron a agredir físicamente en varias partes del cuerpo a las víctimas ciudadano J.G.G.V., OSNEIDY J.G.D.S. y A.K.G.M., ocasionándoles a cada una de las mismas lesiones de carácter leve, logrando de esta manera arbitraria y violenta sacarlos de manera total del referido inmueble, procediendo de esta manera a ocupar los ciudadanos, A.J.G.D.F., O.J.T.V. y X.J.T.S., con la ciudadana O.T., definitivamente el apartamento, a pesar que en el interior del mismo se encontraban y permanecían las pertenencias y bienes muebles de las víctimas ciudadanos J.G.G.V., A.K.G.M., L.J.S.R., OSNEIDY J.G.D.S. y A.G.G.M., quienes residían allí bajo la condición de inquilinos, posteriormente, las mencionadas víctimas verifican que se apoderaron indebidamente de varias de sus pertenencias y objetos que quedaron dentro del inmueble bajo la custodia y cuidado de los que participaron del desalojo y ocuparon inmediatamente el apartamento, es decir los ciudadanos O.C.T.V.A.J.G.D.F., O.J.T.V. y X.J.T.S..

Calificando el mismo, entre otros, con en el delito de Perturbación a la Posesión, establecido en el artículo 472 del Código Penal, que establece:

Quien fuera de los casos previstos en los dos artículos anteriores y por medio de violencia sobre las personas o las cosas, perturbe la pacífica posesión que otro tenga de bienes inmuebles, será castigado con prisión de un año a dos años, y resarcimiento del daño causado a las víctima de cincuenta unidades tributarias (50 U.T.) a cien unidades tributarias (100 U.T.)

Si el hecho se hubiere cometido por varias personas con armas, o por más de diez sin ellas, la prisión será de dos años; e igualmente se aplicaran la pena restrictiva por el porte ilícito de arma.

Estimando esta Alzada que le asiste la razón al Ministerio Público recurrente, al aplicar la Jueza A quo, normas del Código Civil que no son exigibles para la verificación del tipo penal por el que se presenta acusación, toda vez que la Posesión, así sea precaria, puede ser objeto de perturbación, y si media la violencia contra las personas o las cosas es subsumible en el delito de Perturbación a la Posesión por el que el Ministerio Público acusa, al no estar supeditada a tiempo alguno la posesión pacífica para la verificación del delito, sino que la labor del juez en el proceso de subsunción del hecho en la norma aplicable, es verificar si los supuestos fácticos de perturbación, violencia y demás elementos exigidos en el artículo 472 del Código Penal se verifican en el hecho imputado en la acusación, sobre los cuales nada dice la decisión, sin que se explique de la decisión recurrida la exclusión de la posesión del inmueble bajo la figura de inquilinos, que ambas partes dan por cierto, destacando esta Alzada que el señalamiento que realiza el A quo en relación a la competencia inquilinaria para no resolver el asunto, es justamente al revés, ya que, conforme al hecho imputado en la acusación, el uso de la jurisdicción inquilinaria fue el que debió privar antes de ejecutar cualquier acto que conlleve al Desalojo del Inmueble por medios violentos.

Verificada la errónea exigencia temporal de la posesión para la verificación del delito de Perturbación a la Posesión, por los que, entre otros, son acusados los ciudadanos A.J.G., O.J.T.V., X.J.T.C., y O.C.T.V., sin que se explique el alcance de la posesión precaria que como inquilinos se establece, se debe declarar como en efecto se declara CON LUGAR este primer motivo de apelación, anulándose la decisión objeto de impugnación, dictada en fecha 17/11/2014 y publicada en fecha 18/11/2014, por el Tribunal Segundo de Primera Instancia de este Circuito Judicial Penal, anulándose consecuencialmente la audiencia preliminar realizada, incluyéndose el cese de las medidas cautelares decretadas, debiéndose reponer la causa al estado en que se encontraba y fijar la audiencia preliminar correspondiente , ante otro juez o jueza distinto al que dicto el fallo anulado, debiendo pronunciarse sin los defectos verificados.-Así se decide.-

Vista la declaratoria CON LUGAR de la apelación ejercida y consecuencialmente la nulidad de la decisión dictada, resulta inoficioso resolver sobre los demás motivos de recurso.

DISPOSITIVA

Por todas las razones expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo, ADMINISTRANDO JUSTICIA, EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, dicta los siguientes pronunciamientos:

Primero

Declara SIN LUGAR las Nulidades opuestas por el abogado J.L.M., Fiscal Auxiliar Interino comisionado para encargarse de la Fiscalía Tercera del Ministerio Público del Estado Trujillo.

Segundo

Declara CON LUGAR la apelación ejercida por el referido representante de la Fiscalía Tercera del Ministerio Público del Estado Trujillo, anulándose la decisión objeto de impugnación, dictada en audiencia preliminar celebrada en fecha 17/11/2014 y publicada en fecha 18/11/2014, por el Tribunal Segundo de Primera Instancia de este Circuito Judicial Penal, mediante el cual se inadmite la acusación presentada en el Asunto Principal alfanumérico TP01-P-2012-001067, en contra de los ciudadanos A.J.G., O.J.T.V., X.J.T.C. y O.C.T.V., por los delitos de PERTURBACION A LA POSESION PACIFICA, previsto en el articulo 472 Del Código Penal: APROPIACION INDEBIDA CALIFICADA, Previsto Y Sancionado En El Articulo 468 Del Código Penal, LESIONES INTENCIONALES LEVES EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, previstos en el Código Penal, en los artículos 472, 468 y 416 en concordancia con el articulo 424, respectivamente.

Tercero

Se REPONE la causa al estado de fijar Audiencia Preliminar, manteniéndose las medidas cautelares impuestas antes de la celebración de la audiencia preliminar anulada.

Cuarto

Se ordena la remisión de las actuaciones al Tribunal de origen.- Notifíquese a las partes.

Regístrese, Publíquese, Remítase. Dada, firmada y sellada en el Despacho de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo, a los treinta y un (31) días del mes de marzo de dos mil quince (2015)

POR LA CORTE DE APELACIONES

Dr. B.Q.A.

Presidente de la Corte de Apelaciones

Dra. R.G.C.D.. R.P.V.

Juez de la Corte Juez de la Corte (Ponente)

Abg. Y.C.L.

Secretaria

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