Decisión de Corte de Apelaciones de Nueva Esparta, de 29 de Julio de 2014

En fecha primero (1°) de julio del año dos mil catorce (2014), se dicta auto mediante el cual se expresa lo siguiente:

…Por recibido a través de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, asunto signado con el Nº OP01-R-2014-000180, emanado del Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 02 de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescentes del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, mediante Oficio Nº 1429-14, de fecha veintiséis (26) de junio del año dos mil catorce (2014), contentivo de RECURSO DE APELACIÓN, interpuesto por la abogada ROANNY FINA, en su carácter de Fiscal Séptimo Provisorio del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, fundamentado en los artículos 439 numeral 5° del Código Orgánico Procesal Penal y 608 de la Ley Organica para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente; en el asunto principal signado con el Nº OP01-D-2014-000105, seguido contra del adolescente (Identidad omitida) por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE COMPLICIDAD tipificado en el articulo 458 del código Penal en concordancia con el articulo 84 en su numeral 3 ejusdem, contra la decisión dictada por el Tribunal A Quo, en fecha veintiuno (21) de mayo del año dos mil catorce (2014). Es por lo que este Tribunal Colegiado ordena darle ingreso en el Libro de Entradas y Salidas de Asuntos llevado por este Tribunal Colegiado. Corresponde el conocimiento del asunto a la Jueza Ponente YOLANDA CARDONA MARIN. De igual manera se deja constancia que se recibió asunto principal signado con el Nº OP01-D-2014-000105 contentiva de ciento ochenta y un (181) folios útiles y un cuaderno de apelación signado con el Nº OP01-R-2014-000062 contentivo de cincuenta y ocho (58) folios útiles los cuales guardan relación con el presente asunto. Cúmplase.…

Esta Alzada, dicta auto de fecha tres (03) de julio del año dos mil catorce (2014), donde se deja constancia de lo que sigue:

“…Revisado como ha sido el asunto signado con el Nº OP01-R-2014-000180, emanado del Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente de este Circuito Judicial Penal, mediante Oficio Nº 1429-14, de fecha veintiséis (26) de junio del año dos mil catorce (2014), contentivo de RECURSO DE APELACIÓN, interpuesto por la abogada ROANNY FINA, en su carácter de Fiscal Séptimo Provisorio del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, fundado en los artículos 439 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal y 608 de la Ley Organica para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente en el asunto principal signado bajo el Nº OP01-D-2014-000105, seguido contra del adolescente (Identidad omitida) por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE COMPLICIDAD tipificado en el articulo 458 del código Penal en concordancia con el articulo 84 en su numeral 3 ejusdem; contra la decisión dictada por el Tribunal A quo, en fecha veintiuno (21) de mayo del año dos mil catorce (2014), ahora bien esta Alzada, tomando en consideración Sentencia emanada de la Sala Constitucional: Expediente N° 05-2058, de fecha 11 de enero de 2006, con ponencia de la Magistrada Luisa Estella Morales Lamuño, de la cual se desprende entre otras cosas :

…Solicitaron los recurrentes a esta Sala Constitucional el ejercicio de la facultad de revisión concedida por el numeral 10 del artículo 336 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y consagrada en el artículo 5 numeral 4 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, con respecto a la sentencia Nº 535 dictada por la Sala de Casación Penal de este Tribunal Supremo de Justicia el 11 de agosto de 2005, que declaró con lugar el recurso de casación interpuesto por la representante judicial del Ministerio Público y por los apoderados judiciales de la parte querellante, en consecuencia, anuló el fallo dictado por la Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, el 11 de octubre de 2004 y, ordenó la remisión del expediente al Presidente del referido Circuito Judicial, para que otra Corte de Apelaciones conociera de los recursos de apelación ejercidos.

Al respecto, la sentencia Nº 93 del 6 de febrero de 2001 (caso: “Corpoturismo”), señaló que la facultad de revisión es “(…) una potestad estrictamente excepcional, extraordinaria y discrecional (…)”, por ello “(…) en lo que respecta a la admisibilidad de tales solicitudes de revisión extraordinaria esta Sala posee una potestad discrecional de admitir o no admitir el recurso cuando así lo considere”, así “(…) la Sala puede en cualquier caso desestimar la revisión ‘(…) sin motivación alguna, cuando en su criterio, constate que la decisión que ha de revisarse, en nada contribuya a la uniformidad de la interpretación de normas y principios constitucionales’ (…)”.

En este sentido, la discrecionalidad que se le atribuye a la facultad de revisión constitucional, no debe entenderse como una nueva instancia y, por lo tanto, el recurso en cuestión se admitirá sólo a los fines de preservar la uniformidad de la interpretación de normas y principios constitucionales o cuando exista una deliberada violación de preceptos de ese rango, así como cuando se contraríen los criterios vinculantes de la Sala Constitucional del M.T., lo que será determinado por la Sala en cada caso, siendo siempre facultativo de ésta su procedencia.

Ello así, se aprecia que el peticionante mediante la solicitud de revisión interpuesta, persigue un nuevo juzgamiento sobre el procedimiento penal, por cuanto denunció unas supuestas infracciones legales y constitucionales que, a su juicio, produjo la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, al reponer la causa al estado de que se remitiera el expediente al Presidente del referido Circuito Judicial, para que otra Corte de Apelaciones conociera de los recursos de apelación ejercidos.

En tal sentido, se advierte que tal como lo expresó la Sala de Casación Penal en la sentencia objeto de revisión, se aprecia que el auto que declara el sobreseimiento de la causa, es una decisión que pone al fin al proceso e impide su continuación, por lo cual, dicho pronunciamiento debe equipararse a una sentencia definitiva en cuanto a sus efectos procesales.

Aunado a ello, debe destacarse lo dispuesto en el artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual contempla:

Son recurribles ante las corte de apelaciones las siguientes decisiones:

1. Las que pongan fin al proceso o hagan imposible su continuación (…)

.

En consecuencia, debe concluirse que si bien el Código Orgánico Procesal Penal califica a la decisión que declara el sobreseimiento de la causa como un auto, éste debe calificarse como un auto con fuerza de definitiva que causa gravamen irreparable, razón por la cual sí resulta impugnable, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 447.1 del Código Orgánico Procesal Penal.

En este mismo orden de ideas, expone el solicitante que la sentencia impugnada infringió los derechos a la tutela judicial efectiva, a la defensa y al debido proceso, por cuanto la decisión que declaró el sobreseimiento de la causa no fue dictada en “(…) el juicio oral, sino en una audiencia especial, convocada antes del juicio oral (…)”, razón por la cual, fundamenta que no se cumplió con el segundo requisito que establece el artículo 451 del Código Orgánico Procesal Penal para poder ser ejercido el recurso de apelación en el p.p..

Así las cosas, ciertamente advierte esta Sala que el ejercicio del recurso de apelación no corresponde exclusivamente a aquellas sentencias que sean dictadas en el juicio oral, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 451 del Código Orgánico Procesal Penal, sino también resulta admisible la interposición del mismo contra aquellas decisiones que pongan fin a la resolución del proceso o impidan su continuación, o los demás supuestos establecidos en el artículo 447 eiusdem, y contra todas aquellas que el referido Código contemple expresamente el ejercicio de dicho medio recursivo. En tal sentido, debe destacarse sentencia de esta Sala Nº 90/2005, en la cual se admitió la apelación de la admisión de los hechos en la audiencia preliminar, al efecto se dispuso:

(…) El artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal dispone lo siguiente:

‘Solicitud. En la audiencia preliminar, una vez admitida la acusación, o en el caso del procedimiento abreviado, una vez presentada la acusación y antes del debate, el Juez en la audiencia instruirá al imputado respecto al procedimiento por admisión de los hechos, concediéndole la palabra. Este podrá admitir los hechos objeto del proceso y solicitar al tribunal la imposición inmediata de la pena. En estos casos, el Juez deberá rebajar la pena aplicable al delito desde un tercio a la mitad de la pena que haya debido imponerse, atendidas todas las circunstancias, tomando en consideración el bien jurídico afectado y el daño social causado, motivando adecuadamente la pena impuesta. (...)’ (destacado, por la Sala).

Por su parte, el artículo 451 del texto normativo a que se hizo referencia establece:

‘Admisibilidad. El recurso de apelación será admisible contra la sentencia definitiva dictada en el juicio oral.’

De los artículos que fueron transcritos se evidencia claramente que la decisión que se emita en el procedimiento por admisión de los hechos está sujeta a apelación, conforme a las disposiciones del Libro Cuarto, Título III, Capítulo I ‘De la apelación de autos’, del Código Orgánico Procesal Penal, y ello es tan así que, de conformidad con lo que dispone el citado artículo 376, es una vez admitida la acusación en audiencia preliminar y antes del debate oral que el juez instruye al imputado respecto del procedimiento por admisión de los hechos, en el cual éste podrá admitir los hechos que le son imputados por el Ministerio Público –como sucedió en el presente caso-. En consecuencia, es claro que no le era oponible a la justiciable la inadmisibilidad del recurso de apelación que interpuso, con base en el artículo 437, letra c), y de conformidad con lo que dispone el artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que la recurrente no fundamentó la apelación en los motivos que recoge el citado artículo, por cuanto no fue, se insiste, una decisión definitiva dictada en juicio oral. Por el contrario, es un auto con fuerza de definitiva que causa gravamen irreparable, por lo que era impugnable de conformidad con lo que preceptúa el cardinal 5 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal

.

En consonancia con lo expuesto, debe destacarse lo dispuesto en el artículo 325 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece expresamente a diferencia de lo expuesto por el solicitante, la apelabilidad del auto que declare el sobreseimiento de la causa. Al efecto, dispone el mencionado artículo:

El Ministerio Público o la víctima, aun cuando no se haya querellado, podrán interponer recurso de apelación y de casación, contra el auto que declare el sobreseimiento

.

De conformidad con lo expuesto anteriormente, se aprecia que sí resulta admisible el recurso de apelación y de casación contra el auto que declare el sobreseimiento de la causa, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 325 del Código Orgánico Procesal Penal, y en concordancia con lo establecido en el artículo 447.1 eiusdem. Así se decide.

En otro orden de ideas, con respecto a la declaratoria de nulidad de la sentencia dictada por la Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, el 11 de octubre de 2004, por no haber celebrado la audiencia oral y pública en la cual se debieron haber debatido oralmente los fundamentos del recurso de apelación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal, se aprecia que tal como expresamente lo dispuso el solicitante, la referida Corte de Apelaciones debió convocar a la audiencia oral y pública conforme a la obligación expresa establecida en el artículo 455 eiusdem, tal como lo expuso textualmente el mismo en su escrito de revisión: “(…) el artículo que resultaría violado conforme a los argumentos y a las motivaciones expuestas por la Sala Penal (sic) en la sentencia objeto de revisión, es el artículo 455 y no el artículo 456 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, como erradamente estableció la sentencia en revisión”.

No obstante lo anterior, si bien es cierto que resultó infringido igualmente el artículo 455 del Código Orgánico Procesal Penal, por no haber ordenado la Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, el debate de los argumentos del recurso de apelación, ello no constituye un error que ocasione indefensión a la otra parte, por cuanto como el mismo solicitante reconoce que, la referida Sala de dicha Corte obvió un deber legalmente establecido en el citado Código que vulneró los derechos a la defensa y al debido proceso de la contraparte.

Adicional a ello, aprecia esta Sala que la argumentación expuesta por la Sala de Casación Penal no deja duda alguna al respecto, en cuanto a la vulneración a los derechos al debido proceso y a la defensa de las partes intervinientes en el proceso, por cuanto el artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal establece la forma en que debe realizarse dicha audiencia y en este se encuentra garantizado el derecho a ser oído en la misma, en tal sentido, dispuso la referida Sala:

De tal forma que la Corte de Apelaciones al decidir las apelaciones propuestas sin haber convocado la audiencia oral para que las partes debatieran sobre los fundamentos de los recursos propuestos, infringió, por falta de aplicación, el artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal y vulneró el debido proceso y el derecho a la defensa, previstos en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 1º y 12 del referido Código

.

En este orden de ideas, se aprecia, que la revisión no constituye una tercera instancia, ni un recurso que pueda ser intentado bajo cualquier fundamentación de interés subjetivo, sino una potestad extraordinaria, excepcional y discrecional de esta Sala Constitucional para la uniformidad de criterios constitucionales, para la garantía de la supremacía y eficacia de las normas y principios constitucionales, lo cual conlleva la seguridad jurídica…”

En consecuencia, se establece que la Admisibilidad del Recurso de Apelación interpuesto por la abogada ROANNY FINA, en su carácter de Fiscal Séptimo Provisorio del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, es procedente por lo establecido en los artículos 443 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, por Apelación de Sentencias más no por la Apelación de Autos, tal como lo viene ratificando la Sala Constitucional y Casación Penal del M.T. de la República. Por ende, este Tribunal Colegiado ADMITE el presente RECURSO DE APELACIÓN, en cuanto Ha Lugar en Derecho, de conformidad con lo dispuesto en el Artículo 443, en concordancia con el artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal; es por lo que se ordena fijar la Audiencia Oral y Privada para el día JUEVES DIECISIETE (17) DE JULIO DEL AÑO DOS MIL CATORCE (2014) A LAS 10:30 HORAS DE LA MAÑANA. Notifíquese a las partes. Cúmplase...”

En fecha diecisiete (17) de julio del año dos mil catorce (2014), este Juzgado Colegiado levanto acta en la cual:

…En el día de hoy, jueves diecisiete (17) de julio del año dos mil catorce (2014), siendo la hora fijada por este Despacho Judicial Colegiado para que tenga lugar celebración de Audiencia Oral y Privada convocada de conformidad con lo ordenado en el artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual encuentra aplicación en la especialísimo materia que nos ocupa por remisión expresa del artículo 537 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, en el Asunto Penal seguido al Adolescente (Identidad omitida), distinguida con nomenclatura particular OP01-R-2014-000180, se constituye la Corte Superior de la Sección Penal de Adolescente del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, a cargo del Juez Presidente, S.R.S., y los Jueces Integrantes A.J.P.S. y Y.C.M., quien ostenta la condición de Jueza Ponente, en compañía de la Secretaria MIREISI MATA LEÓN. A continuación el Juez Presidente ordena a la Ciudadana Secretaria verificar la presencia de las partes, a lo que el mismo constató que se encuentran presentes: El adolescente (Identidad omitida), debidamente asistido por la Abogada P.R., en su carácter de Defensora Pública Penal Segunda en materia de Responsabilidad Penal del adolescente, adscrita a la Unidad de Defensa Publica de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, la representante de la Fiscalía Séptima del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, Abogada ROANNY FINA y las víctima (Identidades omitidas). Seguidamente el Juez Presidente de Sala declara abierto el acto, no sin antes hacer una exposición sucinta del objetivo de la Audiencia y de las actuaciones que integran la causa. Seguidamente se cede la palabra a la parte recurrente:

