Decisión de Juzgado Superior Quinto en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 3 de Abril de 2014
| Fecha de Resolución | 3 de Abril de 2014 |
| Emisor | Juzgado Superior Quinto en lo Civil y Contencioso Administrativo. |
| Ponente | Gary Coa León |
| Procedimiento | Querella Funcionarial |
En fecha 14 de marzo de 2013, se dio por recibido en este Juzgado Superior, previa distribución, la querella interpuesta por la ciudadana I.Y.E.G., titular de la cédula de identidad Nº 8.597.320, asistida por el abogado F.L.G., Inpreabogado Nº 39.093, contra el INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (IVSS).
En fecha 22 de marzo de 2013, este Juzgado admitió la querella y ordenó citar al ciudadano Presidente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), para que de conformidad con lo establecido en el artículo 99 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, le diera contestación a la misma. Igualmente se ordenó a ese Instituto, remitir a este Tribunal el expediente disciplinario de la querellante y a tal fin se le concedieron quince (15) días hábiles a partir de su notificación. Por último se ordenó notificar de la admisión de la querella a la ciudadana Procuradora General de la República.
En fecha 15 de julio de 2013, la abogada L.E.V.M., Inpreabogado Nº 51.180, actuando como apoderada judicial del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), dio contestación a la querella interpuesta.
En fecha 23 de julio de 2013, se celebró la audiencia preliminar dispuesta en el artículo 104 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, se dejó constancia que estuvieron presentes ambas partes. La parte querellante ratificó lo expuesto en su escrito libelar y la parte querellada solicitó que la Médico Adjunto compareciente al acto, narrara los hechos médicos del caso, a lo cual el Juez manifestó que dicha audiencia no era la oportunidad procesal correspondiente para realizar dicha intervención. Finalmente ambas partes solicitaron la apertura del lapso probatorio.
En fecha 13 de agosto de 2013, se celebró el acto de de designación de expertos para la práctica de la prueba de experticia promovida por la parte querellada, acordada en el auto de admisión de pruebas de fecha 09 de agosto de 2013, las partes nombraron a sus expertos y el tribunal designó al tercer perito. Se dejó entendido que las partes quedaron obligadas a presentar a su experto el tercer día de despacho siguiente a las diez de la mañana (10:00 a.m.) a prestar el juramento de ley. Por último se ordenó notificar a la experta designada por el Tribunal.
En fecha 04 de octubre de 2013, se celebró el acto de juramentación de expertos, en el cual se dejó constancia de la comparecencia de los expertos designados, quienes aceptaron el cargo para el cual fueron designados y juraron cumplir bien y fielmente con los deberes inherentes al mismo.
Cumplidas las fases procesales, en fecha 08 de octubre de 2013 se celebró la audiencia definitiva, y se dejó constancia que sólo asistió al acto la parte querellada, quien ratificó lo alegado en el escrito de contestación. Seguidamente el Juez anunció que el dispositivo del fallo sería publicado dentro de los cinco (05) días de despacho siguientes.
En fecha 14 de octubre de 2013, este Tribunal acordó la solicitud formulada por la parte actora, en consecuencia se dejó establecido que se dictaría el dispositivo del fallo dentro de los cinco (05) días de despacho siguientes al vencimiento del lapso de treinta (30) días hábiles otorgados a los expertos mediante auto de fecha 08-10-13, para la consignación de la experticia.
El día 31 de marzo de 2014, se publicó el dispositivo del fallo declarando Sin Lugar la pretensión principal, y Parcialmente Con Lugar la pretensión subsidiaria de la querella interpuesta, se informó a las partes que el texto íntegro de la sentencia se publicaría dentro de los diez (10) días de despacho siguientes. De conformidad con el artículo 107 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, corresponde a este Juzgado dictar el extenso de la sentencia, lo que hará sin narrativa y con exposición breve y concisa de los extremos de la litis por exigirlo así el artículo 108 ejusdem, lo cual se hace en los siguientes términos:
I
MOTIVACIÓN
Procede ahora este Tribunal a decidir sobre el fondo del asunto debatido, y al respecto observa que el apoderado judicial de la querellante solicita la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución DGRHYAP-DAL/12 Nº 00230, dictada en fecha 19 de diciembre de 2012 por el Presidente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), mediante la cual se destituyó a la ciudadana I.Y.E.G., titular de la cédula de identidad Nº 8.597.320, hoy querellante, del cargo de Medico Adjunto I, identificado con el número 09-00680, Código de Origen 60209341, adscrito al Hospital “Dr. José Francisco Molina Sierra”. Asimismo, solicita la reincorporación al cargo que desempeñaba su representada o a otro de igual o superior jerarquía, con el pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha de su ilegal destitución hasta su efectiva reincorporación, cancelados de forma integral, esto es con las variaciones que en el tiempo transcurrido haya experimentado el sueldo del cargo asignado. Igualmente solicita que se le reconozca el tiempo transcurrido desde la ilegal actuación del Instituto querellado hasta su efectiva reincorporación, a efectos de su antigüedad para el cómputo de Prestaciones Sociales, Vacaciones, Bono Vacacional, Bono de Fin de Año, y demás beneficios económicos y sociales derivados de la relación de empleo público. Como pretensión subsidiaria solicita el pago de las prestaciones sociales de su mandante, así como otros conceptos que le corresponden, derivados de la relación funcionarial, tales como Antigüedad, Vacaciones, Vacaciones Fraccionadas, Bono Vacacional, Bono Vacacional Fraccionado, Bonificación de Fin de Año Fraccionado, Fideicomiso, y de igual manera que se acuerde la corrección monetaria de las cantidades que se le adeudan.
En ese sentido, observa el Tribunal que a la ciudadana I.Y.E.G., hoy querellante, se le destituyó del cargo de Médico Adjunto I, identificado con el número 09-00680, Código de Origen 60209341, adscrito al Hospital “Dr. José Francisco Molina Sierra”, por considerar la Administración que dicha ciudadana incurrió en los supuestos establecidos en el numeral 6 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual prevé “serán causales de destitución:… 6. Falta de Probidad… acto lesivo al buen nombre o a los intereses del órgano o ente de la Administración Pública”, motivado a que la galena investigada no ajustó su actuación médica a los Protocolos de Atención y Cuidados Prenatales, en el caso de la p.L.E.M.M..
Contra el aludido acto destitutorio se hacen las impugnaciones y defensas que de seguidas pasa este Tribunal a resolver:
Denuncia el apoderado judicial de la querellante que el acto recurrido está viciado de falso supuesto, toda vez que no incurrió en ningún momento en la causal por la cual se le destituye, lo que demuestra la nulidad, mala fe, malicia y dolo, de y en la actuación administrativa, al pretender destituirla con unos alegatos falsos de toda falsedad, además de evidenciar el total desconocimiento de las normas y de la protección a la estabilidad absoluta que aseguran y protegen a los funcionarios públicos de carrera. Que, en cuanto a que no aplicó una conducta adecuada con respecto al diagnóstico clínico y quirúrgico, el cual se señala en el Capítulo 21 del Protocolo de Atención, Cuidados Prenatales y Atención Obstétrica de Emergencia, Fase 3, que cita conducta a seguir en la preclampsia, señala que nunca se le entregó ni tampoco fue informada de tal protocolo (tal como se desprende del folio 5 supuestamente no está firmado el memo por ella), sin embargo señala que dicho protocolo no es aplicable al caso por el cual se le destituyó, ya que el mismo sólo hace referencia a paciente con 37 semanas de embarazo, y el caso que nos ocupa se trataba de paciente con 23 semanas y 5 días de embarazo con cuadro de hipertensión arterial crónica no controlada, en cuanto a tensión arterial elevada en el protocolo, hace referencia cuando la misma es producto o es a consecuencia del embarazo, y en el caso concreto se trataba de una paciente que antes del embarazo era hipertensa, por lo tanto la hipertensión no estaba asociada al embarazo, asimismo en el protocolo se señala que abarca una paciente con embarazo controlado y en el caso en cuestión se trataba de una paciente con embarazo no controlado. Que, es tan cierto que se trataba de una paciente con embarazo no controlado y por tanto no podía ceñirse la actividad médica al Protocolo de Atención y Cuidados Prenatales en este caso en particular, que no existía historia clínica y tampoco cursa en el expediente administrativo, aún cuando la Administración a través de la Dra. Jonna Acero (Directora del hospital) señaló que la copia certificada de la misma estaba anexa al respectivo expediente, hecho que resulta totalmente falso, pues de la revisión de dicho expediente administrativo, no consta la copia de la historia clínica anterior de la paciente, con la cual se puede probar que la paciente sí fue evaluada por el hospital y por su persona. Que, en cuanto a que estaba incurriendo además en la falta de atención directa a la paciente, arguye que de acuerdo a los dichos de la Administración a través de la ciudadana Directora, los mismos son falsos, ya que en la historia clínica que se elaboró cuando se atendió a la p.L.M., apareció su diagnóstico, sin embargo, tal y como lo manifestaron sus colegas y compañeros de guardia, Dr. L.F., una vez que se incorporó a la guardia, realizó conjuntamente con el equipo de guardia conformado por el Doctor antes mencionado y médico especialista, las dos médicos residentes Dra. C.M. y Dra. I.M., la galena interna Gineth Yoibe A.P. y los estudiantes de pregrado de medicina integral comunitaria, indicándole a la Dra. C.M. que tomara nota en la respectiva historia clínica, realizando la evaluación e interrogando a la paciente, decidieron el cambio de sonda, solicitando una de mayor calibre a la enfermera, el Dr. L.F. procedió al cambio y procedieron a solicitarle a la residente Dra. I.M. el equipo de ecografía para realizar rastreo obstétrico, encontrando en cara anterior de útero mioma gigante, feto en posición indiferente, con actividad cardiaca, líquido amniótico cantidad normal, placenta normo inserta, luego interrogaron a la paciente indicándole las posibilidades evolutivas favorables según su condición clínica, luego se incorporó el Dr. A.C., médico internista de guardia, quien también evaluó a la paciente y en vista que la misma aún persistía oligurica, decidió indicar infusión diurética con solución glucosada albumina y furosemida 10 AMP; de lo que se desprende que si los especialistas realizaban reevaluación a la paciente, era imposible tomar nota en la historia clínica del examen físico, resultando de la ecografía que se estaba realizando, y del cambio de sonda, con lo que se prueba que atendió de manera directa y personalmente a la paciente desde su llegada al hospital. Que, en cuanto al acto lesivo al buen nombre o a los intereses del órgano o ente de la Administración Pública, manifiesta que para que se configure dicha causal, y pueda imputarse dicho acto lesivo al funcionario, tiene que existir la voluntariedad. Que, en efecto la ley exige la existencia de un acto y es necesario interpretarlo en su sentido jurídico: un acto es una manifestación de voluntad dirigida a la producción de un efecto jurídico, de allí que, para que se dé la causal de acto lesivo el primer elemento que se requiere es que exista una manifestación de voluntad del funcionario capaz de producir un daño, y en su caso particular, no está presente la manifestación de voluntad con el objeto de desprestigiar al órgano de la Administración.
Para rebatir el vicio denunciado en este punto, señala la apoderada judicial del Instituto querellado que su representado no incurrió en falso supuesto, toda vez que se desprende de la lectura del expediente disciplinario, que a la querellante se le inició el procedimiento disciplinario y se le destituyó en razón de haber incurrido en la causal número 6 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, referente a falta de probidad y acto lesivo al buen nombre de la institución, ya que la actora cumpliendo su guardia de 12 horas, los días 28 y 29 de mayo de 2012, en el horario comprendido entre las 7:00 p.m. y las 7:00 a.m., en el Hospital Dr. “José Francisco Molina Sierra”, teniendo bajo su cuidado y responsabilidad a la p.L.M., titular de la cédula de identidad Nº 13.078.119, quien ingresó a las referidas instalaciones en las primeras horas de la mañana, proveniente del Ambulatorio de Morón, incumpliera con el deber de actuar de manera rápida y oportuna al no tomar la decisión urgente de la interrupción del embarazo (evacuación uterina), no obstante de tener conocimiento previo de la evolución tórpida de la misma, de conformidad con lo establecido en el Protocolo de Atención, Cuidados Prenatales y Atención Obstétrica de Emergencia, en su Capítulo 21, Fase 3, concatenado con lo establecido en el Manual Descriptivo de Clase de Cargos de la Oficina Central de Personal (OCP), y memorando de fecha 22 de noviembre de 2011, dirigido a los médicos adjuntos al Servicio de Obstetricia del mencionado hospital. Al efecto señala que la actora tuvo un comportamiento o conducta que fue un acto voluntario y consciente, que en resumidas cuentas actuó imprudentemente o negligentemente e hizo y dejó de hacer lo debido, actuó sin la cautela necesaria para tales fines, sin el cuidado de un buen padre de familia con la p.L.M., ya que no actuó a tiempo con el fin de preservar la vida de la madre, al no aplicar consecuencialmente la evacuación uterina, siendo necesario acotar que el tiempo fue fundamental en el caso de marras para el fatal desenlace de la paciente, toda vez que, si la recurrente hubiese actuado a tiempo, no hubiese corrido con la consecuencia mortal tanto del feto como de la madre. Que, con respecto a la entrega del documento contentivo del Protocolo de Atención, Cuidados Prenatales y Atención Obstetricia de Emergencia, el cual desconoce, hace referencia a que se puede corroborar de la testimonial que cursa en copia certificada en el expediente disciplinario, a los folios 290 y 291, tomada a la Dra. R.R., quien funge como Jefe de Servicios de la Maternidad del Hospital, en el horario comprendido de 7 a.m. a 1 p.m., y la cual no fue impugnada por la querellante, en su pregunta sexta se desprende que el mencionado protocolo sí lo conoce y de hecho se encuentra en el Servicio para la revisión de los especialistas y residentes. Que, con respecto a que el Capítulo 21, Fase 3 del Protocolo no aplica en el presente caso, señala primeramente que la actora incurre en una franca contradicción en este punto, ya que en primer lugar refiere en su escrito libelar que no conoce el protocolo por cuanto dicho documento fue entregado antes de que ella llegara al servicio respectivo, y asimismo invoca que el protocolo no aplica al caso. En segundo lugar señala que del Capítulo 21, Fase 3 en su página número 133, número 3, referido al Protocolo de Tratamiento en Gestaciones 27 semanas, y del mismo Capítulo 21 página 134, número 7, Síndrome de Hellp del Protocolo de Atención, Cuidados Prenatales y Atención Obstétrica de Emergencia, se desprende que la querellante debió proceder de manera inmediata a realizar la evacuación uterina en el interés de preservación de la madre. Que, por lo que se refiere a que la paciente haya padecido de hipertensión arterial crónica antes del embarazo, niega tal situación, ya que se desprende del Informe de Autopsia signado con el Nº 150-12, de fecha 31 de mayo de 2012, suscrito por el Patólogo Forense Dr. N.T., Experto Profesional IV, dependiente de la Fundación Instituto Carabobeño para la Salud, órgano adscrito a la Gobernación del estado Carabobo, el cual riela al folio 73 del expediente disciplinario, que dicho médico estableció lo siguiente “COMENTARIO; Los hallazgos anatomopatológicos macroscópicos sustentan el diagnóstico clínico de cuadro hipertensivo asociado a la gestación quien desarrolla una complicación grave: síndrome de hellp con la instauración de una coagulación intravascular diseminada.”, lo que conlleva a concluir que la p.L.M. no tenía el diagnóstico de hipertensión arterial crónica, como lo invoca tantas veces la querellante, y más aún, dicho diagnóstico no fue obstáculo alguno que impidiera la realización de la evacuación uterina, tal como lo impone el protocolo.
Para decidir con respecto a la denuncia aquí formulada, este Juzgado considera pertinente traer a colación el contenido de la sentencia Nº 01415, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 28 de noviembre de 2012, que en lo referente al tema de falso supuesto, señaló lo siguiente:
Con relación al vicio de falso supuesto, la Sala ha establecido que éste se manifiesta de dos maneras: la primera, cuando la Administración al dictar un acto administrativo fundamenta su decisión en hechos inexistentes o que ocurrieron de manera distinta a la apreciación efectuada por el órgano administrativo, caso en el que estamos en presencia de un falso supuesto de hecho. La segunda se configura cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentar su decisión, lo cual incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos del administrado.
En este sentido, debe señalarse que el vicio de falso supuesto de hecho al igual que el falso supuesto de derecho, afecta la causa del acto administrativo y acarrea su nulidad, por lo cual es necesario examinar si la configuración del acto administrativo se adecuó a las circunstancias de hecho y de derecho probadas en el expediente y, además, si se dictó de manera que guarde la debida correspondencia con el supuesto previsto en la norma legal. (Vid. sentencias de esta Sala Nos. 2189 del 5 de octubre de 2006 y 00504 del 30 de abril de 2008, entre otras)
En ese sentido, este Órgano Jurisdiccional advierte que, el vicio de falso supuesto se manifiesta cuando la Administración se fundamenta en hechos inexistentes o que ocurrieron de manera distinta a como fueron apreciados por ésta al dictar un acto administrativo, así como cuando se fundamenta en una norma jurídica que no es aplicable al caso concreto. De igual manera, debe indicarse que el vicio de falso supuesto se manifiesta en dos modalidades distintas, la primera de ellas denominada falso supuesto de hecho, producida exclusivamente durante aquella fase de formación del acto administrativo donde la operación intelectual de la Administración se encuentra dirigida al estudio de los hechos que se pretenden subsumir en la norma, pues bien, durante esta etapa el vicio puede ser el resultado de la inexistencia, calificación errónea o no comprobación de aquellos hechos que constituyen la causa del acto. Mientras que la segunda modalidad, denominada falso supuesto de derecho, se restringe a cualquier irregularidad que pueda producirse al momento de interpretar o aplicar la norma, calificarla erróneamente o al negarse a aplicar una norma a unas circunstancias que se corresponden con el supuesto de hecho abstracto que ésta regula por considerar que no tiene relación.
Así, observa el Tribunal que el apoderado judicial de la querellante fundamenta el vicio de falso supuesto de hecho, basándose en tres argumentos fundamentales, los cuales están referidos a que su representada: 1) sí aplicó una conducta adecuada con respecto al diagnóstico clínico y quirúrgico. 2) no incurrió en la falta de atención directa a la paciente y 3) no realizó acto lesivo al buen nombre o a los intereses del órgano o ente de la Administración Pública para el cual laboraba.
En ese sentido, con respecto al argumento referido a que la hoy querellante sí aplicó una conducta adecuada con respecto al diagnóstico clínico y quirúrgico de la p.L.M., observa este Juzgador primeramente que a la actora se le destituyó de su cargo toda vez que, a decir de la Administración, incurrió en una falta de probidad, así como también en un acto lesivo al buen nombre o a los intereses del órgano o ente de la Administración Pública. Siendo así este Juzgador considera pertinente hacer referencia a la sentencia Nº 2005-2116, dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en fecha 21 de julio de 2005, la cual, en lo que atañe a la falta de probidad, dispuso lo siguiente:
La probidad configura un deber, una obligación ineludible del funcionario público, la cual alude a la honradez, rectitud e integridad inherentes al cargo que se detenta. En este sentido, la falta de probidad implica una valoración subjetiva de elementos que no pueden ser contabilizados fácilmente, pues la ética difícilmente puede ser igual para unos y para otros.
El fundamento de la falta probidad como causal de destitución, estriba en que la Administración se encuentra obligada a velar porque los funcionarios a ella adscritos reúnan los requisitos mínimos de comportamiento debido que aseguren el ejercicio adecuado y confiable de la misión pública que la Constitución y las leyes les ha encomendado.
En este sentido, la jurisprudencia venezolana ha estimado que la falta de probidad es la conducta contraria a los principios de bondad, rectitud de ánimo, integridad y honradez en el obrar, por tanto comprende todo incumplimiento de las obligaciones impuestas por la Ley. Sin embargo, la falta de probidad existirá cuando se hayan violentado normas no escritas, que toda la sociedad en su conjunto tenga como reprochables.
Así, por ejemplo los actos de corrupción en los que incurra el funcionario, la sustracción de bienes del patrimonio público, fraude cometido en perjuicio de la Administración, apropiación de dinero de la Administración, usurpación de firmas, usurpación de atribuciones, falsificación de facturas, el recibir pagos extras por viáticos y no devolverlos si no se utilizó, suministrar informaciones falsas para justificar la inasistencia al trabajo, y todos aquellos casos donde exista un aprovechamiento indebido de la buena fe y de los bienes y recursos de la Administración, serán actitudes con falta de probidad.
De la sentencia parcialmente transcrita, se desprende que la falta de probidad de un funcionario público en ejercicio de sus funciones, se produce cuando éste realiza conductas contrarias a los principios de bondad, rectitud de ánimo, integridad y honradez de obrar, abarcando por ende, todo incumplimiento de las obligaciones impuestas por la Ley, e igualmente cuando el funcionario incumpla normas no escritas, que la sociedad en general tenga como reprochables. En ese orden de ideas, este Juzgador a fin de verificar si la actora incurrió efectivamente en una falta de probidad por no aplicar la conducta adecuada en el diagnóstico clínico y quirúrgico de la p.L.M., observa que riela a los folios 07 al 10 del expediente disciplinario, Informe de fecha 30 de mayo de 2012, suscrito por la Jefa (E) del Servicio de Obstetricia del Hospital “Dr. J.F.. Molina Sierra”, a través del cual se dejó constancia que en esa misma fecha ocurrió una muerte materna, de la p.L.M.; en dicho Informe se estableció que dicha ciudadana ingresó al mencionado hospital a las 7:20 a.m. del día 28 de mayo de 2012, con un diagnóstico de embarazo de 23 semanas + 5 días, Amenaza de Parto Pretermino e Hipertensión Arterial Crónica; que fue llevada a mesa operatoria en fecha 29 de mayo de 2012 a las 9:00 a.m. con diagnóstico de Síndrome de Hellp, Insuficiencia Renal Aguda, Desprendimiento Prematuro de Placenta, Coagulación Intravascular Diseminada; que fue trasladada a Unidad de Cuidados Intensivos a las 11:40 a.m. recibiendo hemoderivados solicitados y que en fecha 30 de mayo 2012 a las 8:03 a.m., posterior a Maniobras de Reanimación fallidas, se declaró la muerte de de la paciente.
Ahora bien, la parte actora basa su argumento señalando que nunca se le entregó ni tampoco fue informada del Protocolo de Atención, Cuidados Prenatales y Atención Obstétrica de Emergencia, y que en todo caso el mismo no era aplicable a la occisa Ligda Mendoza, ya que el mismo sólo hace referencia a paciente con 37 semanas de embarazo, y el caso que nos ocupa se trataba de paciente con 23 semanas y 5 días de embarazo con cuadro de hipertensión arterial crónica no controlada.
En ese orden de ideas, este Juzgador observa que cursa a los folios 176 al 262 de la pieza judicial número 1, el documento contentivo de “Protocolos de Atención, Cuidados Prenatales y Atención Obstétrica de Emergencia”, en el cual, en el Capítulo 21 denominado “Hipertensión Asociada al Embarazo”, Fase 3, Punto número 7, el cual está referido al “Síndrome de Hellp”, establece que “(e)stá formalmente indicado el protocolo de tratamiento ultra agresivo, que consiste en la interrupción expedita del embarazo, en un período no mayor de 12 horas, independientemente de la edad de gestación(…)”, igualmente, se observa que cursa al folio 73 del expediente disciplinario, Informe de Autopsia Nº 150-12, de fecha 31 de mayo de 2012, suscrito por el Patólogo Forense Dr. N.T., Experto Profesional del Área de Ciencias Forenses de Puerto Cabello, en el cual rindió el resultado de la autopsia realizada a la occisa Ligda Mendoza, y dejó constancia de que “comentario: los hallazgos anatomopatológicos macroscópicos sustentan el diagnóstico clínico de cuadro hipertensivo asociado a la gestación quien desarrolla una complicación grave síndrome de hellp. Con la instauración de una coagulación intravascular diseminada”.
Siendo así, este Juzgador evidencia de los documentos antes referidos, que la paciente efectivamente presentaba el padecimiento denominado “Síndrome de Hellp”, el cual, al momento de presentarse en el embarazo, debe necesariamente procederse a la evacuación uterina de la paciente, independientemente del tiempo de gestación de la madre, tal como lo establece el Protocolo de Cuidados Prenatales y Atención Obstétrica de Emergencia, por lo cual, a criterio de este Juzgador, esta era la conducta que debía seguirse en el caso de la occisa Ligda Mendoza, lo cual no ocurrió así y es un hecho aceptado por la propia parte querellante; aunado a esto, este Tribunal considera improcedente el alegato formulado por la actora, referido al desconocimiento del mencionado Protocolo, pues era obligación de la misma conocer los procedimientos a seguir en cualquier imprevisto que pueda suscitarse en el ejercicio de su profesión.
No deja de tomar en cuenta este Juzgador que riela a los folios 08 al 12 de la pieza judicial número 2, prueba de experticia realizada por los ciudadanos Luanys Rivera Rodríguez, Médico Especialista en Obstetricia Ginecológica y Medicina Materno Fetal, María Isabel Marczuk, Médico Especialista en Obstetricia y Ginecología, y Carlos Cabrera Lozada, Gineco – Obstetra, en la cual dichos expertos dejaron constancia que la querellante sí cumplió con lo establecido en el Protocolo de Atención, Cuidados Prenatales y Atención Obstétrica de Emergencia, e igualmente señalaron que “La Dra I.E. actuó de acuerdo a su experiencia y pericia en base a los diagnósticos planteados con suficiente diligencia y con las interconsultas pertinentes a las disciplinas competentes. Existiendo pequeñas discrepancias en cuanto a conductas particulares, pero que son evaluadas en un contexto a destiempo y sabiendo el resultado de las misma (sic)”. Siendo así este Juzgador considera pertinente traer a colación lo establecido en el artículo 1.427 del Código Civil, el cual establece lo siguiente:
Artículo 1.427:- Los jueces no están obligados a seguir el dictamen de los expertos, si su convicción se opone a ello.
La anterior norma, establece que los jueces no están obligados a seguir el dictamen de los expertos, si su convicción se opone a ello, caso en el cual deben exponer las razones fundadas en otros elementos probatorios, que los lleven a apartarse del dictamen pericial.
Para complementar lo antes expuesto, conviene citar lo señalado por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en la sentencia Nº 02132, dictada el 9 de octubre de 2001 (Caso: Taller Friulli, C.A.), en la cual indicó lo siguiente:
(…) la prueba de experticia en nuestro sistema jurídico, debe únicamente dirigirse a la comprobación de situaciones fácticas, en virtud de lo expresamente establecido en el artículo 451 del Código de Procedimiento Civil (…)
(…Omissis…)
Se deduce entonces claramente de la disposición supra que la experticia sólo podrá realizarse sobre puntos de hecho, quedando en tal sentido, prohibida la posibilidad de convocar expertos para apreciar los hechos a la luz de la norma jurídica, actividad que debe realizar el juez, incluso al margen de las alegaciones de las partes, en virtud del principio iura novit curia, conforme al cual el juez conoce y aplica el derecho, por lo tanto, en ese proceso cognoscitivo e interpretativo que supone la subsunción y valoración de los hechos a través de la aplicación de la norma jurídica, no cabe la intervención de persona ajena al juzgador.
Visto lo anterior, concluye este Juzgador que los expertos no dan testimonios del hecho ni afirman su existencia o inexistencia, sino que son llamados ordinariamente a apreciar ciertas circunstancias y a emitir opinión sobre ellas, más o menos probables, según los conocimientos especiales que poseen y los puntos que el Tribunal o las partes sometan al examen pericial.
Es por ello, que los expertos en escasas ocasiones realizan pruebas concluyentes de la existencia de un hecho, no dan sino la opinión que a la luz de los conocimientos especialísimos en un determinado tema, se han formado en relación a un hecho, tal y como sucede en el presente caso, en el que los Médicos designados a fin de realizar la prueba de experticia, consideraron que la querellante cumplió con lo previsto en el Protocolo de Atención, Cuidados Prenatales y Atención Obstétrica de Emergencia, pero de modo alguno puede tenerse dicha opinión como un hecho probado a los autos del presente expediente, pues, de los documentos anteriormente analizados por este Juzgador, se determinó que la actora no cumplió con lo previsto en el mencionado protocolo, lo cual constituye a juicio de este sentenciador, una falta de probidad, tal como se estableciera ut supra. Por consiguiente a tenor de lo previsto en el artículo 1472, desecha la opinión de los expertos y así se decide.
Por las consideraciones antes expuestas, este Juzgador considera que está demostrada la falta de probidad en este punto, en razón de que la galena hoy recurrente no aplicó la conducta adecuada en el diagnóstico clínico y quirúrgico de la p.L.M., toda vez que, tal como se estableciera anteriormente, no aplicó el procedimiento correspondiente establecido en el Protocolo de Cuidados Prenatales y Atención Obstétrica de Emergencia, y así se decide.
Con respecto a que la actora no incurrió en la falta de atención directa a la paciente, este Juzgador considera que el hecho de no haber aplicado el procedimiento correspondiente a los efectos de contrarrestar el padecimiento que sufría la hoy occisa Ligda Mendoza (Síndrome de Hellp), constituye en sí una falta de atención directa de la paciente, pues –se reitera– la hoy querellante debió estar en conocimiento de los procedimientos correspondientes a fin de lidiar con cualquier imprevisto que se suscitase en el ejercicio de su profesión, por lo cual, queda igualmente demostrada la falta de atención directa de la ciudadana I.E. (querellante), en el caso de la p.L.M., antes referida, y así se decide.
En lo que atañe al argumento referido a que la querellante no realizó acto lesivo al buen nombre o a los intereses del órgano o ente de la Administración Pública para el cual laboraba, resulta conveniente indicar que dichos actos lesivos pueden considerarse como aquellas actuaciones perjudiciales realizadas por los funcionarios, que mediante una manifestación esencialmente pública vayan en el detrimento o atenten contra la reputación o integridad del organismo. En este sentido, es importante destacar que dentro de los deberes de los empleados públicos se encuentra mantener una relación de respeto y una conducta decorosa, siendo su responsabilidad mantener el buen nombre del ente u organismo donde labore y en caso de constatar alguna irregularidad expresar sus observaciones ante los organismos competentes.
En este orden de ideas, es pertinente resaltar que es necesario que exista una manifestación de voluntad que menoscabe el buen nombre del organismo ante un conglomerado de personas o un medio informativo. Esta causal no puede entenderse como una negación al derecho a la libertad de expresión, sino que busca que los funcionarios mantengan el debido respeto a la institución (Ver. Sentencia Nº 2007-1962, dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo el 7 de noviembre de 2007, caso: H.P. contra la Fundación Instituto Carabobeño para la Salud –INSALUD–).
Conforme al criterio antes expuesto, y de la exhaustiva revisión del expediente disciplinario, se observa que la Administración no demostró durante la sustanciación del procedimiento administrativo disciplinario instruido contra la hoy recurrente, la falta grave establecida en el artículo 86 numeral 6 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, referida al “acto lesivo al buen nombre o a los intereses del órgano o ente de la Administración Pública”, cometida por la funcionaria, pues, no consta de las actas del referido expediente disciplinario, que la actora haya realizado manifestaciones públicas en el detrimento o que atentasen contra la reputación o integridad del Hospital “Dr. José Francisco Molina Sierra” o del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), y según lo establecido en la sentencia antes señalada, es necesario que exista una manifestación de voluntad que menoscabe el buen nombre del organismo ante un conglomerado de personas o un medio informativo; siendo así, considera este Juzgador que no está demostrada la causal in comento, relativa al acto lesivo al buen nombre o a los intereses de la institución, y así se decide.
No obstante a lo anterior, a pesar de que no está demostrada una de las causales por las cuales se destituyó a la querellante, sí se encuentra demostrada la falta de probidad en que incurrió la misma, tal como se estableciera anteriormente, razón por la cual debe forzosamente este Juzgador declarar improcedente el vicio de falso supuesto denunciado, y así se decide.
Denuncia igualmente el apoderado judicial de la querellante que el acto administrativo impugnado incurrió en abuso y desviación de poder, toda vez que se aprecian francas contradicciones intencionales en los informes médicos y escrito emitido por la Dra. R.R., a la Dra. Jonna Acero, en fecha 30 de mayo de 2012, en cuanto al diagnóstico, hallazgo quirúrgico y hora de intervención quirúrgica de la p.L.M.. Al efecto manifiesta que en cuanto al diagnóstico, la Administración señaló a través del Servicio de Obstetricia y la Dirección del Hospital “Dr. José Francisco Molina Sierra”, Puerto Cabello, estado Carabobo, que la paciente ingresó el 28 de mayo de 2012 con un diagnóstico de embarazo de 23 semanas más 5 días, amenaza de parto pre término e hipertensión arterial crónica, aproximadamente entre las 7:00 p.m. y 8:00 p.m., posterior a la evaluación se le hace un ecosonograma, se agregó al diagnóstico de miomatosis uterina, se manejó con dicho diagnóstico hasta el día 29 de mayo de 2012, al momento de la entrega de la guardia a la Dra. Guinand, se les entrega con diagnósticos de insuficiencia renal aguda más Síndrome de Hellp más los diagnósticos antes descritos, y según la Dra. Guinand refiere en su informe de fecha 30 de mayo de 2012, cursante al folio 18, que “recibo paciente de 39 años III, gesta, II paras, con embarazo de 24 semanas de fuerte hipertensión arterial crónica más preclampsia sobre agregada complicada con Síndrome de Hellp, CID, miomatosis uterina, DPP grave periodo intergenésico prolongado (15 años) ARO”; es necesario resaltar que la Dra. Guinand, le agrega en su informe, el diagnóstico DPP grave, periodo intergenésico prolongado (15 años) ARO (alto riesgo obstétrico); siendo esto falso y cayendo e incurriendo en contradicciones con los informes de los dos especialistas y las médicos residentes, ya que estos tres últimos diagnósticos se presentan, luego que la guardia fue entregada por el grupo médico aproximadamente entre las 7:30 a.m. a las 8:00 a.m. del día 29 de mayo de 2012. Que, en cuanto a los hallazgos quirúrgicos, manifiesta que la Administración señaló que había 200cc de sangre en cavidad, faltando en su informe el resto de los hallazgos, lo que se evidencia que agregó un hallazgo que no existía en la historia clínica, y que no es cierto tal afirmación, por cuanto está alterando la información de la paciente, cuando lo cierto es que se encontró un útero gestante con mioma en cara anterior de 10 x 10 cm. aproximadamente, infiltración de cara anterior uterina, placenta 100% desprendida, óbito fetal anexos dentro de límites normales, tal como se evidencia en hoja de intervención quirúrgica (folio 72). Que, en cuanto a la hora de intervención quirúrgica, la Dra. Guinand en su informe señaló que la paciente fue intervenida a las 9:00 a.m. (folio 20), existiendo una imprecisión en la hora, toda vez que la intervención la comenzó a las 9:40 a.m., culminando la misma a las 10:30 a.m., tal como consta en hoja de intervención quirúrgica de la paciente.
Por su parte, la apoderada judicial del Instituto querellado, señala al respecto que niega, rechaza y contradice que la Dra. R.R., Jefe del Servicio, y la Dra. Jonna Acero, Directora del hospital, hayan colocado en sus informes de manera intencional información contradictoria, referida específicamente en cuanto al diagnóstico, hallazgos quirúrgicos y hora de intervención. Que, con respecto a la hora de intervención quirúrgica, que fue colocada a las 9:00 a.m., siendo la correcta 9:40 a.m., manifiesta que es un error intrascendente y que de modo alguno resta responsabilidad a la recurrente, por cuanto la misma era la persona que debía intervenir quirúrgicamente a la p.L.E.M., ya que fue la que estuvo velando por su salud por más de 25 horas, comprendidas desde que la hoy querellante asumió la guardia el día 28 de mayo de 2012, hasta la entrega de la misma el día 29 de mayo de 2012 a la Dra. M.G., y por alegatos propios de la hoy actora, fue decisión de ella la intervención quirúrgica y que después no realizó. Que, por lo que se refiere a que la Dra. M.G. agregó tres diagnósticos que no estaban, niega tal afirmación, pues dicha galeno le realizó una entrevista a la paciente, y asimismo la examinó físicamente, ya que se encontraba consciente en ese momento, igualmente refiere la mencionada Doctora, que al entrevistar a la paciente, le preguntó el periodo intergenésico, vale decir, cuanto tiempo había transcurrido desde el último embarazo, contestando la paciente 15 años, de igual manera de la misma revisión física de la paciente, la Dra. Guinand lo que hizo fue plasmar lo que evidenció físicamente de la paciente en la historia médica, como el desprendimiento previo de placenta y alto riesgo obstétrico, los cuales están plenamente definidos en el Protocolo de Atención, Cuidados Prenatales y Atención Obstétrica de Emergencia del Ministerio del Poder Popular para la Salud.
Para decidir con respecto a esta denuncia, observa el Tribunal que la representación judicial de la parte actora denuncia en su escrito libelar que la Administración incurrió en el vicio de desviación de poder y abuso de poder, evidenciando este Juzgador de la forma en que fue explanada la redacción de los referidos vicios, que el denunciante confunde el vicio de desviación de poder con el vicio de abuso o exceso de poder, sin embargo este Tribunal procederá a verificar si en el presente caso se configuró alguno de los vicios antes mencionados.
En ese sentido, considera pertinente este Órgano Jurisdiccional, traer a colación lo establecido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 00796 de fecha 5 de junio de 2002, caso: J.R.D.A. contra la Comisión de Funcionamiento y Reestructuración del Sistema Judicial, en la cual dejó sentado que:
El vicio de exceso o abuso de poder se configura en aquellos supuestos en que la Administración realiza una utilización desmesurada, fuera de toda proporcionalidad, de las atribuciones que la ley le confiere. Para que se pueda corregir tal situación es necesario que quien invoca el vicio exponga la situación e indique en qué consiste la desmesura. De otra manera, el acto administrativo goza de la presunción de legalidad que le es inherente, si bien por el camino de la revisión o por la vía contenciosa también sea posible de oficio examinar la presencia de un vicio de este carácter.
La Sala Político Administrativa no encuentra que la Administración haya incurrido en el vicio de abuso o exceso de poder denunciado.
De igual manera la referida Sala, en sentencia Nº 00966 de fecha 08 de agosto de 2013, caso: Cámara Venezolana de la Educación Privada (CAVEN), contra el Ministerio del Poder Popular para el Comercio y el Ministerio del Poder Popular para la Educación, con respecto al vicio de abuso o exceso de poder, se pronunció de la siguiente manera:
La Sala ha reiterado que el abuso o exceso de poder se verifica cuando en aplicación de una competencia legalmente atribuida se pretende imponer al caso concreto una norma cuyo supuesto de hecho no coincide con las circunstancias plasmadas en la realidad, dándole apariencia de legitimidad al acto. El vicio supone que el órgano administrativo haya actuado en franco abuso de las atribuciones conferidas por la norma, al dictar el acto con un ejercicio desmedido de su poder.
En este sentido, se ha entendido que el abuso o exceso de poder, se suscita cuando no existe proporción o adecuación entre los motivos o supuestos de hecho que sirvieron de base al funcionario u órgano autor del acto recurrido para dictar su decisión, y los contemplados en la norma jurídica, en el sentido de que se trata de un vicio que consiste en la actuación excesiva o arbitraria del funcionario, respecto de la justificación de los supuestos que dice haber tomado en cuenta para dictar el acto.
Siendo así, evidencia este Juzgador que la parte denunciante explana una serie de argumentos con respecto al caso de la occisa Ligda Mendoza, pero de modo alguna singularizó o describió la desproporción o desmesura en la que incurrió la parte querellada, a los efectos de fundamentar el vicio de abuso o exceso de poder; aunado a esto, tampoco se evidencia que la Administración haya actuado en franco abuso de las atribuciones que le confiere las normas o que haya impuesto una norma al presente caso, cuyo supuesto de hecho no coincidiera con las circunstancias plasmadas en la realidad, ya que, tal como se estableciera ut supra, quedó demostrada la causal relativa a la falta de probidad, al no haber aplicado la hoy querellante el procedimiento correspondiente en el caso de la occisa Ligda Mendoza. Por todo lo antes expuesto, debe este Tribunal desestimar el vicio de abuso de poder denunciado, por estar completamente infundado, y así se decide.
Por lo que se refiere al vicio de desviación de poder alegado por la parte querellante, se observa que la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, se ha pronunciado respecto al mismo, en sentencia Nº 00220 de fecha 15 de marzo de 2012, caso: Corpomedios G.V. Inversiones, C.A., Globovisión Tele, C.A., y otros, contra el Directorio de Responsabilidad Social, señalando lo siguiente:
En relación con el mencionado vicio y su prueba, se pronunció esta Sala en sentencia Nº 425 de fecha 6 de abril de 2011, en la que dispuso lo siguiente:
‘Respecto al vicio de desviación de poder denunciado, esta Sala en múltiples decisiones ha expresado lo siguiente:
‘(...) Ahora bien, la Sala reiteradamente ha establecido sobre el vicio de desviación de poder, que es una ilegalidad teleológica, es decir, que se presenta cuando el funcionario, actuando dentro de su competencia dicta un acto para un fin distinto al previsto por el legislador; de manera que es un vicio que debe ser alegado y probado por la parte, sin que pueda su inactividad ser subsanada por el juzgador.
Por lo tanto, se entiende que la Administración incurre en el vicio de desviación de poder, cuando actúa dentro de su competencia, pero dicta un acto que no esté conforme con el fin establecido por la Ley, correspondiendo al accionante probar que el acto recurrido, como ya ha sido señalado, persigue una finalidad diferente a la prevista a la Ley.
Lo anterior implica, que deben darse dos supuestos para que se configure el vicio de desviación de poder, a saber: que el funcionario que dicta el acto administrativo tenga atribución legal de competencia y que el acto haya sido dictado con un fin distinto al previsto por el legislador; además, estos supuestos deben ser concurrentes.’ (Vid. sentencias de esta Sala Nos 1722, del 20 de julio de 2000 y 00623 del 25 de abril de 2007, entre otras).
Lo anterior implica, además, que las pruebas que pudiesen demostrar la existencia del vicio alegado deben estar basadas en una investigación profunda de los hechos concretos, reveladores de las verdaderas intenciones que dieron lugar al acto administrativo dictado por el funcionario competente; no bastaría la simple manifestación hecha por el recurrente sobre la supuesta desviación de poder, pues ello no resulta suficiente para determinar que la Contraloría General de la República haya incurrido en el vicio expresado’.
De la jurisprudencia antes transcrita se evidencia que deben darse dos supuestos concurrentes para que se configure el precitado vicio como son: que el funcionario que dicta el acto administrativo tenga atribución legal de competencia, lo cual no ha sido controvertido por la parte actora en el presente caso al alegar este vicio, ya que el acto recurrido fue dictado por el funcionario con atribución legal de competencia para dictar el mismo (Presidente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales), como máxima autoridad del Ente y respecto al segundo supuesto relativo a que el acto haya sido dictado con un fin distinto al previsto por el legislador; resulta evidente que no se configura el mismo, pues, el acto administrativo recurrido fue dictado por el mencionado Presidente, en uso de las atribuciones conferidas en el artículo 131 de la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social, en concordancia con el artículo 5 numeral 5, artículo 78 y artículo 89 numeral 8 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y en razón de haber quedado demostrado durante la sustanciación del procedimiento disciplinario, que la hoy querellante incurrió en la causal de destitución prevista en el numeral 6 del artículo 86 ejusdem, referida a la “falta de probidad”, por lo que se puede concluir que el acto administrativo fue dictado de conformidad con la ley y siguiendo el fin previsto en la misma, en razón de ello, estima este Tribunal que no se configura el vicio de desviación de poder argüido, y así se decide.
Por último, denuncia el apoderado judicial de la actora, que el acto recurrido está afectado del vicio en la causa o motivo, ya que de una simple lectura del expediente administrativo, se puede evidenciar con suma objetividad e imparcialidad, que los hechos que se le imputaron y por la cual se le destituyeron, son falsos, inexistentes, desviados, y por demás confabulados, por parte del Servicio de Obstetricia y de la Dirección del Hospital “Dr. José Francisco Molina Sierra”, Puerto Cabello, estado Carabobo, pero más importante aún, se trataba de paciente con 23 semanas y 5 días de embarazo, con cuadro de hipertensión arterial crónica no controlada, por tanto el diagnóstico clínico y quirúrgico, previsto en el Capítulo 21 del Protocolo de Atención Cuidados Prenatales y Atención Obstétrica de Emergencia, Fase 3, que cita conducta a seguir en la preclampsia, no aplica, pues en el referido protocolo sólo hace referencia a paciente con 37 semanas de embarazo, cuando lo comparamos con el caso que nos ocupa, se trata de paciente con 23 semanas y 5 días de embarazo con cuadro de hipertensión arterial crónica no controlada, en cuanto a tensión arterial elevada en el protocolo, hace referencia cuando la misma es producto o es a consecuencia del embarazo, cuando lo comparamos con el caso en concreto, se trata de paciente que antes del embarazo era hipertensa, por lo tanto la hipertensión no está asociada con el embarazo, asimismo en el protocolo señala que se trata de una paciente con embarazo controlado, y en comparación con el caso, se trataba de una paciente con embarazo no controlado. Que, en el protocolo se indica la conducta a seguir en casos específicos en los trastornos hipertensivos a parte de hospitalizar a la paciente y sus medidas generales, el mismo indica que sólo debe ser hospitalizada toda paciente con gestación mayor o igual a 37 semanas o que estén progresando a preclampsia grave o prueba de bienestar fetal alterada, y a pesar de ser esta la conducta que dicta el protocolo (folio 236, criterios de la hospitalización), al comparar esta situación con el caso de la p.L.M., no guarda relación, según este criterio, a pesar de que los laboratorios indicaban cifras alteradas, los mismos no guardaban relación con la historia clínica de la paciente, la cual en todo momento se mantenía asintomática con cifras tensiónales normales, reflejos osteotendinosos normales, no presentaba cefalea, no había edema en miembros. Que, igualmente está probado por demás a lo largo de la querella, que sí atendió personalmente a la paciente dentro del horario que tenía y con la dedicación correcta. Que, si la Administración se hubiese ajustado a la actividad probatoria y comprobado adecuadamente los hechos, se hubiera percatado que no incurrió en ninguna irregularidad administrativa para que se le destituyera de la forma como se le hizo.
Al respecto señala la parte querellada que de la revisión de las documentales, testimoniales y así como cualquier otro documento que cursa al expediente disciplinario instruido en contra de la hoy querellante, hay ciertamente elementos de prueba que constataron la veracidad de los hechos, es decir, que efectivamente la ciudadana I.E. estuvo incursa en los supuestos de hecho que dieron origen a que el Instituto que representa le instruyera un expediente disciplinario, bajo el amparo del ordinal 6to del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Para decidir al respecto, este Juzgador observa que la parte actora fundamenta la configuración del vicio aquí denunciado, en alegatos que fueron ya previamente analizados por este Juzgador, cuando se dejó sentado que estaba demostrado que la actora incurrió en falta de probidad, al no aplicar el procedimiento correspondiente en el caso de la occisa Ligda Mendoza, previsto en el Protocolo de Atención, Cuidados Prenatales y Atención Obstétrica de Emergencia, razón por la cual, debe forzosamente este Tribunal desechar la denuncia aquí planteada, y así se decide.
Establecido lo anterior, desechados como han sido los vicios invocados por el apoderado judicial de la querellante, este Tribunal debe ratificar la legalidad del acto administrativo recurrido, contenido en la Resolución DGRHYAP-DAL/12 Nº 00230, dictada en fecha 19 de diciembre de 2012 por el Presidente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), mediante la cual se destituyó a la hoy querellante del cargo de Medico Adjunto I, identificado con el número 09-00680, Código de Origen 60209341, adscrito al Hospital “Dr. José Francisco Molina Sierra”, así como negar la pretendida nulidad del mismo, por lo cual se declara sin lugar la pretensión principal de la presente querella, y así se decide.
En lo que atañe al pedimento relativo a la reincorporación al cargo, con el pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha de su ilegal destitución hasta su efectiva reincorporación, cancelados de forma integral, e igualmente que se le reconozca el tiempo transcurrido desde la ilegal actuación del Instituto querellado hasta su efectiva reincorporación, a efectos de su antigüedad para el cómputo de Prestaciones Sociales, Vacaciones, Bono Vacacional, Bono de Fin de Año, y demás beneficios económicos y sociales derivados de la relación de empleo público, este Tribunal en razón de la declaratoria sin lugar de la pretensión principal de la presente querella, niega estos pedimentos, y así se decide.
De las Prestaciones Sociales:
El apoderado judicial de la querellante solicita como pretensión subsidiaria el pago de las prestaciones sociales de su mandante, así como otros conceptos que le corresponden, derivados de la relación funcionarial, tales como Antigüedad, Vacaciones, Vacaciones Fraccionadas, Bono Vacacional, Bono Vacacional Fraccionado, Bonificación de Fin de Año Fraccionado, Fideicomiso, y de igual manera que se acuerde la corrección monetaria de las cantidades que se le adeudan. Para decidir al respecto, advierte este Juzgador que, el pago de prestaciones sociales es un derecho de rango constitucional del que goza todo empleado o funcionario al ser removido, retirado o que haya renunciado al servicio activo de un organismo público o privado; todo ello conforme a la norma contenida en el artículo 92 del Texto Fundamental, el cual es del tenor siguiente:
Artículo 92: Todos los trabajadores y trabajadoras tienen derecho a prestaciones sociales que les recompensen la antigüedad en el servicio y los amparen en caso de cesantía. El salario y las prestaciones sociales son créditos laborales de exigibilidad inmediata. Toda mora en su pago genera intereses, los cuales constituyen deudas de valor y gozarán de los mismos privilegios y garantías de la deuda principal.
Dicho pago es un derecho social protegido por el Estado, de exigibilidad inmediata, que le corresponde a todo trabajador sin ninguna desigualdad o distingo alguno y cuya mora o retardo genera intereses. En ese mismo orden de ideas se puede observar el criterio establecido por la Sala de Casación Social en sentencia Nº 1841, dictada en fecha 11 de noviembre de 2008, caso: J.S. Vs. MALDIFASSI & CIA C.A., en relación al citado artículo 92 Constitucional, la cual estableció lo siguiente:
…Estima la Sala que para el cabal entendimiento del contenido de esta previsión constitucional debe precisarse a qué hizo alusión el constituyente cuando se refirió en este contexto a las “prestaciones sociales” y para ello debemos puntualizar el sustratum de las mismas, aparejada de una suerte de breve reseña histórica, y la determinación de cuáles conceptos conforman esta institución en el marco de nuestro ordenamiento jurídico vigente.
De una proyección regresiva en el tiempo, se constata con nitidez la intención legislativa venezolana de dar protección a los trabajadores cuando cesa la prestación de sus servicios.
Con referencia las prestaciones sociales en el ámbito patrio, y en razón de este afán proteccionista, surge la incorporación de las mismas con carácter de fondo de previsión social, vale decir, la prestación de antigüedad y el auxilio de cesantía, como subsidios económicos ante tal eventualidad.
Debe indicarse que la Constitución Nacional venezolana de 1961 establecía en su artículo 88 el mandato de adoptar medidas tendientes a garantizar la estabilidad en el trabajo y el establecimiento de ‘prestaciones’ que recompensaran la antigüedad del trabajador en el servicio y lo ampararan en caso de cesantía.
Éstas, fueron concebidas originariamente como expectativas de derecho, y la percepción de las mismas dependía de la causa de finalización de la relación de trabajo, estaban condicionadas a si ésta se producía por un despido injustificado o un retiro justificado, caso contrario no surgía la obligación patronal de cancelarlas.
En el año 1974 se modifica este régimen, y ‘las prestaciones sociales’ (antigüedad-cesantía) se consagran como derechos adquiridos, que se consolidan sin importar la causa por la cual se ponga fin a la relación laboral, y a partir de este momento, en ningún caso el laborante pierde el derecho a la percepción de las mismas.
(…omissis…)
Con la puesta en vigencia de la Ley Orgánica del Trabajo de 1990, en su artículo 108 se refunden en un solo rubro, ‘las prestaciones sociales’, es decir, la antigüedad y el auxilio de cesantía, considerada como una ‘indemnización’.
No es hasta que el cuerpo laboral sustantivo de 1990 es reformado, es decir, en fecha 19 de junio de 1997, cuando la ‘indemnización por antigüedad’ es establecida como ‘prestación de antigüedad’, cambio de categorización éste que, a criterio de la más calificada doctrina patria, es de mayor rigor técnico, puesto que no se trata de un pago indemnizatorio sino de un pago que nace por la permanencia en el trabajo, por lo que en el actual contexto jurídico laboral venezolano, la expresión ‘prestaciones sociales’ es impropia gramatical y conceptualmente hablando, ya que hoy en día, esta previsión sólo está referida a la ‘prestación de antigüedad’.
Aclarada como ha sido esta imprecisión terminológica en los párrafos anteriores, fuerza indicarse que, en lo que respecta a la parte in fine del artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, o sea, al establecimiento de la mora debitoris, esto es, que el retraso o incumplimiento de lo que adeuda el patrono al trabajador por concepto de la prestación de antigüedad, genera el deber de pagar intereses de mora desde la fecha en que la misma se hace exigible, vale decir, desde el momento en que efectivamente culmina la relación de trabajo…
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En ese orden de ideas, y con fundamento en el fallo parcialmente trascrito, así como del contenido del escrito de contestación del representante judicial del ente querellado, concluye este Juzgador que, no es un hecho controvertido el que a la querellante se le adeude lo correspondiente a la prestación de antigüedad o prestaciones sociales por el tiempo de servicio prestado. Igualmente debe resaltar este Tribunal que la parte querellada no consignó a los autos ningún documento que le sirva a este Juzgador constatar que fueron pagadas las prestaciones sociales reclamadas por la querellante.
Ahora bien, de la revisión de las actas que conforman el expediente, de la norma constitucional citada ut supra y del criterio jurisprudencial arriba trascrito, este Juzgador estima que no cuenta con suficientes elementos para desvirtuar los alegatos de la parte querellante, de allí que considera procedente la pretensión de la actora, por consiguiente se ordena el pago de sus prestaciones sociales, tal como lo prevé el artículo 142 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, es decir, a razón de quince (15) días cada trimestre, calculados con base al último salario integral devengado al momento de iniciar el trimestre respectivo, desde la fecha de ingreso del querellante al Instituto querellado, hasta la fecha de egreso (19/12/2012), más los dos (02) días adicionales anuales, que prevé el literal “b” de dicho artículo, al cumplirse el primer año de servicio, acumulativos hasta treinta (30) días de salario integral. Asimismo se ordena realizar el cálculo de las prestaciones sociales previsto en el literal “c” del referido artículo, con base a treinta (30) días de salario integral por cada año de servicio o fracción superior a los seis (06) meses, calculada al último salario, y la cantidad que resulte mayor de los dos cálculos antes ordenados, será el monto que efectivamente deberá pagársele al actor por concepto de prestaciones sociales. Dichos montos habrán de establecerse mediante experticia complementaria del fallo, la cual será practicada por un solo experto, que designará el Tribunal, y así se decide.
A los fines de la realización de los cálculos aquí ordenados, los cuales deberán estimarse por una experticia complementaria del fallo, es preciso señalar que, para la realización de la misma, la ley especial -Ley del Estatuto de la Función Pública- no contempla norma alguna que regule dicha situación. Consecuentemente, su artículo 111 hace mención a que en lo no previsto en la ley in comento, se debe aplicar de manera supletoria el procedimiento breve establecido en el Código de Procedimiento Civil, procedimiento por demás que la norma general adjetiva nada refiere al tema sub-análisis.
Ante ello, y vista la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, debemos señalar que su artículo 1, prevé:
Artículo 1: Esta Ley tiene como objeto regular la organización, funcionamiento y competencia de los órganos de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, salvo lo previsto en leyes especiales.
(Resaltados de este Tribunal).
Del análisis de la norma transcrita, concluimos, por interpretación en contrario, que lo que no está contemplado en leyes especiales será regulado por la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
Ahora bien, al analizar la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa tenemos que tampoco el legislador se refirió a la materia bajo análisis; no obstante, su artículo 2 contempla los principios bajo los cuales operara la jurisdicción contencioso administrativa, dentro de ellos destacan, justicia gratuita, idoneidad, brevedad y celeridad.
Por ello, visto que el Código de Procedimiento Civil data de fecha pre-constitucional y teniendo el texto magno como principios fundamentales la celeridad, la economía procesal, la gratuidad, el no sacrificar la justicia por el incumplimiento de formalidades no esenciales, entre otros; quien decide en ejercicio de la tutela judicial efectiva, regulada en el artículo 26, que reza:
Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente.
El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles.
(Resaltados de este Tribunal).
Y visto que la experticia complementaria del fallo a tenor de la jurisprudencia patria forma parte o componente intrínseco de la sentencia en sí, y estando facultado tan sólo el juez para dictarla a tenor de los elementos que conforman la sana crítica, esto es: lógica, conocimiento científico, la razón y las máximas de experiencia, a efectos de garantizar a “las partes” celeridad, transparencia y economía procesal, designa un (1) sólo experto para la realización de la experticia complementaria del fallo, y así se decide.
Yendo mas allá de lo anterior es oportuno mencionar que la Ley Orgánica Procesal del Trabajo señala en la parte infine del artículo 159, que el juez puede “…ordenar, si fuere necesario, experticia complementaria del fallo, con un único perito, el cual será designado por el Tribunal”, lo cual, aún cuando no es vinculante ni puede aplicarse por analogía en esta jurisdicción, sin embargo, permite percibir la orientación y propósito del legislador post-constitucional de simplificar los actos procesales en aras de garantizar una tutela judicial efectiva, y así se decide.
Por lo que se refiere al pedimento relativo a que se le cancelen “Vacaciones, Vacaciones Fraccionadas, Bono Vacacional, Bono Vacacional Fraccionado, Bonificación de Fin de Año Fraccionado, Fideicomiso”, debe indicar este Órgano Jurisdiccional que tal como se planteó la solicitud, encuadra dentro de las calificadas como genéricas e indeterminadas, pues conforme a los criterios reiterados de las C.P. y Segunda de lo Contencioso Administrativo, es necesario brindar al Juez los elementos que permitan restituir con la mayor certeza la situación que se denuncia como lesionada; así es indispensable precisar y detallar con claridad el alcance de las pretensiones; fijar los montos adeudados, establecer su fuente legal o contractual, describir todos aquellos derechos de índole económicos derivados de su relación de empleo público, así como, de ser posible, calcular de forma preliminar, el monto percibido por cada uno de ellos; al verificar que no fueron cumplidos estos términos jurisprudenciales, debe forzosamente desestimarse la petición efectuada, y así se decide.
En lo que atañe al petitorio relativo a que se acuerde la corrección monetaria de las cantidades que se le adeudan, observa el Tribunal que los únicos intereses que se generan por el retardo en el pago de las prestaciones sociales para los funcionarios públicos, son los de mora previstos estos en el artículo 92 de la Constitución, de allí que la pretensión de indexación resulta infundada, por cuanto la relación existente entre la querellante y el Instituto querellado era netamente estatutaria, de allí que dicha deuda no es de valor, y así se decide.
II
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas este Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, dispone en los siguientes términos:
Declara SIN LUGAR la pretensión principal de la querella interpuesta por la ciudadana I.Y.E.G., asistida por el abogado F.L.G., contra el INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (IVSS).
Declara PARCIALMENTE CON LUGAR la pretensión subsidiaria de la querella, referida al pago de las prestaciones sociales de la mencionada ciudadana.
Se ORDENA al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), pagarle a la actora la suma que arroje la experticia complementaria del fallo ordenada mediante la presente decisión, por concepto de sus prestaciones sociales.
A los fines de determinar con toda precisión el monto a pagar a la querellante, referente a sus prestaciones sociales, se ordena practicar EXPERTICIA COMPLEMENTARIA DEL FALLO, por un solo experto que designará el Tribunal, una vez que la sentencia quede definitivamente firme, en los términos establecidos en la parte motiva de este fallo.
Se NIEGAN los pedimentos referidos a que se le cancelen “Vacaciones, Vacaciones Fraccionadas, Bono Vacacional, Bono Vacacional Fraccionado, Bonificación de Fin de Año Fraccionado, Fideicomiso”, y que se ordene la corrección monetaria de las cantidades que se le adeudan, conforme a la motivación expuesta ut supra.
Publíquese, regístrese y notifíquese al ciudadano Procurador General de la República, al Presidente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS) y a la parte actora.
