Decisión nº As-2353 de Corte de Apelaciones de Nueva Esparta, de 22 de Septiembre de 2004

Fecha de Resolución22 de Septiembre de 2004
EmisorCorte de Apelaciones
Número de ExpedienteAs-2353
PonenteDelvalle Cerrone Morales
ProcedimientoApelación Contra Sentencia Definitiva

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

CORTE DE APELACIONES

SALA ACCIDENTAL N° 09

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN

JUDICIAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA

LA ASUNCION

PONENTE: DRA. DELVALLE M. CERRONE MORALES

EXP. Nº 2353

IDENTIFICACION DE LAS PARTES:

ACUSADO:

I.A.G.M., de nacionalidad Venezolano, natural de la Ciudad de Porlamar, Estado Nueva Esparta, donde nació en fecha veinticinco (25) de Mayo del año mil novecientos sesenta (1960), de 44 años de edad, Cedulado con el N° V-8.388.922, de Profesión u Oficio Comerciante, de estado civil Soltero y Domiciliado en una Casa S/N, ubicada en la Calle Carabobo del Sector La Mira, Municipio A.d.C.d.E.N.E..

REPRESENTANTES DE LA DEFENSA (PRIVADA):

ABOGADOS G.H.A.M. e I.H.J., Venezolanos, Mayores de edad, Cedulados con los Nos. V-10.197.446 y V-11.535.674 respectivamente, inscritos en el Inpreabogado bajo los respectivos Nos. 62.668 y 64.241 y de este Domicilio.

REPRESENTANTE DEL MINISTERIO PUBLICO:

ABOGADO F.G.M., Venezolano, de este Domicilio y Fiscal Tercero del Ministerio Público del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, quien en fecha diecinueve (19) de Mayo del año dos mil cuatro (2004) presentó oralmente formal escrito de acusación fiscal contra el acusado por la presunta comisión de los Delito de Homicidio Intencional Calificado con Premeditación y Alevosía y Uso Indebido de Arma de Fuego, previstos y sancionados en los respectivos artículos 408 numeral 1° y 282 ambos del Código Penal Venezolano.

VICTIMA:

J.O.A. (OCCISO).

Visto el recurso de APELACION interpuesto en fecha treinta (30) de Junio del año dos mil cuatro (2004) por los Defensores Privados del acusado, Abogados G.H.A.M. e I.H.J., fundado en los numerales 2°, 3° y 4° del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, contra la decisión judicial (Sentencia) dictada por el Tribunal de Primera Instancia Mixto en Función de Juicio Nº 1 del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, en fecha veinticinco (25) de Mayo del año dos mil cuatro (2004) y publicada en fecha once (11) de Junio del año en curso (2004) mediante la cual declara culpable y condena al acusado Ciudadano I.A.G.M., identificado en autos, a cumplir la pena de quince (15) años y quince (15) días de Presidio, más las accesorias de Ley, a tenor de lo previsto en el artículo 13 del Código Penal y costas por la presunta comisión de los Delitos de Homicidio Calificado, tipificado en el numeral 1° del artículo 408 del Código Penal, en perjuicio del Ciudadano J.O.A.; Uso Indebido de Arma de Fuego, previsto y sancionado en el artículo 282 del Código Penal derogado, en concordancia con el artículo 278 ibídem. Asímismo, decreta el decomiso del Arma de Fuego y ordena su remisión al Parque Nacional para su destrucción.

Por su parte, el Fiscal Tercero del Ministerio Público del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, Abogado F.G.M., no contestó el recurso de apelación interpuesto por la Defensa Privada, conforme lo previsto en la norma del artículo 454 del Código Orgánico Procesal Penal, según la certificación del cómputo que corre inserta en autos al folio doscientos cuarenta y nueve (239). Y así se declara.

Asímismo, el presente Tribunal Ad Quem admite los medios de pruebas, testimoniales, ofrecidos por los representantes de la Defensa Privada, de conformidad con la norma contenida en el artículo 455 del Código Orgánico Procesal Penal. Y así se declara

En efecto, toda vez revisadas y analizadas las actas procesales constitutivas de la presente causa por la Juez Ponente, quien suscribe con tal carácter y cumplidos como han sido los demás trámites legales procedimentales, la Sala de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, pasa de inmediato a dictar sentencia previa ciertas consideraciones que estima conveniente hacer en los términos siguientes, a saber:

CAPITULO I

DE LA PRETENSION DE LA PARTE RECURRENTE

DEFENSA PRIVADA

...Nosotros G.H.A.M. e I.H.J., … actuando con el carácter de defensores privados del ciudadano I.A.G.M., ….. con el debido respeto, comparecemos ante su competente autoridad para exponer: Estando en la oportunidad para apelar del fallo dictado por este honorable Tribunal, en fecha 25 de mayo de 2004 y publicado íntegramente el día 11 de junio de 2004, conforme lo establecido en el artículo 453 del Código Orgánico Procesal Penal, ejercemos RECURSO DE APELACION en contra de la mencionada decisión y lo fundamentamos en los siguientes hechos:

PRIMERO: Violación por inobservancia del único aparte del ordinal 3 del artículo 65 del Código Adjetivo Penal. Alegamos, durante todo el proceso: fase preparatoria, fase intermedia y fase de juicio, la legítima defensa putativa ejercida por el ciudadano I.A.G., el día 15 de julio de 1999 y como consecuencia de ello resulto muerto el ciudadano J.O.A..

…….

Ciudadanos Magistrados resulta insólito pensar que bajo todas las circunstancias no estamos en presencia de una LEGITIMA DEFENSA PUTATIVA dada las circunstancias y los hechos como han quedado establecidos. Pretender exigir una conducta diferente a la asumida por el ciudadano I.G. ese día, sería ir más allá del comportamiento normal del individuo, pues no sólo intentó defenderse de la amenaza armada del cual era víctima, amenaza esta que era inevitable y que lo mas (sic) seguro y lógico dada las circunstancias que rodean el hecho era que viniera acompañada de un ataque con algún arma, arma esta que no pudo identificar por lo oscuro de la noche y que en definitiva resultó ser solo un movimiento de las manos del individuo dando la sensación de ataque.

…….

SEGUNDO: Violación por inobservancia del artículo 425 del Código Penal. Alegamos durante todo el proceso: fase preparatoria, fase intermedia y fase de juicio, la defensa de los bienes ejercida por el ciudadano I.A.G., el día 15 de julio de 1999 y como consecuencia de ello resulto muerto el ciudadano J.O.A..

……..

Ahora bien ciudadanos Magistrados, con los hechos comprobados nos encontramos sin duda alguna en una legítima defensa de los bienes, conforme lo establece el artículo 425 del Código Penal. Esto resulta porque no existe la menos (sic) duda que los hechos sucedieron de noche, a las 9:10 aproximadamente. Quedó demostrado la fractura de una ventana y la penetración del occiso a la casa. La primera circunstancia con la experticia N° 2162 y la segunda con declaración del único testigo presencia (sic) y con la confesión calificada del acusado. Por último quedó demostrado con la declaración del imputado que tuvo temor y terror cuando se vio amenazado en su vida, al recibir por parte del occiso la amenaza “…te doy un tiro…”, situación esta corroborada con el testigo presencial.

……

TERCERO: Conforme lo establece el numeral 2 del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el numeral 4 del artículo 364 del Código Orgánico Procesal Penal, alegamos: Falta manifiesta en la motivación de la sentencia apelada, constituida por el siguiente hecho: El Tribunal indicó:

……..

Ahora bien ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones, es reiterada la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, al determinar, que cuando el juzgador considera aprobado el delito de homicidio calificado previsto en el artículo 408, ordinal 1° del Código Penal, debe señalar además de cuál de las circunstancias calificantes de dicho ordinal se trata establecer los hechos demostrativos de la misma.

En el presente caso, no se evidencia de la decisión impugnada que de manera clara el Tribunal hubiere establecido como el Ministerio Público demostró que el delito imputado al ciudadano I.A.G., lo hubiere cometido con alevosía.

…….

El juzgador, al no establecer la circunstancia calificante del delito de homicidio, por el cual condenó al acusado, incurrió en el vicio de inmotivación, en consecuencia, la solución a la presente denuncia es la nulidad de la decisión impugnada y la celebración de un nuevo juicio oral y público ante un juez diferente al que dictó la decisión cuestionada.

CUARTO: Conforme lo establece el numeral 2 del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 364 eiusdem, alegamos: Ilogicidad manifiesta en la motivación de la sentencia impugnada, al no indicar de manera lógica como resultó demostrado el delito de homicidio. Tanto es la ilogicidad de la decisión, que se utilizan en ella términos que inducen a la vaguedad como es la expresión “probablemente”.

…….

Solicitamos a la Honorable Corte de Apelaciones declare con lugar la presente causal, anulando la decisión dictada por el Tribunal de Juicio de fecha 11 de julio de 2004 y ordene la celebración de un nuevo juicio oral y público conforme lo establece el artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal.

QUINTO: Conforme lo establece el numeral 3 del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, alegamos: El Tribunal de Juicio en plena audiencia oral y pública negó la admisión de la prueba complementaria ofrecida por la defensa el día de de 2002 (sic), decidiendo de la siguiente manera: “….Seguidamente este Tribunal, consideró que efectivamente tanto la prueba ofrecida ante el Tribunal de Control como la ofrecida en este acto como la prueba complementaria constituyen una misma prueba, la cual no es útil ni pertinente, el esclarecimiento de los hechos….”

Por ello vemos con claridad que el día 19 de mayo de 2004, en la audiencia oral y pública la Juez quebrantó formas sustanciales en la defensa del ciudadano I.A.G.M., (sic) creándole un estado de indefensión, pues las pruebas complementarias si tenían estrecha relación con el fondo del presente caso.

Solicitamos a la Honorable Corte de Apelaciones declare con lugar la presente causal, anulando la decisión dictada por el Tribunal de Juicio oral y público conforme lo establece el artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal.

SEXTO: Conforme lo establece el numeral 4 del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, alegamos: Violación del artículo 108 y 110 del Código Penal por inobservancia, ya que aplicó a nuestro representado la penal (sic) contenida en el artículo 278 en concordancia con el artículo 282 del Código Penal de fecha 22 de junio de 1964, no obstante que dicha pena se encontraba suficientemente prescrita. La prescripción de la acción penal por el uso indebido del arma de fuego, opera conforme a las simples reglas contenidas en los artículos 108 y 110 antes mencionados al año contado a partir del hecho.

Es por ello, que el Tribunal al sancionar a nuestro representado y condenarlo por el delito de uso indebido de arma de fuego, lo condenó a pesar que la acción judicial estaba sobradamente prescrita y con ello inobservó el contenido de las normas denunciadas.

Estaba el Tribunal en la obligación de declara (sic) la prescripción de la acción en relación al uso indebido del arma de fuego, pues la prescripción opera de pleno derecho.

Por lo antes expuesto, solicitamos que en caso que la Corte de Apelaciones declare sin lugar las anteriores defensas, proceda conforme lo establece el artículo 457 del Código Procesal Penal y dicte decisión declarando prescrita la acción contra el ciudadano I.A.G. por su puesto uso indebido del arma de fuego corrija la pena impuesta…..

(sic)

CAPITULO II

DE LA DECISION JUDICIAL RECURRIDA

SENTENCIA

Por su parte, la Juzgadora A Quo se pronunció en la decisión judicial recurrida en los siguientes términos, a saber:

“……II

DETERMINACIÓN PRECISA Y CIRCUNSTANCIAS DE LOS HECHOS QUE ESTE JUZGADO ESTIMA ACREDITADOS

PRIMERO

Antes de pasar a determinar los hechos que este Tribunal de Juicio estima probados, considera que se hace indispensable analizar y establecer con claridad lo que es la Legitima Defensa, la legítima defensa putativa y la defensa contra sus bienes y sus consecuencias dentro del proceso penal, para luego pasar a realizar determinación precisa y circunstanciadamente que hechos estima el Tribunal acreditados y de que forma y manera los estima.

Así tenemos que la legítima defensa es la reacción necesaria contra una agresión ilegítima, actual o inminente y no provocada, o al menos no provocada suficientemente, por la persona que invoca esta causa de justificación, como eximente de responsabilidad.

Afirma Ricardo C Núñez, que actúa en defensa propia, el que en defensa de su persona o de sus derechos, empleando un medio racionalmente necesario para impedir o repeler una agresión ilegítima y sin que medie provocación suficiente de su parte, lesiona la persona o los derechos del agresor.

Los requisitos de la legítima defensa están consagrados en el ordinal 3º del Artículo 65 del Código Penal, y los cuales a saber son los siguientes:

1º Agresión ilegitima por parte del que resulta ofendido por el hecho.

2º Necesidad del medio empleado para impedirla o repelerla.

3º Falta de provocación suficiente de parte del que pretenda haber obrado en defensa propia.

La agresión es ilegítima cuando no tiene fundamento jurídico alguno, en pocas palabras, cuando el agresor ha obrado sin derecho.

Esta agresión ha de ser actual o inminente, ya que como es lógico la legítima defensa no procede contra agresiones pasadas.

El requisito de la necesidad del medio empleado comprende dos condiciones: La primera, debe existir proporcionalidad entre la agresión ilegitima y la reacción defensiva, esta condición no presupone una proporcionalidad matemática, sino humana y racional, tampoco presupone identidad de armas. La segunda condición, es la inevitabilidad del peligro, es decir, que el peligro no lo pueda evitar de otra forma.

En cuanto al tercer requisito, tenemos que para que haya legítima defensa, es indispensable que la persona que invoca esta eximente no haya provocado en absoluto, al menos no haya provocado suficientemente la agresión ilegítima. En este orden de ideas podemos afirmar que la provocación es suficiente cuando explica cabalmente la agresión, en otras palabras, cuando sea adecuada, bastante y proporcionada a la agresión que de ella a nacido, si la provocación es suficiente, como ello no satisface el tercer requisito, no procede la eximente. En cambio, cuando la provocación ha sido insuficiente, subsiste la legítima defensa.

Ahora bien, la LEGITIMA DEFENSA PUTATIVA, se da en aquellas situaciones en la cual un sujeto, en la creencia falsa de que es “victima” de una “agresión injusta”, se defiende y actúa contra la supuesta agresión que cree tal, con la convicción de que es necesaria la defensa, en otras palabras, si el agente obra en la creencia errónea, pero seria y razonablemente fundada en los antecedentes, apariencia y circunstancias del caso concreto, de que es victima de una agresión ilegítima y de que, por tanto, se encuentra en situación de legítima defensa, no lo ampara esta causa de justificación, sino la causa de inculpabilidad denominada defensa putativa.

El fundamento de la defensa putativa radica en el error de hecho, esencial e invencible en que incurre el agente. Y ello tiene su fundamento legal en el artículo 61 del Código Penal, y representa una causa de inculpabilidad que jamás podrá justificarse, sino eximir responsabilidad penal cuando el temor o el terror originen una perturbación en la mente. Así lo encontramos contenido en el último aparte del artículo 61 del Código Penal , cuando indica claramente:

La acción u omisión penada por la ley se presumirá voluntaria, a no ser que conste lo contrario

Por otra parte consideramos necesario a los efectos de este sentencia establecer lo que es la Defensa de Bienes contenido en el artículo 425 del Código Penal, y su tratamiento en nuestra legislación penal.

La norma contenida en el artículo 425 del Código Penal, se refiere a la no punibilidad del sujeto activo en los delitos de homicidio o de lesiones personales, cuando se encuentre en las siguientes circunstancias:

1).- En defensa de sus propios bienes contra los autores del escalamiento, ésta como circunstancia agravante del delito de hurto contemplado en el Código Penal.

2).- Que haya fractura, entendiéndose como toda fuerza, rotura, descomposición, demolición, derribo o agujeramiento de una pared, puertas, ventanas etc.

3).- Siempre que el delito ( hurto, arriba indicado) se cometa de noche o en sitio aislado.

Ahora bien, el peligro tiene y debe ser grave por la naturaleza de los bienes amenazados, ya que de no ser grave el peligro o mal, no puede estimarse necesario el ataque al patrimonio jurídico de los demás. Además de grave, el peligro debe ser actual o inminente, y se tiene como peligro actual el que existe aquí y ahora y peligro inminente el que ya se va a dar.

Dicho esto el Tribunal pasa a estudiar y analizar si en el presente caso ha operado alguna de las causas de justificación o de inculpabilidad alegadas por la defensa, así tenemos que:

El acusado al rendir declaración durante el debate manifiesta entre otras cosas lo siguiente:

todo eso sucedió hace cinco (05) años, pues yo llegué a mi casa a las 9:00 horas de la noche y me voy hacia la parte de la habitación de mi mamá, en la parte de arriba de la casa que es el fondo, mi mamá estaba acostada y me voy hacia la parte de atrás y me pongo a orinar en una árbol, en eso oigo un ruido y como hay una mata y es una parte alta, yo me agarro de una de las ramas de una mata de naranjo, y me deslizo y caigo cerca de una aparato que pesa como 18 kilos y estaba fuera del lugar donde yo lo tengo, y veo el reflejo de algo que corre en medio de la casa de mi abuela, veo el equipo de sonido, porque yo tengo una cuarto lleno de aparatos y me voy hacia la habitación tengo una escopeta cargada que había puesto hacía ya tiempo, y corro donde está mi abuela durmiendo, en una hamaca, y como no se despertó, sigo hacia la puerta y dentro del jardín de la casa el occiso me amenaza, me dio un terror porque me veo sometido, hago el disparo, luego pongo la escopeta en el sitio, y luego busco auxilio en el ambulatorio para el muchacho. Quiero además indicar que yo conocía al mulato desde que él era muchachito, pero no había tenido contacto con él desde hacía cinco (05) años sin verlo por cuanto yo tengo tiempo viviendo fuera de la isla.

Igualmente indicó que sí había visto al mulato y que ese día lo estaba buscando, para comprarle unas cosas que le había ofrecido. La sombra iba saliendo de la casa. Estaba dentro del jardín de la casa, al lado de una mata. Y que si había luz del alumbrado del poste, pero que no era suficiente.

Por su parte la defensa durante el debate argumentó entre otras cosas lo siguiente:

“que el sitio donde ocurrió el hecho está desprovisto de luz, que estaba oscuro, que la casa de la abuela de Ibel estaba alejada, por cuanto el pueblo más cercano, estaba a unos 500 metros, y que el mulato había ingresado a la casa de Ibel a hurtarse el aparato de sonido, y que cuando Ibel vio el celaje de la sombra y oyó la amenaza “Te voy a matar”, sintió un temor tal que lo que hizo fue defender su propia vida, así como la de sus bienes, por cuanto el b.p. era Ibel, ya que donde el estaba en la puerta de su casa, adentro su había luz.”

En las conclusiones sostuvo que:

La Defensa sigue sosteniendo la Legitima Defensa, por cuanto el artículo 65 dice que no es punible el que mata cuando, el agente ha tenido un fundado temor o peligro inminente. Que no es punible el que obra en defensa de sus bienes, de conformidad con el artículo 425 del Código Penal, que además no tenia otra opción I.A.G.M., por cuanto obro en legítima defensa putativa.

ES TODO.

Ahora bien, del análisis y comparación de las pruebas que se incorporaron al debate, así como de lo declarado por el acusado y argumentado por su defensa, esta Juzgadora concluye que en el presente caso no ha operado la causa de justificación, invocada por el acusado y la defensa, como lo es la legítima defensa, ya que si bien es cierto que el acusado al rendir declaración se excepciona diciendo que sintió un fundado temor o terror, al verse amenazado verbalmente por la víctima, porque estaba oscuro no es menos cierto que durante el debate no quedó ni probado que haya habido una agresión ilegitima por parte del ciudadano J.A. en contra del acusado, ni que mucho menos hubiese surgido la necesidad por parte del acusado de emplear el arma de fuego que poseía, por cuanto el hoy occiso ni estaba armado no agredió al acusado. En razón de todo ello considera quienes aquí deciden, que en el presente caso no se han dado los requisitos exigidos por nuestro legislador para que opere la Legitima Defensa, como lo ha pretendido hacer ver la defensa, limitándose simplemente a recalcar el contenido del numeral 1ª del ordinal 3º del artículo 65 del Código Penal, referido a la agresión ilegítima del que resulta ofendido por el hecho, al alegar que I.A.G.M., se vió amenazado con la expresión presuntamente utilizada por la víctima “Te voy a matar”, y no examina la defensa los otros requisitos de la legítima defensa que deben de concurrir. Y ASI SE DECIDE.

En lo que respecta a la defensa putativa también invocada de manera confusa por la defensa, observa la Juez Profesional que la defensa para hacer tal invocación tan solo se limita a establecer que el sitio estaba oscuro y que era de noche, pero como se ha dicho anteriormente, para que haya defensa putativa es indispensable que el agente obre en la creencia errónea, seria y razonable, fundada en los antecedentes, apariencia y circunstancias del caso concreto, de que es victima de una agresión ilegítima y de que se encuentra en una situación de legítima defensa, pero del contenido de lo declarado por el acusado no se evidencia que él haya obrado en la creencia errónea, sería y razonable que era víctima de una agresión ilegítima, sino por el contrario él manifiesta supuestamente haber obrado porque era objeto de una agresión de parte del sujeto que se encontraba en el jardín de su casa, siendo esto un hecho incierto por cuanto quedó demostrado que la víctima fue encontrada en la mitad de la calle es decir, fuera de los linderos de la casa de la abuela de I.A.G.M., es evidente que siendo la defensa putativa una causa de inculpabilidad que radica en el error de hecho, esencial e invencible en que incurre el agente, si no se reconoce haber obrado por estas circunstancias mal podría invocarse tal eximente de responsabilidad penal, por lo cual considera este Tribunal que en el presente caso el acusado no obro bajo el error, sino que su acción fue voluntaria, y ello desvirtúa las circunstancias de la defensa putativa en el presente caso. Y ASI SE DECIDE.

Finalmente en lo que respecta a la defensa de sus bienes, conforme al artículo 425 del Código Penal, invocado también por la defensa, esta Juez Profesional, considera que no ha quedó demostrado que efectivamente el acusado haya fracturado la ventana con la intención de hurtarse el aparato de sonido, circunstancia ésta solamente sustentada por el acusado, que no se encuentra corroborada por el dicho de testigo alguno, que si bien es cierto era de noche, no era un sitio aislado como lo pretende hacer ver la defensa, por cuando de la Inspección ocular en el sitio del suceso, quedó demostrado que al lado de la casa de la abuela de Ibel, vive la madre de Ibel, y que existen varias casa por el sector, y el pueblo más cercano queda a 400 metros de distancia, razones por las cuales considera esta juzgadora que el acusado tampoco se encuentra amparado por la causa de justificación como es la defensa contra sus bienes de los autores de la fractura, por cuanto del desarrollo de debate oral y público, no quedó demostrado que efectivamente la víctima, haya ingresado a al casa con la intención de cometer un hecho punible. Y ASI SE DECIDE.

No obstante lo anteriormente decidido, considera este Tribunal que las circunstancias alegadas en su declaración por parte del acusado, tales como el supuesto celaje de la sombra que él vio se encontraba dentro de su casa hurtándose un aparato de sonido, que al percatarse de la presencia de él salió corriendo, que antes de salir de su casa le hizo una amenaza, “te voy a matar”, quedaron desvirtuada en el debate por cuanto no fue sustentada con otra declaración, ni siquiera con la del testigo J.C.B., quien se encontraba presuntamente sentado al frente de su casa viendo televisión, por cuanto considera este tribunal que su declaración es inverosímil, ya que no pudo demostrar a este tribunal que el sujeto se encontraba hurtando, y expresa lo mismo que el acusado, repitiendo vagamente la frase señalada por el acusado en su declaración, de donde posteriormente, agrega que oye una detonación y se asusta, y es cuanto ve el cadáver de el mulato, con una herida en la cabeza, por todo lo cual este Juzgador llega a la diáfana conclusión que la coartada y alegatos esgrimidos por el acusado quedaron plenamente desvirtuados en el debate oral y público. Y ASI SE ESTABLECE.

Después del análisis exhaustivo, practicado por este Tribunal anteriormente y tomando en consideración las pruebas incorporadas al debate, considera este juzgador que ha sido plena y fehacientemente acreditado los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 408 ordinal 1ª del Código Penal, con alevosía y el delito de USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO, previstos y sancionados en el artículo 282 Ejusdem, y considera que quedaron acreditados con:

1).- La declaración del los testigos J.R.M.C., A.R.G.C., MARIGLA DEL VALLE YÁNEZ VELLORÍ, E.D.B.V., J.C.B.H., C.E.D.L. y J.C.G., arriba narradas se valora como prueba, por ser veraces, contestes y contundentes en sus dichos, al afirmar que el día 14 de julio de 1999, ocurrió la muerte del adolescente J.O.A., alias el Mulato, con ocasión a una herida por arma de fuego (escopeta), en la Calle El Rincón, al frente de la casa de la ciudadana C.J.Y.d.M. (abuela de I.A.G.M.). Y en consecuencia este Tribunal da por demostrado que efectivamente los hechos ocurrieron de esa manera. Este valor se le atribuye este juzgador a tales testimonial porque sus dichos merecen fe por haber indicado haber tenido conocimiento de los hechos en la mañana siguiente del día anterior de haberse ocasionado la muerte del mulato y ser contestes en cada una de sus afirmaciones y con las cuales se estableció la verdad de los hechos.

2).- La declaración del experto Médico Forense Dr. O.S.S., aunada al levantamiento del cadáver Nº 1395, de fecha 14 DE JULIO DE 1999, suscrita por médico forense O.S.S., hecho al cadáver de: J.O.A., y que concatenada con el Protocolo de Autopsia N° 049, de fecha 15.07.99, suscrito por el Medico Anatomopatólogo J.L.S., en el cual se establece como CAUSA DE MUERTE: HEMORRAGIA CEBEBRAL POR HERIDA CON ARMA DE FUEGO. Dichas declaraciones y Experticias a juicio de este Tribunal hacen prueba que efectivamente dicho Ciudadano murió por la precitada causa. Valoración que le da éste Tribunal en virtud de que las mismas fueron incorporadas al juicio de conformidad con la previsiones de los artículo 339 y 354 del Código Orgánico Procesal Penal y porque los expertos que la suscriben son médico Forense y Anatomopatólogo adscritos al Servicio de Medicatura Forense del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Delegación Nueva Esparta, y por ende son personas calificadas que da fe a este Tribunal sobre sus dictámenes.

3) La declaración de la testigo J.C.B.H., a juicio y criterio de este Tribunal hace prueba de las afirmaciones hechas por el acusado, en cuanto al hecho de que cierto de que se produjo un disparo, ya que esta testigo estando cerca del sitio escucho una sola detonación y que inmediatamente se acercó y vio el cadáver de una persona, todo lo cual fue corroborado con este testigo. Este valor se le atribuye este juzgado a tal testimonial porque su dicho merece fe por haber oído la detonación en el sitio de los hechos momentos en que esto ocurría y ser conteste en cada una de sus afirmaciones con coincide con el del acusado en el sentido de hacer efectuado un disparo con una escopeta y con la cuales se estableció la verdad de los hechos.

4) La Inspección Ocular N° 2163, de fecha 14 de julio de 1999, practicada por los funcionarios O.A.V., adscritos al Cuerpo de investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Delegación Nueva Esparta, en la morgue del Hospital L.O.d.P., en la cual se deja constancia entre otras cosas de que al cadáver de J.A., se le aprecia en la región de la cabeza una herida amplia, con pérdida de la masa encefálica, no lográndose apreciar otras heridas aparentes, a juicio de este Tribunal hace prueba que efectivamente dicho Ciudadano presentaba para el momento de su muerte una herida externa. Valoración que le da éste Tribunal en virtud de que la misma fue incorporadas al juicio de conformidad con la previsiones de los artículo 339 del Código Orgánico Procesal Penal y porque el funcionario que la suscribe es experto adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Delegación Nueva Esparta, y por ende es una persona calificada que merece fe a este Tribunal sobre sus diligencias.

5) El Reconocimiento Legal signadas con el N° 287, practicadas por los expertos O.V. y J.A.M., adscritos al Cuerpo de investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Delegación Nueva Esparta, en las cuales se concluye que se trata de prendas de vestir, las cuales se encontraban impregnadas de sustancia hemática, una arma de fuego, tipo escopeta, de las utilizadas en labores de casería, la cual se encontraba en buenas condiciones de uso y conservación, una concha, una barra de labial de manteca de cacao, una caja rectangular contentiva de parches para bicicleta, una teléfono celular un billete de la denominación de mil bolívares y un billete de la denominación de diez bolívares. Este medio de prueba en su conjunto son valoradas por el Tribunal como pruebas, ya que las mismas hacen fe de las prendas de vestir que usaba el occiso por el momento de la muerte, así como del arma de fuego utilizada por el agente para producirle le muerte, con el que se le ocasionó el deceso y de que el agente poseía permiso legalmente expedido para portar tal arma. Valoración que le da éste Tribunal en virtud de que las mismas fueron incorporadas al juicio de conformidad con la previsiones del artículo 339 del Código Orgánico Procesal Penal y porque los funcionarios que las suscriben son expertos en la materia, los cuales se encuentran adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Delegación Nueva Esparta, y por ende son personas calificadas que d.f. a este Tribunal sobre sus dictámenes.

6) El Plano Topográfico Nº 272 , practicada por el experto J.R.M., adscritos adscrito a la Sección de Planimetría del Cuerpo de investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Delegación Nueva Esparta, practicado en el sitio del suceso Calle El Rincón sector La Fuente Municipio A.d.C.d.e.N.E., que concatenado con el resultado de la Inspección ocular, practicada en el sitio del suceso, por el funcionario O.A.V., se valora como prueba por cuanto el mismo indica el lugar donde se encontró el cadáver del J.A., identificado en el plano con el número 01, fuera de la casa de la abuela de I.A.G.M., es decir, en medio de la vía pública, de donde se infiere que el cadáver se encontraba a una distancia considerable del lugar donde fue hallado el aparato de sonido, identificado con el número 2, en la parte del fondo de la referida casa. Valoración que le da éste Tribunal en virtud de que las mismas fueron incorporadas al juicio de conformidad con la previsiones del artículo 339 del Código Orgánico Procesal Penal, en razón a que la defensa no se opuso a su incorporación y porque el funcionario que la suscribe es experto en la materia, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Delegación Nueva Esparta, y por ende son personas calificadas que d.f. a este Tribunal sobre sus dictámenes.

8) Las fijaciones fotográficas tomadas al lugar donde ocurrieron los hechos y al cuerpo de la victima, las cuales son valoradas por este Tribunal de Juicio como pruebas del lugar donde quedó tendida la víctima fuera de la casa de la abuela de I.A.G.M., de donde se evidencia plenamente la herida amplia ocasionada con el paso del disparo del arma. Tal valoración se la atribuye este juzgador en razón de que las mismas fueron incorporadas al debate conforme a las reglas del Artículo 358 del Código Orgánico Procesal Penal y por haber sido tomadas las mismas por los funcionarios actuantes durante el procedimiento, lo cual le da legitimidad a las fijaciones en ellas contenidas, amen de que durante el debate no obró prueba alguna que las desvirtuase.

SEGUNDO

LA CULPABILIDAD DEL ACUSADO. Considera este Tribunal Mixto que durante el debate oral y público celebrado los días 19 y 25 de mayo del presente año, quedó plenamente comprobada y determinada la responsabilidad penal y consecuente culpabilidad del ciudadano I.A.G.M., en la muerte intencional y calificada ocasionada por su persona al adolescente J.O.A., hecho este ocurrido el día 14 de julio de 1999, a eso de las 9:10 horas de la noche, aproximadamente en la Calle EL Rincón del Sector La Fuente, frente a la casa de la ciudadana C.J.Y.d.M., producto de haberle inferido un disparo con un arma de fuego tipo escopeta que portaba para el momento, que le produjo una hemorragia cerebral , que a su vez le produjo la muerte por Shock Hipovolémico por hemorragia aguda, con perdida de la masa encefálica, fueron suficientes a criterio de este Tribunal de juicio, para establecer y determinar la culpabilidad de I.A.G.M., en los delitos de Homicidio Calificado y Uso Indebido de Arma de Fuego, las pruebas siguientes:

1).- La propia declaración del acusado, la cual se valora como prueba en su contra, ya que en la misma admite haber ejecutado dicha conducta, no obstante que alegó una excepción de hecho como fue la legitima defensa, la cual no fue demostrada durante el debate. Dicha declaración la rindió previa imposición de sus derechos y garantías constitucionales, estando libre de apremio y coacción. En consecuencia este Tribunal da por demostrado que efectivamente el ciudadano I.A.G.M., el día 14 de julio de 1999, en horas de la noche, haciendo uso indebido del arma de fuego tipo escopeta, que portaba para el momento, y de manera intencional le hizo un disparo al Ciudadano J.O.A., el cual impactó en su humanidad, específicamente en el a parte frontal de la cabeza, la cual le produjo la muerte. Tal valoración la hace el Tribunal a tenor de lo establecido en el artículo 49 Ordinal 5° en su aparte infine, de la Constitución Nacional, ya que dicha confesión la hizo sin coacción alguna.

2).- Las declaraciones de los testigos J.R.M.C., J.R.G.C. y MARIGLA DEL VALLE YÁNEZ BELLORIN, todas en su conjunto son valoradas por el Tribunal como de prueba en contra del ciudadano I.A.G.M., ya que siendo adminiculadas entre si unas con otras, se logró establecer y determinar, que efectivamente el acusado, el día 14 de julio de 1999, buscó insistentemente a la víctima, tanto por el sector, como en la casa de su madre, la ciudadana MARIGLA DEL VALLE YAÑEZ BERRORIN, en compañía de su cuñado J.C.B. y su sobrino Keiber. Este valor se lo atribuye este Tribunal Mixito a tales testimoniales porque sus dichos merecen fe por haber sido ellos testigos presénciales del hecho cierto de que I.A.G.M., les preguntó directamente a ellos en relación al mulato, y específicamente la madre del mulato manifestó que en momentos en que Ibel va a su casa en busca del mulato, I.a.G.M., le refiere que lo estaba buscando porque días atrás el mulato le habia echado una vainita, y este hecho se encuentra corroborado con el testigo J.C.B., quien indicó que estando con Ibel, pasaron por la casa de la mamá del mulato, que no oyó lo que hablaron, pero su dicho da fe de que efectivamente I.A.G.M., fue a buscar al mulato a casa de su mamá, todo lo cual desvirtúa el dicho del acusado, cuando indicó que tenía cinco (05) años sin saber del mulato, ni siquiera del lugar donde podía localizarlo. Los testimonios aquí señalados quedaron firmes sus dichos, con lo cual se estableció la verdad de los hechos afirmados por el Ministerio Público.

3).- La declaración de los médicos expertos DRES. J.L.S. y O.S.S., los cuales tuvieron a su cargo la responsabilidad de evaluar la causa de la muerte del adolescente J.A., fueron contestes en afirmar que dada las características de la herida que ocasionó la ruptura de la bóveda del cráneo, es decir, la fractura de los huesos: frontal, dos parietáles y del occipital, con pérdida de la masa encefálica, que el disparo se efectúa a una distancia que oscila entre los 60 y 90 centímetros. Ambos fueron contestes y determinante al indicar que el cartucho hizo “bala” dentro de la cavidad craneal, por que cuando la piel es herida a una distancia en que los perdigones aún no se han separado y su poca dispersión es tal que todos pasan y contribuyen a agrandar el orificio común, es decir, que se ocasiona un orificio único, en razón a que la distancia es habitualmente tan cercana que no solo se introduce la columna o carga de perdigones, sino también los distintos tacos o producto del cartucho. Si el arma está abocada, produce enormes destrozos, por la cantidad de gases que libera el cartucho al ser disparados, como ocurrió en el presente caso. Sus dichos los valora este tribunal por ser contestes, serios y categóricos, para el total esclarecimiento de los hechos, por cuanto se infiere de tales declaraciones que I.A.G.M., se encontraba a una distancia de un (01) metros de la víctima, en momentos en que arremetió contra él y que a tal distancia, podía percatarse de la persona que tenía al frente, lo cual desvirtúa por completo la declaración del acusado cuando indica que no podía ver a nadie, que solo vio una sombra, que estaba oscuro, y a una distancia a las de 4 metros. Y ASI SE DECLARA.

III

FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO

PRIMERO

Con las pruebas analizadas en el capítulo II, en los puntos sobre el cuerpo del delito y la culpabilidad, este Juzgador encuentra que efectivamente quedó plenamente demostrado “El día 14 de julio de 1999, aproximadamente a las 9:10 horas de la noche, el ciudadano I.A.G.M., haciendo uso indebido del arma de fuego, tipo escopeta, portátil, larga por su manipulación de las utilizadas para casería, de un solo cañón, de carga manual, con un cartucho 20, que portaba para el momento y que tenía guardada en la residencia propiedad de su abuela, le ocasionó intencional y con alevosía la muerte al ciudadano quien en vida respondiera al nombre de J.O.A., en la calle EL Rincón del Sector La Fuente del Municipio A.d.C.d.e.N.E., quien llegó al frente de esa vivienda en virtud de la búsqueda constante que había tenido el ciudadano I.A.G.M., en compañía de su cuñado y su sobrino, por el Sector de La Fuente.

La forma intencional al disparar contra la humanidad de J.O.A., produjo como consecuencia que le sobreviniera la muerte a dicho ciudadano, LA HEMORRAGIA CEREBRAL POR LA HERIDA CON ARMA DE FUEGO.

Ahora bien, estos hechos quedaron plenamente demostrados con las declaraciones de los ciudadanos R.J.M.C., A.R.G.C. y MARIGA DEL VALLE YAÑEZ BELLORIN, rendidas por los testigos presénciales del hecho plenamente probado y demostrado durante el debate oral y público llevado a cabo los días 19 y 25 de mayo de 2004, como fue que el día 14 de julio de 1999, el ciudadano I.A.G.M., buscó de manera insistente al ciudadano J.O.A., aunado a la declaración del acusado I.A.G.M., quien al final de la audiencia expresó que efectivamente había buscado al mulato, para comprarle una cosas que él le había ofrecido días antes.

Con las declaraciones de los testigos J.R.M.C., A.R.G.C., MARIGLA DEL VALLE YAÑEZ BELLORIN Y J.C.B.H., quedó plenamente demostrado con sus dichos que aún cuando no presenciaron los hechos, refirieron que Ibel había buscado al mulato y por ello éste fue a la casa de la Abuela de éste, pero no a cometer un hecho punible, lo cual constituía la cuartada por parte del acusado y la defensa, por cuanto ello no quedó demostrado en el presente debate oral y público, ya que solamente fue señalado por el acusado que no está sustentado con otro elemento de juicio.

Por todas razones antes expuestas y al haberse demostrado durante el debate la calificante de la alevosía, por cuanto el acusado actuó sobre seguro, dos (02) meses atrás había adquirido la escopeta, la tenía guardada en la casa de su abuela, el acusado señaló que la misma la tenía cargada, por cuanto busco a la víctima durante todo el día, éste acude a la casa de la abuela de Ibel, probablemente con el propósito de saber el motivo de la búsqueda, y el acusado, a una distancia de menos de un (01) metro de distancia, estando al frente de su casa le ocasiona el disparo, en la frente de la víctima, por lo cual cae tendido en la mitad de la vía pública.

Asímismo quedó demostrado en el debate prueba de que el acusado poseía porte de armas o permiso legal para ello, es por lo que este Tribunal establece que estamos que los hechos constituyen el tipo penal contenido en el ordinal 1° del artículo HOMICIDIO CALIFICADO del Código Penal y de USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO, tipificado en el artículo 282, Ejusdem, por cuanto la conducta desplegada por I.A.G.M., el día 14 de julio de 1999, encuadra perfectamente dentro de los supuesto de hechos previstos por nuestro Legislador en las precitadas normas jurídicas.

SEGUNDO

Ha quedado igualmente demostrado, conforme a las pruebas analizadas en el punto II en lo relativo a la culpabilidad, la autoría del acusado I.A.G.M., es a titulo de dolo. Así mismo como quiera que no se demostró que el acusado hubiese obrado amparado al alguna causal que lo exima de responsabilidad penal, este Tribunal Mixto considera que debe reprochársele su conducta y en consecuencia se le DECLARA CULPABLE. Y ASI SE DECIDE.

Habiéndose hecho previamente la declaratoria de culpable al Ciudadano I.A.G.M., en cuanto al delito de USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO, y por cuanto tal conducta se encuentra sancionada accesoriamente con la pena de decomiso del arma de fuego utilizada para cometer el hecho, este Tribunal de conformidad con lo que pautan el artículo 367 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con lo establecido en los artículo los artículos 10 Ordinal 10º, 33 y 279 del Código Penal, DECRETA EL DECOMISO Y CONFISCACIÓN, del arma de fuego tipo escopeta, portátil, larga por su manipulación de las utilizadas en labores de cacería, de un solo cañón, con la siguiente inscripción: “NEW ENGLAND FIREARMS MANUFACTURE IN GARDENER MASS U.S.A. PAT N° 3988848 SER N° NM 266347, propiedad del Ciudadano I.A.G.M. , y se ordena su remisión al Parque Nacional para su destrucción. Y ASI SE DECIDE.

Habiendo quedado demostrado plenamente los delitos y la culpabilidad del acusado, la presente sentencia es CONDENATORIA conforme a lo dispuesto en los artículos 408 y 282, ambos del Código Penal, y en consecuencia se procede a establecer la pena.

De igual manera se condena en Costas al acusado, quedando el mismo condenado a cancelar las costas procesales. Y ASI SE DECIDE.

V

PENALIDAD

El delito de HOMICIDIO CALIFICADO, prevé como pena, la de presidio por tiempo de QUINCE (15) a VEINTICINCO (25) AÑOS DE PRESIDIO, tal como lo establece el artículo 408 del Código Penal. Aplicando el contenido del artículo 37 del Código Penal, se debe tomar el término medio de la pena, el cual es de VEINTE (20) años. Sin embargo, esta Juez profesional considera que el acusado es acreedor de la rebaja del artículo 74 ordinal 4º del Código Penal, toda vez que se aprecia como una circunstancia que aminora la gravedad del hecho la siguiente: 1).- La Buena conducta predelictual. En consecuencia lleva la pena hasta el límite inferior, es decir, a QUINCE (15) años.

Ahora bien, tomando en consideración que en el presente caso hay concurrencia de hechos punible, como es el delito de USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO, esta Juez Profesional a fin de establecer la pena aplicable al presente caso, aplica el contenido del artículo 87 del Código Penal, en consecuencia tenemos que el delito de Uso Indebido de Arma de Fuego, conforme a la ley penal vigente para el momento de la comisión del delito , en base al principio de la irretroactividad de la ley, aplica la ley sustantiva penal para el momento en que se cometió el delito, por ser ésta la ley que más le favorece al acusado, cuyo delito tenía asignada una pena de multa de mil a dos mil bolívares o arresto proporcional, tal como lo establece el artículo 282 en concordancia con el artículo 278, ambos del Código Penal derogado.

En base a lo anterior debe realizarse la conversión de la pena de multa a presidio, con base al contenido del artículo 87 último aparte y por ende aplicando el contenido del artículo 37 del Código Penal, se debe tomar el término medio de la pena, el cual es de mil quinientos bolívares (Bs.1.500,oo). Sin embargo, este tribunal considera que el acusado es acreedor a la rebaja del artículo 74 ordinal 4º del Código Penal, tal como quedó establecido anteriormente, por lo que se le baja la pena al limite inferior de este delito, que es de mil bolívares como multa, pero como quiera que dicha pena es de multa, se hace obligatorio convertir dicha pena en presidio, por lo cual al computar un día de presidio por sesenta bolívares de multa, nos da una pena de dos (02) meses días de presidio.

Ahora bien siendo el delito más grave el homicidio calificado, aplicamos en el presente caso la pena de quince (15) años de presidio, aumentándole a la misma en quince (15) días de presidio, que nos da como resultado de calcular las dos terceras partes de la pena, por el Uso Indebido de Arma de Fuego, quedando la pena en definitiva a cumplir por parte del hoy condenado, en QUINCE (15) AÑOS Y QUINCE (15) DIAS DE PRESIDIO, por la comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO y USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO, de conformidad con lo pautado en los artículos 408 ordinal 1° y 282 en relación con el artículo 278, en concordancia con lo pautado en el artículo 87, todos del Código Penal. Y ASI SE DECIDE.

Como el acusado ha estado bajo una medida cautelar sustitutiva de libertad, este tribunal mixto, ordena la detención del acusado desde esta misma Sala de Audiencias, en virtud a que la pena impuesta es superior a los cinco (05) años, en consecuencia, líbrese la correspondiente boleta de encarcelación y por consiguiente se ordena recluirlo en la sede del Internado Judicial. Todo de conformidad con el artículo 367 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASI SE DELCARA.

V

DISPOSITIVA

Por todo lo anteriormente expuesto y señalado, es que este Juzgado Mixto de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Juicio Nº 1 del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY: PRIMERO: DECLARA POR LA UNIMIDAD DE LOS VOTOS CULPABLE y en consecuencia CONDENA al ciudadano I.A.G.M., venezolano, natural de Porlamar, estado Nueva Esparta, nacido en fecha 25 de mayo de 1960, de 44 años de edad, comerciante, soltero, residenciado en la calle Caraballo, Casa s/n, La Mira, estado Nueva Esparta, titular de la Cédula de Identidad N° V- 8.388.922, a cumplir la pena de QUNCE (15) AÑOS Y QUINCE (15) DIAS DE PRESIDIO, por la comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 408 ordinal 1° del Código Penal, en perjuicio de J.O.A., y el delito de USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 282 en relación con el 278, ambos del Código Penal DEROGADO y a las accesorias a la de presidio establecidas en el artículo 13 del Código Penal, en prejuicio del orden público. Pena principal que finalizará aproximadamente el 14 de mayo de 2014. SEGUNDO: SE DECRETA EL DECOMISO: fuego tipo escopeta, portátil, larga por su manipulación de las utilizadas en labores de cacería, de un solo cañón, con la siguiente inscripción: “NEW ENGLAND FIREARMS MANUFACTURE IN GARDENER MASS U.S.A. PAT N° 3988848 SER N° NM 266347, propiedad del Ciudadano I.A.G.M., y se ordena su remisión al Parque Nacional para su destrucción. TERCERO: Se CONDENA EN COSTAS AL ACUSADO. Líbrense la correspondiente Boleta de Encarcelación y los Oficios respectivos. Dada, Firmada y Sellada en la Sala de audiencias del Tribunal Mixto de Juicio Nº 01 del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, a los once (11) días del mes de junio de 2004. Años 144 de la Federación y 193 de la Independencia….” (sic)

CAPITULO III

DE LA MOTIVACION PARA DECIDIR

En tal sentido, la misión revisora del Tribunal Ad Quem en la presente causa se limita a determinar si la sentencia dictada por el Juzgador A Quo está ajustada a la ley o por el contrario, adolece de los vicios denunciados por los recurrentes, a tenor de lo previsto en los numerales 2°, 3° y 4° del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal.

Sin perjuicio de ello, ab initio, el Tribunal Ad Quem se pronuncia, con motivo de la audiencia oral y pública efectuada en fecha siete (7) del mes y año en curso, específicamente, lo concerniente a los testigos ofrecidos por los recurrentes en la presente causa y sus declaraciones rendidas en la Sala de Audiencias del citado Tribunal. En primer lugar, el Tribunal deja expresa y formalmente asentado que, como es sabido por los recurrentes, los medios probatorios promovidos en la presente fase del proceso penal, apelación-impugnación, son para probar, demostrar, comprobar los vicios denunciados conforme la norma contenida en el artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, vale decir, para acreditar los motivos previstos en los numerales de dicho artículo, según sea el caso, porque la falta de motivación, ilogicidad y contradicción de la sentencia, evidentemente, no requieren de otro medio de prueba para verificar esos vicios, más que la propia decisión judicial, para que sean constatados por el Tribunal Ad Quem. Por consiguiente, en el caso subjudice, los recurrentes no pueden pretender hacer valer, en este estado y grado de la causa, como prueba el testimonio rendido por dos testigos sobre los hechos acaecidos, debatidos y juzgados suficientemente en la fase de juicio-juzgamiento, en franca y evidente violación del Principio de Inmediación, además de otros, incluso de las reglas de la competencia, porque no está conferida la autoridad a la Corte de Apelaciones para conocer y juzgar hechos sino derecho.

En segundo lugar, el Tribunal Ad Quem fija posición con respecto al testimonio rendido por los dos testigos, quienes declararon en la Sala de Audiencia, y así lo hace constar, a los fines de evitar vulnerar o conculcar derecho constitucional o legal alguno que asistan al acusado de autos, más sin embargo, no las valora, además, porque absolutamente todas las preguntas formuladas a los dos testigos, por parte del recurrente, sugieren las respuestas efectivamente contestadas por los mismos y versan sobre los hechos juzgados previamente en la fase de juicio, contrario sensu, a lo previsto en la norma del artículo 356 del Código Orgánico Procesal Penal y así consta en acta levantada y suscrita, en la fecha indicada ut supra, a los fines legales consiguientes. Y así se declara.

Ahora bien, con respecto a las dos denuncias contenidas en los puntos primero y segundo del escrito de apelación, relativas a la supuesta violación del artículo 65 numeral 3° del Código Penal y 425 ibídem, con motivo de la legítima defensa putativa y de bienes, alegada por los representantes de la Defensa Privada en el contradictorio, cabe destacar que, ambos casos constituyen hechos debatidos en la fase idónea a tal fin, fase de juicio o de juzgamiento, en virtud de los principios que la erigen, especialmente el Principio de Inmediación, por medio del cual básicamente la Juzgadora A Quo obtiene su convicción sobre el objeto del debate oral y público.

Sin embargo, por mandato legal debe este Tribunal Ad Quem revisar la decisión judicial recurrida para constatar la certeza de las pretensiones de los recurrentes y así tenemos que, a efectos de determinar la comisión de un delito se requiere un comportamiento humano, subsumible en un tipo de conducta. Sin embargo, puede suceder que, tal comportamiento típico esté justificado por la concurrencia de una causa de justificación, porque falta la antijuricidad de la conducta y desaparece la posibilidad de considerar que la misma constituye delito.

Así, la exclusión de la antijuricidad puede tener lugar por las causas de justificación en sentido estricto y por la suposición errónea objetivamente invencible de que concurren los presupuestos típicos de alguna de ellas. Las causas de justificación suponen situaciones típicas, legítima defensa, estado de necesidad, calificables de tipos negativos, que a diferencia de los tipos de delito, no fundamentan positivamente el injusto, sino que lo niegan, que influyen a la hora de decidir el tratamiento del error sobre los presupuestos típicos de una causa de justificación.

El fundamento de las causas de justificación en sentido estricto versa en una situación de conflicto, que se produce en el momento de la conducta (ex ante) y que ha de confirmarse (ex post), como efectivamente concurren, entre el valor propio del bien jurídico-penal atacado y otros intereses que el Derecho considera prevalentes. Estas causas de justificación excluyen tanto el desvalor de la conducta como el desvalor global del resultado. En cambio, cuando tiene lugar la exclusión del injusto por suposición errónea invencible, que produce las causas de justificación putativas, legítima defensa putativa, el conflicto descrito sólo es aparente ex ante, por lo que no desaparece el desvalor de resultado, sino sólo el de la conducta. Pero, al igual que la tipicidad requiere de un resultado (ex post) imputable a una conducta peligrosa ex ante. También, la antijuricidad falta, cuando aun existiendo un resultado globalmente disvalioso, éste no puede imputarse a una conducta disvaliosa ex ante. El desvalor de resultado subsistente puede, no obstante, considerarse en orden a una posible responsabilidad civil por daño.

La estructura fundamental de la legítima defensa, como lo contempla el Código Penal, requiere obrar en defensa de una persona o derechos, concurriendo, primero, agresión ilegítima; segundo, necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla; y tercero, que la agresión no haya sido provocada por el defensor.

Por otra parte, se habla de legítima defensa putativa cuando el sujeto cree erróneamente que concurren los presupuestos objetivos de la legítima defensa. Por tanto, el tratamiento que merece es el propio de todo error sobre los presupuestos típicos de una causa de justificación.

En efecto, se infiere de las actas procesales y del testimonio rendido por el propio acusado y así quedó plenamente probado en el contradictorio que, no hubo agresión, legítima menos ilegítima, por parte de la víctima, hoy occiso J.A., en contra el acusado; que la víctima en el momento de suceder los hechos, objeto del debate, no estaba armado, por lo que, además, hubo desproporción del medio empleado por el acusado, tal como lo expresa la Juzgadora A Quo en la recurrida, cursante desde el folio doscientos cinco (205) hasta el folio doscientos nueve (209) ambos inclusive correspondientes a la cuarta pieza de la presente causa. En este sentido, el Tribunal Ad Quem evidencia que los recurrentes no lograron probar en lo absoluto, durante el debate oral y público, que su defendido actuó en legítima defensa, argüido por ellos, en consecuencia mal pueden pretender una decisión favorable de absolución.

En otro orden de ideas, tenemos la defensa de los bienes consagrada en el artículo 425 del Código Penal, que es una institución para proteger, específicamente, bienes patrimoniales cuya inminente lesión se supone por el solo hecho de que alguien pretenda entrar en casa propia, edificios habitados o de su dependencia, mediante el escalamiento, fractura o incendio. De allí que, sus requisitos sean los siguientes:

En primer lugar, que el agente repele o rechace a un extraño, que lógicamente, no posé con los habitantes del inmueble, nexos de familia o amistad que por sí mismos puedan explicar su presencia en la casa. Rechazo es la reacción más o menos violenta del morador contra el intruso.

En segundo lugar, que el extraño intente penetrar o haya penetrado a la propia habitación o sus dependencias inmediatas, vale decir, la situación del extraño puede darse en dos momentos, a saber: en uno, el morador lo sorprende cuando trata de introducirse por los medios especificados en el inmueble y en el otro, el encuentro ocurre cuando el intruso ya ha logrado entrar.

Y en tercer lugar, que la acción del extraño sea indebida, requisito que apunta al hecho de que la presencia del intruso no esté debidamente justificada, esto es, cuando ella pueda tildarse de arbitraria, abusiva o clandestina.

En este sentido, el Tribunal Ad Quem evidencia que, durante el debate no se logró probar escalamiento, fractura o incendio alguno por parte de la víctima, con respecto al inmueble del acusado, a pesar que la comisión del delito se consumó en la noche; por una parte y por otra, efectivamente no quedó comprobado en el contradictorio si la víctima llegó a penetrar o no dentro del inmueble del acusado, porque de hecho el delito se perpetró en el jardín de la casa del acusado, tal como él mismo lo manifiesta en su declaración, no obstante haberle infundido temor. Por tanto, mal pueden los representantes de la Defensa Privada pretender hacer valer la defensa legítima de bienes a favor del acusado, cuando desde la perspectiva del derecho probatorio no probaron durante el debate oral y público la existencia de ninguno de los requisitos, menos aun de su concurrencia, a los fines de obtener una decisión judicial absolutoria o disminución de la pena, en último extremo, como sabiamente lo señala la Juzgadora A Quo en la recurrida en los folios doscientos nueve (209) y doscientos diez (210) del caso subjudice. En consecuencia, desestima y declara sin lugar la primera y segunda denuncia formulada por los recurrentes, por ser manifiestamente infundada. Y así se declara.

En tercer y cuarto lugar, los recurrentes invocan el motivo contenido en el numeral 2º del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, arguyendo la falta e ilogicidad manifiesta en la motivación de la sentencia recurrida, en concordancia con el numeral 4° del artículo 364 ibídem, porque no establece de manera clara y lógica que el acusado de autos hubiese cometido el Delito de Homicidio Calificado con alevosía.

Por tanto, a los fines de cotejar la veracidad de la denuncia formulada por los recurrentes en la presente causa, el Tribunal Ad Quem a priori debe definir la manifiesta falta de motivación o inmotivación de la sentencia y distinguir entre la ilogicidad manifiesta en la motivación y su inmotivación, en virtud de lo sostenido de manera constante, reiterada y pacífica por la Sala de Casación Penal del Supremo Tribunal de Justicia para determinar la certeza del vicio alegado al respecto.

Así tenemos que, tanto la ilogicidad manifiesta como la inmotivación de la sentencia constituyen un vicio de forma que consiste la primera, en la falta de razonamiento lógico del Juzgador en la motivación y en la valoración de las pruebas que conlleva a resultados contradictorios en la decisión, en la cual no existe una acertada secuencia de razonamientos lógicos que permitan obtener un resultado igualmente lógico. Por tanto, la sentencia no es conciliable con la fundamentación previa en la que se apoya y con el contenido de las pruebas que el Juzgador apreció de manera ilógica violando los principios de la lógica.

Existe pues, manifiesta contradicción en la sentencia entre los hechos que se dan por probados cuando la falta de claridad y determinación en cuanto a los hechos admitidos como probados, puede ofrecerse alguna duda racional que impide la afirmación o negación de un hecho principal e influyente, o cuando las contradicciones que en la exposición de los mismos resulta, sean tan manifiestas e importantes y tan incompatibles en sus términos que afecten a la unidad de dicha exposición y puedan surgir conclusiones contradictorias en el fallo.

De allí que, motivar la sentencia consiste en explicar la razón jurídica en virtud de la cual el Juzgador adopta determinada resolución, por lo que se hace necesario discriminar el contenido de cada prueba, analizarla, compararla y concatenarla con las demás existentes en el legajo procesal, por último, valorarlas conforme el sistema de la sana crítica, observando las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencias, para descartar cualquier posible apreciación arbitraria que de las mismas pueda hacer el Juzgador A Quo. Por consiguiente, la falta de motivación de la sentencia en tal sentido, constituye el vicio de forma de inmotivación.

Cabe destacar que, el sistema de la sana crítica no sólo exige el análisis y valoración de todos y cada uno de los elementos de convicción, así como el resumen aislado y heterogéneo de cada uno de ellos sino además el análisis, comparación y concatenación del acervo probatorio entre sí, que permita establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas y la justicia por medio de la aplicación del derecho y su omisión es lo que inexorablemente vicia al fallo hasta el extremo de hacerlo susceptible de impugnación a tenor de las disposiciones contenidas en el artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal.

Desde esta perspectiva, el Juzgador en pro de la búsqueda de la verdad ostenta los más amplios poderes para esclarecer cualquier hecho o circunstancia nueva, inclusive, ordenar de oficio la práctica de cualquier prueba a tal fin, en virtud de los principios de libertad y licitud probatoria y a través de las cuales obtenga la plena convicción que le permita dictar una decisión justa conforme a derecho, pero cuando se trate de hechos o circunstancias nuevas que requieran ser esclarecidos en el desarrollo del debate oral y público. Por tanto, las partes en el proceso penal tienen la carga probatoria de ofrecerlas o promoverlas y el Juzgador de admitirlas e incorporarlas según su legalidad, licitud, pertinencia y necesidad.

Al respecto, consta en las actas procesales (Actas de Debates) que en fecha diecinueve (19) de Mayo del año dos mil cuatro (2004) la Juez A Quo, verificó la presencia de las partes, expertos y testigos, quienes debían intervenir en el proceso y por disposición del artículo 344 del citado Código, declaró abierto el debate, advirtió al acusado y al público en general la importancia y el significado de dicho acto; a posteriori, el Fiscal del Ministerio Público presentó oralmente formal acusación y de forma sucinta expuso sus imputaciones, por la presunta comisión de los Delitos de Homicidio Intencional Calificado con Premeditación y Alevosía y Uso Indebido de Arma de Fuego, previstos y sancionados en los respectivos artículos 408 numeral 1° y 282 ambos del Código Penal, a priori, formulada por la Procuradora Primera de Menores del Ministerio Público del Circuito Judicial Penal, en fecha treinta y uno (31) de Agosto de mil novecientos noventa y nueve (1999) constante de cuatro (4) folios útiles cursante a los folios ciento treinta y dos (132), ciento treinta y tres (133), ciento treinta y cuatro (134) y ciento treinta y cinco (135) ambos inclusive de la Primera Pieza que conforma el Expediente contentivo de la presente causa.

Por su parte, la Defensa Privada del acusado, en fecha trece (13) de Septiembre de mil novecientos noventa y nueve (1999), presenta un escrito de descargo, constante de dos (2) folios útiles, que riela del folio ciento setenta y siete (177) al folio ciento setenta y nueve (179), ambos inclusive, de la Primera Pieza del Expediente, mediante el cual opone excepciones, eximentes de responsabilidad penal, la imposición de una medida sustitutiva de la privación preventiva de libertad y ofrece pruebas para el debate.

Seguidamente, en fecha veinte (20) de Septiembre del mismo año (1999), se llevó a cabo el acto de la Audiencia Preliminar ante el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 1 del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, en virtud del cual el Juzgador A Quo admitió la acusación fiscal presentada, declaró improcedente la prueba correspondiente a los antecedentes penales de la víctima ofrecida por la Defensa Privada y ordenó la apertura del Juicio Oral y Público, a tenor de lo previsto en la reformada norma del artículo 334 del Código Orgánico Procesal Penal, tal como se evidencia de las actas procesales insertas del folio doscientos quince (215) al folio doscientos diecinueve (219) ambos inclusive de la Primera Pieza del Expediente contentivo de la causa.

En efecto, en el debate oral y público la Juzgadora A Quo conforme lo establecido en el Código Orgánico Procesal Penal, toda vez formulada oralmente la acusación por parte del Fiscal del Ministerio Público; luego, le cedió el derecho de palabra al representante de la Defensa Privada del acusado, quien alegó la legítima defensa a tenor de lo previsto en los artículos 65 y 425 ambos del Código Penal y solicitó la admisión del record de faltas y las retenciones en el Instituto de Reclusión de los Cocos, de la víctima, como prueba complementaria, lo cual fue negado por el Tribunal A Quo por considerar que era inútil e impertinente para esclarecer los hechos ventilados en el litigio penal, previa intervención del Fiscal del Ministerio Público y del Defensor Privado, conforme lo prevé la norma del artículo 346 del Código Orgánico Procesal Penal.

A posteriori, previa imposición de los derechos constitucionales que le asisten el acusado rindió declaración y contestó las respuestas formuladas por las partes. Acto seguido, procedió a recibir los medios de pruebas, testimoniales y documentales, ofrecidos por ambas partes según el orden indicado en las normas contenidas en los respectivos artículos 354, 355, 356 y 358 del citado Código Orgánico Procesal Penal, por considerarlas legales, lícitas, pertinentes y necesarias. Terminada la recepción de las pruebas, la Juez concedió la palabra al Fiscal del Ministerio Público y al representante de la Defensa Privada, quienes expusieron sus conclusiones así como la correspondiente réplica y contrarréplica y finalmente, cedió el derecho de palabra a la víctima Ciudadana Marigla Del Valle Yanez Vellorí; declaró cerrado el debate oral y público y una vez clausurado la Juzgadora A Quo procedió a leer la parte dispositiva del fallo que por unanimidad decidió dictar el Tribunal Mixto, mediante la cual declara culpable al acusado y lo condena a cumplir la pena de quince (15) años y quince (15) días de Presidio, más las accesorias de Ley, por el Delito de Homicidio Intencional Calificado y Uso Indebido de Arma de Fuego, previstos y sancionados en los artículos 408 numeral 1° y 282 ambos del Código Penal, respectivamente. No obstante, se reserva el plazo de diez (10) días hábiles para publicar la sentencia, a tenor de lo prescrito en el artículo 365 del Código Orgánico Procesal Penal.

Evidentemente, en la presente causa la Juzgadora A Quo presenció de manera ininterrumpida, tanto el debate como la incorporación de los medios de pruebas debidamente ofrecidos por cada una de las partes en la audiencia, realizada de forma oral, pública, concentrada y contínuamente, todo lo cual le permitió formar su propia convicción sobre los hechos debatidos y las pruebas practicadas en su presencia de manera oral y visual, apreciadas o valoradas según el sistema de sana crítica, cuya convicción o convencimiento está plasmado motivadamente en el texto de la decisión judicial impugnada.

En efecto, consta en la decisión judicial recurrida cursante en autos desde el folio ciento noventa (190) hasta el folio doscientos diecinueve (219) ambos inclusive, de la cuarta pieza que, indubitablemente, la Juez A Quo acreditó plena y fehacientemente, tanto el Delito de Homicidio Intencional Calificado, así como el Delito de Uso Indebido de Arma de Fuego, previstos y sancionados en los respectivos artículos 408 numeral 1° y 282 del Código Penal, vale decir, con las calificantes de Premeditación y Alevosía, atribuídas por el Fiscal del Ministerio Público, tal como lo expresa en la decisión judicial, con la declaración rendida por los testigos Ciudadanos J.R.M.C., A.R.G.C., Marigla Del Valle Yánez Vellorí, E.D.V.V., J.C.B.H., C.E.D.L. y J.C.G.; con el testimonio de los Expertos, Dr. O.S.S.; y la declaración rendida por el testigo Ciudadano J.C.B.H.. (F.210).

Asímismo, con la inspección ocular N° 2163, de fecha catorce (14) de Julio del año mil novecientos noventa y nueve (1999), practicada por el Funcionario adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Delegación Nueva Esparta, O.A.V.; el reconocimiento legal N° 287 practicado por los Expertos O.V. y J.A.M., adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Delegación Nueva Esparta; plano topográfico N° 272 practicado por el experto J.R.M., adscrito a la Sección de Planimetría del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Delegación Nueva Esparta; y con las fijaciones fotográficas tomadas al lugar donde ocurrieron los hechos y al cuerpo de la víctima. (F.211, 212 y 213).

De todo lo cual, infiere el Tribunal Ad Quem que, la Juzgadora A Quo, efectuó una verdadera labor de valoración de las pruebas aportadas al proceso penal por las partes, conforme el sistema de sana crítica racional, en virtud del cual analizó y comparó las pruebas, y luego de obtener la convicción de la comisión de los delitos imputados y de la culpabilidad del acusado, durante el debate probatorio, explicó en la decisión judicial (Sentencia) las razones por las cuales estableció los hechos que consideró acreditados, con el fundamento legal aplicable al caso concreto de autos.

Por una parte y por otra, la Juzgadora A Quo en la decisión judicial recurrida estableció los hechos y circunstancias objeto del Juicio oral y determinó de manera precisa y circunstanciada los hechos debatidos y acreditados conforme el debate probatorio, a través de la exposición concisa de sus fundamentos de hecho y de derecho y el acervo probatorio analizado, comparado, concatenado y apreciado según el sistema de la sana crítica, en virtud del cual obtuvo plena convicción para dictar la decisión judicial (Sentencia) recurrida, la cual efectivamente cumple con los requisitos, intrínsecos y extrínsecos, exigídos en la norma contenida en el artículo 364 del Código Orgánico Procesal Penal. No obstante, cabe destacar que, los vicios denunciados por los recurrentes, inmotivación e ilogicidad de la sentencia, entre sí son incompatibles y contradictorios, porque la primera, implica falta o ausencia de motivación y la segunda, está referida a la preexistencia de motivación pero ilógica, entonces, la recurrida está o no motivada.

Empero, el Tribunal Ad Quem considera que, el debate se realizó en p.a. y pleno vigor de los principios básicos que deben regir todo Juicio oral y público, inmediación, publicidad, concentración-continuidad y oralidad, razones por las cuales desestima y declara sin lugar las denuncias tercera y cuarta formuladas por los recurrentes en la presente causa., por ser manifiestamente infundadas. Y así se declara.

En lo que respecta, a la quinta denuncia formulada por los recurrentes, fundados en el numeral 3° del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, porque la Juez A Quo declara sin lugar la admisión del medio de prueba, constituido por el record de faltas del occiso, ofrecida como prueba complementaria en el debate oral y público, por los representantes de la Defensa Privada.

En este orden de ideas, es de hacer notar, que la norma contenida en el artículo 343 del Código Orgánico Procesal Penal, consagra la figura de la prueba complementaria y como su nombre lo indica, constituye un complemento de los medios probatorios ofrecidos por las partes en la fase intermedia, con la finalidad de promover otras pruebas de las cuales haya tenido conocimiento con posterioridad a la Audiencia Preliminar.

Ahora bien, en el caso subjudice, consta en autos que, la representante de la Defensa Privada del acusado, en fecha trece (13) de Septiembre de mil novecientos noventa y nueve (1999), presentó un escrito de descargo, constante de dos (2) folios útiles, cursante del folio ciento setenta y siete (177) al folio ciento setenta y nueve (179), ambos inclusive, de la Primera Pieza del Expediente, a través del cual ofreció los medios probatorios para el debate y entre ellos incluye, precisamente, el referido a la constancia de la conducta irregular del occiso Ciudadano J.A., las faltas por él cometidas y tramitadas ante el extinto Tribunal de Menores de este Estado (F.179 vuelto Primera Pieza), lo cual fué declarado improcedente por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 1 de este Circuito Judicial Penal, en el acto de la Audiencia Preliminar, realizado en fecha veinte (20) de Septiembre del año mil novecientos noventa y nueve (1999), (F.218 Primera Pieza del Expediente).

En consecuencia, mal pueden los recurrentes pretender promover dicho medio probatorio como prueba complementaria, a tenor de lo previsto en el artículo 343 ejusdem, porque, además, de su improcedencia declarada por el Juzgador A Quo en su debida oportunidad legal, la procedencia de la prueba complementaria está circunscrita al conocimiento que de ella se tenga a posteriori de la Audiencia Preliminar y en la presente causa no se evidencia su novedad, porque se trata de la misma prueba previamente ofrecida y declarada inadmisible en dicho acto, razones por las cuales la Juzgadora A Quo en el contradictorio, conforme lo establece el artículo 346 ibídem, a los fines de tramitar las cuestiones incidentales, declaró sin lugar su admisión por considerarla inútil, innecesaria, improcedente e inconducente para el esclarecimiento de los hechos, objeto del debate oral y público. (F.195 Cuarta Pieza del Expediente).

Además, tal como lo expresa la Juez A Quo en la recurrida, el record de faltas de la víctima no incide ni contribuye en nada el esclarecimiento de los hechos, objeto del debate, la comisión del Delito de Homicidio Calificado y Uso Indebido de Arma de Fuego, porque contrario sensu, es admitir y justificar la muerte de la víctima por su conducta y el proceder del acusado contra él en la presente causa.

Máxime, como es sabido, la actividad probatoria en el proceso penal está sometida a las formas procesales de tiempo, modo y lugar para hacerlas valer en el Juicio, previo ofrecimiento o promoción por cada una de las partes, a saber:

El Fiscal del Ministerio Público mediante su escrito de acusación fiscal; la víctima a través de querella, acusación particular propia o acusación privada, según sea el caso, salvo que se adhiera a la acusación fiscal; y el imputado en escrito presentado por ante el Tribunal competente, según lo dispuesto en los numerales 7º y 8º del artículo 328, en concordancia con el numeral 9º del artículo 330 todos del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de los cuales el Juez competente debe decidir sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de las pruebas ofrecidas, lo que implica un pronunciamiento sobre su admisión o no para la práctica en el debate, previo el cumplimiento de los extremos legales exigidos específicamente para cada una de ellas, con el objeto de cumplir la finalidad del proceso penal, que es la búsqueda de la verdad. De igual manera, debe proceder el Juzgador en Función de Juicio, cuando se trate de Delitos Flagrantes, de conformidad con el procedimiento especial previsto en el artículo 373 ejusdem.

Y eso es así, porque las partes en el proceso penal deben conocer cuáles son los medios de pruebas que intentan hacer valer sus contrapartes, así como asistir a su práctica, cuando ello sea posible y ser informados, además, del resultado de la práctica de aquellas que no pudieron ser presenciadas y del modo cómo se efectuaron los actos procesales correspondientes, en v.d.P.d.C. o Control de la Prueba. En efecto, el derecho de acceso que tiene cada parte a las pruebas del contrario, con el fin de saber cuáles son y cómo han de ser practicadas, deviene del Principio del Control de la Prueba que constituye uno de los presupuestos esenciales para la sana actividad probatoria y juzgadora de un debido proceso, a tenor de lo expresamente consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Y en la presente causa, simplemente, no se evidencian las pruebas de descargo exigidas por la ley para adoptar una determinación contraria en materia de pruebas, el requisito constitucional sine qua non para no ser vencido en Juicio oral y público y obtener una sentencia absolutoria. Y en derecho probatorio es igualmente tajante: se probó o no se probó el delito y la responsabilidad de una persona.

Por tanto, desde este punto de vista, este Tribunal Ad Quem considera que, la Juez A Quo no quebrantó u omitió forma sustancial de acto alguno que vicie a la recurrida y menos aun que cause indefensión, por consiguiente, desestima y declara sin lugar la denuncia quinta formulada por los recurrentes, por ser manifiestamente infundada. Y así se declara.

Finalmente, los recurrentes aducen en su escrito de apelación el motivo contenido en el numeral 4° del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, relativo a la violación del artículo 108 y 110 ambos del Código Penal, en virtud de la pretendida prescripción de la acción penal por el Delito de Uso Indebido de Arma de Fuego, tipificado en el artículo 282 ibídem.

A efectos de determinar la veracidad de la denuncia planteada, tenemos que, los hechos objeto del debate oral y público, se suscitaron en fecha catorce (14) de Julio de mil novecientos noventa y nueve (1999), por lo que en fecha veintiuno (21) de Julio del mismo año (1999) el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal de este Estado, previa solicitud de la Procuradora Primera de Menores del Estado, decreta medida judicial de privación preventiva de libertad contra el acusado Ciudadano I.A.G.M., la cual se ejecuta en esa misma fecha (21-07-1999) quedando detenido en la base operacional N° 3 del Estado Nueva Esparta.

Posteriormente, en fecha veintitrés (23) de Julio de dicho año (1999) se lleva a cabo el acto de individualización del imputado de autos, ante el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 1 del Circuito Judicial Penal de este Estado, a quien el Juzgador A Quo le otorga una medida cautelar sustitutiva de la privación judicial preventiva de libertad, que consiste en la presentación periódica, ante el citado Tribunal, cada ocho (8) días, a partir del veintiséis (26) de Julio del mismo año (1999), a las 10:30 A.M., de conformidad con lo establecido en el numeral 3° del artículo 265 del reformado Código Orgánico Procesal Penal.

Acto contínuo, en fecha veintisiete (27) de Julio del referido año (1999) la Procuradora Primera de Menores interpone recurso de apelación contra la decisión judicial, mediante la cual el Juzgador A Quo decreta medida cautelar sustitutiva de libertad a favor del imputado y en fecha once (11) de Agosto del mismo año (1999) la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, declara con lugar el recurso interpuesto, revoca la decisión recurrida y decreta medida judicial de privación preventiva de libertad contra el imputado, quien es aprehendido en fecha dieciocho (18) de Agosto de mil novecientos noventa y nueve (1999) y detenido en la base operacional N° 1 de la Policía Estadal.

En fecha veinte (20) de Septiembre del mismo año (1999) el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 1 del Circuito Judicial Penal de este Estado, en virtud del acto de la Audiencia Preliminar, concede al imputado como local ad-hoc el Hospital Dr. L.O.d.P., para que reciba atención médica hasta tanto se recupere de la enfermedad de hepatitis, no obstante, continúa vigente la medida judicial de privación preventiva de libertad decretada en su contra.

Seguidamente, en fecha catorce (14) de Octubre de mil novecientos noventa y nueve (1999), los representantes de la Defensa Privada del imputado, solicitan a favor de su defendido medida cautelar sustitutiva de la privación judicial preventiva de libertad, ante el Tribunal de Primera Instancia en Función de Juicio N° 3 del Circuito Judicial Penal de este Estado, el cual en fecha veinte (20) de Octubre de dicho año (1999) niega el pedimento de la Defensa Privada, decisión apelada y confirmada por la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal.

Desde ese momento hasta la realización del juicio oral y público, a pesar de los fructuosos esfuerzos por parte de los representantes de la Defensa Privada, en la consecución de una medida cautelar sustitutiva de la medida de privación preventiva de libertad, el imputado estuvo privado de su libertad, según las actas procesales cursantes en las cuatro piezas que conforman el Expediente de la presente causa.

Por otra parte, el Delito de Uso Indebido de Arma de Fuego, previsto y sancionado en la norma del artículo 278 del Código Penal derogado, atribuído al acusado de autos, prevé pena de multa de mil (Bs. 1.000,00) a dos mil (Bs.2.000,00) bolívares o arresto proporcional, por remisión expresa del artículo 282 ibídem, la cual previa rebaja y conversión de la pena de multa en presidio, arrojó como resultado la pena a imponer por el Delito indicado ut supra, dos (2) meses, dos (2) días de presidio.

Aunado a ello, tenemos que, la norma contenida en el artículo 108 del Código Penal, contempla en su numeral 7° que, la acción penal prescribe por tres (3) meses, si el hecho punible sólo acarreare pena de multa inferior a ciento cincuenta bolívares o arresto de menos de un mes, cuya situación se corresponde con el caso que nos ocupa.

Empero, la norma consagrada en el artículo 110 ibídem, dispone que la prescripción de la acción penal se interrumpe entre otros actos procesales por el auto de detención, según la denominación dada por el derogado Código de Enjuiciamiento Criminal, pero que en virtud del nuevo sistema penal acusatorio, acogido por el legislador patrio en el Código Orgánico Procesal Penal, es sustituído o equivale a la medida judicial de privación preventiva de libertad, la cual fue decretada por el Juzgador A Quo, en fecha veintiuno (21) de Julio de mil novecientos noventa y nueve (1999) en tanto que, los hechos acontecieron en fecha catorce (14) de Julio del mismo año (1999), vale decir, que desde el veintiuno (21) de Julio de ese año (1999) la pretendida prescripción de la acción penal por el Delito de Uso Indebido de Arma de Fuego, de pleno derecho está interrumpida, no obstante, el lapso durante el cual el imputado fue objeto de una medida cautelar sustitutiva, porque ésta también constituye una medida de coerción personal al igual que la privación judicial preventiva de libertad, sólo que la primera, es menos gravosa que la segunda y es por ello que la sustituye en determinados casos. Por tanto, desestima y declara sin lugar la denuncia sexta formulada por los recurrentes, por ser manifiestamente infundada. Y así se declara.

Corolario de lo antes expuesto, este Tribunal Ad Quem evidencia que la decisión judicial recurrida establece los hechos y circunstancias objeto del juicio oral y público, determina de manera precisa y circunstanciada los hechos que la Juzgadora A Quo estima acreditados, expone de manera concisa sus fundamentos de hecho y de derecho. Por otra parte, analiza, compara, concatena y valora los elementos probatorios, en virtud de los cuales obtuvo y formó su convicción para dictar el fallo condenatorio y conforme la soberanía que le confieren las normas contenidas en los artículos 22, 197, 198 y 199 del Código Orgánico Procesal Penal dicta decisión judicial hermética coherente, lógica y armónica, suficientemente razonada y motivada, cumpliendo a cabalidad con la finalidad del proceso penal, sin que se conste violación alguna de los Principios básicos del Juicio, Oralidad, Inmediación, Concentración-Contradicción y Publicidad. Además, la decisión judicial impugnada tampoco adolece de los vicios denunciados por los recurrentes correspondiente a la falta e ilogicidad manifiesta en la motivación de la sentencia; así como tampoco consta en autos quebrantamiento u omisión de las formas sustanciales de acto alguno que causen indefensión al acusado; y menos aun viola la ley por inobservancia o errónea aplicación de las normas jurídicas invocadas, motivos por los cuales este Tribunal Ad Quem declara improcedente los argumentos de hecho y de derecho expuestos por los recurrentes, confirma la decisión judicial (Sentencia) recurrida en la presente causa y ordena la remisión del Expediente contentiva de la presente causa al Tribunal competente a sus fines legales consiguientes. Y así se declara.

CAPITULO IV

DE LA DECISION

Por todos los razonamientos anteriormente expuestos por la Sala Accidental N° 9 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECLARA:

PRIMERO

SIN LUGAR EL RECURSO DE APELACION interpuesto en fecha treinta (30) de Junio del año dos mil cuatro (2004) por los Defensores Privados del acusado, Abogados G.H.A.M. e I.H.J., fundado en los numerales 2°, 3° y 4° del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal.

SEGUNDO

CONFIRMA LA DECISION JUDICIAL (Sentencia) dictada por el Tribunal de Primera Instancia Mixto en Función de Juicio Nº 1 del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, en fecha veinticinco (25) de Mayo del año dos mil cuatro (2004) y publicada en fecha once (11) de Junio del año en curso (2004) mediante la cual declara culpable y condena al acusado Ciudadano I.A.G.M., identificado en autos, a cumplir la pena de quince (15) años y quince (15) días de Presidio, más las accesorias de Ley, a tenor de lo previsto en el artículo 13 del Código Penal y costas por la presunta comisión de los Delitos de Homicidio Calificado, tipificado en el numeral 1° del artículo 408 del Código Penal, en perjuicio del Ciudadano J.O.A.; Uso Indebido de Arma de Fuego, previsto y sancionado en el artículo 282 del Código Penal modificado, en concordancia con el artículo 278 ibídem. Asímismo, decreta el decomiso del Arma de Fuego y ordena su remisión al Parque Nacional para su destrucción.

TERCERO

ORDENA LA REMISION del Expediente contentiva de la causa al Tribunal competente a sus fines legales consiguientes. Y así se decide.

Publíquese, diarícese, notifíquese la presente decisión y remítase Expediente a sus fines legales consiguientes.

Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, en la Ciudad de la Asunción, a los veintidós (22) días del mes de Septiembre del año dos mil cuatro (2004). 193º años de la Independencia y 144º de la Federación.

LOS JUECES DE LA SALA ACCIDENTAL N° 09

DRA. DELVALLE M. CERRONE MORALES

JUEZ PONENTE

DRA. ANA MARIELA SUCRE

JUEZ ACCIDENTAL

DR. JUAN A. GONZALEZ VASQUEZ

JUEZ MIEMBRO

LA SECRETARIA

DRA. T.A.

República Bolivariana de Venezuela

Tribunal Supremo de Justicia

Dirección Ejecutiva de la Magistratura

Corte de Apelaciones Circuito Judicial Penal

del Estado Nueva Esparta

Sala Accidental Nº 09

La Asunción

La Asunción, 22 de Septiembre de 2004

194° y 145°

VOTO SALVADO CONCURRENTE

Quien suscribe, A.M.S.V., Magistrada de la Sala Accidental N° 09 de la Corte de Apelaciones del Estado Nueva Esparta, salva su voto en la presente decisión, en base a las razones siguientes:

La decisión por la cual hoy emito el presente voto salvado concurrente, resuelve el recurso de APELACIÓN DE SENTENCIA DEFINITIVA interpuesto por la defensa del ciudadano I.A.G.M., en contra de la sentencia emitida por el Tribunal Primero de Juicio Mixto del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, el 25 de mayo de 2004, publicada el 11-06-2004, que lo declaró culpable de la comisión de los delitos de Homicidio Intencional Calificado y Uso Indebido de Arma de Fuego, condenándolo a cumplir la pena de Quince (15) años, Quince (15) días de presidio más las accesorias de ley.

En dicha sentencia, se declara sin lugar el recurso propuesto por la defensa del acusado de autos, confirmando la decisión recurrida en todas sus partes.

Considera esta disidente, que en cuanto a la denuncia que hace la defensa sobre la violación de la recurrida por inobservancia de los artículos 108 y 110 del Código Penal, al condenar a su representado por la comisión del delito de Uso Indebido de Arma de Fuego aún cuando estaba evidentemente prescrita la acción penal de tal delito, debió haberse declarado con lugar el recurso en este punto.

En efecto, dice el artículo 110 que contempla la llamada “prescripción judicial u extraordinaria de la acción penal”, que se interrumpe el curso de la prescripción de la acción penal por el pronunciamiento de la sentencia, siendo condenatoria, o por la requisitoria que se libre contra el reo, si éste se fugare, o por el auto de detención o de citación para rendir indagatoria (actos que ya no existen en el nuevo ordenamiento penal adjetivo, por lo que opino deben equipararse al decreto de la medida de privación judicial preventiva de libertad y a la declaración del imputado en la audiencia preliminar), y las diligencias procésales que les sigan; pero, si el juicio, sin culpa del reo, se prolongare por un tiempo igual al de la prescripción aplicable (según reglas del artículo 108), más la mitad del mismo, se declarará prescrita la acción penal.

En el presente caso, el hecho por el cual se juzgó y condenó al ciudadano I.A.G.M., ocurrió el 14 de julio de 1999, decretándose la medida de privación judicial preventiva de libertad en su contra el 21 de julio de 1999, medida que fue sustituida por una cautelar de presentaciones periódicas el 23 de julio de 1999, y luego apelada y revocada por la Corte de Apelaciones el 11 de agosto de 1999, decretándose nuevamente la medida de privación judicial preventiva de libertad, ordenándose su captura la cual se hace efectiva el 18 de agosto de 1999, fecha desde la cual ha permanecido detenido el imputado hasta la celebración del juicio oral y público. De donde debemos inferir que la prescripción de la acción penal se interrumpió por la medida de privación de libertad decretada, sin embargo desde la fecha de perpetración de la acción penal hasta el juicio oral y público realizado el 25 de mayo de 2004, trascurrieron cuatro (4) años, diez (10) meses y nueve (9) días, y siendo que la acción penal para perseguir el delito de Uso Indebido de Arma de Fuego conforme a la sanción establecida por el Código Penal al momento de los hechos (multa de mil a dos mil bolívares o arresto proporcional), prescribe al año, según lo establece el ordinal 6° del artículo 108, aplicándole o sumándole la mitad de ese lapso de prescripción, tenemos que la prescripción judicial de la acción penal del señalado delito para la fecha del juicio había operado desde hacía tres (3) años, cuatro (4) meses y nueve (9) días, por lo que no podía haberse condenado por la comisión del delito de Uso Indebido de Arma de Fuego, al haberse extinguido la acción penal por el transcurso del lapso de prescripción judicial, lo que significa un obstáculo a la persecución penal y castigo del delincuente.

Sobre la prescripción judicial o extraordinaria de la acción penal, entre otras decisiones, ha asentado la Magistrada Blanca Rosa Mármol de León, en decisión del 29-11-2002, Exp N° 02-0183, en la cual salva su voto, lo siguiente:

En términos generales, la prescripción penal no es más que la extinción, por el transcurso del tiempo, del ius puniendi del Estado, o sea la pérdida del poder estatal de castigar en sus dos manifestaciones: la de perseguir los hechos punibles (prescripción de la acción penal) y la de penar a los delincuentes (prescripción de la pena). Por consiguiente una vez verificada la prescripción penal, no es jurídicamente posible, según el momento en que se produzca, la persecución judicial de los delitos o la punición de sus autores, lo que en otras palabras quiere decir, que la prescripción impide la instrucción procesal o la imposición de la sanción

. (Negritas de quien suscribe).

En ese sentido, quien aquí suscribe salva su voto en cuanto a la posición aceptada por sus colegas, porque tal como lo ha dejado asentado, la acción penal por los delitos de Apropiación Indebida Calificada Continuada y Estafa, que se les imputa a los acusados de autos, se encuentra prescrita, toda vez que los hechos por los cuales se dio inicio a este proceso, y que quedaron establecidos en la decisión recurrida, ocurrieron entre los años 1982 y mayo de 1985, siendo el último acto en el año 1985, según se desprende de las actas que integran la presente causa, por lo cual al proceder a hacer el cómputo respectivo se constata que el tiempo transcurrido desde esa fecha (1985), hasta la presente es de más de 17 años, es decir, más del tiempo requerido para que opere la prescripción extraordinaria o judicial, de que trata el artículo 110, primer aparte del Código Penal, que establece: “... cuando el juicio, sin culpa del reo, se prolongare por un tiempo igual a la de la prescripción aplicable, mas la mitad del mismo...”; por lo que al agregarle, como dice la ley, el término ordinario de prescripción más la mitad del mismo, sin tomar en cuenta los actos interruptores, se obtiene que en el presente caso ha transcurrido en exceso el tiempo para la prescripción de la acción, y en consecuencia, a mi entender, no debió haberse casado el fallo, sino que por el contrario ha debido declararse sin lugar el presente recurso de casación”. (Negritas de quien suscribe).

En el mismo sentido se ha pronunciado la Magistrada Blanca Rosa Mármol León en fecha 13 de noviembre de 2001, Exp. N° 01-0556, cuando asienta:

... como el delito que se imputa en el presente proceso es el Homicidio Culposo con una sanción de seis meses a cinco años de prisión, cuya pena media normalmente aplicable es de 2 años y nueve meses, debiendo encuadrarse dicha pena dentro de lo dispuesto en el ordinal 5° del artículo 108 del Código Penal, es decir, la acción penal prescribe por tres años.

De manera tal, que si verificamos el tiempo transcurrido desde la consumación del hecho, 12 de mayo de 1996, hasta la fecha en que se dictó el sobreseimiento por el Juzgado Militar Segundo de Primera Instancia Permanente de Maracaibo, 11 de julio de 2000, debemos concluir que efectivamente se encontraba prescrita la acción penal ordinaria; asimismo se observa que a la fecha también se encuentra superado con creces el tiempo establecido por la llamada prescripción judicial o especial, contemplada en el artículo 110 del Código Penal, toda vez que el juicio se ha prolongado sin culpa del reo, por un tiempo igual al de la prescripción aplicable, más la mitad del mismo, es decir, han transcurrido más de cuatro años y seis meses. En consecuencia esta Sala considera que lo procedente en este caso es declarar el Sobreseimiento de la Causa por extinción de la acción penal, de conformidad con lo dispuesto en el ordinal 3° del artículo 325 en concordancia con el ordinal 8° del artículo 44, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, y a tenor de lo dispuesto en los artículos 108 ordinal 5º y 110 del Código Penal. Así se decide

. (Negritas de quien suscribe).

El penalista, Profesor J.R.M.T., en su libro “Curso de Derecho Penal Venezolano”, Tomo III, páginas 312 y 313, expresa lo siguiente:

... . Como se ve, el legislador distingue la prescripción, cuando no hay juicio, de la prescripción judicial, que es la ordinaria más la mitad del lapso. Y en éste último caso, el lapso se cuenta desde el día de la consumación del delito, el término ordinario más la mitad del mismo, aún cuando haya habido actos interruptores, porque la acción penal no puede ser una espada suspendida siempre sobre un reo cuyo juicio se haya prolongado sin su culpa

(Subrayado y negritas de quien suscribe).

De lo expuesto, considera esta disidente, que la recurrida si infringió la normativa señalada –esto es artículos 108 y 110 del Código Penal- debiendo en contrario a condenar por la comisión del delito de Uso Indebido de Arma de Fuego, sobreseer la causa en cuanto a la comisión de ese delito por extinción de la acción penal, conforme al ordinal 3° del artículo 318 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con el ordinal 8° del artículo 48 eiusdem, y 108 y 110 del Código Penal; y es por lo que salva su voto contra la opinión favorable de la mayoría, en cuanto a este punto, concurriendo con el resto de la decisión.

Queda de esta manera sustentada mi opinión y salvado mi voto, sólo en cuanto a lo antes ponderado.

El Juez Presidente de la Sala,

Dr. J.A.G.V.

Las Juezas Miembros de la Sala,

Dra. DELVALLE CERRONE MORALES

Dra. A.M.S.V.

Juez Disidente

La Secretaria,

Abog. T.A.

Causa N° As-2353