El Ministerio Público en su oportunidad legal presentó al Ciudadano (Identidad omitida), por el delito de Robo Agravado, el tribunal de Control N° 02 decretó medida cautelar de conformidad con lo establecido en el artículo 559 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño, Niña y Adolescentes, luego el Ministerio Público presento la acusación manteniendo la misma calificación jurídica y en la Audiencia Preliminar el Tribunal de manera inmotivada, cambia la calificación dada por el Ministerio Público del delito de Robo Agravado a Robo Agravado en Grado de Complicidad, antes de escuchar a la victima y al acusado, en razón de este cambio de calificación jurídica el acusado admite los hechos y el Tribunal le impone la sanción de un año de reglas de conducta y l.a., quedando en libertad el acusado de autos, considera en este caso el Ministerio Público que el delito es de Robo Agravado y no el cambio que hizo el Tribunal, por cuanto no habían variado las circunstancia que motivaron en principio la privación de libertad, que hagan presumir para cambiar la sanción, el Tribuna Supremo de Justicia ha señalado que la decisión contra la cual se recurre, producida por el Juzgado de Control de la Sección de Responsabilidad Penal de Adolescente, incurre en el vicio de inmotivación, en virtud de no haber realizado la determinación de los hechos ni la adecuación de los hechos a las norma establecidas en el Código Orgánico procesal Penal, limitándose a señalar que el cambio de calificación se realiza de conformidad con la facultad que le otorga la Ley adjetiva penal, sin expresar cuales son los hechos que le produjeron convencimiento para dictar el cambio de calificación, igualmente señaló la sentencia del expediente N° 2010-268 de fecha 29-03-2011, la cual explica el contenido del artículo 628 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, y establece en que caso es aplicable la medida de privación de libertad, en esta misma sentencia establece e incluso que las participaciones accesorias y las formas inacabadas se puede ordenar la privación judicial, llama la atención la delincuencia juvenil que genera cada vez mayor preocupación social, tanto por su incremento cuantitativo como por su progresiva peligrosidad cuantitativa, e incluso con adulto a incrementado, por tal motivo esta representación Fiscal considera que el Tribunal incurrió en errónea aplicación de una norma jurídica, toda vez que al realizar el cambio de calificación no realizo una correcta adecuación, es por esto que el Ministerio Público, solicita que sea declarada nula la decisión dictada por el tribunal de Control Nº 02 de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente y se realice nuevamente la audiencia Preliminar. “Es todo”. Seguidamente el Ciudadano Juez Presidente solicita a la secretaria de sala verificar si la Defensora Pública Penal Segunda en materia de Responsabilidad Penal del adolescente, adscrita a la Unidad de Defensa Publica de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, ejerció contestación al recurso de apelación ejercido por la Fiscala Séptima del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, Abogada Roanny Fina, indicando la misma que revisadas las actuaciones se constató que la Defensa Pública dio contestación al referido recurso, en tal sentido, se le cede la palabra a la Abogada P.R., quien expuso: “Ciertamente esta defensa en la Audiencia Preliminar se opone a la admisión de la acusación, presentada por el Ministerio Público, toda vez que en acta no consta la existencia del tipo penal de Robo Agravado, es decir no hay la agravante que es el arma, no se consiguió en poder de mi representado algún objeto de interés criminalisticos, no existe experticia de un arma, esta defensa se opuso señalando que no podía ser el delito de Robo Agravado ya que es requisito sine quanon la existencia del arma para este tipo de delito, en esa oportunidad solicite ante el tribunal de Control N° 02, que rechazara la acusación y se decretara el sobreseimiento provisional, la Juez declara admitida parcialmente la acusación, realizando un cambio de calificación jurídica que la ley la faculta, cambia el delito de Robo Agravado al delito de Robo Agravado en Grado de complicidad, ahora bien, el artículo 628 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, establece de manera taxativa cuales son los delitos por los cuales un adolescente puede quedar privado de libertad excluyendo entre ellos las forma inacabada ni la complicidad, una vez que el Tribunal realiza el cambio de calificación jurídica, mi defendido admite los hechos y la ciudadana juez impone la sanción de Regla de Conducta y l.a. por el lapso de 2 años y le hace la rebaja de la misma, quedando la sanción en 1 año, ahora bien, en esta audiencia que celebramos la Fiscalía del Ministerio Público, después de todo esto, tomo la palabra para ejercer el efecto suspensivo que establece el artículo 430 del Código Orgánico Procesal Penal, y en ese momento se me cedió la palabra y señale que ciertamente la vindicta publica puede ejercer el recurso de apelación pero que no podría declararse el efecto suspensivo ya que el artículo 430 en su parágrafo primero establece que la interposición del recurso no suspenderá la ejecución de la decisión, excepto que se trata de una gama de delito que no se encuentre en el referido artículo, porque el delito por el cual mi representado admitió los hechos no es privativo de libertad, por lo tanto esta defensa hizo oposición a este efecto suspensivo, lógicamente considera esta defensa que se debe acordar la decisión tomada por la Ciudadana Juez de Control N° 02, aceptar el cambio en todo caso la admisión del adolescente y la sanción acordada por el Tribunal. “Es todo”. Seguidamente, el Juez Presidente en atención al Debido Proceso, la Tutela Judicial Efectiva y los Derechos y Garantías Constitucionales que asisten al acusado y de conformidad con lo establecido en el artículo 49 numeral 5 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se le cede la palabra al adolescente (Identidad omitida), quien expone: “No deseo declarar”. Se deja constancia que el acusado se acogió al precepto constitucional que lo exime de declarar. Es todo”. Seguidamente se le cede la palabra a la víctima ……, quien previamente juramentada expuso: “Ese momento nosotros estábamos acostado y teníamos la puerta abierta porque hacia calor, esta es una casa en construcción nos dijeron que estaban robando los marcos de la puerta e incluso a nosotros nos habían robado anteriormente el marco de las puertas, los chicos hacían rato que estaba robando en una construcción vigas armada incluso había una persona que esta cuidando la construcción pero estaba adelante y no vio cuando estaba robando mi esposo lo vio pero yo le dije que no se metiera en problema nosotros escuchamos la bulla y el se paro por la ventana el lo vio el sabia quienes eran y me dijo se están robando unas cabillas, yo se que es falta de nosotros de no notificar ya que esto es patrimonio de la nación, pero yo le dije a mi esposo no te metas en eso no te busque problema, en la comunidad no tenemos problema con nadie y eso lo pueden investigar, entonces el se acuesta a ver su juego de la NBA, luego los ve pasar nuevamente y vio que uno de ello llevaba en la mano un cuchillo y el otro no llevaba nada, el también se había metido a la construcción a robar mi esposo lo había visto, en ese momento se metieron a robar la batería de una carro y ellos no logran su cometido porque la alarma de carro sonó, los que estaban allí lo vieron yo le dije a mi esposo que se quedara tranquilo, que no se metiera en ese problema por las experiencias de otras persona, cuando ello vuelven a bajar tapado con la capucha de su swueter se meten por la parte de atrás de la casa y nos dicen, no se muevan esto es un atraco, tengo chopo y el otro dice tengo un cuchillo, el apunta a mi esposo con el chopo, sale por la puerta del frente y el lo persigue apuntándolo, cuando logra llamar al vecino, el niño dice que no quería meterse en ninguna casa, simplemente se quería llevar las cabilla, y él con su chopo en sus manos como que estuviera en el lejano oeste, el otro me amenazo con el cuchillo, este chico no logran robarme nada porque sale persiguiendo a mi esposo, porque sino se lleva todo, el que se quedó conmigo allí, reviso todo apuradito y logro levarse el celular de mi esposo, las personas que estaban cuidando la construcción llamaron a la policía, cuando mi Espoo llega a la casa ya la policía venia, y a los muchachos le dio tiempo de cambiarse de ropa y de lo que tenia encima y logran aprenderlo sin nada, porque las misma persona que estaba cuidando las construcción lo siguieron y fueron los que dijeron que van por allá, logran aprenderlo y nos los llevan a la casa y nos enseñan a los muchachos y no deducimos por inercia que eran ellos, porque ya sabíamos que eran ello, esta el momento estamos aquí, e incluso su compañero al huir rompió 11 tanque azules desde mi casa hasta el fina, luego al día siguiente fuimos a poner la denuncia en la policía este chico quiso implicar a otro chico que no estaba implicado en estos hechos, pero el sabe cual el otro chico, cuando llevan al chico donde estamos nosotros yo le dije que este no es el chico.” Es todo”. Seguidamente se le cede la palabra a la Víctima ……, quien previamente juramentado expone: ”Esa casa me la dio el gobierno la alcaldesa en reunión nos manifestó que habitáramos la casa para que no la fueran a invadir, en el mes ya yo lo había visto y nada que ver con el yo siempre me levanto como a las 4 de la mañana, para ver los resultados de los juego de parley cuando veo que se estaban robando unas cabillas pero como no es problema mío yo dije que averigüen ellos, cuando vuelven pasar para arriba, no llevan nada pero el negrito llevaba un puñal en la mano, él no llevaba nada para ese momento, cuando iban hacía arriba era para robarle a un carro la batería que estaba allí de un militar, los que estaba cuidando la construcción fueron los que lo vieron, y no se roban la batería porque el carro le toco la alarma, pasan nuevamente para bajo yo estaba acostado en la colchoneta, se metieron por la parte de atrás de la casa, y nos dijeron esto es un atraco, yo le dije chamo esta loco y salí corriendo para ver si los dos me salían coleando pero me salio coleando el señor aquí presente en eso como mi mamá vive cerca le toco la puerta la gente salio el no sabia que eran familia mío luego fui a la casa de un amigo y le pide el teléfono prestado para llamar a la policía y salí buscando a la policía, por donde nosotros vivimos eso es puro monte me imagino que el arma la escondió y lo agarramos sin nada en las mano, me trajeron al chico y yo dije este es el señor, luego fuimos a poner la denuncia y estábamos busca al otro amigo y él mando al chamo que no era, el nunca dijo cual era, pero el que me puso no era, él se negó poniendo a otro que no era su compañero. Oídos los fundamentos de la Apelación interpuesta por la Abogada ROANNY FINA, en su carácter de Fiscala Séptima del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, esta Corte Superior del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, se reserva el lapso de establecido en el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, con el objeto de decidir sobre lo planteado. ASÍ SE DECIDE. Quedan las partes presentes notificadas de lo decidido conforme a lo dispuesto en el artículo 159 del Código Orgánico Procesal Penal. Pasando la Ponencia a la Jueza Ponente Y.C.M.. Se declara concluido el acto siendo las 11:29 horas de la mañana. Es todo. Terminó. Se leyó y en señal de conformidad firman…”

En fin la Sala, una vez revisadas y analizadas profusamente las Actas Procesales que comprende el asunto Nº OP01-R-2014-000180, antes de decidir, hace las siguientes observaciones:

FUNDAMENTOS DE LA RECURRENTE

Observa este Tribunal Superior Penal que, la recurrente en el escrito contentivo de la acción recursiva intentada en fecha cinco (05) de junio del año dos mil catorce (2014), contra la decisión dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control de la Sección de Adolescente de este Circuito Judicial Penal en fecha veintiuno (21) de mayo del año dos mil catorce (2014), manifiesta en su escrito recursivo entre otras cosas:

… Yo, ROANNY FINA H., procediendo en este acto con el carácter de Fiscal Séptimo Provisorio del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado nueva Esparta, con competencia en el Sistema de Responsabilidad Penal del Adolescente, actuando en uso de las atribuciones que confiere la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 285, la Ley Orgánica del Ministerio Público en sus artículos 16, numeral 10 y 45 numeral 5 y la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en su artículo 650 literal f, y siendo la oportunidad legal prevista en el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, ocurrimos ante su competente autoridad, en la oportunidad de interponer formal RECURSO DE APELACIÓN contra decisión proferida por el despacho a su digno cargo en fecha Miércoles Veintiuno (21) de Mayo del año Dos mil Catorce (2014), en la causa seguida contra del adolescente (Identidad omitida), signada con el Asunto Penal N°OP01-D-2014-000105, a los fines que se realice el trámite de ley y sea remitido a la Corte Superior para el Sistema de Responsabilidad Penal del Adolescente, Sección del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta (Sala Especial), para su admisión y decisión por parte de los dignos Magistrados que le integran.

CAPÍTULO I

DE LA RECURRIDA

En la citada fecha tuvo lugar en la sede del a quo la celebración de AUDIENCIA PRELIMINAR, convocada de conformidad con el artículo 571 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, niñas y Adolescente, en la causa seguida al adolescente (Identidad omitida), plenamente identificado en Actas procesales que preceden. En el decurso de dicho acto el ministerio Público explanó los términos de su ACUSACIÓN, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, tipificado en su artículo 458 del Código y que según lo contenido en el literal “a” del Parágrafo Segundo del Artículo 628 de la Ley Orgánica para la protección de Niños, Niñas y Adolescentes, se trata de un delito que merece sanción consistente en privación de libertad. Seguidamente la Defensa Técnica en la exposición de sus argumentos, se opuso a la admisión de la Acusación y solicitó el Sobreseimiento de la presente Causa y la libertad plena del adolescente acusado.

Posteriormente y sin motivación alguna. La Juez aquo, admitió solo parcialmente la Acusación, y acto seguido de forma injustificada cambió la calificación jurídica dada a los hechos por esta representación Fiscal, cambiándola a ROBO AGRAVADO EN GRADO DE COMPLICIDAD, tipificado en el artículo 458 del Código Penal en concordancia con el artículo 84, numeral 3 Ejusdem y señalando además lo siguiente: “…en tal caso este cambio realizado no se encuentra contenido en la gama de los delitos del artículo 628 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, visto que este delito no es privativo de libertad por el aspecto de la complicidad...”. Destacado de este Despacho Fiscal.

Ahora bien, una vez que le es cedida la palabra al adolescente (Identidad omitida), visto el cambio de calificación jurídica realizado abrupta e injustificadamente por el Tribunal, y que como bien lo señaló la Juez recurrida anteriormente, esta nueva calificación jurídica de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE COMPLICIDAD, por el grado de participación (calificación jurídica distinta a la imputada y por el cual acusó el Ministerio Público), no se encuentra descrito dentro de la gama de delitos que merecen pena privativa de libertad, de conformidad con el artículo 628 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, el mencionado adolescente admitió hechos.

Así las cosas, la Ciudadana Juez recurrida al momento de decidir paso a:

PRIMERO: imponerla adolescente acusado a la sanción de UN (01) AÑO DE REGLAS DE CONDUCTA Y L.A..

SEGUNDO: REVOCAR la Medida Cautelar Sustitutiva de Privación de Libertad contenida en el artículo 559 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes que pesaba sobre el adolescente.

Como Corolario de lo anterior, el Ministerio Público ejerció debidamente el Efecto Suspensivo de conformidad con lo establecido en el Código Orgánico Procesal Penal, el cual no fue oído por la Juez recurrida, arguyendo para ello que la decisión dictada no era susceptible de ser atacada por medio del Efecto Suspensivo ya que la nueva calificación jurídica dada por esta no se encontraba dentro de la gama de delitos merecedores de privación de libertad establecidos en el artículo 628 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

CAPÍTULO II

IMPUGNIBILIDAD OBJETIVA

Si bien del tenor del artículo 608 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes se desprenden el tipo de fallos de primer grado que pueden ser objeto del recurso que en el presente escrito se ejerce, no obstante, el artículo 613 Ejusdem señala que la apelación se interpondrá, tramitará y resolverá conforme lo dispone el Código Orgánico Procesal Penal, procederá por los motivos y tendrá los efectos allí previstos. Ello nos remite, tanto como el ya indicado artículo 537 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, específicamente el artículo 439 del Código adjetivo penal. Específicamente a los dispuesto en el artículo 439 del Código adjetivo penal, específicamente al numeral 5, por cuanto la la (sic) decisión dictada con ocasión a la celebración de la Audiencia Preliminar, mediante la cual el a quo hizo el cambio de calificación jurídica a ROBO AGRAVADO EN GRADO DE COMPLICIDAD, tipificado en el artículo 458 del Código Penal en concordancia con el artículo 84, numeral 3 Ejusdem. causa un gravamen irreparable al Ministerio Público.

En tal sentido, se considera necesario traer a colación la sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrada, Dra. C.Z.D.M., de fecha 07 de julio de 2008, Expediente 07-1504, Sentencia N° 1085, la cual expresa lo siguiente:

(Omissis…)

De igual forma, se resalta el fallo de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrada Dra. L.E.M.L., Expediente N° 05-2058, Sentencia N°01 de fecha 11 de enero de 2007, que establece que:

(Omissis…)

Establecido lo anterior se evidencia que la decisión recurrida es impugnable de conformidad con el numeral 5 del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, relativo a aquellas decisiones que causen un gravamen.

De igual forma es recurrible la decisión impugnada, de conformidad con numeral 4 del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, son recurrible las decisiones que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva, por cuanto la mencionada decisión REVOCÓ la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad que pesaba sobre el adolescente acusado de Autos.

CAPÍTULO II

IMPUGNIBILIDAD OBJETIVA

El artículo 609 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes es el prólogo de la legitimación activa del Ministerio Público para requerir de un tribunal de alzada revise una decisión que lesiona los intereses del Estado y del colectivo. El artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, indica de manera aún más precisa, en la parte in fine de su parágrafo primero que la decisión que se dicte podrá ser apelada por el Fiscal o la víctima… El Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero en su ponencia correspondiente a Sentencia N°299, de fecha veintinueve (29) de febrero de dos mil ocho (2008) establece que el gravamen es el interés que habilita para ejercer un medio de impugnación y en los recursos es la diferencia entre los pedido por el recurrente y lo concedido en al resolución por el tribunal.

CAPÍTULO III

DEL DERECHO

En el caso in comento el a quo acordó REVOCÓ la Medida Cautelar Privativa de Libertad que pesaba sobre el adolescente (Identidad omitida), acusado de Autos, sin ningún tipo de motivación por cuanto no habían cambiado las circunstancias que dieron origen a su imposición, ya que tal y como se desprende del contenido de las Actas de Entrevistas sostenidas con las víctimas en el presente asunto, el mencionado adolescente portando un arma de fuego se introdujo en su vivienda y lo sometió a él y a su esposa para despojarlos de sus pertenencias, lo cual fue ratificado viva voz por la misma víctima durante la realización de la Audiencia Preliminar, tal y como se puede evidenciar del contenido de la respectiva Acta levantada con ocasión a dicha audiencia.

Ahora bien, esta Representación Fiscal estimó y probó que se encuentran acreditados el fumus boni iuris, el fumus delicti y el periculum in mora de conformidad con el numeral 3 del artículo 237, por la magnitud del daño, en este sentido cabe destacar que en relación al delito de ROBO AGRAVADO, previsto en el artículo 458 del Código Penal vigente, el cual es un delito pluriofensivo e instantáneo; según Sentencia N°214 de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, Expediente N° C01-0163, de fecha 02 de Mayo de 2002, “el delito de robo (en cualquiera de sus modalidades) es considerado como un delito pluriofensivo, que afecta tanto en derecho de propiedad como la libertad y la integridad personal, siendo éste último bien jurídico de carácter indisponible por su propia naturaleza.”

Como Corolario de lo anterior, es destacar que el Código Orgánico Procesal Penal regula la materia en sus artículos 236, 237 y 238, hecha la salvedad de los lapsos más breves que si establece la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, presupuestos que permiten al Juez determinar la procedencia de una medida de coerción personal, los cuales se enuncian dogmáticamente con la referencia al fumus boni iutris delicti y cuando se trata de una medida preventiva privativa de libertad al periculum in mora.

En cuanto al fumus boni iuris, es la demostración de la existencia de un hecho concreto con importancia penal, efectivamente realizado, por ello, si el hecho no fuera típico, por faltar alguno de los elementos que la ley precisa al describirlo, o si se encuentra cubierto, en forma evidente, por una causa de justificación que lo convierte en un no delito; o si la acción para la persecución del hecho se encuentra prescrita, habiendo cesado, por tanto, la facultad del Estado para imponer una sanción por ese comportamiento, no cabe la posibilidad de dictar la medida.

En cuanto al segundo extremo, el fumus delicti o probabilidad de que el imputado sea responsable penalmente, se exige, la existencia de fundados elementos de convicción que conduzcan a estimar que la persona contra la que se dirige la medida ha sido autor o participe en la comisión del hecho punible. En cuanto al periculum in mora no es otra cosa que la referencia al riesgo de que el retardo en el proceso pueda neutralizar la acción de la justicia ante la posible fuga del imputado o la obstaculización, por su parte, de la búsqueda de la verdad por cuanto el acusado tiene pleno conocimiento del lugar donde residen las víctimas y puede fácilmente acceder a ellos.

Por otra parte en cuanto a la decisión de la Juez recurrida de Imponer al adolescente acusado a la sanción de UN (01) AÑO DE REGLAS DE CONDUCTA Y L.A., se puede evidenciar que la decisión recurrida es totalmente incongruente, además de que va en contra del fin que se busca con la imposición se (sic) la sanción, que no es otro que, estos adolescentes alcancen el pleno desarrollo de sus capacidades lograr su adecuada convivencia con su familia y con su entorno social, en el marco de un proceso socio-educativo.

Asimismo, en relación con el caso de autos, encontramos que la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, también dispone:

(Omissis…)

Así mismo según Sentencia de la Sala de casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, Expediente N° 2010-268 de fecha 29 de Marzo de 2011, establece no sólo que para la aplicación de la sanción el Juez debe ponderar el daño causado a la víctima y la sociedad, sino además que el Sistema de Responsabilidad Penal del Adolescente no debe transformarse en un sistema de impunidad que se desligue de su fin socio educativo, e incluso indica esta sentencia que en los casos no solo de participación accesoria sino incluso en las formas inacabadas de delitos, es posible que el Juez dictamine una medida privativa de libertad como sancionatoria, tomando en consideración las circunstancias agravantes o atenuantes referidas en ese parágrafo, e iter criminis y sus resultados, el grado de participación en el ehcho, el daño causado en la víctima y la sociedad, así como la condición de reincidente, para evitar así que el p.p. juvenil se convierta en una forma solapada de impunidad del cual se cita:

(Omissis…)

El dispositivo legal en cuestión establece, que el juez sólo podrá aplicar la privación de libertad al infractor en los supuestos que allí se especifican, pero dicha circunstancia no es óbice para que en tales supuestos, el órgano jurisdiccional en apego a principios de equidad u Justicia imponga una medida educativa orientada a la adecuada integración del adolescente a la vida social, o que en casos como el presente, se imponga la privación de libertad tratándose de alguno de los supuestos previstos en el único aparte del parágrafo,. Segundo del artículo 628 de la citada Ley.

Es así, por cuanto el legislador al señalar que dicha sanción “podrá” ser aplicada, se entiende que está plenamente facultado para actuar según su prudente arbitrio guiado por los parámetros de la proporcionalidad de la sanción y resultado lesivo, como dispone el artículo 23 del Código de Procedimiento civil “consultando lo más equitativo o racional, en obsequio de la Justicia y de la imparcialidad”.

En efecto, los supuestos contenidos en el único aparte del parágrafo segundo del artículo 628 de la referida Ley, no constituyen una excepción la sanción de privación de libertad, por el contrario, reconoce las atribuciones del juzgador para decidir en torno a la sanción. Así, cuando esta norma excluye del campo de aplicación las hipótesis de los literales “a” y “b” deja al Juez de mérito la posibilidad de ponderar todas aquellas circunstancias especiales que puedan incidir en la aplicación de la sanción, como son las circunstancias agravantes o atenuantes referidas en ese parágrafo, el iter crinminis y sus resultados, el grado de participación en el hecho, el daño causado en la víctima y la sociedad, así como la condición reincidente para evitar que el p.p. previsto en la Ley Orgánica para la Protección del Niños y del Adolescente se convierta en una forma solapada de impunidad.

Es oportuno hacer referencia al problema de la delincuencia juvenil que genera cada vez más mayor preocupación social, tanto por su incremento cuantitativo como su progresiva peligrosidad social cualitativa. Por ello, es imperante la aplicación racional de los programas de intervención y tratamiento de delincuentes juveniles para lograr una efectiva protección de la sociedad civil y la debida corrección del adolescente para su adecuada integración a la vida social.

DE LOS VICIOS DEL FALLO APELADO

Se denuncia que la decisión del Tribunal de Control recurrida, adolece del vicio de inmotivación previsto en el artículo 243 del Código de Procedimiento Civil y en el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, considerando entonces que se trata de una falta absoluta de motivación, por cuanto la sentencia recurrida no contiene materialmente ningún razonamiento de hecho no de derecho en que pueda sustentarse el dispositivo dictado, es decir, omite los motivos de hecho y de derecho de la decisión, por lo que se trata de una decisión sin solidez y arbitraria.

Al observar la decisión contra la cual se recurre, se puede determinar de manera notoria, indubitable e irrebatible que la Juez A quo, para producir su decisión no realizó el más mínimo análisis de las Actas Procesales, ni el el escrito acusatorio ni mucho menos en la exposición Fiscal explanada durante la respectiva Audiencia Preliminar, por cuanto que de haber efectuado un análisis objetivo y detallado de los argumentos por los cuales el Ministerio Público acusó al adolescente, los cuales devienen del contenido de las Actas procesales, en sana lógica, otra habría sido la decisión adoptada, por cuanto no existen motivos razonados que soporten la decisión de cambiar la calificación jurídica dada por el Ministerio Público a los hechos, los cuales encuadran armónicamente en el delito de ROBO AGRAVADO, tipificado en artículo 458 del Código Penal y no como en la dada por la el (sic) Tribunal de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE COMPLICIDAD, tipificado en el artículo 458 del Código Penal en concordancia con el artículo 84, numeral 3 Ejusdem, y mucho menos cuando en la misma Audiencia Preliminar la víctima manifestó que el adolescente acusado se introdujo en su vivienda portando arma de fuego y lo sometió a él y su esposa para despojarlos de sus pertenencias; obviando por completo su facultad como Juzgadora para actuar según su prudente arbitrio guiado por los parámetros de la proporcionalidad de la sanción y resultado lesivo, como dispone el artículo 23 del Código de Procedimiento civil “consultando lo más equitativo o racional, en obsequio de la Justicia y de la imparcialidad”.

Se observa entonces que la Juez de Control al decidir de esta manera incurre en una evidente falta de motivación por cuanto omite especificar la razón jurídica en virtud de la cual adopta su resolución, tomando en consideración que la motivación no es otra cosa que la garantía que otorga el estado a las partes del proceso mediante la cual puedan comprobar que la resolución dada al caso en concreto responde a una exigencia racional del ordenamiento jurídico y no es producto de arbitrariedad, nuestra ley procesal exige que el cambio de calificación realizado por el Juez de Control debe estará debidamente motivado de las razones por las cuales se ha apartado de la calificación jurídica dada por el titular de la acción penal, no es suficiente que la Juez conozca el Derecho “Iura Novit Curia” y que en esa misma medida la aplique a las circunstancias fácticas, sino que es necesario que fundamente la subsución de los hechos en una determinada norma jurídica de modo que aparezca como necesaria precisa y adecuada a Derecho, cosa que evidentemente la ciudadana Juez no hizo en la decisión recurrida. Al respecto estipula el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal en su encabezamiento “… las decisiones del Tribunal sean remitidas mediante sentencia o autos fundados, bajo pena de nulidad…”

Es por demás evidente que la recurrida incurre en el vicio de inmotivación en cuanto a los fundamentos de hecho y derecho que debe reunir toda sentencia, ya que no desarrolla ninguna argumentación convincente, que exprese cuáles son los hechos que de acuerdo a su criterio constituyen razones suficientes y le producen convencimiento para declarar la procedencia del cambio de calificación que realizó, ya que solamente justifica dicho cambio, en que es una facultad dada a esta por el contenido del Código Orgánico Procesal Penal, reputándose así como una decisión arbitraria, por carecer de una fundamentación fáctica.

Como Corolario de lo anterior, es necesario apuntar primeramente que el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal establece que:

(Omissis…)

Así mismo la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en Jurisprudencia N°144, de fecha 03 de Mayo de 2005, estableció lo siguiente:

(Omissis…)

Por otra parte señala la Sentencia N°206 de fecha 30 de abril del 2002, en cuanto a la inmotivación lo siguiente:

(Omissis…)

En este mismo orden de ideas, cabe destacar que la actividad del Juez en el sistema judicial en Venezuela, se encuentra reglamentada expresamente por la Ley, de tal modo que su conducta procesal no puede separarse de los lineamientos que la Ley le impone, siendo ello así, cuando el Juez en su actuación se desvía del proceder legalmente prescrito, no solo produce con ello lo que pudiera llamarse una infracción en el juzgamiento, sino que al desviarse de la línea procesal dictada legalmente, entonces con su proceder ocasiona una ruptura procesal que la Ley le impone.

En el presente caso, el juez de Control de la Sección de Responsabilidad Penal de Adolescente recurrido, al no sujetarse a la reglamentación de la Ley en cuanto a que la decisión que produzca, debe cumplir con una serie de requisitos previamente señalados por el legislador, de manera que el decisor al omitir el cumplimiento de las disposiciones legales que le indican las formalidades expresas a las que debe sujetarse para emitir una sentencia fundada en derecho, que por lo demás constituye un derecho de las partes, incurre en una subversión procedimental, lo que comúnmente se considera como un error del juzgamiento, pero en todo cado y de manera obvia, esa omisión afecta la necesaria motivación del fallo.

Lo antes expresado nos sitúa en el ámbito de la certeza para afirmar que en la decisión contra la cual se recurre, la Juez recurrida, incurre de manera flagrante en la omisión de uno de los requisitos formales de toda sentencia, como lo es la exigencia mandataria contenida en el ordinal 4 del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil y artículo 12 ejusdem, que le imponen la regla insalvable de expresar los fundamentos de hecho y de derecho de la decisión.

Por su parte, en relación a la motivación de la sentencia, el artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, dicta:

(Omissis…)

De manera que resulta obvio que existen mandatos legales que imponen a los jueces ceñirse en sus decisiones a los presupuestos que establece el ordenamiento jurídico vigente, por lo que a la luz de esos requerimientos contenidos en las disposiciones legales transcrita, se puede afirmar que la sentencia recurrida incurre en la violación de esas normar procesales, toda vez que la decisión emitida no indica de manera expresa cuales son los motivos de hecho y de derecho en los que se fundamentó el Juzgado de Control, y que resultan suficientes para decretar un cambio de calificación jurídica, es decir no indica una relación suscinta de los motivos por los cuales se aparta de la calificación jurídica de la Acusación Fiscal.

Por tanto, la omisión cometida por la recurrida, en cuanto a no señalar expresamente los fundamentos de hecho que le exige el artículo 243 del Código de Procedimiento Civil en su ordinal 4°, se presenta como una subversión procedimental que afecta la motivación del fallo y en consecuencia, la decisión así dictada adolece del vicio de inmotivación, por cuanto no indica expresamente los hechos determinados por el Juez, resultando que con su proceder simultáneamente incurre en el vicio de inmotivación de la decisión por violentar los requisitos del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil y el derecho a la tutela judicial efectiva garantizada en el artículo 26 de la Constitución Nacional.

En lo atinente al requisito de cumplir con la necesaria formalidad de motivación de la sentencia, cuyo incumplimiento comporta además, la violación de la tutela judicial efectiva, se invoca lo sustentado por la Sentencia N°24 de fecha 16/01/2004, (expediente N°03-1380), emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Dr. J.M.D.O., en la cual se afirma también que:

(Omissis…)

Del extracto citado se pueden (sic) inferir variadas conclusiones, no obstante se quiere destacar que de acuerdo con el criterio sostenido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, la sentencia al incurrir en el vicio de inmotivación, violenta entre otros derechos, el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, por cuanto no se le otorga al justiciable una sentencia fundada en derecho.

De manera evidente, esta norma contenida en el artículo 244 del Código de Procedimiento Civil, consagra una nulidad textual, una nulidad expresa, que se materializa cuando la sentencia se encuentra inficionada de alguno de los vicios formales que establece la disposición contenida en el artículo 243 ejusdem, entre los cuales se cuentan el vicio de inmotivación absoluta, que se caracteriza por no contener la decisión proferida los motivos de hecho y de derecho, como lo manda el numeral 4 del precitado artículo 243; violentando del mismo modo el artículo 12 ejusdem, que obliga al juez a que en sus decisiones “debe atenerse a las normas del derecho”.

En base al criterio jurisprudencial sostenido por el Tribunal Supremo de Justicia, es forzoso concluir que la decisión contra la cual se recurre, producida por el Juzgado de Control de la Sección de Responsabilidad Penal de Adolescente de este Circuito Judicial Penal del Estado, incurre en el vicio de inmotivación absoluta, en virtud de no haber realizado la determinación de los hechos ni la adecuación de los hechos a las normas establecidas en el Código Orgánico Procesal Penal, limitándose a señalar que el cambio de calificación se realiza de conformidad con la facultad que le otorga la mencionada Ley Penal Adjetiva, sin expresar cuales son los hechos que le produjeron convencimiento para dictar el cambio de calificación. Afectando de total inmotivación el fallo producido y así solicito que sea declarado.

Es necesario apuntar que para alcanzar la justicia no se puede irrespetar ni prescindir del ordenamiento jurídico vigente y sustituirlo mediante la utilización de la intuición, la lógica o suposiciones, puesto que para obtener de manera objetiva el correcto establecimiento de los hechos se debe tomar en cuenta las pruebas, los alegatos y las defensas aportadas por las partes y subsumirlos en el derecho y que son susceptibles de ser demostrados en Juicio. Cabe destacar demás que si bien es cierto la motivación de las decisiones judiciales es una condición necesaria para impedir sentencias arbitrarias y para la concreción del principio de presunción de inocencia como garantía del debido p.p., reconocido constitucionalmente en el artículo 49, numeral 1, no es menos cierto que no se podrá hablar de la positiva obtención de una tutela judicial efectiva, hasta tanto se ejerza un control real de la motivación conforme al recurso propuesto.

De todo lo antes argumentado se concluye afirmando que la decisión contra la cual se recurre se encuentra viciada de absoluta inmotivación por cuanto no está constituida sobre las razones de hecho y de derecho que debe dar el juez como fundamento del dispositivo. Entendiendo que las razones de hecho están formadas por el establecimiento de los hechos con ajustamiento a las pruebas que la demuestran y las razones de derecho, resultan de la aplicación a los hechos demostrados de los preceptos legales y los principios doctrinarios atinentes al caso concreto.

Por otra parte, se observa Se denuncia la Violación de la Ley por inobservancia o errónea aplicación de una norma jurídica, de la decisión del Tribunal de Control recurrida a cambiar la calificación jurídica dada por el Ministerio Público del delito de ROBO AGRAVADO, tipificado en el artículo 458 del Código Penal a ROBO AGRVADO EN GRADO DE COMPLICIDAD, tipificado en el artículo 458 del Código Penal en concordancia con el artículo 84, numeral 3 Ejusdem, toda vez que al realizar un ajuste en el cambio de calificación jurídica, no realizó una correcta adecuación típica, en virtud de que analizamos los hechos por los cuales se presentó Acusación, sin ánimo de quien aquí recurre de que la Corte de Apelaciones, entre a conocer sobre los hechos, pero es preciso traer a colocación tal y como se desprende de las Actuaciones obtenidas durante la investigación realizada bajo la dirección del Ministerio Público como director de la investigación penal, el adolescente (Identidad omitida), portando este un arma de fuego de fabricación cacera de los comúnmente conocidos como chopo y acompañado de otro adolescente desconocido quien a su vez portaba un arma blanca (cuchillo), se introdujo en habitación donde se encontraban durmiendo los ciudadanos víctimas y bajo amenaza de muerte despojarles de sus pertenencias, logrando despojarles de un teléfono celularm (sic) marca Vetelca, color blanco y rojo, valorado en Ochocientos Bolívares Fuertes (800,00 Bs).

Por lo que a criterio de esta representación Fiscal, en el presente caso, tenemos que, la conducta desplegada por los imputados se subsume dentro de las previsiones del delito de ROBO AGRAVADO, tipificado en el artículo 458 del Código Penal y NO en ROBO AGRAVADO EN GRADO DE COMPLICIDAD, tipificado en el artículo 458 del Código Penal en concordancia con el artículo 84, numeral Ejusdem, y en tal sentido el artículo 458 del mencionado Código Orgánico Procesal penal, establece:

(Omissis…)

Analizando el caso in-concreto, tenemos que la víctima fue despojada de su teléfono celular, mediante amenazas a su vida donde la misma fue constreñida, utilizando uno de los sujetos activo un arma de fuego y el otro un cuchillo para amenazarles de muerte, y despojarles de dicho teléfono.

Así mismo cabe destacar que la Juez recurrida verifica actuaciones propias de Juicio y asume una nueva calificación bajo los mismos hechos, respecto a este particular, la Sala de Casación Penal, Sentencia N°026 de fecha 07 de Febrero de 2011, Expediente N°C07-517.

(Omissis…)

Así mismo, la Sala de Casación Penal, Sentencia N° 013 de fecha 08 de Marzo de 2005, Expediente N° C03-0337.

(Omissis…)

Por otro lado debe además observarse el criterio establecido por el Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, Expediente N°2010-268 de fecha 29 de Marzo de 2011, establece no sólo que para la aplicación de la sanción el Juez debe ponderar el daño causado a la víctima y la sociedad, sino además que el sistema de Responsabilidad Penal de Adolescente no debe transformarse en un sistema de impunidad que desligue de su fin socio educativo, e incluso indica estas sentencia que en los casos no solo de participación accesoria sino incluso en la formas inacabas de delitos, es posible que el juez dictamine una medida privativa de libertad como sancionatoria, tomando en consideración las circunstancias agravantes o atenuantes referidas en ese parágrafo, el iter criminis y sus resultados, el grado de participación en el hecho, el daño causado en la víctima y la sociedad, así como la condición de reincidente, para evitar así que el p.p. juvenil se convierta en una forma solapada de impunidad del cual se cita:

(Omissis…)

Es oportuno hacer referencia al problema de la delincuencia juvenil que genera cada vez más mayor preocupación social, tanto por su incremento cuantitativo como por su progresiva peligrosidad cualitativa. Por ello, es imperante la aplicación racional de los programas de intervención y tratamiento de delincuentes juveniles para lograr una efectiva protección de la sociedad civil y la debida corrección del adolescente para su adecuada integración a ala vida social.

CAPÍTULO IV

MEDIOS DE PRUEBA OFRECIDOS

Se ofrece como prueba documental en avala de lo solicitado, de conformidad con lo establecido en la parte in fine del artículo 440 del Código Orgánico Procesal Penal, se solicita a sea remitido en integro el presente Asunto Penal, a los fines por útil, pertinente y necesario a los fines de demostrar lo explano en el presente Recurso de Apelación.

CAPÍTULO V

PETITUM, SOLUCIÓN QUE SE PRETENDE

Esta representación de la Fiscalía Séptima del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, con competencia en el Sistema de Responsabilidad Penal del Adolescente, en uso de las atribuciones conferidas en el artículo 285, la Ley Orgánica del Ministerio público en sus artículos 16, numeral 10 y 45 numeral 5 y la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en su artículo 650 literal f, encontrándose dentro del lapso previsto en el artículo 440 del Código Orgánico Procesal Penal, solicita muy respetuosamente, de ese Tribunal de Alzada a u digno cargo, sea admitido el presente recurso de Apelación contra decisión dictada por Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N°02 de la Sección de Adolescentes del circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta de esta misma Circunscripción, en fecha Veintiuno (21) de Mayo del año Dos mil Catorce (2014), con sentencia publicada en fecha martes veintisiete (27) de Mayo del años Dos mil Catorce (2014), y publicada en fecha sea declarado con lugar, ordenándose NULIDAD DE LA DECISIÓN DICTADA, Y NUEVA REALIZACIÓN DE LA AUDIENCIA PRELIMINAR…

CONTESTACIÓN DEL RECURSO

La Abogada. P.R.D.A., Defensora Pública Penal N° 02, especializada en el Sistema Penal de Responsabilidad del Adolescente, dio contestación al escrito de apelación, en los siguientes términos:

… Quien suscribe, ABG. P.R.D.A., Defensora Pública Penal N°2, especializada en el Sistema Penal de Responsabilidad del Adolescente, actuando en este acto con el carácter de Defensora del adolescente (Identidad omitida) ocurro ante Usted a fin de dar contestación a recurso de apelación interpuesto en el presente asunto, en los siguientes términos:

La Fiscalía Séptima del Ministerio Público como recurrente, fundamenta sus pretensiones, en el ordinal 5 del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir que se trata de una apelación de autos, lo cual es corroborado a lo largo de su escrito y muy especialmente en el capítulo V, denominado PETITUM, SOLUCION QUE SE PRETENDE, en que señala: “Esta representación… encontrándose dentro del lapso previsto en el artículo 440 del Código Orgánico Procesal Penal, solicita…”

En virtud de ello, ciudadanos Jueces de la Corte de Aleaciones, el lapso para interponer el recurso de apelación, tal como lo establece el antes mencionado artículo 440 ejusdem, es dentro del término de cinco (5) días contados a partir de la notificación del auto, la cual en el presente caso fue hecha en la propia audiencia preliminar, celebrada en fecha 21 de Mayo de 2014, en la que estuvimos presentes todas las partes, por lo tanto quedamos debidamente notificadas en esa misma fecha, tal como se evidencia de los autos cursantes en el presente asunto. Concluyendo entonces que la apelación interpuesta por la Fiscalía Séptima del Ministerio Público es extemporánea, ya que el lapso para interponerla era hasta el 28 de Mayo de 2014 y tal como se evidencia, su escrito fue presentado en fecha 05 de Junio de 2014.

Por otra parte, si se tratara de una apelación de sentencia definitiva, (que en ningún momento lo señala así la Fiscalía en el escrito de interposición de recurso), no se fundamentó en ninguno de los motivos que establece el artículo 444 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que tampoco sería admisible por carecer de los requisitos de fundamentación.

En virtud de ello, Ciudadanos Jueces, solicito NO SE ADMITA EL RECURSO DE APELACIÓN presentado por la representación fiscal…

DE LA RESOLUCIÓN RECURRIDA

En fecha veintiuno (21) de mayo del año dos mil catorce (2014), el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control de la Sección de Adolescentes del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, celebró Audiencia Preliminar y dictó decisión, entre otras cosas se desprende:

….En el día de hoy, Miércoles veintiuno (21) de Mayo de dos mil catorce (2014), siendo las 10:00 horas y minutos de la mañana del día fijado para la realización de la presente audiencia, se da inicio al desarrollo de la AUDIENCIA PRELIMINAR del adolescente (Identidad omitida), Contra quien la Fiscal VII del Ministerio Público, presento acusación, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto en el artículo 458 del Código Penal Vigente y sancionado en el articulo 529 de la Ley orgánica para al Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Quienes comparecen ante este Tribunal previa boletas de notificación librado por este despacho. Por cuanto la Juez titular de este Despacho Dra. MARIELYS DEL VALLE MARCANO R.J.d.P.I. en funciones de Control Nº 02 de la Sección de Adolescentes quien se aboca al conocimiento de la presente causa, la Secretaria ABG. G.V., quien verificó la presencia de las partes, por intermedio del alguacil de sala. Dejando constancia que se encontraban presentes, la Fiscal VII del Ministerio Público Dra. M.A., en representación de la Vindicta Pública ya identificada, el adolescente acusado (Identidad omitida). Seguidamente, la ciudadana Juez declaró el inicio de la audiencia, tomando ésta la palabra para explicarle al imputado ya identificado, los motivos por los cuales ha sido trasladado para el presente acto y del contenido y alcance de las acusación fiscal, así como también la finalidad educativa del proceso, y del contenido del artículo 371 del Código Orgánico Procesal Penal. Todo ello en cumplimiento de la garantía-derecho que tienen los sometidos al Sistema de Responsabilidad Penal, a ser informado de manera clara y precisa sobre el significado de las actuaciones procesales y las consecuencias del presente acto, dando así cumplimiento a lo previsto en el artículo 543 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Acto seguido se le concedió el derecho de palabra a la Fiscal del Ministerio Público, quien expuso: “En esta audiencia se presenta formal acusación en contra de la adolescente (Identidad omitida), por los hechos descritos el 12-02-2014 los cuales quedan descritos en la acusación aquí narrada en audiencia oral y privada. El Ministerio Público considera que los hechos descritos se subsumen en el tipo penal de ROBO AGRAVADO, previsto en el artículo 458 del Código Penal Vigente y sancionado en el artículo 529 de la Ley orgánica para al Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Se ofrece para el debate probatorio: DE LOS EXPERTOS: Funcionario J.R. adscritos a la Coordinación de Investigaciones y procesamiento Policiales. DE LOS FUNCIONAIROS POLICIALES: Funcionarios J.G. Y R.R., adscritos a la estación policial del Municipio Gómez. VICTIMAS Y TESTIGOS: Declaración del ciudadano ……, DECLARACION DE LA CIUDADANA ……, DECLARACION DEL CIUDADANO ……. DOCUMENTALES: AVALUO PRUDENCIAL Nº 173-14.. El Ministerio Público se reserva el derecho de la ampliación de la acusación, de conformidad con lo establecido en el artículo 111 ordinal 1° del Código orgánico Procesal Penal y el ofrecimiento de pruebas así como de pruebas nuevas, a tenor de lo contemplado en los artículos 311 numeral 8vo 334 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 586 y 599 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y el ofrecimiento de PRUEBA COMPLEMENTARIA, conforme el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal. Se solicita la admisión de la acusación y el enjuiciamiento del adolescente. Se solicita como sanción la IMPOSICION DE LA SANCION DE PRIVACION DE LIBERTAD POR EL LAPSO DE CUATRO (04) AÑOS, conforme al artículo 628 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Así mismo solicito que de no acogerse el adolescente al procedimiento por Admisión de los Hechos se le imponga la sanción solicitada siendo la contenida en el artículo 581 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Es todo.” ACTO SEGUIDO LA CIUDADANA JUEZ LE CEDE EL DERECHO DE PALABRA AL DEFENSOR PUBLICO PENAL DRA. P.R.Q.E.: “ Solcito a este tribunal que antes de cederle la palabra a mi representado se pronuncie sobre escrito interpuesto ante este tribunal en fecha 12-03-2014 en el cual me opongo a la acusación presentada sosteniendo que no existen elementos de convicción para sostener la acusación por el delito de robo agravado ya que en ningún momento se localizo la pretendida arma que es elemento fundamental que agrava el tipo penal de robo genérico, evidenciándose en el acta policial que los funcionarios detuvieron a mi representado en la misma urbanización en que sucedió el hecho montando un caballo, y lo sometieron a revisión corporal no hallando ningún elemento relacionado con el delito por otra parte ciudadana juez señalo que los funcionarios aprehensores tomaron una foto con un celular a mi representado y se la mostraron a un testigo referencial que ni si quiera había visto la comisión del hecho y esta persona señalo que lo reconocía , constituyéndose en un procedimiento ilegal tratándose de un adolescente de violo el principio de confidencialidad consagrado en el articulo 545 de la LOPNNA por lo que solicite se tome las medidas necesarias respecto a los funcionarios que violaron tal principio. Estoy solicitando conforme el articulo 578 literal A “ejusdem” se pronuncie en cuanto a la no admisión de la acusación y en consecuencia decrete el sobreseimiento provisional de la causa, cesando la medida cautelar de privación de libertad y decretando la libertad plena de mi representado. De igual manera en dicho escrito y sin que ello convalide la oposición a la admisión de la acusación propuse como pruebas a presentar en la audiencia de juicio las testimóniales de tres ciudadanos a los que identifico en dicho escrito y a dos funcionarios policiales a quienes identifico pertenecientes a la estación policial del municipio Gómez y quienes actuaron en la aprehensión y revisión de mi representado. Finalmente solicito de conformidad con lo establecido en el artículo 576 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, se le ceda la palabra al adolescente de autos a los fines de que expongan al tribunal lo que consideren pertinente, y con posterioridad se me ceda nuevamente la palabra a los fines de realizar todos mis alegatos de defensa. Es todo. Seguidamente este Tribunal en funciones de control Nº 2 de la Sección de Adolescentes, odio los expuestos por las partes asimismo las solicitudes hechas y efectivamente revisadas las actas en este acto y verificado los elementos presentados en la acusación que de las entrevista realizadas al ciudadano (Identidades omitidas), igualmente del acta policial se desprende que existe el hecho punible como delito de ROBO AGRAVADO, previsto en el artículo 458 del Código Penal Vigente y sancionado en el articulo 529 de la Ley orgánica para al Protección de Niños, Niñas y Adolescentes calificado por el Ministerio Publico no obstante verificado los elementos que han sido consignados por la fiscalia y observado el escrito por la defensa; este tribunal evidencia que las mismas son de las siguientes manera: primero en cuanto a la solicitud de la defensa en relación a que se rechace la acusación se declara sin lugar, no obstante no es menos cierto que efectivamente de acuerdo a las atribuciones del articulo 313 del Código Orgánico Procesal Penal que faculta a este tribunal no solamente admitir totalmente la acusación sino de atribuir una calificación distinta dada por la fiscalia del Ministerio Publico en este caso este tribunal ACUERDA y admite parcialmente la acusación presentada por el Ministerio publico y cambia a ROBO AGRAVADO EN GRADO DE COMPLICIDAD tipificado en el articulo 458 del código Penal en concordancia con el articulo 84 en su numeral 3 “ejusdem” en tal caso este cambio realizado no se encuentra contenido en la gama de los delitos del articulo 628 de la Ley orgánica para la protección de Niños. Niñas y Adolescentes visto que este delito no es privativo de libertad por el aspecto de la complicidad. ACTO SEGUIDO LA CIUDADANA JUEZ LE CEDE EL DERECHO DE PALABRA A LA VICTIMA QUIEN EXPONE: “De repente los artículos tanto de la lopnna como de otras leyes la complicidad pero cuando el entro en mi casa el no se metió con el cómplice el se metió a robar en la casa, una vez que se ponen capucha y se tapan la cara es porque van hacer un delito el con el otro compañero y que el no quiere decir porque cuando nosotros nos llevaron a la policía el llevo a otro para cubrir al otro, entonces hay complicidad porque el no agarra lo de la casa porque paulino sale corriendo, entonces no iba con la intención de cómplice el fue con la intención de robar de atracarnos cuando ellos entraron a la casa dijeron no se muevan esto es un atraco, si el tiene un chopo y un cuchillo como paulino salio a pedir auxilio, yo se que un chopo es un solo tiro, el es un niño que sabe lo que estaba haciendo si el me hubiese matado, o ella hubiese abortado, ahora me van a decir que viene en grado de complicidad, el otro no pudo cargar solo con todo lo que había y mas que salieron los vecinos ellos salieron corriendo y es cuando llegan los oficiales y lo capturan con ayuda de unos vecinos que estaban cuidando unas casas, nosotros no sabíamos quienes eran en cuestión de nombres, las personas que estaban cuidando las casas nos dijeron quien era porque ellos en otra oportunidad fue a robarse unas vigas, es cuando llegan los muchachos que estaban cuidando las construcciones y nos dijeron que ellos en otra oportunidad también se iban a robar la batería de un carro, cuando paulino se acuesta y yo también, estamos cuidando nuestra casa estábamos acostados vemos pasar a los dos pero el otro llevaba un cuchillo en la mano paulino lo vio y ni pendiente y ellos nos vieron y ellos siguieron y cuando regresan se meten por detrás de la casa. Es todo” SEGUIDAMENTE EL TRIBUNAL IMPUSO AL ADOLESCENTE ACUSADO DE SUS DERECHOS Y GARANTÍAS CONSTITUCIONALES Y LEGALES, contenidas en la Ley Orgánica para La Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en el título Segundo, capítulo I y II, y artículo 49, ordinal 5º, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y artículo 132 y 127 del Código Orgánico Procesal Penal, así como también le impuso del procedimiento por admisión de los hechos, previsto en el artículo 583 de la Ley Orgánica para la Protección del Niños, Niñas y Adolescentes, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, así como también se le impuso de las fórmulas de solución anticipada, y actos de prosecución del proceso, como es la conciliación, y la remisión prevista en los artículos 564 y 569 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. DE SEGUIDA SE CONSTATÓ QUE EL ADOLESCENTE COMPRENDÍA EL ALCANCE DE TODO LO EXPUESTO, así mismo que comprendía sus derechos y garantías constitucionales y legales, advirtiéndole que su silencio no le perjudicaría. INMEDIATAMENTE LA CIUDADANA JUEZ DE CONTROL CONCEDIO EL DERECHO DE PALABRA AL ADOLESCENTE ACUSADO, (Identidad omitida), QUIEN LIBRE DE APREMIO Y COACCIÓN, EXPUSO: “Yo asumo los hechos. Es todo”. ACTO SEGUIDO LA CIUDADANA JUEZ LE CEDE EL DERECHO DE PALABRA AL DEFENSOR PUBLICO PENAL DRA. P.R.Q.E.: “Oída la admisión de los hechos realizado por el adolescente y visto el cambio de calificación y sanción soLicito a este tribunal la imposición inmediata de las sanciones no privativas de libertad y en virtud de la figura jurídica de la admisión de los hechos consagrados en el articulo 583 de la LOPNNA, pido se rebajen las mismas a la mitad tomando en cuenta las pautas que establece el articulo 622 “ejusdem” especialmente los resultados de las evoluciones psicológicas y sociales practicadas al adolescente y el hecho de que el mismo es primario es decir no posee antecedentes ni registros policiales anteriores, pido revoque la medida contenida en el 559 de la LOPNNA e imponga de su libertad. Es todo” Ahora bien escuchado la admisión de hechos realizado por el adolescente pasa a sancionar al mismo y si bien es cierto el delito no es privativo de libertad siendo el delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE COMPLICIDAD tipificado en el artículo 458 del código Penal en concordancia con el artículo 84 en su numeral 3 “ejusdem este tribunal vista la admisión realizada por el adolescente en base al cambio de calificación del delito se IMPONE LA SANCION DE REGLAS DE CONDUCTAS Y L.A. LA CUAL ERA DE DOS (02) AÑOS procediendo a rebajar a la mitad quedando en UN (01) AÑO la cual deberá ser cumplida simultáneamente, SE PROHIBE AL ADOLESCENTE UTILIZAR, PORTAR O MANEJAR ARMAS DE FUEGO. Así se decide. Por todos los razonamientos anteriores expuestos, este Tribunal Segundo de Primera Instancia en funciones de Control del Sistema de Responsabilidad Penal del Adolescente del Circuito Penal del Estado Nueva Esparta, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY EMITE LOS SIGUIENTES PRONUNCIAMIENTOS, de conformidad con lo dispuesto en literal f) del el artículo 578 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente: PRIMERO: Se admite parcialmente la acusación presentada por la ciudadana Fiscal del Ministerio Público, al reunir los requisitos de procedibilidad de fondo y de forma previstos en el artículo 570 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente en concordancia con el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, en tal sentido se procede en atención a lo dispuesto en el articulo 313 en su numeral 02 en la cual se faculta a esta juzgadora hacer un cambio de calificaron distinta a la presentada en la acusación siendo por el delito de ROBO AGRAVADO, previsto en el artículo 458 del Código Penal Vigente y sancionado en el articulo 529 de la Ley orgánica para al Protección de Niños, Niñas y Adolescentes procediendo a cambiarse provisionalmente al delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE COMPLICIDAD tipificado en el articulo 458 del código Penal en concordancia con el articulo 84 en su numeral 3 “ejusdem, así como las pruebas ofrecidas tanto por el Ministerio Público. SEGUNDO Este Tribunal, oída la admisión de los hechos realizada de viva voz y de manera libre y voluntaria por el acusado C.A.L.R., por la comisión del delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE COMPLICIDAD tipificado en el articulo 458 del código Penal en concordancia con el articulo 84 en su numeral 3 “ejusdem. TERCERO: Se le impone la siguiente sanción: UN (01) AÑO DE REGLAS DE CONDUCTA Y L.A. la cual será cumplida simultáneamente, la primera consístete en estudiar o trabajar la cual deberá consignar ante el tribunal de ejecución y la segunda consiste en someterse en la orientación y supervisión del equipo multidisciplinario de este circuito judicial penal. Líbrese boleta de l.C.: Se revoca la Medida Cautelar establecida en el artículo 559 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. QUINTO: De conformidad con lo establecido en el artículo 605 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, este tribunal publicará el texto integro de la sentencia dentro de los Cinco (05) días hábiles siguientes, quedando las partes presentes notificadas de la decisión dictada. Es todo, se terminó, se leyó y conformes firman en la sala de audiencias, siendo las 01:03 horas de la tarde concluye la presente audiencia. PIDE EL DERECHO DE PALABRA LA FISCAL SEPTIMA DEL MINISTERIO PUBLICO EN ESTE ACTO LA CIUDADANA JUEZ LE CEDE EL DERECHO QUIEN EXPONE: “ejerzo el recuso de apelación tipificado en el articulo 374 del Código Orgánico Procesal Penal y sea aplicado el efecto suspensivo contenido en el articulo 430 “ejusdem” considerando que se encuentran llenos los extremos contenidos en los artículos 236, 237 en sus numerales 2 y 3 y el articulo 238 todos del Código Orgánico Procesal Penal los cuales establecen cuales son los requisitos que deben cumplirse a los fines que sea mantenido la privación de libertad asimismo el articulo 374 “ejusdem” cabe destacar que el delito de ROBO AGRAVADO, previsto en el artículo 458 del Código Penal Vigente y sancionado en el articulo 529 de la Ley orgánica para al Protección de Niños, Niñas y Adolescentes esta contenido en la gama de los delitos del articulo 628 de la LOPNNA en el cual se vio en peligro no solo los bienes de la victima si no además su integridad física por haber portado armas en la ejecución del robo quedando estas victimas en esa oportunidad vulneradas no solo por el patrimonio sino por su integridad física y Visto lo manifestado por la victima esta representante fiscal manifiesta que si encuadra la calificación del delito contenido en la acusación y pido el derecho de ejercer el efecto de suspensión contenido en el articulo 430 del Código Orgánico Procesal Penal a los fines de que el adolescente se le mantenga la medida contenida en el articulo 559 de la ley especial penal juvenil por cuanto considera esta vindicta publica que los hechos se adecuan con el tipo penal calificado, solicito se deje constancia a los fines que sea de conocimiento expreso de la corte. Es todo” ACTO SEGUIDO LA CIUDADANA JUEZ LE CEDE EL DERECHO DE PALABRA AL DEFENSOR PUBLICO PENAL DRA. P.R.Q.E.:”los artículos 236, 237, 238 mencionados ser refieren a los requisitos para la imposición de medida cautelares, no podemos hablar de esos artículos, en este momento en el cual un adolescente ha admitido los hechos por cuanto en este caso se habla de sanciones, por otra parte en esta audiencia se realizo un cambio de calificación jurídica por un delito que no es privativo de libertad tal como establece el ultimo aparte del 628 de la LOPNNA, el cual especifica que no se tomara en cuenta a los efectos de la imposición de la medida privativa de libertad los delitos imperfectos y participación accesoria en los delitos por parte de los adolescentes, en este caso es accesoria porque hablamos de una complicidad la cual queda comprobada en todas la actas que conforman el presente asunto, por lo tanto puede la vindicta publica ejercer su recurso de apelación mas no el efecto suspensión por cuanto el mismo articulo 430 en parágrafo único establece la excepción y señala que cuando una decisión otorga la libertad al imputado la interposición del recurso de apelación no suspenderá la ejecución de la decisión excepto cuando se trate de una gama de delitos que allí especifica, entre los cuales no se encuentra el ROBO AGRAVADO EN GRADO DE COMPLICIDAD por cuanto no es privativo de libertad por lo tanto, me OPONGO al efecto suspensivo y en todo caso la fiscalia del Ministerio publico tiene su derecho a ejercer el recurso apelación, el cual según en el articulo 374 del COPP menciona que la decisión que acuerda la libertad es de ejecución inmediata excepto en ciertos delitos entre los cuales no se encuentra el que nos ocupa hoy.. Es todo” Visto y oídas las partes este tribunal se pronuncia por el recurso interpuesto por la vindicta publica en relación al efecto suspensivo contenido en el articulo 430 del COPP y asimismo analizado el articulo 374 del COPP nos encontramos que no son medidas si no sanciones que estamos aplicando por lo que no podemos utilizar los articulo 236, 237 y 238 del COPP, y por otra parte no es procedente el articulo 430 del COPP ya que el mismo establece las excepciones por las cuales no debe darse la libertad y visto que se hizo cambio provisional de calificación jurídica del delito el cual no aparece en la gama del articulo 628 de la LOPNNA como privativo de libertad este tribunal no ACUERDA el efecto suspensivo ni el recurso de apelación y no obstante el Ministerio Publico esta en su derecho de ejercer su recurso competente…”

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Esta Alza.C. pasa a resolver el recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho, la Abogada ROANNY FINA H., Fiscala Séptima Provisoria del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado nueva Esparta, con competencia en el Sistema de Responsabilidad Penal del Adolescente, en el Asunto Penal N°OP01-D-2014-000105, seguido al adolescente (Identidad omitida).

Para decidir, esta Corte debe partir de lo que se extrae de la apelación contra la decisión recurrida.

La recurrente, señala en su escrito, entre otras cosas:

(…)

En la citada fecha tuvo lugar en la sede del a quo la celebración de AUDIENCIA PRELIMINAR, convocada de conformidad con el artículo 571 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, niñas y Adolescente, en la causa seguida al adolescente (Identidad omitida), plenamente identificado en Actas procesales que preceden. En el decurso de dicho acto el ministerio Público explanó los términos de su ACUSACIÓN, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, tipificado en su artículo 458 del Código y que según lo contenido en el literal “a” del Parágrafo Segundo del Artículo 628 de la Ley Orgánica para la protección de Niños, Niñas y Adolescentes, se trata de un delito que merece sanción consistente en privación de libertad. Seguidamente la Defensa Técnica en la exposición de sus argumentos, se opuso a la admisión de la Acusación y solicitó el Sobreseimiento de la presente Causa y la libertad plena del adolescente acusado.

Posteriormente y sin motivación alguna. La Juez aquo, admitió solo parcialmente la Acusación, y acto seguido de forma injustificada cambió la calificación jurídica dada a los hechos por esta representación Fiscal, cambiándola a ROBO AGRAVADO EN GRADO DE COMPLICIDAD, tipificado en el artículo 458 del Código Penal en concordancia con el artículo 84, numeral 3 Ejusdem y señalando además lo siguiente: “…en tal caso este cambio realizado no se encuentra contenido en la gama de los delitos del artículo 628 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, visto que este delito no es privativo de libertad por el aspecto de la complicidad...”. Destacado de este Despacho Fiscal.

Ahora bien, una vez que le es cedida la palabra al adolescente (Identidad omitida), visto el cambio de calificación jurídica realizado abrupta e injustificadamente por el Tribunal, y que como bien lo señaló la Juez recurrida anteriormente, esta nueva calificación jurídica de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE COMPLICIDAD, por el grado de participación (calificación jurídica distinta a la imputada y por el cual acusó el Ministerio Público), no se encuentra descrito dentro de la gama de delitos que merecen pena privativa de libertad, de conformidad con el artículo 628 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, el mencionado adolescente admitió hechos.

Así las cosas, la Ciudadana Juez recurrida al momento de decidir paso a:

PRIMERO: imponerla adolescente acusado a la sanción de UN (01) AÑO DE REGLAS DE CONDUCTA Y L.A..

SEGUNDO: REVOCAR la Medida Cautelar Sustitutiva de Privación de Libertad contenida en el artículo 559 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes que pesaba sobre el adolescente.

Como Corolario de lo anterior, el Ministerio Público ejerció debidamente el Efecto Suspensivo de conformidad con lo establecido en el Código Orgánico Procesal Penal, el cual no fue oído por la Juez recurrida, arguyendo para ello que la decisión dictada no era susceptible de ser atacada por medio del Efecto Suspensivo ya que la nueva calificación jurídica dada por esta no se encontraba dentro de la gama de delitos merecedores de privación de libertad establecidos en el artículo 628 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

CAPÍTULO II

IMPUGNIBILIDAD OBJETIVA

Si bien del tenor del artículo 608 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes se desprenden el tipo de fallos de primer grado que pueden ser objeto del recurso que en el presente escrito se ejerce, no obstante, el artículo 613 Ejusdem señala que la apelación se interpondrá, tramitará y resolverá conforme lo dispone el Código Orgánico Procesal Penal, procederá por los motivos y tendrá los efectos allí previstos. Ello nos remite, tanto como el ya indicado artículo 537 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, específicamente el artículo 439 del Código adjetivo penal. Específicamente a los dispuesto en el artículo 439 del Código adjetivo penal, específicamente al numeral 5, por cuanto la la (sic) decisión dictada con ocasión a la celebración de la Audiencia Preliminar, mediante la cual el a quo hizo el cambio de calificación jurídica a ROBO AGRAVADO EN GRADO DE COMPLICIDAD, tipificado en el artículo 458 del Código Penal en concordancia con el artículo 84, numeral 3 Ejusdem. causa un gravamen irreparable al Ministerio Público.

En tal sentido, se considera necesario traer a colación la sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrada, Dra. C.Z.D.M., de fecha 07 de julio de 2008, Expediente 07-1504, Sentencia N° 1085, la cual expresa lo siguiente:

(Omissis…)

De igual forma, se resalta el fallo de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrada Dra. L.E.M.L., Expediente N° 05-2058, Sentencia N°01 de fecha 11 de enero de 2007, que establece que:

(Omissis…)

Establecido lo anterior se evidencia que la decisión recurrida es impugnable de conformidad con el numeral 5 del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, relativo a aquellas decisiones que causen un gravamen.

De igual forma es recurrible la decisión impugnada, de conformidad con numeral 4 del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, son recurrible las decisiones que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva, por cuanto la mencionada decisión REVOCÓ la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad que pesaba sobre el adolescente acusado de Autos.

CAPÍTULO II

IMPUGNIBILIDAD OBJETIVA

El artículo 609 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes es el prólogo de la legitimación activa del Ministerio Público para requerir de un tribunal de alzada revise una decisión que lesiona los intereses del Estado y del colectivo. El artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, indica de manera aún más precisa, en la parte in fine de su parágrafo primero que la decisión que se dicte podrá ser apelada por el Fiscal o la víctima… El Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero en su ponencia correspondiente a Sentencia N°299, de fecha veintinueve (29) de febrero de dos mil ocho (2008) establece que el gravamen es el interés que habilita para ejercer un medio de impugnación y en los recursos es la diferencia entre los pedido por el recurrente y lo concedido en al resolución por el tribunal.

CAPÍTULO III

DEL DERECHO

En el caso in comento el a quo acordó REVOCÓ la Medida Cautelar Privativa de Libertad que pesaba sobre el adolescente (Identidad omitida) acusado de Autos, sin ningún tipo de motivación por cuanto no habían cambiado las circunstancias que dieron origen a su imposición, ya que tal y como se desprende del contenido de las Actas de Entrevistas sostenidas con las víctimas en el presente asunto, el mencionado adolescente portando un arma de fuego se introdujo en su vivienda y lo sometió a él y a su esposa para despojarlos de sus pertenencias, lo cual fue ratificado viva voz por la misma víctima durante la realización de la Audiencia Preliminar, tal y como se puede evidenciar del contenido de la respectiva Acta levantada con ocasión a dicha audiencia.

Ahora bien, esta Representación Fiscal estimó y probó que se encuentran acreditados el fumus boni iuris, el fumus delicti y el periculum in mora de conformidad con el numeral 3 del artículo 237, por la magnitud del daño, en este sentido cabe destacar que en relación al delito de ROBO AGRAVADO, previsto en el artículo 458 del Código Penal vigente, el cual es un delito pluriofensivo e instantáneo; según Sentencia N°214 de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, Expediente N° C01-0163, de fecha 02 de Mayo de 2002, “el delito de robo (en cualquiera de sus modalidades) es considerado como un delito pluriofensivo, que afecta tanto en derecho de propiedad como la libertad y la integridad personal, siendo éste último bien jurídico de carácter indisponible por su propia naturaleza.”

Como Corolario de lo anterior, es destacar que el Código Orgánico Procesal Penal regula la materia en sus artículos 236, 237 y 238, hecha la salvedad de los lapsos más breves que si establece la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, presupuestos que permiten al Juez determinar la procedencia de una medida de coerción personal, los cuales se enuncian dogmáticamente con la referencia al fumus boni iutris delicti y cuando se trata de una medida preventiva privativa de libertad al periculum in mora.

En cuanto al fumus boni iuris, es la demostración de la existencia de un hecho concreto con importancia penal, efectivamente realizado, por ello, si el hecho no fuera típico, por faltar alguno de los elementos que la ley precisa al describirlo, o si se encuentra cubierto, en forma evidente, por una causa de justificación que lo convierte en un no delito; o si la acción para la persecución del hecho se encuentra prescrita, habiendo cesado, por tanto, la facultad del Estado para imponer una sanción por ese comportamiento, no cabe la posibilidad de dictar la medida.

En cuanto al segundo extremo, el fumus delicti o probabilidad de que el imputado sea responsable penalmente, se exige, la existencia de fundados elementos de convicción que conduzcan a estimar que la persona contra la que se dirige la medida ha sido autor o participe en la comisión del hecho punible. En cuanto al periculum in mora no es otra cosa que la referencia al riesgo de que el retardo en el proceso pueda neutralizar la acción de la justicia ante la posible fuga del imputado o la obstaculización, por su parte, de la búsqueda de la verdad por cuanto el acusado tiene pleno conocimiento del lugar donde residen las víctimas y puede fácilmente acceder a ellos.

Por otra parte en cuanto a la decisión de la Juez recurrida de Imponer al adolescente acusado a la sanción de UN (01) AÑO DE REGLAS DE CONDUCTA Y L.A., se puede evidenciar que la decisión recurrida es totalmente incongruente, además de que va en contra del fin que se busca con la imposición se (sic) la sanción, que no es otro que, estos adolescentes alcancen el pleno desarrollo de sus capacidades lograr su adecuada convivencia con su familia y con su entorno social, en el marco de un proceso socio-educativo.

Asimismo, en relación con el caso de autos, encontramos que la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, también dispone:

(Omissis…)

Así mismo según Sentencia de la Sala de casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, Expediente N° 2010-268 de fecha 29 de Marzo de 2011, establece no sólo que para la aplicación de la sanción el Juez debe ponderar el daño causado a la víctima y la sociedad, sino además que el Sistema de Responsabilidad Penal del Adolescente no debe transformarse en un sistema de impunidad que se desligue de su fin socio educativo, e incluso indica esta sentencia que en los casos no solo de participación accesoria sino incluso en las formas inacabadas de delitos, es posible que el Juez dictamine una medida privativa de libertad como sancionatoria, tomando en consideración las circunstancias agravantes o atenuantes referidas en ese parágrafo, e iter criminis y sus resultados, el grado de participación en el ehcho, el daño causado en la víctima y la sociedad, así como la condición de reincidente, para evitar así que el p.p. juvenil se convierta en una forma solapada de impunidad del cual se cita:

(Omissis…)

El dispositivo legal en cuestión establece, que el juez sólo podrá aplicar la privación de libertad al infractor en los supuestos que allí se especifican, pero dicha circunstancia no es óbice para que en tales supuestos, el órgano jurisdiccional en apego a principios de equidad u Justicia imponga una medida educativa orientada a la adecuada integración del adolescente a la vida social, o que en casos como el presente, se imponga la privación de libertad tratándose de alguno de los supuestos previstos en el único aparte del parágrafo,. Segundo del artículo 628 de la citada Ley.

Es así, por cuanto el legislador al señalar que dicha sanción “podrá” ser aplicada, se entiende que está plenamente facultado para actuar según su prudente arbitrio guiado por los parámetros de la proporcionalidad de la sanción y resultado lesivo, como dispone el artículo 23 del Código de Procedimiento civil “consultando lo más equitativo o racional, en obsequio de la Justicia y de la imparcialidad”.

En efecto, los supuestos contenidos en el único aparte del parágrafo segundo del artículo 628 de la referida Ley, no constituyen una excepción la sanción de privación de libertad, por el contrario, reconoce las atribuciones del juzgador para decidir en torno a la sanción. Así, cuando esta norma excluye del campo de aplicación las hipótesis de los literales “a” y “b” deja al Juez de mérito la posibilidad de ponderar todas aquellas circunstancias especiales que puedan incidir en la aplicación de la sanción, como son las circunstancias agravantes o atenuantes referidas en ese parágrafo, el iter crinminis y sus resultados, el grado de participación en el hecho, el daño causado en la víctima y la sociedad, así como la condición reincidente para evitar que el p.p. previsto en la Ley Orgánica para la Protección del Niños y del Adolescente se convierta en una forma solapada de impunidad.

Es oportuno hacer referencia al problema de la delincuencia juvenil que genera cada vez más mayor preocupación social, tanto por su incremento cuantitativo como su progresiva peligrosidad social cualitativa. Por ello, es imperante la aplicación racional de los programas de intervención y tratamiento de delincuentes juveniles para lograr una efectiva protección de la sociedad civil y la debida corrección del adolescente para su adecuada integración a la vida social.

DE LOS VICIOS DEL FALLO APELADO

Se denuncia que la decisión del Tribunal de Control recurrida, adolece del vicio de inmotivación previsto en el artículo 243 del Código de Procedimiento Civil y en el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, considerando entonces que se trata de una falta absoluta de motivación, por cuanto la sentencia recurrida no contiene materialmente ningún razonamiento de hecho no de derecho en que pueda sustentarse el dispositivo dictado, es decir, omite los motivos de hecho y de derecho de la decisión, por lo que se trata de una decisión sin solidez y arbitraria.

Al observar la decisión contra la cual se recurre, se puede determinar de manera notoria, indubitable e irrebatible que la Juez A quo, para producir su decisión no realizó el más mínimo análisis de las Actas Procesales, ni el el escrito acusatorio ni mucho menos en la exposición Fiscal explanada durante la respectiva Audiencia Preliminar, por cuanto que de haber efectuado un análisis objetivo y detallado de los argumentos por los cuales el Ministerio Público acusó al adolescente, los cuales devienen del contenido de las Actas procesales, en sana lógica, otra habría sido la decisión adoptada, por cuanto no existen motivos razonados que soporten la decisión de cambiar la calificación jurídica dada por el Ministerio Público a los hechos, los cuales encuadran armónicamente en el delito de ROBO AGRAVADO, tipificado en artículo 458 del Código Penal y no como en la dada por la el (sic) Tribunal de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE COMPLICIDAD, tipificado en el artículo 458 del Código Penal en concordancia con el artículo 84, numeral 3 Ejusdem, y mucho menos cuando en la misma Audiencia Preliminar la víctima manifestó que el adolescente acusado se introdujo en su vivienda portando arma de fuego y lo sometió a él y su esposa para despojarlos de sus pertenencias; obviando por completo su facultad como Juzgadora para actuar según su prudente arbitrio guiado por los parámetros de la proporcionalidad de la sanción y resultado lesivo, como dispone el artículo 23 del Código de Procedimiento civil “consultando lo más equitativo o racional, en obsequio de la Justicia y de la imparcialidad”.

Se observa entonces que la Juez de Control al decidir de esta manera incurre en una evidente falta de motivación por cuanto omite especificar la razón jurídica en virtud de la cual adopta su resolución, tomando en consideración que la motivación no es otra cosa que la garantía que otorga el estado a las partes del proceso mediante la cual puedan comprobar que la resolución dada al caso en concreto responde a una exigencia racional del ordenamiento jurídico y no es producto de arbitrariedad, nuestra ley procesal exige que el cambio de calificación realizado por el Juez de Control debe estará debidamente motivado de las razones por las cuales se ha apartado de la calificación jurídica dada por el titular de la acción penal, no es suficiente que la Juez conozca el Derecho “Iura Novit Curia” y que en esa misma medida la aplique a las circunstancias fácticas, sino que es necesario que fundamente la subsución de los hechos en una determinada norma jurídica de modo que aparezca como necesaria precisa y adecuada a Derecho, cosa que evidentemente la ciudadana Juez no hizo en la decisión recurrida. Al respecto estipula el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal en su encabezamiento “… las decisiones del Tribunal sean remitidas mediante sentencia o autos fundados, bajo pena de nulidad…”

Es por demás evidente que la recurrida incurre en el vicio de inmotivación en cuanto a los fundamentos de hecho y derecho que debe reunir toda sentencia, ya que no desarrolla ninguna argumentación convincente, que exprese cuáles son los hechos que de acuerdo a su criterio constituyen razones suficientes y le producen convencimiento para declarar la procedencia del cambio de calificación que realizó, ya que solamente justifica dicho cambio, en que es una facultad dada a esta por el contenido del Código Orgánico Procesal Penal, reputándose así como una decisión arbitraria, por carecer de una fundamentación fáctica.

Como Corolario de lo anterior, es necesario apuntar primeramente que el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal establece que:

(Omissis…)

Así mismo la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en Jurisprudencia N°144, de fecha 03 de Mayo de 2005, estableció lo siguiente:

(Omissis…)

Por otra parte señala la Sentencia N°206 de fecha 30 de abril del 2002, en cuanto a la inmotivación lo siguiente:

(Omissis…)

En este mismo orden de ideas, cabe destacar que la actividad del Juez en el sistema judicial en Venezuela, se encuentra reglamentada expresamente por la Ley, de tal modo que su conducta procesal no puede separarse de los lineamientos que la Ley le impone, siendo ello así, cuando el Juez en su actuación se desvía del proceder legalmente prescrito, no solo produce con ello lo que pudiera llamarse una infracción en el juzgamiento, sino que al desviarse de la línea procesal dictada legalmente, entonces con su proceder ocasiona una ruptura procesal que la Ley le impone.

En el presente caso, el juez de Control de la Sección de Responsabilidad Penal de Adolescente recurrido, al no sujetarse a la reglamentación de la Ley en cuanto a que la decisión que produzca, debe cumplir con una serie de requisitos previamente señalados por el legislador, de manera que el decisor al omitir el cumplimiento de las disposiciones legales que le indican las formalidades expresas a las que debe sujetarse para emitir una sentencia fundada en derecho, que por lo demás constituye un derecho de las partes, incurre en una subversión procedimental, lo que comúnmente se considera como un error del juzgamiento, pero en todo cado y de manera obvia, esa omisión afecta la necesaria motivación del fallo.

Lo antes expresado nos sitúa en el ámbito de la certeza para afirmar que en la decisión contra la cual se recurre, la Juez recurrida, incurre de manera flagrante en la omisión de uno de los requisitos formales de toda sentencia, como lo es la exigencia mandataria contenida en el ordinal 4 del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil y artículo 12 ejusdem, que le imponen la regla insalvable de expresar los fundamentos de hecho y de derecho de la decisión.

Por su parte, en relación a la motivación de la sentencia, el artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, dicta:

(Omissis…)

De manera que resulta obvio que existen mandatos legales que imponen a los jueces ceñirse en sus decisiones a los presupuestos que establece el ordenamiento jurídico vigente, por lo que a la luz de esos requerimientos contenidos en las disposiciones legales transcrita, se puede afirmar que la sentencia recurrida incurre en la violación de esas normar procesales, toda vez que la decisión emitida no indica de manera expresa cuales son los motivos de hecho y de derecho en los que se fundamentó el Juzgado de Control, y que resultan suficientes para decretar un cambio de calificación jurídica, es decir no indica una relación suscinta de los motivos por los cuales se aparta de la calificación jurídica de la Acusación Fiscal.

Por tanto, la omisión cometida por la recurrida, en cuanto a no señalar expresamente los fundamentos de hecho que le exige el artículo 243 del Código de Procedimiento Civil en su ordinal 4°, se presenta como una subversión procedimental que afecta la motivación del fallo y en consecuencia, la decisión así dictada adolece del vicio de inmotivación, por cuanto no indica expresamente los hechos determinados por el Juez, resultando que con su proceder simultáneamente incurre en el vicio de inmotivación de la decisión por violentar los requisitos del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil y el derecho a la tutela judicial efectiva garantizada en el artículo 26 de la Constitución Nacional.

En lo atinente al requisito de cumplir con la necesaria formalidad de motivación de la sentencia, cuyo incumplimiento comporta además, la violación de la tutela judicial efectiva, se invoca lo sustentado por la Sentencia N°24 de fecha 16/01/2004, (expediente N°03-1380), emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Dr. J.M.D.O., en la cual se afirma también que:

(Omissis…)

Del extracto citado se pueden (sic) inferir variadas conclusiones, no obstante se quiere destacar que de acuerdo con el criterio sostenido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, la sentencia al incurrir en el vicio de inmotivación, violenta entre otros derechos, el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, por cuanto no se le otorga al justiciable una sentencia fundada en derecho.

De manera evidente, esta norma contenida en el artículo 244 del Código de Procedimiento Civil, consagra una nulidad textual, una nulidad expresa, que se materializa cuando la sentencia se encuentra inficionada de alguno de los vicios formales que establece la disposición contenida en el artículo 243 ejusdem, entre los cuales se cuentan el vicio de inmotivación absoluta, que se caracteriza por no contener la decisión proferida los motivos de hecho y de derecho, como lo manda el numeral 4 del precitado artículo 243; violentando del mismo modo el artículo 12 ejusdem, que obliga al juez a que en sus decisiones “debe atenerse a las normas del derecho”.

En base al criterio jurisprudencial sostenido por el Tribunal Supremo de Justicia, es forzoso concluir que la decisión contra la cual se recurre, producida por el Juzgado de Control de la Sección de Responsabilidad Penal de Adolescente de este Circuito Judicial Penal del Estado, incurre en el vicio de inmotivación absoluta, en virtud de no haber realizado la determinación de los hechos ni la adecuación de los hechos a las normas establecidas en el Código Orgánico Procesal Penal, limitándose a señalar que el cambio de calificación se realiza de conformidad con la facultad que le otorga la mencionada Ley Penal Adjetiva, sin expresar cuales son los hechos que le produjeron convencimiento para dictar el cambio de calificación. Afectando de total inmotivación el fallo producido y así solicito que sea declarado.

Es necesario apuntar que para alcanzar la justicia no se puede irrespetar ni prescindir del ordenamiento jurídico vigente y sustituirlo mediante la utilización de la intuición, la lógica o suposiciones, puesto que para obtener de manera objetiva el correcto establecimiento de los hechos se debe tomar en cuenta las pruebas, los alegatos y las defensas aportadas por las partes y subsumirlos en el derecho y que son susceptibles de ser demostrados en Juicio. Cabe destacar demás que si bien es cierto la motivación de las decisiones judiciales es una condición necesaria para impedir sentencias arbitrarias y para la concreción del principio de presunción de inocencia como garantía del debido p.p., reconocido constitucionalmente en el artículo 49, numeral 1, no es menos cierto que no se podrá hablar de la positiva obtención de una tutela judicial efectiva, hasta tanto se ejerza un control real de la motivación conforme al recurso propuesto.

De todo lo antes argumentado se concluye afirmando que la decisión contra la cual se recurre se encuentra viciada de absoluta inmotivación por cuanto no está constituida sobre las razones de hecho y de derecho que debe dar el juez como fundamento del dispositivo. Entendiendo que las razones de hecho están formadas por el establecimiento de los hechos con ajustamiento a las pruebas que la demuestran y las razones de derecho, resultan de la aplicación a los hechos demostrados de los preceptos legales y los principios doctrinarios atinentes al caso concreto.

Por otra parte, se observa Se denuncia la Violación de la Ley por inobservancia o errónea aplicación de una norma jurídica, de la decisión del Tribunal de Control recurrida a cambiar la calificación jurídica dada por el Ministerio Público del delito de ROBO AGRAVADO, tipificado en el artículo 458 del Código Penal a ROBO AGRVADO EN GRADO DE COMPLICIDAD, tipificado en el artículo 458 del Código Penal en concordancia con el artículo 84, numeral 3 Ejusdem, toda vez que al realizar un ajuste en el cambio de calificación jurídica, no realizó una correcta adecuación típica, en virtud de que analizamos los hechos por los cuales se presentó Acusación, sin ánimo de quien aquí recurre de que la Corte de Apelaciones, entre a conocer sobre los hechos, pero es preciso traer a colocación tal y como se desprende de las Actuaciones obtenidas durante la investigación realizada bajo la dirección del Ministerio Público como director de la investigación penal, el adolescente (Identidad omitida), portando este un arma de fuego de fabricación cacera de los comúnmente conocidos como chopo y acompañado de otro adolescente desconocido quien a su vez portaba un arma blanca (cuchillo), se introdujo en habitación donde se encontraban durmiendo los ciudadanos víctimas y bajo amenaza de muerte despojarles de sus pertenencias, logrando despojarles de un teléfono celularm (sic) marca Vetelca, color blanco y rojo, valorado en Ochocientos Bolívares Fuertes (800,00 Bs).

Por lo que a criterio de esta representación Fiscal, en el presente caso, tenemos que, la conducta desplegada por los imputados se subsume dentro de las previsiones del delito de ROBO AGRAVADO, tipificado en el artículo 458 del Código Penal y NO en ROBO AGRAVADO EN GRADO DE COMPLICIDAD, tipificado en el artículo 458 del Código Penal en concordancia con el artículo 84, numeral Ejusdem, y en tal sentido el artículo 458 del mencionado Código Orgánico Procesal penal, establece:

(Omissis…)

Analizando el caso in-concreto, tenemos que la víctima fue despojada de su teléfono celular, mediante amenazas a su vida donde la misma fue constreñida, utilizando uno de los sujetos activo un arma de fuego y el otro un cuchillo para amenazarles de muerte, y despojarles de dicho teléfono.

Así mismo cabe destacar que la Juez recurrida verifica actuaciones propias de Juicio y asume una nueva calificación bajo los mismos hechos, respecto a este particular, la Sala de Casación Penal, Sentencia N°026 de fecha 07 de Febrero de 2011, Expediente N°C07-517.

(Omissis…)

Así mismo, la Sala de Casación Penal, Sentencia N° 013 de fecha 08 de Marzo de 2005, Expediente N° C03-0337.

(Omissis…)

Por otro lado debe además observarse el criterio establecido por el Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, Expediente N°2010-268 de fecha 29 de Marzo de 2011, establece no sólo que para la aplicación de la sanción el Juez debe ponderar el daño causado a la víctima y la sociedad, sino además que el sistema de Responsabilidad Penal de Adolescente no debe transformarse en un sistema de impunidad que desligue de su fin socio educativo, e incluso indica estas sentencia que en los casos no solo de participación accesoria sino incluso en la formas inacabas de delitos, es posible que el juez dictamine una medida privativa de libertad como sancionatoria, tomando en consideración las circunstancias agravantes o atenuantes referidas en ese parágrafo, el iter criminis y sus resultados, el grado de participación en el hecho, el daño causado en la víctima y la sociedad, así como la condición de reincidente, para evitar así que el p.p. juvenil se convierta en una forma solapada de impunidad del cual se cita:

(Omissis…)

Es oportuno hacer referencia al problema de la delincuencia juvenil que genera cada vez más mayor preocupación social, tanto por su incremento cuantitativo como por su progresiva peligrosidad cualitativa. Por ello, es imperante la aplicación racional de los programas de intervención y tratamiento de delincuentes juveniles para lograr una efectiva protección de la sociedad civil y la debida corrección del adolescente para su adecuada integración a ala vida social...

Ahora bien, en el desarrollo de la Audiencia Preliminar, se desprende que las partes, señalaron entre otras cosas, lo siguiente:

(…)

… Acto seguido se le concedió el derecho de palabra a la Fiscal del Ministerio Público, quien expuso: “En esta audiencia se presenta formal acusación en contra de la adolescente (Identidad omitida), por los hechos descritos el 12-02-2014 los cuales quedan descritos en la acusación aquí narrada en audiencia oral y privada. El Ministerio Público considera que los hechos descritos se subsumen en el tipo penal de ROBO AGRAVADO, previsto en el artículo 458 del Código Penal Vigente y sancionado en el artículo 529 de la Ley orgánica para al Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Se ofrece para el debate probatorio: DE LOS EXPERTOS: Funcionario J.R. adscritos a la Coordinación de Investigaciones y procesamiento Policiales. DE LOS FUNCIONAIROS POLICIALES: Funcionarios J.G. Y R.R., adscritos a la estación policial del Municipio Gómez. VICTIMAS Y TESTIGOS: Declaración del ciudadano ……, DECLARACION DE LA CIUDADANA ……, DECLARACION DEL CIUDADANO …... DOCUMENTALES: AVALUO PRUDENCIAL Nº 173-14.. El Ministerio Público se reserva el derecho de la ampliación de la acusación, de conformidad con lo establecido en el artículo 111 ordinal 1° del Código orgánico Procesal Penal y el ofrecimiento de pruebas así como de pruebas nuevas, a tenor de lo contemplado en los artículos 311 numeral 8vo 334 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 586 y 599 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y el ofrecimiento de PRUEBA COMPLEMENTARIA, conforme el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal. Se solicita la admisión de la acusación y el enjuiciamiento del adolescente. Se solicita como sanción la IMPOSICION DE LA SANCION DE PRIVACION DE LIBERTAD POR EL LAPSO DE CUATRO (04) AÑOS, conforme al artículo 628 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Así mismo solicito que de no acogerse el adolescente al procedimiento por Admisión de los Hechos se le imponga la sanción solicitada siendo la contenida en el artículo 581 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Es todo.” ACTO SEGUIDO LA CIUDADANA JUEZ LE CEDE EL DERECHO DE PALABRA AL DEFENSOR PUBLICO PENAL DRA. P.R.Q.E.: “Solcito a este tribunal que antes de cederle la palabra a mi representado se pronuncie sobre escrito interpuesto ante este tribunal en fecha 12-03-2014 en el cual me opongo a la acusación presentada sosteniendo que no existen elementos de convicción para sostener la acusación por el delito de robo agravado ya que en ningún momento se localizo la pretendida arma que es elemento fundamental que agrava el tipo penal de robo genérico, evidenciándose en el acta policial que los funcionarios detuvieron a mi representado en la misma urbanización en que sucedió el hecho montando un caballo, y lo sometieron a revisión corporal no hallando ningún elemento relacionado con el delito por otra parte ciudadana juez señalo que los funcionarios aprehensores tomaron una foto con un celular a mi representado y se la mostraron a un testigo referencial que ni si quiera había visto la comisión del hecho y esta persona señalo que lo reconocía , constituyéndose en un procedimiento ilegal tratándose de un adolescente de violo el principio de confidencialidad consagrado en el articulo 545 de la LOPNNA por lo que solicite se tome las medidas necesarias respecto a los funcionarios que violaron tal principio. Estoy solicitando conforme el articulo 578 literal A “ejusdem” se pronuncie en cuanto a la no admisión de la acusación y en consecuencia decrete el sobreseimiento provisional de la causa, cesando la medida cautelar de privación de libertad y decretando la libertad plena de mi representado. De igual manera en dicho escrito y sin que ello convalide la oposición a la admisión de la acusación propuse como pruebas a presentar en la audiencia de juicio las testimóniales de tres ciudadanos a los que identifico en dicho escrito y a dos funcionarios policiales a quienes identifico pertenecientes a la estación policial del municipio Gómez y quienes actuaron en la aprehensión y revisión de mi representado. Finalmente solicito de conformidad con lo establecido en el artículo 576 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, se le ceda la palabra al adolescente de autos a los fines de que expongan al tribunal lo que consideren pertinente, y con posterioridad se me ceda nuevamente la palabra a los fines de realizar todos mis alegatos de defensa. Es todo. Seguidamente este Tribunal en funciones de control Nº 2 de la Sección de Adolescentes, odio los expuestos por las partes asimismo las solicitudes hechas y efectivamente revisadas las actas en este acto y verificado los elementos presentados en la acusación que de las entrevista realizadas al ciudadano (Identidades omitidas), igualmente del acta policial se desprende que existe el hecho punible como delito de ROBO AGRAVADO, previsto en el artículo 458 del Código Penal Vigente y sancionado en el articulo 529 de la Ley orgánica para al Protección de Niños, Niñas y Adolescentes calificado por el Ministerio Publico no obstante verificado los elementos que han sido consignados por la fiscalia y observado el escrito por la defensa; este tribunal evidencia que las mismas son de las siguientes manera: primero en cuanto a la solicitud de la defensa en relación a que se rechace la acusación se declara sin lugar, no obstante no es menos cierto que efectivamente de acuerdo a las atribuciones del articulo 313 del Código Orgánico Procesal Penal que faculta a este tribunal no solamente admitir totalmente la acusación sino de atribuir una calificación distinta dada por la fiscalia del Ministerio Publico en este caso este tribunal ACUERDA y admite parcialmente la acusación presentada por el Ministerio publico y cambia a ROBO AGRAVADO EN GRADO DE COMPLICIDAD tipificado en el articulo 458 del código Penal en concordancia con el articulo 84 en su numeral 3 “ejusdem” en tal caso este cambio realizado no se encuentra contenido en la gama de los delitos del articulo 628 de la Ley orgánica para la protección de Niños. Niñas y Adolescentes visto que este delito no es privativo de libertad por el aspecto de la complicidad. ACTO SEGUIDO LA CIUDADANA JUEZ LE CEDE EL DERECHO DE PALABRA A LA VICTIMA QUIEN EXPONE: “De repente los artículos tanto de la lopnna como de otras leyes la complicidad pero cuando el entro en mi casa el no se metió con el cómplice el se metió a robar en la casa, una vez que se ponen capucha y se tapan la cara es porque van hacer un delito el con el otro compañero y que el no quiere decir porque cuando nosotros nos llevaron a la policía el llevo a otro para cubrir al otro, entonces hay complicidad porque el no agarra lo de la casa porque paulino sale corriendo, entonces no iba con la intención de cómplice el fue con la intención de robar de atracarnos cuando ellos entraron a la casa dijeron no se muevan esto es un atraco, si el tiene un chopo y un cuchillo como paulino salio a pedir auxilio, yo se que un chopo es un solo tiro, el es un niño que sabe lo que estaba haciendo si el me hubiese matado, o ella hubiese abortado, ahora me van a decir que viene en grado de complicidad, el otro no pudo cargar solo con todo lo que había y mas que salieron los vecinos ellos salieron corriendo y es cuando llegan los oficiales y lo capturan con ayuda de unos vecinos que estaban cuidando unas casas, nosotros no sabíamos quienes eran en cuestión de nombres, las personas que estaban cuidando las casas nos dijeron quien era porque ellos en otra oportunidad fue a robarse unas vigas, es cuando llegan los muchachos que estaban cuidando las construcciones y nos dijeron que ellos en otra oportunidad también se iban a robar la batería de un carro, cuando paulino se acuesta y yo también, estamos cuidando nuestra casa estábamos acostados vemos pasar a los dos pero el otro llevaba un cuchillo en la mano paulino lo vio y ni pendiente y ellos nos vieron y ellos siguieron y cuando regresan se meten por detrás de la casa. Es todo” SEGUIDAMENTE EL TRIBUNAL IMPUSO AL ADOLESCENTE ACUSADO DE SUS DERECHOS Y GARANTÍAS CONSTITUCIONALES Y LEGALES, contenidas en la Ley Orgánica para La Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en el título Segundo, capítulo I y II, y artículo 49, ordinal 5º, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y artículo 132 y 127 del Código Orgánico Procesal Penal, así como también le impuso del procedimiento por admisión de los hechos, previsto en el artículo 583 de la Ley Orgánica para la Protección del Niños, Niñas y Adolescentes, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, así como también se le impuso de las fórmulas de solución anticipada, y actos de prosecución del proceso, como es la conciliación, y la remisión prevista en los artículos 564 y 569 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. DE SEGUIDA SE CONSTATÓ QUE EL ADOLESCENTE COMPRENDÍA EL ALCANCE DE TODO LO EXPUESTO, así mismo que comprendía sus derechos y garantías constitucionales y legales, advirtiéndole que su silencio no le perjudicaría. INMEDIATAMENTE LA CIUDADANA JUEZ DE CONTROL CONCEDIO EL DERECHO DE PALABRA AL ADOLESCENTE ACUSADO, (Identidad omitida), QUIEN LIBRE DE APREMIO Y COACCIÓN, EXPUSO: “Yo asumo los hechos. Es todo”. ACTO SEGUIDO LA CIUDADANA JUEZ LE CEDE EL DERECHO DE PALABRA AL DEFENSOR PUBLICO PENAL DRA. P.R.Q.E.: “Oída la admisión de los hechos realizado por el adolescente y visto el cambio de calificación y sanción solicito a este tribunal la imposición inmediata de las sanciones no privativas de libertad y en virtud de la figura jurídica de la admisión de los hechos consagrados en el articulo 583 de la LOPNNA, pido se rebajen las mismas a la mitad tomando en cuenta las pautas que establece el articulo 622 “ejusdem” especialmente los resultados de las evoluciones psicológicas y sociales practicadas al adolescente y el hecho de que el mismo es primario es decir no posee antecedentes ni registros policiales anteriores, pido revoque la medida contenida en el 559 de la LOPNNA e imponga de su libertad. Es todo…”

Al respecto se desprende del acta de audiencia preliminar, que el Tribunal A quo, decidió lo siguiente:

(…)

… Por todos los razonamientos anteriores expuestos, este Tribunal Segundo de Primera Instancia en funciones de Control del Sistema de Responsabilidad Penal del Adolescente del Circuito Penal del Estado Nueva Esparta, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY EMITE LOS SIGUIENTES PRONUNCIAMIENTOS, de conformidad con lo dispuesto en literal f) del el artículo 578 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente: PRIMERO: Se admite parcialmente la acusación presentada por la ciudadana Fiscal del Ministerio Público, al reunir los requisitos de procedibilidad de fondo y de forma previstos en el artículo 570 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente en concordancia con el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, en tal sentido se procede en atención a lo dispuesto en el articulo 313 en su numeral 02 en la cual se faculta a esta juzgadora hacer un cambio de calificaron distinta a la presentada en la acusación siendo por el delito de ROBO AGRAVADO, previsto en el artículo 458 del Código Penal Vigente y sancionado en el articulo 529 de la Ley orgánica para al Protección de Niños, Niñas y Adolescentes procediendo a cambiarse provisionalmente al delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE COMPLICIDAD tipificado en el articulo 458 del código Penal en concordancia con el articulo 84 en su numeral 3 “ejusdem, así como las pruebas ofrecidas tanto por el Ministerio Público. SEGUNDO Este Tribunal, oída la admisión de los hechos realizada de viva voz y de manera libre y voluntaria por el acusado (Identidad omitida), por la comisión del delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE COMPLICIDAD tipificado en el articulo 458 del código Penal en concordancia con el articulo 84 en su numeral 3 “ejusdem. TERCERO: Se le impone la siguiente sanción: UN (01) AÑO DE REGLAS DE CONDUCTA Y L.A. la cual será cumplida simultáneamente, la primera consístete en estudiar o trabajar la cual deberá consignar ante el tribunal de ejecución y la segunda consiste en someterse en la orientación y supervisión del equipo multidisciplinario de este circuito judicial penal. Líbrese boleta de l.C.: Se revoca la Medida Cautelar establecida en el artículo 559 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. QUINTO: De conformidad con lo establecido en el artículo 605 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, este tribunal publicará el texto integro de la sentencia dentro de los Cinco (05) días hábiles siguientes, quedando las partes presentes notificadas de la decisión dictada …”

Esta Corte de Apelaciones leídas en su totalidad las actas procesales que conforman dicha compulsa, así como examinados detenidamente los argumentos explanados por la Recurrente, lo expuesto por la Defensa, el imputado adolescente, la víctima y el contenido de la decisión recurrida, es pertinente y necesario hacer las observaciones siguientes:

Considera esta Alzada necesario destacar lo que nos enseña nuestra Carta Magna así: garantizar una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin delaciones indebidas ni formalismos o reposiciones inútiles (Artículo 26 Constitucional) con mandato de resguardo del derecho al debido proceso legal y con orden de no sacrificar la justicia por la omisión de formalidades no esenciales.

Por ello, hay que determinar en cada caso cuál de los intereses de igual jerarquía debe prevalecer, por cuanto todo error judicial consiste en una disparidad entre el Juzgar o la actividad del Juzgador y una disposición legal que resulta violada.

Sostiene la doctrina que la actividad procesal está sometida a ciertas reglas y que los actos procesales deben llevarse a cabo en la forma que nos consagra el Código Adjetivo Penal y las demás leyes especiales. Por tal motivo, se considera formas procesales las precisiones legales acerca del modo, lugar y tiempo en que deben realizarse los actos de procedimiento.

El p.p. tiene unos objetivos delimitados y vinculados con la política-criminal del Estado, al tener éste la exclusividad de la administración de justicia y al regular el proceso, fija su ordenación y por ende la oportunidad y forma de realización de los actos jurídicos, que se componen por lo tanto de una sucesión de actos tendentes a un fin, para crear, modificar o extinguir efectos procesales, como fundamento de la legalidad adjetiva y de la garantía jurisdiccional, que como expresa Motero Aroca, “…el Derecho Penal ha de aplicarse por medio del proceso, y con ello se trata de que el instrumento por medio del que los órganos jurisdiccionales aplicarán el Derecho Penal tiene que estar constituido de forma que responda a los que son principios esenciales del proceso…” (Principios del P.P.. Una explicación basada en la razón. Tirant lo blanch alternativa. Valencia. 1997. P-22); dentro de los que se encuentran fundamentalmente; la paz ciudadana, mediante el mantenimiento del orden establecido; la obtención de la verdad material respecto a la determinación plena respecto a la participación de una persona en la comisión de un delito, lo cual se logra a través de la actividad probatoria; lo que amerita el cumplimiento de fases como preparatoria, intermedia y de juicio.

Ahora bien, en relación a la etapa intermedia, se ha establecido, que “…tiene por finalidad esencial depurar el procedimiento, comunicar a la víctima e imputado la acusación interpuesta por el Ministerio Público y permitir que el Juez ejerza el control de la misma. Esta última finalidad implica la realización de un análisis de los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentan el escrito acusatorio, fungiendo esta fase procesal entonces como un filtro, a los fines de evitar la interposición de acusaciones infundadas y arbitrarias (sentencias dictadas por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, 1.303/2005, de 20 de junio; y 1.676/2007, del 3 de agosto).

Así como ha asentado la misma Sala Constitucional, “…dicha fase procesal comprende varias actuaciones, las cuales se pueden sistematizar en tres grupos fundamentales, dependiendo del momento procesal que les corresponda, siendo tales: En primer término, actuaciones previas a la audiencia preliminar, como lo son la acusación; así como también el ejercicio por parte del imputado, del Fiscal y de la víctima -siempre que se haya querellado o haya presentado acusación particular propia-, de las facultades que les otorga el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal; en segundo lugar, la audiencia preliminar, cuyo desenvolvimiento se encuentra regulado en el artículo 329 eiusdem; y por último, los actos posteriores a la audiencia preliminar, que son los distintos pronunciamientos que puede emitir el Juez de Control al finalizar dicho acto, con base a lo dispuesto en los artículos 330 y 331 de dicha ley adjetiva penal (Sentencia n. 1.676/2007, del 3 de agosto).

Al respecto, señala Roxin, que dicho estado procesal, determina la decisión judicial sobre la apertura del procedimiento principal, cuya importancia reside en su “función de control negativa, discutiendo la admisibilidad y la necesidad de una persecución penal posterior por un Juez independiente o por un Tribunal Colegiado en una sesión a puertas cerradas, se pretende proporcionar otra posibilidad de evitar el juicio oral, que siempre es discriminatorio para el afectado…la importancia del procedimiento intermedio reside en que, una vez comunicada la acusación, el imputado recibe nuevamente la posibilidad de influir en la apertura del procedimiento principal a requerimiento de pruebas y objeciones.” (Derecho Procesal Penal. Editores del Puerto. Buenos Aires. 2000. P-347).

En fin, una vez presentada la acusación penal por parte del Fiscal del Ministerio Público, la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente y la Ley Adjetiva Penal, establecen el procedimiento que le sigue a dicho acto, como es la convocatoria de todos los interesados a la audiencia oral, llamada preliminar, a los fines de que el justiciable y su defensor, puedan presentar pruebas u objeciones y la víctima tenga la posibilidad de adherirse a la acusación del fiscal o presentar una acusación particular propia.

En virtud de las características, naturaleza y finalidades de dicho acto; está sometido a formalidades, que permiten la verdadera garantía del debido proceso, que como señala Borrego, la vinculación de las formas esenciales, está relacionado a las disposiciones procesales, en la que entran en juego otros instrumentos de orden constitucional que rigen la concepción de los derechos humanos. (Ob. Cit. P-224).

En este acápite es menester, señalar el criterio sostenido por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N° 269, expediente N° 08-0076, con ponencia de la Magistrada Dra. D.N.B., el cual se arguye de la siguiente manera:

‘…Al respecto, es oportuno citar jurisprudencia de la Sala de Casación Penal, que en sentencia N° 2811, de 7 de diciembre de 2004, estableció: ‘…La audiencia preliminar tiene como objetivo, entre otros, resolver si existen motivos para admitir la acusación presentada por el Ministerio Público y la de la víctima, si fuere el caso. Esa resolución es consecuencia del estudio de los fundamentos que tomó en cuenta el fiscal del Ministerio Público para estimar que existen motivos para que se inicie un juicio oral y público contra el acusado, y lo hace el juez una vez que presencie las exposiciones orales de las partes involucradas en el p.p..

Igualmente, se debe analizar en dicha audiencia, entre otros aspectos, la pertinencia y necesidad de los medios de prueba que ofrecen las partes para que sean practicadas en la etapa del juicio oral y público, así como las excepciones opuestas por el defensor conforme lo señalado en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal.

En fin, en esa audiencia se resuelven todos aquellos obstáculos que puedan existir antes de que se ordene, en caso de ser procedente, la apertura del juicio oral y público, por lo que se precisa que ante la posibilidad de interponer recurso de apelación contra la decisión que admite la acusación, se debe incluir, además, la impugnación de todo lo resuelto en la audiencia preliminar…’. (Subrayados de la Sala).

En el mismo sentido, en relación con las funciones del Juez de Control durante la celebración de la Audiencia Preliminar, la Sala Constitucional señaló: ‘...es en la audiencia preliminar cuando el Juez de Control determina la viabilidad procesal de la acusación fiscal, de la cual dependerá la existencia o no del juicio oral. Es decir, durante la celebración de la audiencia preliminar se determina –a través del examen del material aportado por el Ministerio Público- el objeto del juicio y si es probable la participación del imputado en los hechos que se le atribuyen... Respecto a los pronunciamientos que el Juez de Control puede emitir al final de la audiencia preliminar, cabe señalar que el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal le confiere una amplia gama de potestades en este sentido, entre las cuales se encuentra la de pronunciarse sobre la admisión total o parcial de la acusación del Ministerio Público o del querellante y ordenar la apertura a juicio (numeral 2); así como también decidir sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de las pruebas ofrecidas para el juicio oral (numeral 9), estableciéndose en el artículo 331 eiusdem la figura del auto de apertura a juicio, a los fines de canalizar ulteriormente tales pronunciamientos, entre otros aspectos…’. Sentencia N° 452, del 24 de marzo de 2004. (Resaltado de la decisión).

Igualmente, la Sala Constitucional al referirse al auto de apertura a juicio, ha decidido lo siguiente: ‘…la naturaleza del auto de apertura a juicio, es la de ser una decisión interlocutoria que simplemente delimita la materia sobre la cual se centrará el debate, y que ordena el pase al juicio oral, por lo que mal puede tal decisión judicial ocasionar un gravamen irreparable al acusado. El fundamento de esta afirmación estriba en que a través de dicho acto, se da apertura a la fase más garantista del p.p., a saber, la fase de juicio, en la cual, tal como se señaló supra, aquél podrá rebatir los medios de prueba admitidos al final de la audiencia preliminar y reflejados en el mencionado auto…’. (Sentencia N° 1303, del 20 de junio de 2005).

Por otra parte, al referirse a la importancia de la fase preparatoria J.M.A., sostiene: ‘El procedimiento preliminar cumple, pues, dos finalidades básicas: por un lado preparar el juicio y, por otro, evitar juicios inútiles’ (Principios del P.P.. Una explicación basada en la razón. Editorial Tirant Lo Blanch Alternativa, Valencia 1997, p. 61).

Todos los operadores de justicia deben actuar dentro del ámbito de sus respectivas competencias y en el ejercicio pleno nuestras funciones debemos coadyuvar a lograr la finalidad del p.p., que además de otras, es establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas para la sana administración de justicia, a través de la aplicación del derecho, sin que ello conlleve, represente o implique inmiscusión, invasión y menos aun obstáculo en el desempeño de las atribuciones de cada uno de los sujetos procesales, porque éstas se encuentran expresamente delimitadas tanto en la Constitución, Código Orgánico Procesal Penal, como en Leyes Especiales.

Esta Alzada, debe igualmente indicarle a las partes y al Tribunal A Quo, que la Sala Constitucional ha establecido palmariamente lo que nos indica el artículo 49 Constitucional, referido al Debido Proceso.

En sentencia del 15 de febrero de 2000, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, sin voto salvado de los demás magistrados de Sala Constitucional, estableció el significado del Debido Proceso, así:

...Se denomina debido proceso a aquel proceso que reúna las garantías indispensable para que exista una tutela judicial efectiva. Es a esta noción a la que alude el Artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cuando expresa que el debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas.

Pero la n.c. no establece una clase determinada de proceso, sino la necesidad de que cualquiera sea la vía procesal escogida para la defensa de los derechos o intereses legítimos, las leyes procesales deben garantizar la existencia de un procedimiento que asegure el derecho de defensa de la parte y la posibilidad de una tutela judicial efectiva.

En consecuencia, teniendo presente que las normas de procedimiento son una expresión de los valores constitucionales, la acción de amparo contra resoluciones, sentencias, actos u omisiones de los Tribunales de la República, está dirigida a proteger el derecho a un debido proceso que garantice una tutela judicial efectiva.

El derecho al juez natural en la necesidad de que el proceso sea decidido por el juez ordinario predeterminado en la Ley. Esto es que se aquel (sic) al que le corresponde el conocimiento según las normas vigentes con anterioridad. Esto supone, en primer lugar, que el órgano judicial haya sido creado previamente por la norma jurídica, en segundo lugar, que ésta lo haya investido de autoridad con anterioridad. Al hecho motivador de la actuación y proceso judicial; y en tercer lugar, que su régimen orgánico y procesal no permita calificarlo de órgano especial o excepcional.

Si bien es cierto que el derecho de acceso a la justicia previsto en el artículo 26 de la Constitución, comprende también el derecho a una tutela j ente razonada, este derecho no comprende una garantía de que las sentencias sean acertadas. Esto es, que no puedan ser jurídicamente erróneas por una infracción de la ley o por errores cometidos en la apreciación o establecimiento de los hechos o de las pruebas...

Omissis…

El derecho a la tutela judicial efectiva es de amplísimo contenido y según criterio sostenido por el Tribunal Supremo de Justicia, es el derecho que tenemos todos a ser oídos por los órganos de la administración de justicia, es decir, no sólo el derecho de acceso sino también el derecho a que, cumplidos los requisitos establecidos en los preceptos adjetivos, los órganos judiciales conozcan el fondo de las pretensiones de los justiciables y mediante una providencia judicial, determinen el contenido y la extensión del derecho deducido, de allí que la Constitución señale que no se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales y que el proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia.

Como ya se ha señalado el sistema procesal penal venezolano vigente establece una serie de principios fundamentales, los cuales van a ser desarrollados en la normativa que regula los distintos institutos procesales; que basta la anunciabilidad de la violación del principio para que sistemáticamente se aplique el procedimiento que ha de servir para subsanar el vicio, decretando la nulidad del acto procesal infringido por violación del principio anunciado. En el caso concreto de las nulidades, cuando éstas son de los tipos denominadas absolutas han de llevarse a la instancia superior quien decretará la nulidad mediante cualquiera de los trámites procesales de impugnación que establece la ley.

En la situación que se examina, se observa, que la Jueza A quo, como consta en el acta que recoge el desarrollo de la Audiencia Preliminar, no se pronunció razonadamente, al señalar lo siguiente:

…Seguidamente este Tribunal en funciones de control Nº 2 de la Sección de Adolescentes, odio los expuestos por las partes asimismo las solicitudes hechas y efectivamente revisadas las actas en este acto y verificado los elementos presentados en la acusación que de las entrevista realizadas al ciudadano (Identidades omitidas), igualmente del acta policial se desprende que existe el hecho punible como delito de ROBO AGRAVADO, previsto en el artículo 458 del Código Penal Vigente y sancionado en el articulo 529 de la Ley orgánica para al Protección de Niños, Niñas y Adolescentes calificado por el Ministerio Publico no obstante verificado los elementos que han sido consignados por la fiscalia y observado el escrito por la defensa; este tribunal evidencia que las mismas son de las siguientes manera: primero en cuanto a la solicitud de la defensa en relación a que se rechace la acusación se declara sin lugar, no obstante no es menos cierto que efectivamente de acuerdo a las atribuciones del articulo 313 del Código Orgánico Procesal Penal que faculta a este tribunal no solamente admitir totalmente la acusación sino de atribuir una calificación distinta dada por la fiscalia del Ministerio Publico en este caso este tribunal ACUERDA y admite parcialmente la acusación presentada por el Ministerio publico y cambia a ROBO AGRAVADO EN GRADO DE COMPLICIDAD tipificado en el articulo 458 del código Penal en concordancia con el articulo 84 en su numeral 3 “ejusdem” en tal caso este cambio realizado no se encuentra contenido en la gama de los delitos del articulo 628 de la Ley orgánica para la protección de Niños. Niñas y Adolescentes visto que este delito no es privativo de libertad por el aspecto de la complicidad…”.

Ahora bien, han sido prolijas las doctrinas jurisprudenciales del M.T. de la República en cuanto a la debida motivación de los fallos, cuando han establecido reiteradamente que la decisión judicial es un acto que nace por el estudio y evaluación de todas las circunstancias particulares y específicas del caso controvertido, así como de los elementos probatorios que surjan durante el desarrollo del proceso y que la certeza procesal de una decisión, es decir, la certeza subjetiva del juez fundada sobre su libre convencimiento, debe quedar sostenida por una adecuada motivación que sea válida para excluir la eventualidad de que dicho convencimiento, se apoye sobre bases que jurídicamente o lógicamente puedan resultar falaces (sSCP N° 148 del 14/04/2009)

Siendo esto así, el Tribunal Supremo de Justicia ha sido consecuente en pronunciarse en cuanto a la necesidad de la motivación de los fallos. Es así como se estima pertinente traer a colación la decisión dictada por la Sala Constitucional de nuestro M.T. en Sentencia de fecha 12-08-02, con ponencia del Magistrado ANTONIO GARCÍA GARCÍA, cuyo extracto de seguidas transcribimos:

"…Así las cosas, esa exigencia del Juez de motivar la sentencia, que está plasmada igualmente en los distintos sistemas procesales venezolanos, no es una garantía para una sola de las partes, sino que le corresponde a todas las partes involucradas en el proceso, correspondiéndole entonces tanto al imputado, a la víctima y al Ministerio Público, que tiene la misma posición, delineada por la objetividad en los términos planteados en el artículo 281 del Código Orgánico Procesal Pena¿ de sujeto agente y no exactamente de tercero de buena fe, en razón de que ejercita la acción penal en interés del Estado.

Razón por la cual el imputado tiene derecho de conocer los motivos por los cuales fue absuelto o condenado, al igual que la víctima y el Ministerio Público por ello, no puede entenderse que la motivación es una garantía establecida sólo a favor del imputado como lo sería, por ejemplo, la obligación del juez o del Ministerio Público de informarle del ''precepto constitucional" que lo exime de la obligación a confesarse culpable o declarar contra sí misma, su cónyuge, concubino o concubina, o pariente dentro del cuarto grado de consaguil8idad y segunda de afinidad

.

En este mismo sentido, otra decisión explicativa en relación a la necesidad de motivar los fallos, en la Sentencia N° 402 del 11-11-2003 emanada de la Sala de Casación Penal, con ponencia de la Magistrada Dra. B.R.M.d.L., en la cual se lee:

"El sentenciador...ha debido establecer los hechos probados, previa la comparación y análisis de todos y cada uno de los elementos de convicción procesal. La razón de lo anterior obedece a que la motivación, propia de la función judicial, no debe ser una enumeración material e incoherente de pruebas ni una reunión Heterogénea de hechos, razones y leyes, sino un todo armónico formado por elementos diversos que se establecen entre sí que converjan en un punto o conclusión para ofrecer base segura y clara a la decisión que descansa en ella.

Es necesario por tanto/ discriminar el contenido de cada prueba, analizada y comparada con las demás existentes en autos, y finalmente, establecer los hechos de ella derivados, para poder determinar la fidelidad del juez con la ley...”

Adicionalmente, existe una Sentencia que a criterio de esta Representación del Ministerio Público, ilustra lo atinente a la motivación de las decisiones, ella es la sentencia N° 379 de fecha 23-10-2003 emanada de la misma Sala de Casación Penal y misma Ponente, en la cual se expuso entre otras cosas:

"...existe la norma general aplicable a todas las decisiones (autos o sentencias) que dicten los órganos jurisdiccionales, esta es la contenida en el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Pena¿ dentro del Título VI De los Actos Procesales y las Nulidades/ En la sección Segunda/ De las Decisiones/ que es del tenor siguiente:

Art. 173... Las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencia o autos fundados bajo pena de nulidad...

Bajo esta condición el órgano judicial debe establecer en forma clara y precisa las razones de hecho y de derecho sobre las cuales fundamenta su decisión...”

En corolario a lo precedentemente expuesto, considera este Tribunal Superior Colegiado, que evidentemente, la decisión recurrida incurrió en el vicio de inmotivación, vulnerándose de esta forma el debido proceso, lo que en consecuencia se produce el efecto jurídico señalado en el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal.

Entiéndase que todo Juez debe dar fundamento serio, razonado, suficiente en la decisión que dicte, de dónde obtiene las apreciaciones que vierte, a los fines de satisfacer las pretensiones de las partes, en tanto y en cuanto puedan comprender el por qué se las estima o se las desecha, de allí que la Sala Penal del M.T. de la República haya establecido reiteradamente que la motivación de la sentencia garantiza el derecho a la defensa de las partes, ya que éstas tendrán los elementos necesarios para conocer y atacar las razones que utilizaron los órganos judiciales para desestimar sus pretensiones (N° 93 del 20/03/2007).

Valga advertir que las partes del proceso son las primeras destinatarias de los fallos y la Alzada, con ocasión a los recursos que se interponen en su contra; de allí la exigencia a los Jueces de motivar bien los fallos y que dicho acto de juzgamiento constituya una garantía contra el atropello y el abuso, al permitir distinguir entre lo que es una imposición arbitraria de una decisión y lo que es una sentencia imparcial, como lo ha ilustrado la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 151 del 16/04/2007.

En este contexto, el vicio de inmotivación de los fallos “viola el debido proceso y el derecho a la defensa…” (sSC/N° 70 del 22/02/2005); en consecuencia, en todo auto fundado que resuelve incidencias planteadas por las partes en las audiencias, deben exponerse detalladamente y de manera razonada las circunstancias fácticas y jurídicas que llevaron al Juez o Jueza a la convicción que asumió en la resolución del asunto, realizando una exhaustiva descripción del proceso intelectual que llevó a cabo para decidir como lo hizo.

Desde la perspectiva en que se analiza la decisión objetada a través del recurso de apelación (su inmotivación), juzga esta Sala pertinente citar el contenido del artículo 157 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, que establece: “Clasificación. Las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencia o auto fundados, bajo pena de nulidad, salvo los autos de mera sustanciación…”. De suerte que toda decisión definitiva o interlocutoria que carezca de la motivación suficiente, queda fulminada de nulidad absoluta por aplicación de esta norma; de allí que, “… la exteriorización de la racionalidad ha de ser guía de todo pronunciamiento judicial, lo cual otorga un respaldo a la potestad de administrar justicia, legitimándola así ética y socialmente, para evitar el decisionismo o voluntarismo. (sSC. N° 1.120 del 10/07/2008).

Esta Alzada no puede dejar de establecer que la motivación de la decisión judicial, no solo constituye un instrumento de garantía de orden constitucional que permite el ejercicio del derecho a la defensa de las partes, sino también garantiza el principio de la tutela judicial efectiva al que tiene derecho el imputado como sujeto activo del delito, y que en suma le va a permitir el ejercicio legítimo de los derechos y garantías que le corresponde como parte del hecho criminoso.

Una decisión inmotivada, sea que perjudique o favorezca a alguna de las partes, no solo allana el camino de la impunidad, sino que frustra el sentir de justicia que clama el ciudadano común; por ello corresponde a esta Alzada en cumplimiento de su función revisora verificar la certeza o falsedad de la primera denuncia formulada por la parte recurrente, la cual converge hacia un mismo objetivo: la falta de motivación en la decisión, al no establecer el Tribunal A quo con exactitud y claridad los motivos de hecho y derecho, con respecto al delito de Violencia Patrimonial, que a su criterio no reviste carácter penal.-

Ha señalado la Sala Constitucional lo siguiente:

“…estima que los jueces y juezas de la República Bolivariana de Venezuela con competencia en materia de violencia contra la mujer deben instruir los procesos penales de forma tal que propendan a demostrar la comisión del hecho punible, así como la responsabilidad penal de las personas señaladas como autores o participes, imponiendo inmediatamente las medidas de protección y de seguridad que el caso amerite; así como también deben estar atentos a la doctrina vinculante de esta Sala Constitucional para lograr la protección debida a las mujeres víctimas de la comisión de estos delitos, tomando en cuenta que el artículo 5 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., expresa textualmente que “…El Estado tiene la obligación indeclinable de adoptar todas las medidas administrativas, legislativa, judiciales y de cualquier otra índole que sean necesarias y apropiadas para asegura el cumplimiento de esta Ley y garantizar los Derechos Humanos de las Mujeres víctimas de violencia…”. Y así se declara…”

En este orden de ideas, el artículo 12 del Código Orgánico Procesal Penal, en desarrollo de la N.C. del artículo 49, establece El Principio, Derecho y Garantía Constitucional de la Defensa e Igualdad entre las Partes como un derecho inviolable en todo estado y grado del Proceso, que corresponde a los jueces garantizarlo sin preferencia ni desigualdades.

Al respecto, es importante destacar el criterio establecido por la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 455 de fecha 28 de Octubre de 2010, mediante la cual se sostuvo con relación a la Resolución dictada en Audiencia Preliminar, lo siguiente:

…En ese orden de ideas, la Sala Penal indica, que la fundamentación del fallo del Tribunal Tercero de Control del Circuito Judicial Penal del estado Miranda (extensión Vallles del Tuy), con ocasión de la audiencia preliminar, fue exigua y limitada, en lo que respecta a la admisión de los elementos probatorios ofrecidos por la partes (Ministerio Público, víctimas querellantes y defensores), circunscribiéndose a enumerarlas e identificarlas, expresando: “… se admiten en su totalidad las pruebas ofrecidas (…) por ser útiles, pertinentes y necesarias en relación con los hechos objeto de este proceso…”, pero sin señalar en forma clara y precisa, las razones de utilidad, pertinencia y necesidad, de cada uno de esos elementos probatorios, lo que se traduce en falta de motivación, en detrimento de los derechos fundamentales de todas las partes intervinientes en el proceso…

…Por consiguiente, en atención a los vicios de orden constitucional y legal referidos a la falta de motivación, la Sala de Casación Penal considera, que lo ajustado a derecho, es anular la sentencia dictada el 6 de octubre de 2010, por el Tribunal Tercero de Control del Circuito Judicial Penal del estado Miranda (extensión Valles del Tuy), y de todos los actos procesales posteriores a ella. En consecuencia, se repone la causa al estado de que se realice una nueva audiencia preliminar y que un Tribunal de Control distinto al que conoció, dicte un nuevo fallo prescindiendo de los vicios aquí señalados. Así se decide.

Se advierte, que toda sentencia dictada en Audiencia Preliminar, por imperativo constitucional y legal, debe ser debidamente motivada.

El sistema acusatorio venezolano contemplado en el Código Orgánico Procesal Penal es eminentemente principista y no reglamentario, establece una serie de principios fundamentales que sirven de base a las normas que regulan los distintos institutos procesales. El simple anuncio de un principio es suficiente para que sistemáticamente en la misma ley procesal penal se le busque la solución procedimental para salvaguardar el principio anunciado, por ello, jamás podrá concluirse que algunos de los principios que constituyen reglas del debido proceso dejen de aplicarse por carecer de procedimiento expreso que los conduzca al conocimiento del Tribunal.

En este principio, la nulidad expresamente establecida en el Código Orgánico Procesal Penal, forma parte de las reglas mínimas que sustentan el debido proceso, concebido en un régimen democrático como un conjunto de reglas para la adopción de procedimientos y la toma de decisiones, tendentes a garantizar la igualdad entre las partes y la más amplia participación posible de los interesados en la solución del conflicto respectivo, es decir: el Estado, la Sociedad, la Víctima y el Procesado.

El Ius Puniendi o derecho de castigar que tiene el Estado marcha correlativamente con el deber de regular su proceder dirigido a obtener la verdad y a declarar la respectiva consecuencia. El proceso se presenta como una garantía para los sujetos procesales y no tan sólo para el imputado, sino para todos aquellos que intervienen en el conflicto penal planteado como consecuencia del hecho punible; en el cual pueden intervenir el imputado, la víctima, la sociedad y el mismo Estado representado a través de cualquiera de sus órganos procesales.

El Código Orgánico Procesal Penal contempla en el capítulo II del título V referido a los actos procesales y las nulidades un capítulo referido exclusivamente al instituto procesal de las nulidades.

Comienza éste capítulo estableciendo como principio en el artículo 174 del Código Orgánico Procesal Penal reformado: la no apreciación para fundar una decisión judicial, ni su utilización como presupuesto de ella, de aquellos actos cumplidos en contradicción o inobservancia de las formas y condiciones previstas en la ley procesal, en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, leyes, tratados, convenios y acuerdos Internacionales, salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado.

Luego es menester señalar los diferentes tipos de nulidad, el sistema venezolano no acoge la clásica distinción entre nulidades absolutas y relativas; pero parte del concepto de la nulidad absoluta sin entrar a considerar lo referente a las posibles nulidades relativas. Es decir, nuestro sistema establece la distinción de nulidades no convalidables (absolutas) y nulidades saneables, que son aquellas renovables y que permiten su convalidación, pero no las llega a denominar nulidades relativas.

En cuanto a las nulidades absolutas, nuestro sistema procesal vigente acoge la doctrina italiana, manifestada en la opinión del tratadista G.L., para quien existen una serie de aspectos que deben seguirse plenamente y que de no ser así producen nulidades, las cuales son denunciables en cualquier estado y grado del proceso, pues afectan la relación jurídica procesal. Por lo tanto las partes y el Juez deben producir la denuncia de la falta cometida a objeto de imponer el correctivo.

Señala Leone que las nulidades absolutas pueden invocarse en cualquier momento y a las mismas pueden atribuírseles tres condiciones:

1. La deducibilidad: las partes pueden invocar la nulidad en cualquier instante del juicio.

2. El juez tiene igualmente la iniciativa de establecerlas del mismo modo que lo pudieren hacer las partes.

3. La insanabilidad, es decir, que no se puede afectar o convalidar lo realizado.

El Código Orgánico Procesal Penal si bien habla de las nulidades absolutas, sin embargo, se adhiere al mundo de las nulidades implícitas, cuya idea se adapta a los lineamientos más actuales, puesto que difícilmente se pueden acoplar todos los casos como tantas transgresiones sean imaginables.

Lo que sí establece nuestro sistema procesal es que cuando las nulidades sean absolutas: todo aquello que tiene que ver con la nulidad de la actividad judicial donde esté presente la intervención, asistencia y representación del imputado, la forma en que se establezca, la inobservancia y violación de derechos y garantías en general, en estos casos las nulidades se deben declarar de oficio y de pleno derecho; mientras que en los otros tipos de nulidades se requieren la instancia de parte y son normalmente saneables.

Pero lo más importante es señalar que cuando el artículo 174 del Código Procesal Penal establece el principio de que no podrá fundarse una decisión judicial ni utilizar como presupuesto de ella los actos cumplidos en contravención a la forma que prevé el mismo, la Constitución, las leyes y los tratados y convenios internacionales suscritos por la República, se está estableciendo el tema de las nulidades de manera abierta, sólo atendiendo a la infracción de garantías constitucionales y aquellas que se encontraren planteadas por la normativa internacional de los derechos humanos, en cuyo caso se procederá a la nulidad de los actos procesales, con lo cual se está consagrando un sistema de nulidades implícitas o virtuales.

Es importante destacar, que la mayoría de la doctrina hoy en día se inclina por la opinión de que en los actos procesales no se fije de manera expresa y exhaustiva cada causal de nulidad, ya que lo que se busca es que el acto pueda ser salvado para darle paso a una sanatoria distinta a la invalidez.

C.B., con relación a las nulidades ha dicho:

En general se puede decir que las leyes procesales y el Código Orgánico Procesal Penal expresa como motivo para anular el acto o los actos:

…

3. Cuando se actúa contrariando lo decidido en la instancia superior.

...

...En conclusión, el aspecto del derecho positivo rige para la comprensión de los motivos que pueden dar lugar al fenómeno de la nulidad, ya que en principio la ley describe –grosso modo- cuáles podrían ser las distintas formalidades a seguir, por lo que siempre se ha erigido como principio básico al de especificidad legal. Luego, ello no impide que pueda darse otra fórmula, de las llamadas nulidades implícitas, que están más conectadas con aquellas causales abiertas; pero que están identificadas con un norte común como sería la preservación de las garantías del juicio justo, que las fallas no produzcan indefensión, tal y como debe interpretarse la nueva estructura del Código Orgánico Procesal Penal que constituye en ésta materia un rostro diferente del p.p. venezolano

.

En el sistema procesal penal venezolano cualquier acto nulo puede llegar al conocimiento del juez a través de los recursos de: revocación, apelación, casación y del recurso de revisión; así como también a través de la posibilidad de aclaración o aclaratoria, del planteamiento de las excepciones, y también mediante el A.C.. Pero si fuera el caso de que al plantear la nulidad del acto procesal viciado mediante algunos de éstos procedimientos y se declarara la inadmisibilidad del mismo por no plantearse siguiendo las formalidades establecidas conforme a la ley, el Tribunal que haya tenido conocimiento del acto viciado cuya nulidad se está pidiendo deberá acordarla por aplicación del principio establecido en el artículo 174 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con el artículo 175 eiusdem cuando se trate de nulidades absolutas. Esto consagra la condición de deducibilidad de las nulidades referidas por el maestro G.L. y referido a que las partes pueden invocar la nulidad en cualquier instante del juicio.

En este particular, se debe señalar que toda sentencia judicial debe estar fundada bajo la nueva c.d.D., como es la justicia contenida en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que tiende a garantizar a todos los ciudadanos, la justicia por encima de toda legalidad formal.

En consecuencia estimamos que es necesaria la reposición de la causa al estado de realizar nueva Audiencia Preliminar conforme a lo establecido en la Ley Adjetiva Penal, por cuanto, se considera que en el caso sub lite le asiste la razón a la hoy recurrente, toda vez que, del análisis sistemático del argumento esgrimido, se desprende que la A quo, no explicó y fundamentó cuales fueron las razones y motivos que dieron lugar a la resolución decretada; y en virtud que, el error incurrido no puede ser subsanado y asumido por este Tribunal de Alzada; con el fin de mantener en el proceso todos los demás derechos de participación reconocidos por el legislador en el texto adjetivo penal y de todos los actos procesales posteriores a ella; como garantía de la constitucionalidad de los actos procesales, de un p.j., tal y como lo dispone el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en todo proceso (sin excepción) salvaguardando los derechos y garantías del debido proceso, consagrados además en las Leyes, los Tratados, Convenios y Acuerdos Internacionales; se ANULA la Audiencia Preliminar celebrada en fecha veintiuno (21) de mayo del año dos mil catorce (2014), por ante el Tribunal Segundo de Primera Instancia en funciones de Control del Sistema de Responsabilidad Penal del Adolescente del Circuito Penal del Estado Nueva Esparta; y, por vía de consecuencia se repone la causa al estado de la celebración de una nueva audiencia preliminar, ante un Juez de Primera Instancia en funciones de Control del Sistema de Responsabilidad Penal del Adolescente de este mismo Circuito Judicial Penal, distinto al que celebró la audiencia preliminar.- ASÍ SE DECIDE.-

Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, estima esta Alzada que lo procedente y ajustado a derecho en este caso es DECLARAR CON LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la Abogada ROANNY FINA H., procediendo en este acto con el carácter de Fiscal Séptimo Provisorio del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado nueva Esparta, con competencia en el Sistema de Responsabilidad Penal del Adolescente, incoado en contra de la decisión, emitida por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en funciones de Control del Sistema de Responsabilidad Penal del Adolescente del Circuito Penal del Estado Nueva Esparta, en fecha veintiuno (21) de mayo del año dos mil catorce (2014), oportunidad esta cuando se realizó el acto de la Audiencia Preliminar; en consecuencia SE ANULA el acto de la Audiencia Preliminar, celebrada en fecha veintiuno (21) de mayo del año dos mil catorce (2014), por ante el Tribunal Segundo de Primera Instancia en funciones de Control del Sistema de Responsabilidad Penal del Adolescente del Circuito Penal del Estado Nueva Esparta y los actos consecutivos que del mismo emanaron o dependieren; razón por la cual, se repone la causa al estado de la celebración de una nueva audiencia preliminar, ante un Juez de Primera Instancia en funciones de Control del Sistema de Responsabilidad Penal del Adolescente de este mismo Circuito Judicial Penal, distinto al que celebró la audiencia preliminar. Se MANTIENE la medida de coerción vigente para la fecha en que se celebró el acto de la Audiencia Preliminar anulada y se ORDENA al JUEZ DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL SISTEMA DE RESPONSABILIDAD PENAL DEL ADOLESCENTE DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL PENAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA, que conozca de la presente causa penal, que ejecute la presente decisión. ASÍ SE DECLARA.

DECISIÓN

Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte Superior Sección Penal Adolescente del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley DECLARA: