Decisión de Tribunal Superior en lo Civil, Mercantil y Transito de Nueva Esparta, de 5 de Junio de 2006

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL, MERCANTIL, DEL TRANSITO Y DE PROTECCION DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA

196° y 147°

Suben las presentes actuaciones a este Juzgado Superior en virtud del recurso de apelación interpuesto por el abogado E.R.R., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 60.300, actuando en su carácter de apoderado judicial del demandado ciudadano (IDENTIDAD OMITIDA), con domicilio laboral en Servicio Nacional Integrado de Administración Tributaria (SENIAT), Aduana Subalterna del Estado Nueva Esparta en el juicio que por Obligación Alimentaria le sigue la ciudadana (IDENTIDAD OMITIDA),, domiciliada en la avenida J.B.A., Urbanización Villa Caribe, calle Nº 2, casa Nº 56, Sector Macho Muerto, Municipio G.d.E.N.E., y a favor de sus menores hijos (IDENTIDAD OMITIDA), y (IDENTIDAD OMITIDA),.

Breve Reseña de las actas del proceso

Mediante oficio Nº 515 de fecha 09.03.2005 (f. 288 de la pieza 2ª) la Jueza Unipersonal Nº 1, Suplente Especial de la Sala de Juicio Única del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, remite a este Juzgado Superior constante de dos (2) piezas, la primera constante de doscientos veinticuatro (224) folios útiles y la segunda constante de doscientos ochenta y ocho (288) folios útiles el expediente Nº J1- 5.196.04, contentivo del juicio que por Obligación Alimentaria sigue la ciudadana (IDENTIDAD OMITIDA), contra el ciudadano (IDENTIDAD OMITIDA), a los fines de tramitar el recurso ordinario de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la parte demandada contra la decisión proferida por ese tribunal en fecha 12.02.2006.

Por auto de fecha 08.05.2006, (f. 289 de la pieza 2ª) este tribunal le da entrada al asunto, ordena formar expediente, y de conformidad con el artículo 522 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente se establece que se dictará sentencia en un lapso de diez (10) días continuos.

Mediante auto de fecha 19.05.2006 (f. 290 de la pieza 2ª) el tribunal difiere la oportunidad para dictar sentencia de conformidad con lo dispuesto en el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil.

Estando dentro de la oportunidad legal fijada por el artículo 522 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, para dictar el fallo, el tribunal pasa hacerlo en los términos que siguen:

Trámite de Instancia

Primera pieza

La acción

Comienza la presente solicitud de Obligación Alimentaria intentada por la ciudadana (IDENTIDAD OMITIDA),, asistida por la abogada en ejercicio Luimary Campos Caraballo, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 24.354, alegando en su solicitud:

1. Que de su unión conyugal habida con el ciudadano (IDENTIDAD OMITIDA), procrearon dos (2) hijos de nombres (IDENTIDAD OMITIDA) y (IDENTIDAD OMITIDA) de siete (7) y tres (3) años de edad respectivamente, como se evidencia de las actas de nacimiento que anexa marcadas “A” y “B”.

2. Que en fecha 02.08.2002, el Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de esta Circunscripción Judicial decretó formalmente la separación de cuerpos quedando fijada una pensión de alimentos para sus hijos de Bs. 300.000,00, quedando disuelto dicho vínculo matrimonial mediante sentencia dictada por el mismo tribunal en fecha 11.05.2004 fijándose la cantidad de Bs. 300.000,00, más en forma equitativa los gastos inherentes de los niños, tales como vivienda, comida, vestido, calzado, gastos médicos y odontológicos, matrículas, mensualidades, útiles, uniformes, etc.

3. Que a pesar de haber sido condenado por tribunal, el ciudadano (IDENTIDAD OMITIDA), continuó incumpliendo con su obligación que como padre tiene para con sus hijos, llegando a la desfachatez y a la irresponsabilidad de disminuir a mutuo propio la cantidad fijada por el órgano jurisdiccional, por concepto de pensión de alimentos, a sabiendas que todos los gastos que ocasionan tanto manutención, médico odontológicos, colegio, transporte escolar, recreación, vivienda, comida, etc., son cubiertas en su mayor parte por ella, pero actualmente se encuentra desempleada y en el libre ejercicio de su profesión.

4. Que a los fines que el padre de los niños (IDENTIDAD OMITIDA) y (IDENTIDAD OMITIDA), cumpliera de manera mas cómoda y siguiendo instrucciones de la ciudadana juez, se abrió una cuenta de ahorros Nº 0003-0032-23-0100203150 a nombre de los niños en el Banco Industrial de Venezuela, con la finalidad que el obligado depositara la cantidad fijada por concepto de pensión de alimentos, los cuales comenzó a realizar muy esporádicamente, sin haber efectuado mayores depósitos por mas de un año, ni por concepto de pensión de alimentos, ni por bonificación especial escolar, ni de fin de año, adeudando hasta esa fecha la cantidad de Bs. 3.000.000,00 y desde entonces ha sido ella quien ha tenido toda la carga y tomando en cuenta el encarecimiento e inflación que ha sufrido el costo de la vida así como el crecimiento en edad de los niños y sus necesidades actuales y en vista de que su padre, el ciudadano (IDENTIDAD OMITIDA), tiene los recursos económicos suficientes para cumplir y no ha cumplido como es su deber con la responsabilidad moral, social, material, educativa, intelectual y económica de sus menores hijos reconocidos.

5. Que de conformidad con el artículo 455 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, ordinal “d”, indica como medios probatorios copia de la libreta de ahorros del Banco Industrial de Venezuela a nombre de (IDENTIDAD OMITIDA) marcado “C”, donde se demuestra la inconstancia en el cumplimiento de depósito de la obligación alimentaria y se verifica que el padre deposita cuando quiere; facturas de gastos de comida por un monto de Bs. 686.041,00 marcadas con las letras “D”, y “D1 a D9” respectivamente; notificaciones de cobro del colegio Nueva Esparta, instituto educacional donde estudian los niños , marcado con la letra “E; informe emitido por el mismo instituto del cual se evidencian las irregularidades e inconstancias en el pago de colegio marcados con las letras “F” y “G”; factura de última cancelación del colegio mencionado, realizados a su persona marcado con la letra “I”; copia de los recibos de pago de los gastos médicos marcados con las letras “J” y “J1 a J5”, cancelados por ella, en cuyas emergencias el padre no portó por ningún lado; órdenes médicas para la realización de exámenes y administración de medicamentos con las letras “K” y “K1 a K4”, las cuales el padre se comprometió a cubrir en su totalidad y que hasta esa fecha no había realizado; facturas de servicio de Directv para el entretenimiento de los niños marcadas con las letras “L”, “L1” y “L2”, el cual el padre se comprometió a cancelar la mitad y nunca lo hizo; copia del acta conciliatoria levantada en el expediente Nº 1.298, nomenclatura de la Sala Nº 2 del Tribunal de Protección de del Estado Nueva esparta (sic) de la cual se desprende un mutuo acuerdo, y la pensión quedó fijada para el año 2001 en Bs. 400.000,00 mensuales mas una bonificación de Bs. 2.000.000,00 para fin de año, el cual fue cambiado por su esposo, ya que le pidió bajarla por una demanda que él tenía en Caracas de su otro hijo y quería bajarle la pensión, la cual anexa marcada con la letra “M”; oficio Nº 1.080-02 emitido por ese mismo tribunal donde se notifica del levantamiento de las medidas de embargo al patrono de los padres de los niños marcado con la letra “N” el cual manifiesta la buena intención del acuerdo firmado en el acta conciliatoria mencionada; copia de la libreta del Banco Canarias de Venezuela donde se demuestra desde cuando no se cumple con la obligación de pago de la vivienda, marcado con la letra “Ñ”; último depósito hecho en el Banco Canarias para la cancelación de mensualidades realizadas por ella, marcado con la letra “O”; documento autenticado ante la Notaría Pública Primera de Porlamar donde se expresa un compromiso de pago de vivienda el cual el Sr. (IDENTIDAD OMITIDA) ha incumplido reiteradamente marcado con la letra “P”; decreto de separación de cuerpos donde consta el mutuo acuerdo con relación a la obligación alimentaria, régimen de visitas, gastos inherentes a los niños, incluyendo la vivienda marcada con la letra “Q”; sentencia de divorcio marcada con la letra “R”, en donde se ratificó casi 2 años después del decreto de separación de cuerpos y pensión de alimentos por Bs. 300.000,00, cheque del Banco Industrial de Venezuela para el pago de bonificación escolar, el cual nunca pudo ser cobrado puesto que el pago del mismo fue suspendido por el Sr. (IDENTIDAD OMITIDA)el mismo día de su emisión, marcado con la letra “S” y cheque del Banco Industrial de Venezuela marcado con la letra “T” que fue emitido para la cancelación de mensualidades colegiales de los niños y le fue devuelto por no haberse podido cobrar en ningún momento.

6. Que hace del conocimiento del Tribunal de conformidad con el artículo 369 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, en concordancia con el artículo 294 del Código de Procedimiento Civil que el ciudadano (IDENTIDAD OMITIDA) percibe ingresos salariales mensuales suficientes para ayudarla en la manutención de los niños.

7. Que por todo lo antes expuesto demanda por pensión de alimentos, acorde para que ayude al pago de alimentación, vestuario y calzado, educación, transporte, útiles escolares, uniformes, gastos médicos y odontológicos, medicinas, etc. hasta que sus hijos cumplan la mayoría de edad, por lo cual solicita al tribunal se fije una pensión de alimentos de Bs. 700.000,00 mensuales de conformidad con la sentencia de divorcio en donde él se comprometió a proveer dicha cantidad, la cual debía ser depositada puntualmente, cosa que no ha ocurrido pese a sus reiterados pedimentos, y en caso de no cumplir, le sean aplicadas las sanciones correspondientes.

8. Que solicita el cumplimiento del compromiso de cancelación del bono de escolaridad para el inicio de clases por la cantidad de Bs. 500.000,00 para cada niño, la bonificación de fin de año por Bs. 2.000.000,00 y el 50% de los demás gastos generados por concepto de vivienda, colegio, matriculas, vestido, calzado, médicos y medicinas.

9. Que de conformidad con el artículo 380 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente solicita al tribunal se orden inmediatamente la retención del sueldo que devenga el demandado a fin de cubrir el monto de la pensión de alimentos solicitada, e igualmente solicita que se ordene la retención de la totalidad de las prestaciones sociales, bono vacacional y demás utilidades que le correspondan al demandado cada fin de año, para lo cual pide se oficie al sitio de trabajo, para las retenciones correspondientes, igualmente solicita se realice su citación en su sitio de trabajo ya que ella desconoce su sitio de habitación; solicita igualmente se decrete medida cautelar de conformidad con el artículo 381 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, de retención de treinta y seis (36) mensualidades de pensiones alimenticias por vencerse en caso de retiro, despido o que el demandado termine su contrato. (…)

   Mediante diligencia de fecha 28.07.2004 (f. 7) la parte actora asistida de abogado, consigna los documentos señalados en el libelo de la demanda los cuales corren insertos a los folios 8 al 67 de este expediente.

   Mediante auto de fecha 18.08.2004 (f. 68 y 69) el tribunal de la causa admite la solicitud de Cumplimiento de Obligación Alimentaria y ordena de conformidad con el artículo 514 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente la citación del ciudadano (IDENTIDAD OMITIDA) para que comparezca al tribunal a dar contestación a la solicitud. Asimismo de acuerdo a lo establecido en el artículo 516 eiusdem, señala que previo al acto de contestación el juez intentará la conciliación entre las partes y que a partir de esa fecha se considerará abierta a pruebas la causa por un lapso de ocho (8) días de conformidad con lo establecido en el articulo 517 eiusdem. De igual modo se decretó medida precautelativa de embargo sobre la totalidad de las prestaciones sociales que perciba en su oportunidad el demandado en caso de retiro o despido de su sitio de trabajo. Finalmente se ordenó la notificación del Fiscal del Ministerio Público como lo establece el artículo 170 de la referida Ley. Las boletas y oficio respectivos fueron librados en la misma fecha y corren insertos a los folios 70 al 75 de este expediente.

   Mediante diligencia de fecha 25.08.2004 (f. 76) el alguacil del tribunal de la causa consigna boleta de notificación debidamente firmada por el Fiscal del Ministerio Público la cual corre inserta al folio 77 de este expediente.

   Mediante diligencia de fecha 25.08.2004 (f. 78) el alguacil del tribunal de la causa consigna boleta de notificación firmada por la ciudadana (IDENTIDAD OMITIDA),, parte actora, la cual corre inserta al folio 79 de este expediente.

   Mediante diligencia de fecha 31.08.2004 (f. 80) el alguacil del tribunal de la causa consigna boleta de notificación debidamente firmada por el ciudadano (IDENTIDAD OMITIDA), parte demandada, la cual corre inserta al folio 81 de este expediente.

   La conciliación

   Mediante acta de fecha 02.09.2004 (f.82) el tribunal de la causa dejó constancia que las partes fueron incitadas a la conciliación sin haberse logrado acuerdo alguno. Se dejó constancia que el ciudadano (IDENTIDAD OMITIDA), parte accionada, procedió en la misma fecha a dar contestación a la solicitud.

   Contestación de la solicitud

   Mediante diligencia de fecha 02.09.2004 (f. 83) el demandado (IDENTIDAD OMITIDA), debidamente asistido por el abogado en ejercicio E.R.R., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 60.300, consignó escrito de contestación de la demanda y anexos, que corren insertos a los folios 84 al 102 de este expediente.

   En su escrito de contestación el accionado expresó:

1. Que afirma y sostiene que contrajo matrimonio con la ciudadana (IDENTIDAD OMITIDA).

2. Que afirma y sostiene que de esa unión conyugal fueron procreados sus dos hijos de nombres: (IDENTIDAD OMITIDA) y (IDENTIDAD OMITIDA).

3. Que afirma y sostiene que en sentencia proferida por el Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de esta Circunscripción Judicial, en sentencia fechada 02.08.2002 decretó formalmente la separación de cuerpos, estableciendo una pensión de alimentos en la cantidad de Bs. 300.000,00.

4. Que afirma y sostiene que además de sus menores hijos, tiene otro hijo de nombre (IDENTIDAD OMITIDA), al cual también le fue fijada una pensión de alimentos, según sentencia dictada por la Corte Superior Accidental del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, en fecha 22.09.2003, en la cual se acordó como pensión la cantidad de Bs. 150.000,00, sentencia que acompaña marcada con la letra “A”.

5. Que invoca a favor de todos sus hijos lo establecido en los artículos 371 y 373 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, relativo a la proporcionalidad y la equiparación de los hijos para cumplirse la obligación alimentaria, para que ese tribunal establezca como monto la cantidad de Bs. 150.000,00 para cada uno de sus hijos, ya que de fijarse una pensión distinta a la acordada en la sentencia dictada por la Corte Superior Accidental del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional de fecha 22.09.2003, se estaría vulnerando el principio de igualdad y no discriminación, así como el interés superior del niño (artículos 2 y 8 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente), e infringiendo los artículos 371 y 373 eiusdem, derechos que son resguardados por orden público, los cuales no pueden ser relajados por las partes y son de estricto cumplimiento.

6. Que afirma y sostiene que tiene a favor de sus menores hijos, una póliza de seguro, de hospitalización, cirugía y maternidad, suscrita con la empresa de seguros La Previsora.

7. Que solicita al tribunal tome en consideración el salario que devenga y las cargas personales como lo son el de vivienda, sustento, vestido, calzado, cultura, los cuales debe sufragar para su subsistencia.

8. Que niega, rechaza y contradice que en su condición de obligado haya dejado de cumplir con las obligaciones legales y morales que le corresponden como padre de los niños (IDENTIDAD OMITIDA) y (IDENTIDAD OMITIDA).

9. Que niega, rechaza y contradice que por mutuo propio haya disminuido la cantidad fijada como pensión de alimentos, acordada por el órgano jurisdiccional.

10. Que niega, rechaza y contradice por falso e insidioso que la ciudadana (IDENTIDAD OMITIDA), cubra en su mayor parte los gastos de manutención de sus menores hijos, por cuanto es un hecho conocido que la prenombrada lleva años sin trabajar, y en tal sentido de no ser cierta su aseveración, emplaza a la ciudadana que le muestre la constancia de trabajo de las empresas donde ella haya laborado en los últimos años, que asimismo es un hecho público y notorio que esa ciudadana no posee bienes de fortuna para poder sufragar mensualmente los gastos que ella dice cubrir, por lo tanto se le hace materialmente imposible que la referida ciudadana pague la mayoría de los gastos como falazmente lo afirma.

11. Que niega, rechaza y contradice por incierto que haya dejado de cancelar la pensión de alimentos, ni la bonificación escolar, ni la de fin de año. Así mismo niega categóricamente que adeude a esa fecha la cantidad de tres millones de bolívares como aduce la progenitora de sus menores hijos.

12. Que niega, rechaza y contradice que existan inconstancias en el cumplimiento de la obligación alimentaria, de igual modo contradice la afirmación de que existe inconsistencia en el pago del colegio.

13. Que niega, rechaza y contradice que la ciudadana haya cancelado los supuestos gastos médicos, así como los exámenes y la compra de los medicamentos. Los funcionarios del SENIAT poseen una p.d.s. la cual cubre a sus hijos y es un hecho conocido por todos y una máxima de experiencia, que la única forma de producir el pago de dichos gastos causados, es necesario que la prenombrada le haga entrega formal de la factura que generó el gasto, anexe el informe médico, aunado a ello, debe llenar las planillas de declaración de siniestro de la empresa aseguradora, la cual debe ser rubricada por el médico tratante, y una vez cumplido con los requisitos debe hacerle entrega de dichos recaudos para presentarlos ante la gerencia de recursos humanos del SENIAT y es éste órgano el que se encargará de tramitar el reembolso de los gastos causados, de igual forma sucede con los exámenes médicos y el tratamiento médico. Por lo tanto es risible e ilógico que se pretenda el pago de dichos gastos, si la ciudadana no le presenta todos y cada uno de los recaudos antes descritos por cuanto ella los tiene en su poder y los ha consignado en el expediente.

14. Que niega y rechaza por contradictorio e incoherente, lo alegado por la madre de los niños en cuanto a su compromiso de cancelar la mitad del servicio de Directv y en tal sentido le recuerda que el concepto de obligación alimentaria comprende todo lo relativo al sustento, vestido, habitación, educación, cultura, asistencia y atención médica, medicinas, recreación (artículo 365 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente).

15. Que niega, rechaza y contradice que el acuerdo fijado en el año 2001, expediente Nº 1.298, de la Sala 2 (sic) del Tribunal de Protección de este Estado (sic) haya sido cambiado por sugerencias suyas y menos aún que él le haya pedido bajar el quantum por una demanda que tenía en Caracas de su otro hijo; que es cierto que se fijó para el año 2001 una pensión de Bs. 400.000,00 mensuales, pero también es cierto que para esa época su salario era totalmente distinto al que devenga para ese momento, como oportunamente lo demostrará.

16. Que niega, rechaza y contradice que no cumpla con la obligación del pago de la vivienda, en ese caso el artículo 165 del Código Civil estipula: “son de cargo de la comunidad: 1° Todas las deudas y obligaciones contraídas por cualquiera de los cónyuges en los casos en que pueda obligar a la comunidad…”. La ciudadana (IDENTIDAD OMITIDA), pretende que se le obligue al pago de la vivienda cuando entre ellos lo que obra es una comunidad de bienes, debiendo cancelar cada uno de ellos el cincuenta por ciento de la deuda contraída y es absurdo que lo haya obligado a cancelar íntegramente la deuda sobre un bien que como a dicho es común y las obligaciones son comunes.

17. Que niega, rechaza y contradice que le adeude cheques para el pago de la bonificación escolar y de las mensualidades colegiales, y menos aún que no haya podido cobrarlo, lo que es cierto, es que los referidos cheques eran una deuda que él tenía contraída con el mecánico para la reparación del vehículo.

18. Que estando dentro de la oportunidad legal establecida en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, procede a impugnar y desconocer los documentos signados con las letras “D”, “D1 a D9”; “L”, “L1”, “L2”; “M”, “N” y “Ñ” respectivamente. (…)

    Mediante diligencia de fecha 09.09.2004 (f. 103) el demandado ciudadano (IDENTIDAD OMITIDA) confiere poder apud acta a los abogados en ejercicio E.R.R., V.B.F. y M.B.B., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 60.300, 98.255 y 52.982 respectivamente.

    Mediante diligencia de fecha 09.09.2004 (f. 104) la demandante ciudadana (IDENTIDAD OMITIDA), confiere poder apud acta a la abogada en ejercicio Luimary Campos, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 24.354 y de este domicilio.

    En fecha 13.09.2004 (f. 105) suscribió diligencia la apoderada judicial de la parte actora, mediante la cual solicitó al tribunal de la causa, que ante el evidente incumplimiento por parte del demandado de la pensión de alimentos, se sirva oficiar al SENIAT, a los fines que le sea descontado del sueldo el monto de la pensión y que la misma sea remitida a ese tribunal.

    Consta a los folios 106 al 198 de este expediente escrito de promoción de pruebas y anexos, presentado por la ciudadana (IDENTIDAD OMITIDA), parte actora.

    Consta a los folios 200 al 209 de este expediente escrito de promoción de pruebas y anexos presentado por el ciudadano E.R.R., parte demandada.

    Mediante auto de fecha 20.09.2004 (f. 210 y 211) el tribunal de la causa admite las pruebas promovidas por las partes; con respecto la prueba de informes promovida por la parte actora, se ordenó oficiar al Banco Industrial de Venezuela de este Estado; a la Entidad de Ahorro y Préstamo “Mi Casa”; al Banco Canarias de Venezuela, al Director de la División de Recursos Humanos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT); de igual modo se ordenó oficiar al C.d.P.d.M.G.d. este Estado, a los fines que remitan copias certificadas del expediente Nº 2722-04 llevado por ese Consejo, referente al niño (IDENTIDAD OMITIDA). Finalmente se fijó oportunidad para oír a los hermanos (IDENTIDAD OMITIDA) y se ordenó practicar evaluaciones psicológicas a los niños ante el Servicio Auxiliar adscrito a esa dependencia. En la misma fecha se libraron las boletas de notificación y los mencionados oficios, los cuales corren insertos a los folios 212 al 220 de este expediente.

    En fecha 23.09.2004 (f. 221 al 223) el apoderado judicial de la parte demandada presentó escrito mediante el cual impugnó todos y cada uno de los documentos promovidos e invocados por la parte actora.

    Segunda pieza

    En fecha 29.09.2004 (f. 2) suscribió diligencia la ciudadana (IDENTIDAD OMITIDA), parte actora debidamente asistida por la abogada en ejercicio Luimary Campos, mediante la cual advierte al tribunal de la causa, que en fecha 20.09.2004 anexó al escrito de promoción de pruebas copia fotostática de la libreta de ahorros marcada con el Nº 1, la cual presentó durante la celebración del acto conciliatorio de fecha 02.09.2004 para su certificación, lo cual no se completó, y siendo este documento una prueba sustancial en el presente proceso solicita se subsane el error. A los folios 3 y 4 de este expediente corre inserta la copia certificada del referido documento.

    En fecha 29.09.2004 (f. 5) suscribió diligencia la parte actora asistida de abogado, mediante la cual consignó escrito de oposición a las pruebas promovidas por la parte demandada, y anexos, los cuales corren insertos a los folios 6 al 20 de este expediente.

    Mediante comunicación de fecha 29.09.2004 (f. 21) el Banco Industrial de Venezuela remitió al tribunal de la causa movimientos de la cuenta nómina Nº 0003-0033-18-0001007971 a favor del ciudadano (IDENTIDAD OMITIDA)correspondientes a los meses de enero a diciembre 2003 y de enero hasta agosto de 2004; movimientos de la cuenta de ahorro Nº 0003-0032-24-01001169475 a nombre del mencionado ciudadano, correspondientes a los meses de enero a diciembre de 2003 y enero, febrero, marzo, abril y agosto de 2004 y copia del cheque Nº 03348042906 a favor de (IDENTIDAD OMITIDA)por un monto de Bs. 500.000,00, el cual se hizo efectivo en fecha 29.06.2004, los referidos anexos corren insertos a los folios 22 al 87 de este expediente.

    Consta al folio 88 de este expediente comunicación de fecha 28.09.2004 emanada de la empresa “Mi Casa” Entidad de Ahorro y Préstamo C.A, mediante la cual se remite al tribunal de la causa los movimientos de la cuenta Nº 30020000044-9 perteneciente al ciudadano (IDENTIDAD OMITIDA), la información mencionada corre inserta a los folios 89 al 95 de este expediente.

    Consta a los folios 96 al 98 de este expediente, comunicación de fecha 29.09.2004 emanada del Banco Canarias de Venezuela mediante la cual remite al tribunal de la causa estado de cuenta del crédito N° 64764-9 a nombre de la ciudadana (IDENTIDAD OMITIDA).

    Mediante auto de fecha 04.10.2004 (f. 99) el tribunal de la causa fija nueva oportunidad para la evacuación de las testimoniales de las ciudadana Libysmar J.M.M. y Suimara del Valle Monasterio Sánchez titulares de las cédulas de identidad Nos. 9.917.619 y 12.846.226 respectivamente, en la misma fecha se libraron boletas de notificación de las partes, las cuales corren insertas a los folios 100 y 101 de este expediente.

    Consta al folio 102 de este expediente acta levantada en fecha 06.10.2004 por el tribunal de la causa contentiva de la opinión de los niños (IDENTIDAD OMITIDA) y (IDENTIDAD OMITIDA) cuyo contenido es el siguiente:

    Nosotros no vemos a mi papá desde hace tiempo, la última vez que lo vimos fue en septiembre en la casa del monte que es de mi papá y queda en San Juan. Mi papá me compró los cuadernos y el uniforme para ir al colegio. Mi papá nos visita a veces. Mi papá no le da dinero a mi mamá, mi mamá me mostró la libreta y no tiene dinero. No hemos compartido con mi papá en carnaval, semana santa y las vacaciones escolares. Es todo…

    Mediante diligencia de fecha 07.10.2004 (f. 103) el alguacil del tribunal de la causa consignó constante de tres (3) folios útiles boletas de notificación de las partes las cuales corren insertas a los folios 104 al 106 de este expediente.

    Mediante diligencia de fecha 07.10.2004 (f. 107) el alguacil del tribunal de la causa consignó constante de un (1) folio útil boleta de notificación de la parte actora la cual corre inserta al folio 108 de este expediente.

    Mediante diligencia de fecha 11.10.2004 (f. 109) el alguacil del tribunal de la causa consignó constante de un (1) folio útil boleta de notificación de la parte actora la cual corre inserta al folio 110 de este expediente.

    Mediante diligencia de fecha 11.10.2004 (f. 111) el alguacil del tribunal de la causa consignó constante de un (1) folio útil boleta de notificación de la parte demandada, sin firmar, la cual corre inserta al folio 112 de este expediente.

    Consta a los folios 113 al 115 de este expediente acta levantada en fecha 11.10.2004 por el tribunal de la causa, contentiva de la declaración de la testigo Libismar J.M.M..

    Consta al folio 116 de este expediente acta levantada en fecha 11.10.2004 por el tribunal de la causa, mediante la cual se dejó constancia que la testigo Suimara Monasterios se negó a rendir su declaración pautada para esa fecha, por considerarse incursa en las inhabilidades previstas en el artículo 478 del Código de Procedimiento Civil.

    En fecha 13.10.2004 (f. 117) suscribe diligencia la ciudadana (IDENTIDAD OMITIDA), parte actora, mediante la cual solicita el embargo preventivo del monto estipulado como pensión de alimentos ya existen en autos medios probatorios de los cuales se evidencia la capacidad económica del obligado, de igual modo solicita se libre nuevo oficio al SENIAT ratificando el contenido del oficio Nº 2163-04 librado por ese tribunal en fecha 23.09.2004.

    Mediante oficio Nº 5902 de fecha 13.10.2004 (f. 118) el C.d.P. del Niño y del Adolescente del Municipio García, remite al tribunal de la causa copias certificadas del expediente Nº 2722/04, el cual corre inserto a los folios 119 al 132 de este expediente.

    Mediante auto de fecha 14.10.2004 (f. 133) el tribunal de la causa ordenó aperturar una cuenta de ahorros en el Banco Industrial de Venezuela a nombre de los niños (IDENTIDAD OMITIDA) y (IDENTIDAD OMITIDA) por la cantidad de Bs. 300.000,00. En la misma fecha se libró oficio N° 2410 al gerente del Banco Industrial de Venezuela, agencia Plaza Bolívar de la ciudad de Porlamar el cual corre inserto al folio 134 de este expediente.

    Consta al folio 136 de este expediente diligencia suscrita por la ciudadana (IDENTIDAD OMITIDA), parte actora, mediante la cual solicita autorización para retirar de la cuenta de ahorros N° 0003-0033-11-0100284051 aperturada en el Banco Industrial de Venezuela, la cantidad de Bs. 300.000,00 mensuales por concepto de obligación alimentaria. Este pedimento fue acordado por el tribunal de la causa mediante auto dictado en fecha 18.10.2004 que corre inserto al folio 137 de este expediente.

    En fecha 19.10.2004 (f. 140 y vto) suscribe diligencia la ciudadana (IDENTIDAD OMITIDA), parte actora, debidamente asistida por la abogada en ejercicio Luimary Campos, mediante la cual solicita al tribunal de la causa decretar medida precautelativa de embargo sobre el fideicomiso de prestaciones sociales que se encuentran depositada en el Banco Banesco por un monto de Bs. 5.369.636,26, Código N° 3379-001, a fin de garantizar las pensiones de alimentos de sus hijos ante la posible insolvencia económica del obligado.

    En fecha 20.10.2004 (f. 141) el tribunal de la causa dictó auto mediante el cual ordenó librar nuevamente oficio al Director de Recursos Humanos del SENIAT a los fines de recabar la información solicitada en fecha 20.09.2009 mediante oficio N° 2.163-04, ya que para esa fecha dicha información no había sido suministrada. En la misma fecha se libró el oficio ordenado el cual corre inserto al folio 142 de este expediente.

    Mediante diligencia de fecha 20.10.2004 (f. 143 y 144) la parte actora consigna notificaciones de cobro del colegio de sus hijos; por un monto de Bs. 340.000,00 y recibo de pago de colegio realizado por su persona, y solicita de conformidad con lo establecido en el aparte cuarto de la sentencia de divorcio de fecha 11.05.2004 le sea embargado del salario del demandado la cantidad de Bs. 170.000,00 correspondientes a la cuota parte que el mismo debe cancelar de mensualidad escolar, de igual modo solicita que ante el evidente incumplimiento por parte del obligado, en lo sucesivo le sea descontado de su salario la cantidad de Bs. 85.000,00 adicionales a la obligación alimentaria para el pago mensual de colegio.

    Mediante auto de fecha 20.10.2004 (f. 145) el tribunal de la causa decreta medida cautelar de embargo sobre el fideicomiso de las prestaciones sociales que se encuentran depositadas en el Banco Banesco, código 3379-001, a nombre del ciudadano (IDENTIDAD OMITIDA). En la misma fecha se libró oficio al Gerente del Banco Banesco el cual corre inserto al folio 146 de este expediente.

    En fecha 20.10.2004 (f. 147) el tribunal de la causa dicta auto mediante el cual ordena la citación de las partes a objeto de sostener entrevista con la jueza de ese Despacho. En la misma fecha se libraron las boletas ordenadas, las cuales corren insertas a los folios 148 y 149 de este expediente.

    Consta al folio 150 de este expediente oficio Nº 0599 de fecha 14.10.2004 emanado del SENIAT, mediante el cual remiten al tribunal de la causa la información solicitada por oficio Nº 2163-04.

    Mediante acta de fecha 26.10.2004 (f. 151 al 153) el tribunal de la causa dejó constancia de la comparecencia del ciudadano F.M., contabilista de ese juzgado, quien manifestó que el cheque N° 33348968 del Banco Industrial de Venezuela por la cantidad de Bs. 150.000,00 consignado por el ciudadano (IDENTIDAD OMITIDA)para aperturar la cuenta de ahorros en la referida institución bancaria fue devuelto por no disponer de fondos. En la misma fecha el tribunal de la causa dictó auto mediante el cual ordenó librar boleta (f. 155) al demandado a los fines que se diera por citado de la devolución del referido cheque.

    En fecha 26.10.2004 (f. 156) suscribe diligencia la ciudadana (IDENTIDAD OMITIDA), parte actora, mediante la cual solicita al tribunal de la causa requiere al Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), División de Recursos Humanos, copia de los recibos de pago realizados por esa institución al ciudadano (IDENTIDAD OMITIDA), desde enero de 2003 donde conste sueldo devengado, deducciones y demás beneficios percibidos por el obligado. Este pedimento fue acordado por el tribunal de la causa mediante auto dictado en fecha 03.11.2004 (f. 157) y en esa misma fecha se libró el oficio ordenado el cual corre inserto al folio 158de este expediente.

    Mediante diligencia de fecha 09.11.2004 (f. 159) la parte actora asistida de abogado, consigna escrito y anexos que corre inserto a los folios 160 al 166 de este expediente.

    En fecha 11.11.2004 (f. 167) suscribe diligencia el alguacil del tribunal de la causa mediante la cual consigna boleta de citación firmada por la parte actora, ciudadana (IDENTIDAD OMITIDA), la cual corre inserta al folio 168 de este expediente.

    Consta al folio 169 de este expediente, oficio N° 0778 de fecha 23.11.2004 (f. 169) emanado del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), mediante el cual remite al tribunal de la causa la información solicitada mediante oficio N° 2659 de fecha 03.11.2004; dicho informe corre inserto a los folios 170 al 190 de este expediente.

    En fecha 07.12.2004 la parte actora presentó escrito de conclusiones y anexo, los cuales corren insertos a los folios 191 al 195 de este expediente.

    En fecha 14.12.2004 (f. 196 al 198) suscribe diligencia la ciudadana (IDENTIDAD OMITIDA), parte actora, asistida de abogado, mediante la cual solicita al tribunal de la causa, que por cuanto el ciudadano (IDENTIDAD OMITIDA), ha incumplido de manera reiterada con la pensión de alimentos, como se evidencia de la copia de la libreta de ahorros del Banco Industrial de Venezuela que acompaña, proceda a fijar de manera urgente y en forma provisional, una pensión de alimentos a favor de sus hijos, de igual modo solicita que se establezca provisionalmente el monto referente al bono decembrino y sea ejecutado el embargo del fideicomiso de las prestaciones sociales, finalmente reitera la solicitud de embargo para el pago de colegio ya que ante el incumplimiento reiterado han de ser suspendidos de las actividades escolares.

    Mediante diligencia de fecha 25.01.2004 (f. 199 y 200) la parte actora consigna copia fotostática de una letra de cambio por ella firmada, por un monto de Bs. 800.000,00 el cual avala la cantidad de dinero por ella solicitada para cubrir los gastos relativos al bono decembrino, ya que el padre de sus hijos no cumple con dicha obligación.

    En fecha 01.02.2005 (f. 201 y vto) el tribunal de la causa dictó auto mediante el cual fijó obligación alimentaria provisional a favor de los hermanos (IDENTIDAD OMITIDA) y (IDENTIDAD OMITIDA), se ordenó oficiar al Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), a objeto que sean descontados del sueldo del obligado alimentario las cantidades de dinero fijadas, de igual modo se ordenó la citación de las partes. En la misma fecha se libraron el oficio y las boletas ordenadas las cuales corren insertas a los folios 202 al 204 de este expediente.

    Mediante diligencia de fecha 10.02.2005 (f. 205) el alguacil del tribunal de la causa consigna boletas de citación firmadas por la parte demandada las cuales corren insertas a los folios 206 y 207 de este expediente.

    Consta a los folios 208 al 217 de este expediente escrito presentado en fecha 11.02.2005 por el ciudadano (IDENTIDAD OMITIDA), parte demandada, mediante el cual consigna una serie documentos que –según su decir- demuestran plenamente el cumplimento de la obligación alimentaria que la ley le impone y que por no existir riesgo manifiesto en el incumplimiento de su obligación solicita sean levantadas las medidas cautelares acordadas, de igual modo solicita al tribunal que una vez analizados los medios probatorios consignados, le fije un régimen de visitas amplio por cuanto la madre de sus menores hijos no le permite verlos. Los recaudos consignados corren insertos a los folios 210 al 217 de este expediente.

    Consta al folio 218 y vto de este expediente acta levantada en fecha 11.02.2005 por el tribunal de la causa en ocasión de la entrevista pautada para esa fecha entre las partes y la jueza de ese Despacho en la cual se dejó constancia de la comparecencia de las partes cuyo contenido es el siguiente tenor:

    Exposición del ciudadano (IDENTIDAD OMITIDA): “Solicito al tribunal ratifique la medida preventiva dictada el 01.02.2005, en aras de que se pronuncie una sentencia definitiva de mis menores hijos, así mismo solicito a este tribunal, se pronuncie sobre un régimen de visitas, solicitado por mi persona. Así mismo acepto que la obligación alimentaria fijada provisionalmente, se tome como un ofrecimiento para la manutención de mis hijos, manifestando mi conformidad con la misma. Así mismo ofrezco que este tribunal realice un descuento único exclusivo a mis prestaciones, para el pago de la deuda que mantiene la ciudadana (IDENTIDAD OMITIDA), con crédito bancario en la Entidad Bancaria Canarias de Venezuela. Ahora bien, solicito que este digno tribunal, oficie a dicha institución, con el fin de verificar lo adeudado, cabe destacar que la deuda a la cual me refiero, corresponde a la cuota del pago del crédito ya mencionado. Es todo.”

    La ciudadana (IDENTIDAD OMITIDA)expuso: “Me doy por notificada de lo expuesto por el ciudadano (IDENTIDAD OMITIDA), y solicito a este digno tribunal que después de evaluado y verificados todos los medios probatorios constantes en autos, dicte sentencia definitiva en este caso, así mismo solicito evalúe y tome en consideración los elementos manifestados en acto de audiencia relativo al culto que profesa el ciudadano (IDENTIDAD OMITIDA), para la determinación del régimen de visitas, solicitud ésta que hago en aras del bienestar de mis menores hijos, igualmente acepto el ofrecimiento realizado por el precitado ciudadano para la cancelación de la deuda existente en el Banco Canarias de Venezuela, relacionado a la vivienda en la que habitan los niños hasta la fecha de hoy.”.

    Consta al folio 219 y vto de este expediente escrito suscrito por la ciudadana (IDENTIDAD OMITIDA), asistida de abogado, mediante el cual señala al tribunal que la cantidad adeudada por el ciudadano (IDENTIDAD OMITIDA) a sus menores hijos por concepto de pensiones alimenticias atrasadas y gastos inherentes a estas, asciende a la cantidad de Bs. 12.725.000,00, de igual modo indica al tribunal la manera en que debe ser establecida la cuota parte mensual que el obligado debe sufragar, así como el pago de los gastos de vestido, calzado y la bonificación decembrina. Finalmente señala, que ante la evidencia de las actas procesales de las innumerables bonificaciones percibidas por el obligado en el transcurso del año, de los cuales sus menores hijos no perciben beneficio alguno, solicita sea establecido el embargo del 20% de los mismos y de la cuota parte que debe cumplir por concepto de los gastos inherentes a los niños, así como el pago inmediato de lo adeudado por concepto de obligación alimentaria.

    Consta a los folios 220 al 222 de este expediente escrito y anexos presentados por la ciudadana (IDENTIDAD OMITIDA), asistida de abogado, mediante el cual impugna el escrito y los anexos consignados por el demandado en fecha 11.02.2005.

    Mediante diligencia de fecha 03.032005 (f. 223 y 224) la ciudadana (IDENTIDAD OMITIDA), parte actora consigna estado de cuenta actualizado del fideicomiso de prestaciones sociales de la entidad bancaria Banesco, Banco Universal que se encuentran embargados por ese tribunal desde el 20.10.2004 y solicita que al finalizar el presente juicio se puedan hacer efectivos los montos adeudados por el ciudadano (IDENTIDAD OMITIDA)por concepto de pensión alimentaria y demás obligaciones.

    Mediante diligencia de fecha 07.03.2005 (f. 225 y 226) la parte actora solicita al tribunal de la causa oficie al Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) a los fines que se descuente de la cuenta nómina del ciudadano (IDENTIDAD OMITIDA), la cantidad correspondiente por pensión de alimentos de sus menores hijos, todo de conformidad con el artículo 380 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente.

    Mediante diligencia de fecha 15.03.2005 (f. 227 al 229) la parte actora solicita al tribunal de la causa autorización para retirar de la cuenta de ahorros N° 0003-0033-00-0100284051 la cantidad de Bs. 200.000,00 por concepto de obligación alimentaria, de igual modo solicita se le autorice para retirar de manera mensual la cantidad de Bs. 500.000,00. Este pedimento fue acordado por el tribunal de la causa mediante auto dictado en fecha 15.03.2005 (f. 230 al 232).

    Mediante diligencia de fecha 16.05.2005 (f. 233 al 240) la parte actora solicita nuevamente al tribunal de la causa oficie al Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) a los fines que se descuente de la cuenta nómina del ciudadano (IDENTIDAD OMITIDA), la cantidad correspondiente por pensión de alimentos de sus menores hijos.

    Mediante diligencia de fecha 11.08.2005 (f. 241 al 243) la parte actora solicita al tribunal de la causa autorización para retirar de la cuenta de ahorros N° 0003-0033-00-0100284051 la cantidad de Bs. 500.000,00 por concepto de obligación alimentaria. Este pedimento fue acordado por el tribunal de la causa mediante auto dictado en fecha 11.08.2005 (f. 244 y 245).

    La Sentencia recurrida

    En fecha 12.01.2006 (f.246 al 273) la Jueza Unipersonal N° 1 Temporal de la Sala de Juicio Única del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, dicta un fallo del siguiente tenor:

    …Estudiados los elementos procesales presentados por las partes, esta Sala de Juicio da pleno valor probatorio y justifica en derecho la solicitud de cumplimiento de la obligación alimentaria, intentada por la ciudadana (IDENTIDAD OMITIDA), quien tiene su basamento legal en el artículo 365 de la LOPNA, el cual establece el contenido de la obligación alimentaria que comprende la cobertura de todas las necesidades de orden material que pueda tener un hijo, estas necesidades son: sustento, vestido, educación, cultura, asistencia y atención médica, medicinas, recreación y deportes (Art. 365 de la LOPNA). Este derecho alimentario está desarrollado en la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente en su artículo 30 el cual prevé que todos los niños y adolescentes tienen derecho a una alimentación nutritiva y balanceada, en calidad y cantidad que satisfagan las normas de dietética, la higiene y la salud, así como el vestido y vivienda.

    Definida la obligación alimentaria se debe resaltar a quien o a quienes corresponde esta obligación, el referido artículo 30 en su parágrafo primero establece que los padres, representantes o responsables tienen la obligación principal de garantizar dentro de sus posibilidades el disfrute pleno y efectivo de este derecho (…). En el presente caso la obligación alimentaria de los niños reclamantes corresponde a los ciudadanos (IDENTIDAD OMITIDA) y (IDENTIDAD OMITIDA).

    (…) Esta Sala de Juicio atendiendo al propósito y razón de ser de esta Instancia como lo es “La Protección Integral de Niños y Adolescentes estatuido como principio fundamental en la Convención sobre los Derechos del Niño, sabiamente recogido en los artículos 76 y 78 de nuestra Carta Fundamental como es la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y desarrollado en la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, cuando destaca el Interés Superior del Niño como norte en la toma de decisiones y acciones concernientes a niños y adolescentes” esta Instancia considera ajustado a derecho el petitorio contenido en la demanda.

    DISPOSITIVA. Por todo lo anteriormente expuesto esta Juez del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta (…) declara Con lugar la solicitud de cumplimiento de la obligación alimentaria incoada por la ciudadana (IDENTIDAD OMITIDA), en representación de sus hijos (IDENTIDAD OMITIDA) y (IDENTIDAD OMITIDA), asistida por la abogada Luimary Campos, Inpreabogado N° 24.354, contra el ciudadano (IDENTIDAD OMITIDA) y fija la misma de la siguiente manera: se obliga al demandado a suministrar: Primero: Se ratifica el monto de la obligación alimentaria fijada en el punto cuarto de la sentencia de divorcio de fecha 11 de mayo de 2004, por la cantidad de trescientos mil bolívares exactos (Bs. 300.000,00) mensuales a favor de sus hijos. Así se decide. Segundo: Cancelar el 50% de los gastos médicos y medicinas previa presentación por parte de la demandante de las facturas correspondientes. Así se decide. Tercero: Por concepto de bonificación de fin de año el obligado deberá suministrar la cantidad de dos millones de bolívares exactos (Bs. 2.000.000,00) adicional a la cantidad que mensualmente debe aportar, pagaderos dentro de los primeros cinco días del mes de diciembre de cada año. Así se decide. Cuarto: Por concepto de bonificación escolar, el obligado deberá cancelar la cantidad equivalente a un millón de bolívares exactos (Bs. 1.000.000,00) adicional a la cantidad que mensualmente debe suministrar, pagaderos en el mes de septiembre de cada año, a objeto de cubrir los gastos de útiles escolares y uniformes. Así se decide. Quinto: Se condena al ciudadano (IDENTIDAD OMITIDA), a cancelar la cantidad doce millones setecientos veinticinco mil bolívares exactos (Bs. 12.725.000,00) por concepto de pensiones alimenticias y gastos inherentes adeudados, establecidos en el punto cuarto de la sentencia de divorcio de fecha 11 de mayo de 2004, emanada de este mismo tribunal. Así se decide. Sexto: Esta pensión de alimentos será aumentada en tanto y cuanto aumenten los ingresos del padre y las necesidades de los niños, teniendo como base la tasa inflaccionaria del Banco Central de Venezuela. Así se decide.

    Estas cantidades de dinero deberán ser depositadas en cuanta de ahorros aperturada en el Banco Industrial de Venezuela a nombre de los niños (IDENTIDAD OMITIDA) y (IDENTIDAD OMITIDA) (…).

    Mediante diligencia de fecha 07.02.2006 (f. 276) la parte actora se da por notificada de la sentencia dictada en el presente procedimiento. En la misma fecha (f.277) se da por notificado el demandado.

    Mediante diligencia de fecha 13.02.2006 (f.281 al 283) el apoderado judicial de la parte demandada apela de la decisión dictada por el tribunal de la causa en fecha 12.01.2006. En su diligencia el apelante expresa:

    1. Quebrantamiento de normas que lesionan el orden público. Que en el acto de contestación a la demanda, su mandante alegó, en el punto denominado de la afirmación de los hechos en el numeral cuarto, que su patrocinado, además de estos hijos menores, también tiene un hijo menor de nombre (IDENTIDAD OMITIDA), al cual le fue fijada una pensión de alimentos, según sentencia dictada por la Corte Superior Accidental del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, en fecha 22.09.2003, la cual acordó como pensión de alimentos la cantidad de Bs. 150.000,00 y demás conceptos, que acompañó en copia certificada marcada “A” y que el tribunal a quo, no se pronunció en su sentencia, sobre este argumento, elemento fáctico que se encuentra debidamente probado en las actas del expediente.

    2. Que la sentencia en los términos que fue dictada, indudablemente vulnera los derechos del otro hijo menor de su poderdante, en lo que se refiere al principio de igualdad y no discriminación, así como el Interés Superior del Niño contemplado en la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente en sus artículos 2 y 8, y de la misma manera infringe los artículos 371 y 373 eiusdem, al incurrir en el vicio de falta de aplicación, al omitir en el dispositivo, estas normas que advierten los derechos inalienables de los niños y de los adolescentes, derechos éstos que son de eminente orden público, los cuales no pueden ser relajados por los particulares y son de estricto y obligatorio cumplimiento y de permitirse esta situación se le estarían conculcando los derechos constitucionales (artículos 21 y 70 constitucional) y legales del otro hijo menor de su patrocinado, ya que esa sentencia, crea distinciones entre los hijos de su representado, por lo que quebrantó los principios de igualdad y no discriminación, el interés superior del niño y los artículos 371 y 373 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente y así pide sea declarado por este tribunal.

    3. Indeterminación en el dispositivo del fallo. Que en la sentencia proferida por el tribunal a quo, en la parte dispositiva estableció: (…). Se desprende de la simple lectura del dispositivo lo siguiente: Primero: El fallo una vez estudiado, este no se basta por si mismo, no se interpreta por si mismo, no es preciso, claro, no es conciso, que pueda ser separado por el entendimiento. Que en el punto que se refiere a la ratificación del monto de la obligación alimentaria establecida, se debe buscar el punto cuarto de la sentencia de divorcio de fecha 11.02.2004, para poder interpretar en forma correcta la decisión.

    4. Que asimismo, es bastante oscura y nada claro el dispositivo en los puntos tercero y cuarto, en el concepto de bonificación de fin de año que cita: “el obligado deberá suministrar la cantidad de dos millones de bolívares (Bs. 2.000.000,00) adicional a la cantidad que mensualmente debe aportar, pagaderos dentro de los primeros cinco días del mes de diciembre de cada año.” Al leer la sentencia se pregunta: ¿La cantidad fijada, es para los dos niños, es decir un millón para cada uno?, esto es si se interpreta de forma restrictiva. O ¿la cantidad estipulada, es para cada uno de los niños es decir, dos millones para cada niño? Si se interpreta en forma amplia y extensiva.

    5. Que de la misma manera quedó redactado el punto cuarto, en lo que respecta a la bonificación escolar, de la simple exégesis, se ve con mediana (sic) claridad, que la sentencia no es clara, ni precisa y que la falta de determinar claramente la obligación que debe cumplir el obligado, trae consigo que la sentencia esté inficionada o adolezca de uno de los requisitos intrínsicos y formales que debe contener todo fallo.

    6. Que el artículo 243 del Código de Procedimiento Civil consagra: Toda sentencia debe contener: 5° Decisión expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas, sin que en ningún caso pueda absolverse de la instancia. 6° La determinación de la cosa u objeto sobre que recaiga la decisión. El artículo 244 ibidem (…). La consecuencia jurídica prevista por nuestra ley procesal, en el incumplimiento u omisión de los requisitos que debe contener la sentencia, acarrea la declaratoria de nulidad, por lo cual pide al tribunal declare nula la sentencia por no cumplir con lo pautado en el artículo 243 eiusdem.

    7. Del vicio de incongruencia positiva en el aspecto de ultrapetita. Que ha sido pacífica y constante la jurisprudencia de nuestro máximo tribunal de justicia, respecto a la obligación que tienen los jueces de pronunciarse sobre todo cuanto haya sido alegado y probado durante el proceso, y únicamente sobre aquello que ha sido alegado por las partes.

    8. Que en el libelo de demanda presentado por la parte demandante, en su pedimento solicitó que se fijara una pensión de alimentos de Bs. 700.000,00 mensuales, de igual modo solicitó el cumplimiento del compromiso de cancelación por la cantidad de Bs. 500.000,00 para cada niño, la bonificación de fin de año por Bs. 2.000.000,00 y el 50% de los demás gastos generados por concepto de vivienda, colegio, matrícula, vestido, calzado, médicos y medicinas. Y el tribunal a quo en el punto quinto del dispositivo del fallo determinó: (…) La sentencia es congruente cuando se ajusta a las pretensiones de las partes, en el caso que se somete a esta superioridad, la sentencia no es nada congruente al desprenderse en las actas del expediente, que jamás se solicitó el pago de deuda por pensión de alimentos y en el caso, supuesto mas que negado, que el tribunal superior considere que se requirió el pago de la deuda por el concepto de pensión de alimentos, argumentan a su favor que no existe en el cuerpo de la sentencia un análisis fáctico y probatorio que le haya permitido al juez arribar a tal decisión y peor aún al monto que establece en su dispositiva. Que sumado a esto, no encontraron porque no existe, un elemento probatorio concluyente que permita al tribunal a quo, llegar a tal decisión y que es indudable que están en presencia del vicio de incongruencia positiva, porque el juez extendió su decisión mas allá de los límites del problema judicial que le fue planteado, cayendo en ultrapetita, que consiste en otorgar más de lo pedido.

    9. Que por todos los argumentos fácticos y de derecho antes expuestos solicita al tribunal declare: 1.- Con lugar la presente apelación corrigiendo los vicios existentes.

    Mediante auto de fecha 17 de febrero de 2006 (f.284) el tribunal de la causa oye en un solo efecto la apelación interpuesta y ordena remitir el expediente a esta alzada a los fines que conozca la referida apelación.

    Para decidir este Juzgado Superior observa

    Se observa que el apelante en el a quo fundamenta su recurso argumentando que la recurrida quebrantó normas de orden público ya que no se pronunció en cuanto al otro hijo menor del obligado en alimentos lo cual vulnera el principio de igualdad y no discriminación, así como el interés superior del niño; que se infringieron los artículos 371 y 373 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente por falta de aplicación; que el fallo apelado es nulo por faltar las determinaciones indicadas en los numerales 5° y 6° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, que el fallo incurre en ultrapetita; que la sentencia es contradictoria, no congruente, que es oscura por lo que pide se corrijan los vicios y se declare con lugar la apelación: A tales efectos vale señalar lo dispuesto en el artículo 209 del Código de Procedimiento Civil, que establece:

    La nulidad de la sentencia definitiva dictada por el Tribunal de la instancia inferior, que se halle viciada por los defectos que indica el artículo 244, solo puede hacerse valer mediante el recurso de apelación de acuerdo con las reglas propias de este medio de impugnación. La declaratoria del vicio de la sentencia por el Tribunal que conozca en grado de la causa, no será motivo de reposición de ésta, y el Tribunal deberá resolver también sobre el fondo del litigio. Esta disposición no se aplica en los casos a que se refiere la última parte del artículo 246.

    Parágrafo Único.- Los Tribunales superiores que declaren el vicio de la sentencia de los inferiores apercibirán a éstos de la falta cometida y en casos de reincidencia, le impondrán una multa que no sea inferior de dos mil bolívares ni exceda de cinco mil

    Se observa que el artículo 209 del Código de Procedimiento Civil le impone al juez de alzada el deber de resolver el fondo del litigio; previa declaratoria del vicio lo que asegura una actuación acorde con los principios de celeridad y economía procesal ya que permite obtener la revisión del mérito de la cuestión apelada.

    Los vicios a que se refiere el artículo 209 están contenidos en el artículo 244 eiusdem, el cual determina que será nula la sentencia por faltar las determinaciones indicadas en el artículo anterior; por haber absuelto la instancia; por resultar la sentencia de tal modo contradictoria, que no pueda ejecutarse o no aparezca que sea lo decidido; y cuando sea condicional o contenga ultrapetita

    La Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en fallo de fecha 11.12.2003 estableció:

    …el artículo 209 del Código de Procedimiento Civil, introdujo una importante modificación en el régimen de las reposiciones, consistentes en que, cuando el Superior encuentre, en el fallo apelado la existencia de vicios de los censurados en el artículo 244 eiusdem y acuerde por ello la revocación del mismo, no ordenará la reposición de la causa sino que en su sentencia corregirá directamente lo que fuere el caso. Y ésta es, a juicio de la Sala, una disposición de orden público procesal, dirigido a encauzar u ordenar el procedimiento con vista del principio de celeridad que debe informarlo, por lo que no puede el Juez subvertirla ni las partes convenir en ello y su examen y sanción puede por esa razón ser objeto de análisis y decisión de oficio (…) independientemente que la sentencia del a quo no se hubiere pronunciado sobre dicha pretensión, es obligación del Juez de Alzada declarar tal vicio y resolver el fondo del litigio…

    De la norma anotada y de la sentencia parcialmente transcrita se desprende claramente que si se declara el vicio, la alzada debe dictar sentencia pero cuando se trata de quebrantamiento de normas de orden público, se anula el fallo y se ordena reponer la causa al estado que se dicte nueva sentencia. De manera tal, que se analizará por razones metodológicas los puntos apelados para establecer si en efecto debe aplicarse el contenido del artículo 209 eiusdem o si por el contrario se declara con lugar la apelación por otras razones o se niega. Todo lo cual se determinará de seguidas. Así se declara.

    Dice el apelante que existe falta de pronunciamiento en relación a la pensión alimentaria del niño (IDENTIDAD OMITIDA) establecida por la Corte Superior Accidental de Protección del Niño y del Adolescente del Área Metropolitana de Caracas, que en decir del recurrente este elemento no se consideró, lo cual atenta contra los principios de igualdad y no discriminación; del interés superior del niño e infringe los artículos 371 y 373 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente.

    De los autos se evidencia que al dar su contestación a la solicitud, el ciudadano (IDENTIDAD OMITIDA), en forma expresa invocó a favor de sus hijos el contenido de los artículos 371 y 373 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, el principio de proporcionalidad y la equiparación de la obligación: En la recurrida el juez no se pronunció al respecto, y bien hizo por cuanto la mencionada Corte de Protección dictó sentencia que crea cosa juzgada formal, prevista en el artículo 272 del Código de Procedimiento Civil, que determina que ningún juez puede volver a decidir la controversia ya decidida por una sentencia, a menos que haya recurso contra ella o que la ley expresamente lo permita.

    Si bien es cierto que la sentencia que se dicte en materia de obligación alimentaria puede revisarse, pues –se insiste- solo produce efectos de cosa juzgada formal, lo es únicamente a través de los mecanismos que el propio legislador instituye como el caso que la madre de aquel niño pida la revisión en los supuestos contenidos en el artículo 523 de la ley especial; de manera que el alegato esgrimido en nada contribuye para modificar la pensión de alimentos que los reclamantes a través de su madre exigen por las razones anotadas. De otra parte, se evidencia que el principio de equiparación a que alude el artículo 373 se refiere a los niños y adolescentes que habiten con el obligado a prestar alimentos y a los que no habiten con él y en el caso de autos (IDENTIDAD OMITIDA) no habita con su padre y tampoco los hermanos (IDENTIDAD OMITIDA): luego, el principio invocado es inaplicable. Así se decide.

    En cuanto al principio de proporcionalidad debe señalarse que se trata de causas en las cuales concurran varias personas con derecho a alimentos, debiendo el juez establecer la proporción que corresponde a cada uno de los niños, teniendo en cuenta el interés superior del niño y la condición económica del obligado: resulta obvio que en la presente causa solo los hermanos (IDENTIDAD OMITIDA) concurren a reclamar alimentos más no el niño (IDENTIDAD OMITIDA), que además reside en la ciudad de Caracas, a tenor de lo previsto en el artículo 453 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente que establece que el juez competente para los casos previstos en el artículo 177 de la Ley, será el de la residencia del niño o adolescente, excepto en los juicios de divorcio o nulidad de matrimonio en los cuales el competente es el juez del domicilio conyugal.

    En conclusión, luego del examen efectuado se verifica que la recurrida no infringió los principios de proporcionalidad y equiparación invocados por el apelante. Así se decide.

    El recurrente señala que el fallo apelado es nulo por faltar las determinaciones indicadas en los numerales 5° y 6° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil.

    El referido artículo establece:…omissis…

    Toda sentencia debe contener:

    5° Decisión expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas, sin que en ningún caso pueda absolverse de la instancia.

    6° La determinación de la cosa u objeto sobre que recaiga la decisión.

    En cuanto a lo establecido en el numeral 5° del artículo 243, este requisito se refiere expresamente a la congruencia, es decir, que la recurrida se ajuste a las pretensiones del actor y del demandado, dando lugar el vicio a la incongruencia en dos modalidades y tres aspectos: incongruencia positiva cuando el juez extiende su examen más allá de los limites del debate judicial que le fue sometido a consideración, incongruencia negativa, cuando el juez omite el debido pronunciamiento sobre alguno de los términos del problema judicial y la denominada ultrapetita, extrapetita y citrapetita; la primera cuando se otorga más de lo pedido, la segunda, cuando se otorga algo distinto a lo pedido, la tercera, cuando se deja de resolver sobre algo pedido o excepcionado. Por su parte el numeral 6° de la norma comentada se refiere a la determinación de la cosa u objeto sobre que recaiga la decisión, lo que equivale a que la recurrida identifique plenamente la cosa u objeto sobre que recaiga la decisión.

    Expresa el apelante el petitorio de la demanda en nada se ajusta a la dispositiva del fallo al tiempo que se pregunta si la suma que el obligado debe pagar montante de dos millones de bolívares (Bs. 2.000.000,00) debe entenderse estipulada para ambos niños o un millón de bolívares (Bs. 1.00.000,00) para cada uno; además expresa que la actora no requiere el pago de la deuda por concepto de pensión de alimentos y que en el cuerpo del fallo no existe un elemento probatorio concluyente que le permitiera al tribunal a quo llegar a esa conclusión por lo cual la sentencia incurrió en el vicio de incongruencia positiva.

    La solicitud de la parte expresa claramente el incumplimiento por parte del obligado cuando manifiesta: “ no obstante y a pesar de haber sido condenado por ese digno tribunal, el ciudadano (IDENTIDAD OMITIDA), continuó y continúa incumpliendo con su obligación que como padre tiene para con sus hijos, llegando a la desfachatez y a la irresponsabilidad de disminuir mutuo propio (sic) la cantidad fijada por el órgano jurisdiccional, por concepto de pensión de alimentos a sabiendas que todos los gastos que ocasionan tanto manutención, médico odontológicos, colegio, transporte escolar, recreación, vivienda y comida, son cubiertos en su mayor parte por mí pero actualmente me encuentro desempleada y en el libre ejercicio de mi profesión (…) A los fines de que el padre de los niños (IDENTIDAD OMITIDA) y (IDENTIDAD OMITIDA), cumpliera de manera más cómoda y siguiendo instrucciones de la juez se abrió una cuenta de ahorros N° 0003-0032-23-0100203150 a nombre de ellos en el Banco Industrial de Venezuela con la finalidad que el obligado depositara la cantidad fijada por concepto de pensión de alimentos, los cuales comenzó a realizar muy esporádicamente, sin haber efectuado mayores depósitos por más de un año, ni por concepto de pensión de alimentos ni por bonificación especial escolar, ni de fin de año, adeudando a la fecha la cantidad de tres millones de bolívares (Bs., 3.000.000,00) (…) indico como medios probatorios copia de la libreta de ahorros del Banco Industrial de Venezuela a nombre de (IDENTIDAD OMITIDA) donde se demuestra la inconstancia en el cumplimiento de la obligación alimentaria y se verifica que el padre deposita cuando quiere (…) Por lo antes expuesto demando como en efecto lo hago por ante este digno tribunal por pensión de alimentos acorde para que ayude al pago de alimentación, vestuario y calzado, educación, transporte, útiles escolares., uniformes, gastos médicos y odontológicos, medicinas, etc., hasta que sus hijos anteriormente identificados cumplan la mayoría de edad por lo cual solicito (…) se fije una pensión de alimentos de setecientos mil bolívares (Bs. 700.000,00) mensuales de conformidad a la sentencia de divorcio, en donde él se comprometió a proveer dicha cantidad la cual debía ser depositada puntualmente, cosa que no ha ocurrido pese a mis reiterados pedimentos y, en caso de cumplir le sean aplicadas las sanciones correspondientes. Asimismo, solicito el cumplimiento del compromiso de cancelación del bono de escolaridad para el inicio de clases por la cantidad quinientos mil bolívares (Bs. 500.000,00) para cada niño, la bonificación de fin de año por dos millones de bolívares (Bs. 2.000.000,00) y el 50% de los demás gastos generados por concepto de vivienda, colegio, matriculas, vestido, calzado, médicos y medicinas...”

    En autos sentencia firme de fecha 11.05.2004, se estableció: La suma de trescientos mil bolívares mensuales (Bs. 300.000,00) es decir, la cantidad de ciento cincuenta mil bolívares (Bs., 150.000.00) para cada niño; que serian depositados en la cuenta de ahorros N° 0003-0032-23-0100203150 del Banco Industrial de Venezuela. Del acta conciliatoria levantada en fecha 01.08.2001 se lee: “ofrezco como pensión de alimentos para mis hijos (IDENTIDAD OMITIDA) y (IDENTIDAD OMITIDA), la cantidad de CUATROCIENTOS MIL BOLIVARES (Bs. 400.000,00) mensuales; cancelaré lo correspondiente al inicio del año escolar (uniformes, útiles escolares) por concepto de festividades decembrinas el padre aportará la cantidad de Bs. 2.000.000,00; en la primera quincena del mes de diciembre, y por concepto de gastos médicos, el padre los tiene asegurados con la empresa multinacional de seguros, los gastos eventuales serán sufragados igualmente por el padre…”

    Mediante sentencia de fecha 03.12.2001 el Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente dictó sentencia homologando el acuerdo suscrito entre los litigantes cuyo contenido es: “… el ciudadano (IDENTIDAD OMITIDA), realizó un ofrecimiento de pensión alimenticia para sus hijos (IDENTIDAD OMITIDA) y (IDENTIDAD OMITIDA) donde ofreció por este concepto la cantidad de CUATROCIENTOS MIL BOLIVARES (Bs. 400.000,00) mensuales depositados quincenalmente a razón de Bs. 200.000,00 los cuales serán depositados en la cuenta personal da nombre del niño (IDENTIDAD OMITIDA) N° 1695072690 de UNIBANCA, el cual sufrirá el incremento correspondiente según el índice inflacionario señalado por el Banco Central de Venezuela, según lo establecido en el artículo 369 de la LOPNA , por concepto (uniformes, útiles escolares) cancelará lo correspondiente al inicio del año escolar; por concepto de bonificación de fin de año o festividades decembrinas (utilidades o aguinaldos) el padre aportará la cantidad de Bs. 2.000.000,00; depositados en la cuenta anteriormente indicada…”

    La recurrida estableció la cantidad de Bs. 300.000,00 por pensión de alimentos mensual que debe sufragar el obligado, y en lugar de incrementarse la homologada en fecha 03.12.2001, se disminuyó desmejorándose así la calidad de vida de los niños, e infringiéndose el artículo 369; sin embargo de la sentencia firme de divorcio de fecha posterior, esto es, del 11.05.2004, se desprende que los padres de mutuo acuerdo pactaron la suma de Bs. 300.000,00 ante lo cual el tribunal debe concluir que no se desmejoró la cantidad y calidad que por alimentos debe percibir los beneficiarios por cuanto, la solicitante pidió esa suma en su escrito libelar y no una mayor; en relación a los dos millones de bolívares (Bs. 2.000.000,00) se trata de un ofrecimiento del padre debidamente homologado por el tribunal de la causa que de sufrir variaciones serían en aumento mas no en detrimento de los niños y finalmente el cuanto a las pensiones atrasadas de los autos se demuestra que durante el debate probatorio quedo demostrado que la cuenta de ahorros se abrió con la suma de Bs. 150.000,00 con un cheque aportado por el obligado, el cual según el contabilista del tribunal de la causa estaba desprovisto de fondos; se verifica que, el padre debe cancelar el 50% de gastos médicos y medicinas tomando en cuenta que los niños están asegurados, la madre por su parte está en la obligación de presentar todos aquellos documentos que requiera la aseguradora a los fines que éste cumpla con la obligación establecida por este concepto; en relación a la condena de Bs. 12.725.000,00 por pensiones de alimentos adeudados; se verifica que se toma como punto de partida la sentencia del a quo de fecha 11.05.2004, producto de la inconstancia en el pago puntual de las quincenas respectivas o mensualidades por concepto de obligación alimentaria y otros gastos que debió sufragar la solicitante por falta de cumplimiento del obligado, tales como colegio, matricula, alimentos, etc. En conclusión, la suma como bien lo pactó el obligado hoy apelante de dos millones de bolívares (Bs. 2.000.000,00) por concepto de bonificación de fin de año, se pagará íntegramente entendiéndose que se trata de un millón de bolívares para cada niño, lo que permite ultimar que el pago es una vez al año, de forma integra y por dos millones de bolívares dentro de los primeros cinco días del mes de diciembre de cada año. Así se decide.

    En razón de lo anteriormente verificado y por encontrarse que la recurrida no incurrió en vicios que permitan la aplicación del artículo 209 del Código de Procedimiento Civil, se desestiman los pedimentos del apelante y se confirma en todas sus partes el fallo recurrido. Así finalmente se decide.

    Decisión

    En fuerza de las anteriores consideraciones este Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, administrando justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: