Decisión de Tribunal Superior en lo Civil, Mercantil y Transito de Nueva Esparta, de 12 de Diciembre de 2007

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL, MERCANTIL, DEL TRÁNSITO Y PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA

197° y 148°

Suben las presentes actuaciones a este tribunal en virtud del recurso de apelación ejercido por el ciudadano (IDENTIDAD OMITIDA), de este domicilio, asistido por la abogada C.C., inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 50.528, parte demandada en el juicio que por obligación alimentaria sigue en su contra la ciudadana (IDENTIDAD OMITIDA), de este domicilio, contra el fallo proferido por la Jueza Unipersonal Nº 2 de la Sala de Juicio Única del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta en fecha 10-05-2007, que declara con lugar la solicitud de ajuste y cumplimiento de la obligación alimentaria solicitada a favor de la niña (IDENTIDAD OMITIDA), modificándola en la cantidad de ciento un mil ciento sesenta bolívares (bs. 101.160,00) mensuales.

Las actuaciones se recibieron en copia certificada en este tribunal superior en fecha 06-12-2007, (f.39) y por auto de la misma fecha se procedió a darle entrada al asunto, formar expediente y advertir a las partes que el fallo será dictado dentro de un lapso de diez (10) días continuos de conformidad con el artículo 522 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente.

Estando dentro de la oportunidad legal para dictar el fallo respectivo, el tribunal pasa hacerlo en los términos siguientes:

Previo

En la diligencia de fecha 15-05-2007, por la cual recurre el ciudadano (IDENTIDAD OMITIDA) del fallo proferido por el tribunal de instancia, se observa que éste no expresa el por qué del ejercicio del recurso ordinario de apelación.

Al respecto debe esta alzada señalar, que el artículo 522 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, establece, lo siguiente: “Contra lo decidido se oirá apelación en un solo efecto, la cual deberá interponerse el mismo día en que se dicte la decisión o dentro de los tres días siguientes. Interpuesta la apelación, la otra parte podrá adherirse. La Corte Superior del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente deberá decidir dentro de un lapso de diez días, después de recibido el expediente” (Énfasis de este juzgado)

De la disposición legal transcrita se desprende que el tribunal de alzada no fija oportunidad alguna para que el apelante presente informes o fundamente el recurso de apelación que ejerció, antes bien, ordena que dentro del lapso de diez días debe el tribunal superior emitir el dictamen. Así se declara.

La apelación

Determinado lo anterior, se verifica del folio 32, de este expediente que el ciudadano (IDENTIDAD OMITIDA), parte accionada, y padre de la niña (IDENTIDAD OMITIDA), al interponer el recurso procesal de apelación, sólo expresó: “…apelo de la sentencia dictada en fecha 09 (sic)-05-07, conforme el artículo 522 de la Ley orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente. Es todo…”

Lo precedentemente apuntado, no permite determinar que punto del fallo es rechazado por el recurrente, ante lo cual esta alzada procede a examinar las actas del proceso, señaladas por el ciudadano (IDENTIDAD OMITIDA)en su diligencia de fecha 23-11-2007, cursante al folio 34 de este expediente.

Asimismo, cabe destacar que el fallo apelado fue dictado por la solicitud efectuada por la ciudadana (IDENTIDAD OMITIDA), madre biológica de la niña (IDENTIDAD OMITIDA), nacida de su unión no matrimonial con el ciudadano (IDENTIDAD OMITIDA) para que se cumpla y ajuste la obligación alimentaria a que tiene derecho su menor hija.

El fallo recurrido

“Esta Sala de Juicio Única da pleno valor probatorio y justifica en derecho la acción de reclamo de cumplimiento de la obligación alimentaria, intentado por la Ciudadana (IDENTIDAD OMITIDA), en nombre y representación de su hija, la niña (IDENTIDAD OMITIDA), que tiene su basamento legal en el Artículo 366 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, ya que el demandado reconoció que ciertamente incumple con la obligación alimentaria en virtud de que la madre de la niña no quiso cumplir con su obligación de aperturar una cuenta de ahorros tal y como lo habían acordado ante la Fiscalía del Ministerio Público, del cual no existe constancia en autos, aunado al hecho de que cursa en los folios 40 y 41, depósitos en la cuenta de ahorros Nº 00030032210100267523, del Banco Industrial de Venezuela, a nombre de la demandante, por lo que ciertamente existía un medio para dar cabal cumplimiento a la obligación alimentaria, y siendo que en el ordenamiento jurídico venezolano se contempla en el tercer aparte del artículo 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela: “El padre y la madre tienen el deber compartido e irrenunciable de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos o hijas”, en unión de lo previsto en el Artículo 365 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, el cual se refiere a: “La Obligación Alimentaria comprende todo lo relativo al sustento, vestido, habitación, educación, cultura, atención médica, medicina, etc...”, el demandado tenía la obligación de depositar la manutención de su hija (IDENTIDAD OMITIDA), puntualmente en dicha cuenta. En cuanto a lo invocado por la parte demandada sobre la entrega de cantidades de dinero a terceras personas, en este caso familiares maternos, no se demostró durante el transcurso del juicio que ello hubiese sido así, aunado al hecho de que en el escrito de pruebas que cursa al folio 43, reitera el demandado su incumplimiento al señalar: “siempre he cumplido con mis obligaciones de padre para con mi hija, no en las cantidades que quisiera proporcionarle pero si dentro de mis posibilidades económicas”, a tal efecto es menester señalar que los acuerdos deben ser cumplidos en el modo que se hayan establecido, en tal virtud el padre tenía la obligación ineludible de suministrar las cantidades acordadas ante la autoridad judicial competente, con lo cual ha quedado demostrado que el mismo no dio cumplimiento al acuerdo celebrado en fecha 18-07-2005, y por cuanto no consta el monto de las cantidades adeudada se ordena hacer un cálculo a través de la Unidad de Contabilidad de este Circuito. ASI SE DECLARA.-

Ahora bien, es menester indicar que aún cuando no consta en autos que la Ciudadana (IDENTIDAD OMITIDA) tenga una dependencia laboral, consta que la misma aporta para los gastos de su hija en la medida de sus posibilidades, infiriendo esta Juzgadora que cubre así su cuota parte que le corresponde como obligación alimentaria de conformidad con lo establecido en el Artículo 366 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente y que por máximas de experiencias es conocido que en la actualidad, con Cien Mil Bolívares (Bs. 100.000,oo) mensuales, que es lo que aporta el padre, no se puede cubrir totalmente la manutención de una (1) hija, de cinco años de edad, con la observación claro está de que el padre también tiene bajo su guarda a dos niños de corta edad, entre quienes debe equipararse dicha obligación tal y como lo contempla el artículo 373 ejusdem, considerando los elementos para la determinación de la misma, tomando en cuenta el índice inflacionario existente en el país, y que dicho ajuste reflejado en el dispositivo de este fallo, ha sido realizado en base a la información y métodos que maneja la Unidad de Contabilidad de este Circuito. ASI SE DECLARA.-

DISPOSITIVA

(…)

1. CON LUGAR la Solicitud de Ajuste y Cumplimiento de Obligación Alimentaria incoada por la Ciudadana (IDENTIDAD OMITIDA), asistida por el Abg. C.F.N.Y., Defensor Público Primero del Área de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, en contra del Ciudadano (IDENTIDAD OMITIDA), en beneficio de la niña (IDENTIDAD OMITIDA), de cinco (05) años de edad, en consecuencia el ciudadano J.R.R.G., deberá cancelar la cantidad de DOS MILLONES CUATROCIENTOS MIL BOLIVARES (Bs. 2.400.000,00) que comprende las mensualidades correspondientes al periodo comprendido entre el mes de Diciembre de 2005 hasta el mes de Mayo de 2007, a razón de CIEN MIL BOLIVARES (Bs. 100.000,00) mensuales, cantidades éstas que han sido calculadas por el auxiliar contable de este Despacho, en base al doce por ciento (12%) anual, conforme a lo dispuesto en el artículo 374 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, que deberán ser depositadas por el padre de la niña en la cuenta que se aperturará en BANFOANDES a su nombre.

2. Ahora bien para actualizar el monto de la pensión alimentaria esta Jueza Unipersonal Nº 2 Provisoria, atendiendo a lo expresado en el Artículo 30 de la Ley Especial, el cual dispone “Todos los Niños y Adolescentes tienen derecho a un nivel de vida adecuado que asegure su desarrollo integral. Este derecho comprende, entre otros el disfrute de: a) Alimentación nutritiva y balanceada, en calidad y cantidad que satisfaga las normas de la dietética, la higiene y la salud; b) Vestido apropiado al clima y que proteja la salud y, c) Vivienda digna, segura, higiénica y salubre, con acceso a los servicios públicos esenciales...”; así como, al contenido del Artículo 373 ejusdem: “El niño o adolescente que, por causa justificada, no habite conjuntamente con su padre o madre, tiene derecho a que la obligación alimentaria sea, respecto a él, en calidad y cantidad igual a la que corresponde a los demás hijos o descendientes del padre o de la madre que convivan con éstos.”, y tomando en consideración la información aportada por la unidad contable de este Circuito, se estableció que del mes de Diciembre de 2005 a Diciembre de 2006, dio como resultado un porcentaje de uno coma dieciséis por ciento (1,16%) de inflación según el ÍNDICE GENERAL DE PRECIO DEL CONSUMIDOR (IPC), emanado del Banco Central de Venezuela, que multiplicado por la cantidad fijada como pensión en el año 2005 totaliza la cantidad de UN MIL CIENTO SESENTA BOLIVARES (Bs. 1.160), por lo que se ajusta dicho monto en la cantidad de CIENTO UN MIL CIENTO SESENTA BOLIVARES (Bs. 101.160,00) mensuales; de igual forma se ajusta el Bono Decembrino en la cantidad antes señalada, cantidades éstas que deberán ser depositadas por mensualidades vencidas en una cuenta de ahorros aperturada a nombre de la niña (IDENTIDAD OMITIDA), en Banfoandes.

3. MODIFICADO lo concerniente a la obligación alimentaria homologado en fecha 18-07-2005 ante este Juzgado.-

   No hay condenatoria en costas debido a la naturaleza del Proceso.

   Motivaciones para decidir

   De la sentencia apelada se destaca que la ciudadana (IDENTIDAD OMITIDA) demanda al ciudadano (IDENTIDAD OMITIDA) para que cumpla la obligación alimentaria impuesta de forma judicial en fecha 18-05-2005, por el Juzgado de Protección del Niño y del Adolescente a favor de su hija, la niña (IDENTIDAD OMITIDA), de cinco (5) años, comprometiéndose en aquella ocasión a entregar la cantidad de cien mil bolívares (Bs. 100.000,00) de forma mensual, a razón de cincuenta mil bolívares (Bs. 50.000,00) quincenalmente, es decir, entregar dicha suma los días 15 y 30 de cada mes, así como se obligó a sufragar el cincuenta por ciento (50%) de los gastos de uniforme y útiles escolares por concepto de bono escolar y el cincuenta por ciento (50%) por concepto de gastos médicos, de laboratorio y otros y por concepto de bono navideño la suma de cien mil bolívares (Bs. 100.000,00). La accionante (IDENTIDAD OMITIDA) además del cumplimiento de la obligación alimentaria solicita que sea ajustado el monto de la pensión de alimentos que el obligado debe sufragar tomando como base su sueldo actual.

   Se destaca de las actas procesales que el ciudadano (IDENTIDAD OMITIDA) es casado y de su unión matrimonial tiene dos hijos, situación que se debe tomar en cuenta para que la niña (IDENTIDAD OMITIDA) reciba de su padre la pensión de alimentos a la cual tiene derecho y que ésta sea en igual calidad y cantidad a la que corresponda a los hijos que cohabitan con él, como lo señala el artículo 373 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente.

   Se verifica de las actas del proceso, que en la oportunidad del acto conciliatorio, el cual tuvo lugar el día 28-03-2007, las partes no llegaron a ningún acuerdo respecto de la obligación alimentaria de la niña (IDENTIDAD OMITIDA), razón por la cual, se procedió a recibir la contestación de la demanda por parte del obligado en alimentos, el ciudadano (IDENTIDAD OMITIDA), oportunidad en la que alegó que la madre de la niña se obligó a abrir una cuenta en fecha 31-05-2006, y no lo ha hecho por lo cual ha efectuado la entrega de dichas cantidades a los familiares de la madre de la niña, alega que los hechos explanados en la demanda no son ciertos, que no es cierto que incumpla con sus obligaciones referidas a alimentos y todo lo que ello incluye, como juguetes, vestido y otros gastos. Que en la actualidad los familiares de la niña se niegan a recibirle el dinero a pesar de los esfuerzos que realiza para llevarlo hasta su residencia, alega que no ha podido cumplir con la obligación a la cual se comprometió por culpa de la madre y por ello pide que se abra la cuenta bancaria a nombre de su hija, la niña (IDENTIDAD OMITIDA). Pide que la niña sea oída conforme al artículo 80 de la ley especial y que sea sometida a evaluaciones psicológicas ya que la madre de la niña se niega a que comparta con ésta. Alega asimismo, que cumple más de lo establecido por concepto de obligación alimentaria, que cumple con el 50% por concepto de gastos de colegio, gastos médicos, vestido y otros, además de los gastos que generan sus otros dos hijos.

   Ciertamente el ciudadano (IDENTIDAD OMITIDA), es padre de dos niños habidos de su unión matrimonial, también se comprueba de las actas del proceso, que hubo problemas con la esposa del accionado, como se desprende del folio 14 de este expediente, evidenciándose la caución firmada ante la Prefectura del Municipio Díaz de este Estado el día 21-02-2001, y el compromiso asumido de no ofenderse entre ellos y el resto de los familiares. Además, se encuentra en autos la constancia de trabajo del obligado en alimentos de la cual se refleja que éste devenga de forma quincenal la cantidad de doscientos veintiocho mil ochenta y cuatro bolívares con sesenta y dos céntimos (Bs. 228.084,62), después de efectuadas las deducciones relacionadas con seguro social, Ley de Política Habitacional, paro forzoso y otros conceptos.

   Ahora bien, la sentencia apelada sólo aumentó la pensión alimentaria que era de cien mil bolívares (Bs. 100.000,00) a la cantidad de ciento un mil ciento sesenta bolívares (Bs. 101.160,00) para ser pagadas por el obligado por mensualidades vencidas, es decir, el aumento sufrido es apenas de mil ciento sesenta bolívares (Bs. 1.160,00), sin embrago este tribunal concluye que la obligación alimentaria fijada está acorde con el sueldo devengado por el ciudadano (IDENTIDAD OMITIDA), pero no comparte que éste deba cumplir con la obligación alimentaria de la forma dispuesta en el literal b del fallo apelado, esto es, por mensualidades vencidas, ya que dicha fijación contraviene lo establecido en el artículo 374 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente que establece: “ El pago de la obligación alimentaria debe realizarse por adelantado y no se puede pedir la restitución de aquella parte que habiéndose pagado, no se haya consumido …”. En consecuencia, queda modificada la sentencia apelada en el literal “b” de la forma siguiente:

2. Ahora bien para actualizar el monto de la pensión alimentaria esta Jueza Unipersonal Nº 2 Provisoria, atendiendo a lo expresado en el Artículo 30 de la Ley Especial, el cual dispone “Todos los Niños y Adolescentes tienen derecho a un nivel de vida adecuado que asegure su desarrollo integral. Este derecho comprende, entre otros el disfrute de: a) Alimentación nutritiva y balanceada, en calidad y cantidad que satisfaga las normas de la dietética, la higiene y la salud; b) Vestido apropiado al clima y que proteja la salud y, c) Vivienda digna, segura, higiénica y salubre, con acceso a los servicios públicos esenciales...”; así como, al contenido del artículo 373 ejusdem: “El niño o adolescente que, por causa justificada, no habite conjuntamente con su padre o madre, tiene derecho a que la obligación alimentaria sea, respecto a él, en calidad y cantidad igual a la que corresponde a los demás hijos o descendientes del padre o de la madre que convivan con éstos.”, y tomando en consideración la información aportada por la unidad contable de este Circuito, se estableció que del mes de diciembre de 2005 a diciembre de 2006, dio como resultado un porcentaje de uno coma dieciséis por ciento (1,16%) de inflación según el ÍNDICE GENERAL DE PRECIO DEL CONSUMIDOR (IPC), emanado del Banco Central de Venezuela, que multiplicado por la cantidad fijada como pensión en el año 2005 totaliza la cantidad de UN MIL CIENTO SESENTA BOLIVARES (Bs. 1.160), por lo que se ajusta dicho monto en la cantidad de CIENTO UN MIL CIENTO SESENTA BOLIVARES (Bs. 101.160,00) mensuales; de igual forma se ajusta el Bono Decembrino en la cantidad antes señalada, cantidades éstas que deberán ser depositadas por mensualidades adelantadas en una cuenta de ahorros aperturada a nombre de la niña (IDENTIDAD OMITIDA), en Banfoandes.

   El otro aspecto apelado está referido al incumplimiento de la pensión alimentaria establecida judicialmente en fecha 18-07-2005, por la cantidad de cien mil bolívares (Bs. 100.000,00) mensuales, en beneficio de la niña (IDENTIDAD OMITIDA) y al respecto esta alzada observa, que no existen en autos elementos de prueba que enerven el incumplimiento alegado por la accionante, la ciudadana (IDENTIDAD OMITIDA), es decir, el obligado en alimentos no aportó, por lo menos en alzada, elementos de prueba que demuestren que el aludido incumplimiento no es cierto, antes bien, de la contestación de la demanda, se desprende que el demandado (IDENTIDAD OMITIDA) acepta que en efecto no había depositado dichas cantidades de dinero porque la madre de la niña no dio cumplimiento a la obligación de abrir la cuenta bancaria, lo cual no es cierto, porque él consignó cinco (5) planillas de depósito del Banco Industrial de Venezuela, en una cuenta distinguida con el Nº 0032-21-0100267523, cuya titular es la ciudadana (IDENTIDAD OMITIDA), madre de la beneficiaria de la pensión alimentaria; planillas éstas signadas con los Nros. 46701948 de fecha 03-08-2005, 47038847 de fecha 17-08-2005, 46856294 de fecha 07-09-2005, 47042909 de fecha 23-09-2005 y 47668070 de fecha 14-11-2005, por las sumas de Bs. 50.000,00; Bs. 50.000,00; Bs. 65.000,00; Bs. 50.000,00 y, Bs. 100.000,00, respectivamente, lo cual revela una especial circunstancia, que sí existían mecanismos para que el ciudadano (IDENTIDAD OMITIDA), cumpliera las obligaciones que la ley le impone en beneficio de su hija, la niña (IDENTIDAD OMITIDA), pero además de ello, se verifica que desde que se ordenó el pago judicial de dicha pensión de alimentos, el demandado sólo pudo demostrar que cumplió con su obligación los meses de agosto y septiembre de 2005, incumplió en el mes de octubre y canceló lo correspondiente al mes de noviembre de 2005, evidenciándose que el bono escolar no lo satisfizo, es decir, aquella cantidad de dinero que debe pagar a la niña (IDENTIDAD OMITIDA) por concepto de útiles escolares y uniformes. En tal virtud, esta alzada confirma el fallo apelado dictado en fecha 10 de mayo de 2007, por la Jueza Unipersonal Nº 2 de la Sala de Juicio Única del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de esta Circunscripción Judicial, y lo modifica únicamente en lo relativo a la oportunidad del pago de la pensión alimentaria, es decir, que no debe ésta pagarse por mensualidades vencidas como lo dispuso la recurrida, sino por mensualidades adelantadas conforme al artículo 374 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente. Así se decide.

   Decisión

   Por las razones precedentemente expuestas este Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara: