Decisión de Tribunal Superior en lo Civil, Mercantil y Transito de Nueva Esparta, de 10 de Marzo de 2006

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL, MERCANTIL,

DEL TRÁNSITO Y DE PROTECCION DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE

DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO

NUEVA ESPARTA

195° y 147°

1. IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

   País requirente: República Federal de Alemania

   País requerido: República Bolivariana de Venezuela

   Persona requerida: (IDENTIDAD OMITIDA)

   Parte actora: Fiscalía Sexta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, actuando en interés de la niña (IDENTIDAD OMITIDA)

   Guardadora de la requerida: (IDENTIDAD Y DATOS OMITIDOS),

2. RESEÑA DE LAS ACTAS DEL PROCESO

   Se recibe el día 22.02.2006, mediante oficio N° 233-06 de fecha 08.02.2006, en setenta y tres (73) folios útiles copias certificadas del expediente N° J1-7.052-05, (alfanumérico de instancia) procedente del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, Jueza Unipersonal N° 01 de la Sala de Juicio Única, con motivo del recurso de apelación ejercido por la Dra. D.C.P., actuando en su carácter de Fiscal Sexto del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial contra el fallo dictado por el mencionado Tribunal en fecha 24.01.2006, en el juicio por Restitución de Guarda Internacional de la niña (IDENTIDAD OMITIDA), seguido por la Representación Fiscal contra la ciudadana (IDENTIDAD OMITIDA).

   Mediante auto de fecha 22.02.2006, (f. 75) se le da entrada al asunto y se ordena su trámite de conformidad con el artículo 522 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente; fijándose el décimo día continuo siguiente a esa fecha para sentenciar la causa.

   Estando dentro de la oportunidad legal para dictar el fallo correspondiente, este tribunal pasa hacerlo bajo las siguientes consideraciones:

3. DEL TRÁMITE DE INSTANCIA

   Consta a los folios 2 al 29 del presente expediente escrito y anexos de la solicitud de Restitución Internacional de la menor (IDENTIDAD OMITIDA) de seis (06) años de edad presentada ante el Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de esta Circunscripción Judicial, Sala de Juicio Única, Juez Unipersonal N° 01 en fecha 27.12.2005 por el abogado L.E.T. en su carácter de Fiscal Sexto (E) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, actuando a petición del ciudadano (IDENTIDAD OMITIDA) de nacionalidad alemana, identificado con carnet N° (IDENTIDAD OMITIDA), domiciliado en Villestrabe 5, 50226, Frechen, Habbelkrath, República Federal Alemana en su carácter de padre biológico de la mencionada menor, quien efectuó dicha solicitud ante la Autoridad Central de la República Federal de Alemania para la aplicación del Convenio de la Haya sobre los aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores y remitida a la Dirección de Protección Integral de la Familia de la Fiscalía General de República por la Dirección General de Relaciones Consulares del Ministerio de Relaciones Exteriores.

   En fecha 27.01.2005 (f. 31 y 32) se admitió el pedimento de Restitución de Guarda Internacional y se ordenó: 1) la citación de la ciudadana (IDENTIDAD OMITIDA) en su condición de madre de la menor (IDENTIDAD OMITIDA) para que compareciera al tribunal acompañada de la mencionada niña al tercer día siguiente contados a partir de su citación acompañada de abogado a los fines de sostener entrevista con la juez del tribunal todo de conformidad con lo establecido en el artículo 514 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente; 2) oficiar al Cónsul de la República Federal de Alemania para que compareciera al tribunal el día 29.12.2005 a las 11:00 am. y 3) la notificación del Fiscal del Ministerio Público conforme a los establecido en el artículo 170 ejusdem. Las boletas de notificación y el oficio ordenado fueron libradas en la misma fecha y corren insertos a los folios 33 al 35 del presente expediente.

   Consta al folio 36 diligencia de fecha 29.12.2005 suscrita por el alguacil del tribunal de la causa mediante la cual consigna boleta de notificación debidamente firmada por el Fiscal VI (E) del Ministerio Público

   Consta al folio 38 diligencia de fecha 29.12.2005 suscrita por el alguacil del tribunal de la causa mediante la cual consigna boleta de citación debidamente firmada por la ciudadana (IDENTIDAD OMITIDA).

   Al folio 40 del presente expediente corre inserta Acta de fecha 29.12.2005 contentiva de la opinión de la niña (IDENTIDAD OMITIDA).

   En fecha 29.12.2005 (f.41 al 43) se realizó la entrevista fijada en la presente causa, y comparecieron la ciudadana (IDENTIDAD OMITIDA), en su condición de madre de la niña (IDENTIDAD OMITIDA); debidamente asistida por el abogado L.A., inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 17.695; el abogado L.E.T., en su condición de Fiscal VI (E) del Ministerio Público Especializado en Protección del Niño y del Adolescente de esta Circunscripción Judicial, la abogada M.R., titular de la cédula de identidad N° 9.301.270 en su carácter de representante de la Defensoría del Pueblo y el abogado (IDENTIDAD OMITIDA) portador del pasaporte alemán N° (IDENTIDAD OMITIDA), actuando en su carácter representante de la embajada de la República Federal Alemana. En la audiencia las partes alegaron:

   Alegatos de la ciudadana (IDENTIDAD OMITIDA):

   Me fui para Alemania cuando tenía 18 años, ya vivía con mi esposo (sic) aquí en Venezuela un año, estando en Venezuela me enteré que estaba embarazada y todo iba bien hasta que la niña nació y yo me casé con él (sic) y el reconoció a la niña como su hija (sic); después empezaron los maltratos psicológicos y físicos hacia mí, como también a su hija, el señor me maltrató físicamente delante de mi hija, me pegaba, me botó de su casa, me decía que era una bruta, que no servía para nada y después siguió aumentando la violencia, al quedarse sin trabajo, la niña siempre estaba fuera de su casa, en la calle jugando con sus amigos, maltrataba a la niña, por ejemplo una vez la niña estaba tomando un vaso de jugo, se le había botado y empezó la niña a llorar con tanto miedo pidiéndome a mi que lo limpiara porque si no su papá le iba a pegar, la niña no tiene espacio para desenvolverse, para jugar, porque a él todo le molesta, la niña no sabe que es jugar con su papá, porque él nunca tenía tiempo para jugar con ella o cansado o frente a su computadora. Nunca nos permitió tener un estilo de vida adecuado, negaba que su hija hablara el idioma español que es el idioma de su madre, siempre decía que su hija es alemana y que no tenía derecho de ser venezolana, porque siempre decía que Venezuela es un país pobre, teniendo tres años en Alemania, sin ver a mi familia, él había vendido una moto y con ese dinero yo le había pedido comprar los pasajes para venir a Venezuela y su respuesta fue, si quiero ver a mi familia tengo que comprar yo misma el pasaje con mi dinero, que él no iba a pagar por eso, de hecho las veces que hemos visitado mi familia ha sido porque mi mamá o yo misma compraba los pasajes, también para él, mi suegra siempre también le prohibía a mi hija hablar español, ellos siempre me hicieron entender a mi, que yo tenía que olvidarme de Venezuela, de mi familia y de mis raíces, nos tenía viviendo en un apartamento pequeño de una sola habitación donde pretendía que mi hija durmiera en un cuarto fuera del apartamento, pero como yo no quería dormía con nosotros en la cama y el para rechazar eso hacía que durmiera la niña en casa de mi suegra, que vive al lado de donde yo vivo, teniendo que compartir la casa con su hermano que está pagando fianza por falsificación por tarjeta de crédito y con mi suegra que está muy enferma y que de verdad no puede atender a mi hija, no quiero regresar para Alemania, quiero que mi hija tenga un futuro mejor, un futuro feliz y no ver tantas cosas feas en la vida. Participo al tribunal que deseo pasar el año nuevo aquí en Margarita con mi familia y posteriormente a esa fecha ir a la República de Alemania. Es todo.

   Exposición del representante del Ministerio Público:

   Vista la anterior exposición y dado que la progenitora manifiesta su voluntad de restituir a la niña a la República de Alemania, esta representación fiscal deja constancia de los hechos resaltantes narrados de los cuales se desprende una presunta violación a los Derechos Humanos por parte del ciudadano (IDENTIDAD OMITIDA), en contra de la niña (IDENTIDAD OMITIDA) y su progenitora; en tal sentido solicito a la autoridad central de la República Federal de Alemania, se aperture ante los organismos competentes de dicha nación la investigación o procedimientos para constatar lo expuesto por la progenitora, en tal sentido invoco la Ley Aprobatoria de la Convención obre los Derechos del Niño, la cual fue ratificada por la República Bolivariana de Venezuela, en fecha 29.08.1990 y publicada en Gaceta Oficial bajo el N° 34541, en tal sentido, solicito a este digno tribunal, me sean expedidas copias certificadas de todas y cada una de las actas que conforman el presente expediente. De igual manera se deja constancia que a solicitud de la progenitora la misma se trasladará a la sede de la Embajada de Alemania, una vez que dicha representación diplomática obtenga los boletos aéreos de traslado para ella y su hija, quedando comprometido el representante legal de dicha embajada de realizar todos aquellos trámites que se requieran para el traslado antes mencionado, de igual manera queda entendido por el representante diplomático, la dificultad de traslado en la presente fecha por parte de la progenitora y la niña, toda vez que nos encontramos en la temporada vacacional de este estado, haciendo dificultoso dicho traslado. Es todo

   .

   Exposición del representante de la Embajada Alemana.

   …dejo constancia que la progenitora de la niña (IDENTIDAD OMITIDA), ha manifestado su voluntad de regresar en compañía de la niña a la República Federal de Alemania, de igual manera se remitirá copia de la presente acta a las autoridades competentes de dicha nación a los fines de garantizar los derechos de la niña al igual que los de la progenitora; en referencia al traslado de la progenitora y la niña, la embajada tramitará lo referente a la obtención de los boletos aéreos que sean requeridos, en los primeros días del mes de enero de 2006, quedando entendido que la progenitora y la niña disfrutaran en compañía de su familia las fiestas de año nuevo, de igual manera nos reservamos el ejercicio de las acciones tanto civiles como penales que se puedan generar en el incumplimiento o resistencia por parte de la progenitora de regresar a la República Federal de Alemania una vez obtenidos los boletos de traslado a dicha nación. Es todo…

   Exposición de la representante de la Defensoría del Pueblo.

   Quiero dejar constancia que la declaración rendida por la ciudadana (IDENTIDAD OMITIDA), ha sido libre de apremio y coacción, garantizándosele el derecho a la defensa, igualmente solicito que le sea brindada por la embajada de la República federal de Alemania toda la protección necesaria en el traslado y la estadía en ese país de acuerdo a los convenios y tratados internacionales que en materia de derechos humanos hayan sido suscritos y ratificados por ese país, igualmente que le sean notificado a la Embajada de Venezuela en la República Federal Alemana sobre los hechos en cuestión a los fines de prestarle asistencia legal necesaria a la antes nombrada ciudadana en todo lo que ella requiera en ese país. Es todo.

   Consta a los folios 46 y 47 auto dictado por el tribunal de la causa mediante el cual dispone medidas cautelares en la presente causa y entre ellas acordó el traslado de la ciudadana (IDENTIDAD OMITIDA) y de la niña (IDENTIDAD OMITIDA) a la República Federal de Alemania cuyo costo debía ser asumido por la representación de la Embajada de ese país.

   Mediante diligencia de fecha 11.01.2006 (f. 48) la ciudadana Fiscal Sexto del Ministerio Público Dra. D.C.P., consigna constante de dos (2) folios útiles (f. 49 y 50) copia del oficio enviado por la Embajada de la República Federal de Alemania a esa representación fiscal relativo al itinerario de vuelo a realizar por la ciudadana (IDENTIDAD OMITIDA) y la niña (IDENTIDAD OMITIDA), asimismo solicitó al tribunal de la causa participar dicha información a la ciudadana (IDENTIDAD OMITIDA), lo cual fue acordado por auto de fecha 16.01.2006 que ordenó librar boleta de notificación a la mencionada ciudadana (f. 51 y 52).

   En fecha 16.01.2006 (f. 53 y 54) suscribe diligencia el alguacil del tribunal de la causa mediante la cual consigna constante de un (1) folio útil boleta de notificación debidamente firmada por la ciudadana (IDENTIDAD OMITIDA).

   Consta a los folios 55 al 58 escrito presentado en fecha 16.01.2006 por la ciudadana (IDENTIDAD OMITIDA) debidamente asistida por el abogado en ejercicio L.A., inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 17.695 mediante el cual solicita la reposición de la causa y en caso contrario apela del auto dictado por ese tribunal en fecha 29.12.2006, alegando:

   1. - Que la presente solicitud fue admitida por el tribunal de la causa en fecha 27.12.2005 y en el mismo se ordenó su citación para el tercer día contados desde el momento de practicada la misma a los fines de sostener entrevista con la juez, señalando que luego de oír su opinión ésta decidiría el punto controvertido en la oportunidad que fijaría con antelación entendiéndose que se alude en dicho auto de admisión al procedimiento previsto en los artículos 511 y siguientes de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente.

   2. -Que es el caso que no fue citada sino notificada para una entrevista para el tercer día de practicada la notificación y luego se indica para el día 29.12.2005 y siendo que el auto de admisión fue dictado el día 27.12.2005 equivale a decir que la entrevista no se realizó al tercer día sino al segundo día.

   3. - Que del mencionado auto de admisión se desprende la violación al derecho a la defensa y al debido proceso consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en el sentido que se le ha coartado el derecho que tiene de dar contestación a la demanda incoada en su contra y que además no se observó lo pautado en el mencionado auto de fijar la oportunidad de decidir el punto controvertido sino que en la misma fecha 29.12.2005 por auto separado y habilitado de oficio se dictó la medida cautelar de trasladarla junto con su hija a la República Federal de Alemania desvirtuándose con ello el alcance y sentido tanto del auto de admisión como del orden del proceso y que igualmente se obvió el principal acto del proceso como lo es el acto de contestación.

   4. -Que desde el acto de admisión se contravinieron normas elementales de estricto orden jurídico procesal, lo que trae como consecuencia inclusive saltarse el acto mas importante del proceso como lo es el acto de contestación lo cual viola el debido proceso contemplado en los artículos 46 y 49 de nuestro texto fundamental y quebranta igualmente el articulo 454 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente que indica las etapas del procedimiento.

   5. -Que de conformidad con los artículos 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 15 y 206 del Código de Procedimiento Civil y 450, literal “A2 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente solicita formalmente la reposición de la causa; que se fije oportunidad para el acto de contestación, que se declare la nulidad de todos y cada uno de los actos posteriores realizados en contravención a las normas procedimentales de obligación, observancia y cumplimiento dada la obligación que tiene ese tribunal de mantener y ser garante de la Constitución.

   6. - Que de conformidad con el artículo 32 de la Constitución y 43 de la Ley de Derecho Internacional Privado solicita se decrete medida provisional de protección a su favor y a favor de su hija (IDENTIDAD OMITIDA) que implique su permanencia en el territorio de la República Bolivariana de Venezuela hasta tanto sea decidida la controversia y que se tome en cuenta que su integridad física corre peligro si son trasladadas al territorio extranjero en vista de las constantes amenazas que ha recibido por parte del ciudadano (IDENTIDAD OMITIDA) y que asimismo se tome en cuenta el derecho a la educación de su hija quien se encuentra cursando estudios en este país.

   7. - Que en resguardo del Interés Superior y de los derechos de su hija (IDENTIDAD OMITIDA) en caso de no ser considerados los anteriores fundamentos de hecho y de derecho y estando dentro de la oportunidad apela del auto dictado por ese tribunal en fecha 29.12.2005.

      En fecha 18.01.2006 (f.59 y 60) presentó escrito la Dra. D.C.P. en su carácter de Fiscal Sexto del Ministerio Público de este Estado, parte actora, mediante el cual solicita se declare improcedente los argumentos esgrimidos por la ciudadana (IDENTIDAD OMITIDA) en su escrito de fecha 16.01.2006 por carecer los mismos de fundamento legal en virtud de los siguientes hechos:

   1. - Que en el presente procedimiento se constataron los extremos de ley para la aplicación del Convenio de la Haya sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores.

   2. - Que el tribunal de la causa admitió la solicitud y procedió a citar de manera personal a la ciudadana (IDENTIDAD OMITIDA), la cual compareció asistida de abogado y de manera espontánea manifestó su voluntad de retornar a la República Federal de Alemania en compañía de su hija (IDENTIDAD OMITIDA) y que no entiende como el abogado asistente denuncia la violación de normas de carácter constitucional ya que no fue impedido de hacer las objeciones que a su criterio debía hacer.

   3. - Que de las actuaciones realizadas en el expediente se evidencia que la audiencia se desarrolló en pleno cumplimiento de las normas constitucionales y procesales y que el abogado asistente no hizo objeción alguna al procedimiento, que por el contrario intervino en el desarrollo de dicho acto como consta del acta levantada y que la oportunidad legal y procesal para denunciar las presuntas violaciones de orden público era en la realización de la audiencia y que por ello no entiende los extemporáneos señalamientos efectuados en ese momento, y que además en el mencionado acto se encontraba presente la Defensora del Pueblo como garante de los derechos de la ciudadana (IDENTIDAD OMITIDA) y de la niña (IDENTIDAD OMITIDA) .

   4. - Que el recurso de apelación ejercido por el abogado asistente contra el auto de fecha 29.12.2005 es extemporáneo tal como lo contempla el artículo 298 del Código de Procedimiento Civil y en tal sentido solicita cómputo de los días de despacho transcurridos en ese tribunal desde el 29.12.2005 exclusive hasta el 16.01.2006 inclusive.

   5. - Que rechaza la solicitud de medida de protección a favor de la ciudadana (IDENTIDAD OMITIDA) y de la niña (IDENTIDAD OMITIDA), para lo cual fue invocado el artículo 43 de la Ley de Derecho Internacional privado toda vez que no se está en presencia de privilegio de aplicación de normas como lo señala el artículo 8 en concordancia con el artículo 20 del Código de Procedimiento Civil ya que la presente solicitud se efectuó en virtud de la aplicación de la Convención sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores es decir que se está en presencia de un tratado de carácter internacional ratificado por la República Bolivariana de Venezuela y en consecuencia de aplicación inmediata.

      En fecha 20.01.2005 (f. 61) el tribunal de la causa dictó auto a través del cual ordenó realizar por secretaría cómputo de los días de despacho transcurridos en ese juzgado desde el 29.12.2005 (exclusive) hasta el 16.01.2006 (inclusive), en la misma fecha se dejó constancia que durante ese lapso transcurrieron cinco (05) días de despacho en ese tribunal.

      En fecha 20.01.2006 (f. 62) el tribunal de la causa dicta auto mediante el cual niega por extemporánea la apelación interpuesta por la ciudadana (IDENTIDAD OMITIDA), contra el auto dictado por ese tribunal en fecha 29.12.2005, todo de conformidad con el artículo 522 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente.

      En fecha 24.01.2006 (f. 63 y 64)) el tribunal de la causa dicta auto mediante el cual a los fines de garantizar el debido proceso de conformidad con los artículos 15 y 206 del Código de Procedimiento Civil ordenó mediante auto separado la citación de la ciudadana (IDENTIDAD OMITIDA).

      En fecha 24.01.2006 (f. 65 y 66) el tribunal de la causa dictó auto complementario del auto de admisión a través del cual ordenó la citación de la ciudadana (IDENTIDAD OMITIDA) a los fines que de contestación a la solicitud al tercer día de despacho siguiente a su citación, igualmente ordenó oficiar lo conducente al Ministerio de Relaciones Exteriores y la notificación del Cónsul General de la República Federal de Alemania (f. 67 al 70).

      En fecha 03.02.2006 (f. 71) suscribió diligencia la abogada D.C.P. en su condición de Fiscal Sexto del Ministerio Público de este Estado mediante la cual apela del auto dictado por el tribunal de la causa en fecha 03.02.2006.

      Mediante auto de fecha 08.02.2006 (f. 72) el tribunal de la causa oye en un solo efecto la apelación interpuesta por la representante del Ministerio Público contra el auto dictado por ese tribunal en fecha 24.01.2006.

4. LOS AUTOS APELADOS

   Los autos contra los cuales recurre la representación fiscal fueron dictados en fecha 24.01.2006, por la jueza unipersonal N° 1 de la Sala de Juicio Única del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de esta Circunscripción Judicial, cuyo contenido es el siguiente.

   Primer auto apelado:

   … Revisado como ha sido el presente expediente signado con el N° 7052-05, de restitución Internacional (sic) observa esta Instancia que en el presente caso en fecha 27-12-2005, se dictó auto mediante el cual se admitió la solicitud y se ordenó citar a la ciudadana: (IDENTIDAD OMITIDA), a los fines de sostener Entrevista (sic) con la juez, en tal sentido esta Instancia tomando en cuenta lo siguiente: Primero: Establece el artículo 15 del Código de procedimiento Civil que, es obligación de los jueces garantizar el derecho a la defensa, manteniendo a las partes en los derechos y facultades comunes a ellas, sin preferencias ni desigualdades y que siendo que el artículo 206 ejusdem, dispone que los Jueces procuraran la estabilidad de los juicios, evitando o corrigiendo las faltas que puedan anular cualquier acto procesal, nulidad que sólo declararan en los casos determinados por la Ley, o cuando haya dejado de cumplirse en el acto alguna formalidad esencial a su validez. Segundo: Que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en sus artículos 21, numeral 2°, 26, 49 y 257, establecen los principios de igualdad ante la Ley, el acceso a los órganos de administración de justicia, el debido proceso para la realización de la justicia, principios éstos que se aplicarán a todas las actuaciones judiciales y administrativas, siendo la defensa y asistencia jurídica derechos inviolables en todo estado y grado del proceso, así como el derecho que tienen las personas a ser juzgadas por sus jueces naturales en las jurisdicciones ordinarias o especiales. Tercero: Que los artículos 1° y 30 de la Convención de La Haya sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores que establece, que una de sus finalidades es garantizar la restitución inmediata de los menores trasladados o retenidos de manera ilícita en cualquiera de los Estados contratantes, y que toda solicitud presentada a las autoridades centrales en el presente Convenio, será admisible ante los Tribunales o ante las autoridades administrativas de los Estados Contratantes; Cuarto: Que en la legislación adjetiva vigente en nuestro País no existe un procedimiento especifico a los fines de tramitar la solicitud de restitución ilegal de un niño (sic) lo que pone de manifiesto el deber del juzgador de aplicar el artículo 7 del Código de Procedimiento civil, que establece los principios de legalidad y formalidad, ello implica que los actos procesales deben cumplirse atendiendo a las formas establecidas en la Ley, pero en los casos en que no estén previstas las formas, el Juez está autorizado para señalar las reglas de tramitación que procuren la tramitación (sic) del fin perseguido: Quinto: Que el artículo 215 del Código de Procedimiento Civil, norma rectora en todo el procedimiento, establece como requisito fundamental o formalidad necesaria para la validez del juicio la citación de la parte demandada para dar contestación a la demanda; y de acuerdo con la doctrina y la reiterada jurisprudencia. Sexto: Que esta Juzgadora ha dictado las medidas cautelares necesarias para garantizar los derechos de la niña (IDENTIDAD OMITIDA); y que para el momento en que se citó a la ciudadana (IDENTIDAD OMITIDA), compareció a la entrevista con la ciudadana juez no se le indicó que debía dar contestación a la demanda: En consecuencia y en mérito a las anteriores consideraciones, esta Juez (sic) N° 1 temporal de la Sala de Juicio Única del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, garantizando el debido proceso de conformidad con los artículos 15 y 206 del Código de Procedimiento Civil se ordena mediante auto separado la citación de la ciudadana (IDENTIDAD OMITIDA), antes identificada…

   Segundo auto apelado:

   Revisado como ha sido el presente expediente, visto el auto que precede y lo ordenado en el mismo, y a los fines de complementar el auto de admisión de fecha 27-12-2005, en tal virtud, esta Juez Unipersonal N° 01 temporal de la Sala de Juicio Única del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente, en uso de sus atribuciones legales y de conformidad con la Ley Ordena:

   Primero: Con el objeto de garantizarle a la ciudadana: (IDENTIDAD OMITIDA), mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° (IDENTIDAD OMITIDA), el debido proceso y el derecho a la defensa, de conformidad con lo establecido en el artículo 15 del Código de Procedimiento Civil, la citación de la precitada ciudadana para comparecer por ante este despacho, para el tercer día de despacho siguiente a su citación, en el horario comprendido entre las 08:30 a las 03:30 pm., para que proceda a dar contestación a la presente solicitud, oyéndose todas las excepciones y defensas cualquiera que sea su naturaleza, las cuales se resolverán en sentencia definitiva; todo de conformidad con lo previsto en el artículo 514 de la ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente. Segundo: Oficiar al Ministerio de Relaciones Exteriores, autoridad central para la Aplicación del Convenio de la Haya sobre Protección de Menores y Cooperación en materia de Adopción Internacional, a los fines de informarles que ante esta Sala Única de Juicio, cursa la presente solicitud, en la cual se tomaron las medidas pertinentes, tendentes a la Restitución Voluntaria de la Niña (IDENTIDAD OMITIDA), de seis (06) años de edad, Tercero: Notifíquese al excelentísimo Cónsul General de la República Federal de Alemania, Cuarto: Por cuanto las partes se encuentran a derecho no se libran las respectivas boletas .

   V.- MOTIVACIONES PARA DECIDIR

   De las actas procesales se observa que la acción de Restitución Internacional de Guarda de la niña (IDENTIDAD OMITIDA) fue instaurada en fecha 27.12.2005 por el Fiscal Sexto del Ministerio Público con motivo del oficio N° 016060 de fecha 22.11.2005 procedente de la Dirección del Servicio Consular del Ministerio de Relaciones Exteriores de Venezuela por medio del cual solicitan la aplicación del Convenio de La Haya sobre Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores por petición que interpuso ante la Autoridad Central de la República Federal de Alemania el ciudadano (IDENTIDAD OMITIDA) padre de la mencionada niña y que dicha solicitud fue admitida en la misma fecha ordenándose la notificación de la ciudadana (IDENTIDAD OMITIDA) madre de la niña (IDENTIDAD OMITIDA) cuya restitución se solicita “para que comparezca ante este Tribunal de Protección de Niños y Adolescentes, a las 11:00 de la mañana, del tercer día contados desde el momento de su citación o sea, el día 29 de diciembre de 2005 asistida de abogado a los fines de sostener entrevista con la ciudadana jueza…”

   Como lo afirma el A quo no existe en la Ley especial un procedimiento para la restitución internacional de la niña (IDENTIDAD OMITIDA), ante lo cual son aplicables los tratados internaciones suscritos y ratificados por la República Bolivariana de Venezuela concretamente la Ley Aprobatoria de la Convención de La Haya sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores muy especialmente los artículos 12 y 13 y la Convención Interamericana sobre Restitución Internacional de Menores. De tal forma, que al presente asunto le son aplicables para su resolución los tratados internacionales mencionados, esto es, la Convención Interamericana sobre Restitución Internacional de Menores y la Convención de La Haya sobre aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores. Así se declara.

   Ahora bien ante la falta de normas procedimentales -como se ha expresado- el juez debe tomar en consideración el artículo 453 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del adolescente que establece: “El competente para los casos previstos en el artículo 177 de esta Ley será el competente el de la residencia del niño o adolescente, excepto en los juicios de divorcio o nulidad del matrimonio, en los cuales el juez competente será el domicilio conyugal”

   Conforme a la norma apuntada, se observa que el domicilio actual de la niña (IDENTIDAD OMITIDA) es la ciudad de Juangriego, Municipio Marcano del estado Nueva Esparta, según se desprende de las actas del proceso; sin embargo, el artículo 1° de la Convención Interamericana sobre Restitución Internacional de Menores establece que el objeto de la misma, es asegurar la pronta restitución de menores que tengan residencia habitual en uno de los Estados Parte o que habiendo sido trasladados legalmente hubieren sido retenidos ilegalmente.

   De los autos se evidencia que la niña (IDENTIDAD OMITIDA) se encuentra en el país de vacaciones; arribando a éste acompañada de su madre, quien ha dicho que está casada con el ciudadano (IDENTIDAD OMITIDA); el lapso de las vacaciones estaba comprendido entre el día 22.03.2005 al 18.08.2005 (f.15 de este expediente); con lo cual se evidencia que el traslado de la niña fue autorizado por su padre ciudadano (IDENTIDAD OMITIDA), sin embargo en lugar de retornar a su país permaneció en la República Bolivariana de Venezuela en compañía de su madre la ciudadana (IDENTIDAD OMITIDA). Así pues, el traslado de la niña a nuestro País es legal pero al no ser trasladarla nuevamente a la República Federal de Alemania; la República Bolivariana de Venezuela, como Estado Parte, firmante del tratado internacional está obligado a través de los Órganos Jurisdiccionales a abrir el procedimiento correspondiente, y así, lo ha hecho la Fiscal Sexto del Ministerio Público; de forma tal, que concluido el contradictorio la autoridad judicial ordenará o no el retorno de la niña con estricta sujeción -se insiste- en los tratados internacionales, de considerar si su retención en nuestro territorio es ilegal o no.

   Aclarado lo anterior, fundamental para este Tribunal, se observa que el asunto controvertido versa sobre los autos que en fecha 24.01.2006, dictó el Tribunal de la causa, que ordenó nuevamente la citación de la Ciudadana (IDENTIDAD OMITIDA) conforme a los artículos 15 y 206 del Código de Procedimiento Civil, al considerar, que no le fue garantizada a la guardadora de la niña el derecho a la igualdad, defensa y debido proceso, entre otros.

   El artículo 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece que: “Los niños, niñas y adolescentes son sujetos plenos de derecho y estarán protegidos por la legislación, órganos y tribunales especializados, los cuales respetaran, garantizaran y desarrollaran los contenidos de esta Constitución, la Ley, la Convención sobre los Derechos del Niño y demás tratados internacionales que en esta materia hay suscrito y ratificado la República…” El artículo 12 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente que expresa: “Los derechos y garantías de los niños y adolescentes reconocidos y consagrados en esta ley son inherentes a la persona humana, en consecuencia son: a) de orden público; b) intransigibles; c) irrenunciables; d) individuales entre sí; e) indivisibles.

   Se observa, que la acción de restitución internacional fue instaurada por la Fiscalía Sexta del Ministerio Público; y admitida en fecha 27.12.2005 (f.31 y 32 de este expediente); el auto de admisión ordena la citación de la ciudadana (IDENTIDAD OMITIDA) quien debe comparecer acompañada de la niña (IDENTIDAD OMITIDA) debidamente asistida de abogado a sostener entrevista con la ciudadana Jueza; asimismo acuerda oír la opinión de la niña; consta que la mencionada ciudadana fue citada y que compareció en compañía de la niña y asistida de abogado conforme al acta levantada en fecha 29.12.2005 que está inserta a los folios 41 al 43 de este expediente.

   Indudablemente que el procedimiento a seguir para resolver el asunto controvertido es el de guarda instituido en los artículos 511 y siguientes de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente ciñéndose a la Ley aprobatoria de la Convención de La Haya sobre Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores específicamente en sus artículos 12 y 13 y la Convención Interamericana sobre restitución Internacional de Menores. Revisadas íntegramente las actas que conforman el expediente remitido por la Jueza Temporal N° 1 de la Sal de Juicio Única del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente en virtud de la apelación ejercida por la Fiscal Sexta del Ministerio Público, se evidencia que desde su inicio los actos procesales están plagados de nulidad, por lo cual el tribunal concluye que al haberse quebrantado normas de estricto orden público que no pueden subsanarse con el consentimiento expreso de las partes, contenidas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en los tratados internacionales suscritos y ratificados por la República Bolivariana de Venezuela y en la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, debe declararse la nulidad de todo lo actuado como lo establece el artículo 212 del Código de Procedimiento Civil. Así se establece.

   En efecto, el auto de admisión de la solicitud incoada por la representación fiscal lesiona en forma flagrante normas de orden público, y los derechos constitucionales y legales de la ciudadana (IDENTIDAD OMITIDA), toda vez, que la mencionada ciudadana, fue citada para sostener entrevista con la ciudadana Jueza del Tribunal de la causa, cuando la ley establece que se citará mediante boleta que exprese el objeto y los fundamentos de la solicitud; se procederá a la conciliación y de no lograrse se oirán las defensas o excepciones de cualquier naturaleza, que serán resueltas en la definitiva.

   Así pues, de la lectura de las actas procesales se observa que lo previsto en los artículos 514 y 516 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente no fue cumplido; además se ordenó la comparecencia de la niña quien fue oída sin la debidas garantías y protección que la Ley le ofrece, por cuanto no estaba presente en el acto el Defensor Público especializado en materia de Protección de Niños y Adolescentes; luego el artículo 80 de la Ley en referencia establece el derecho del niño o adolescente a ser oído y el auto de admisión ordena la comparecencia de la niña como si se tratara de un deber con el añadido que se vulneraron en forma evidente los parágrafos segundo y cuarto de la referida disposición legal. De tal modo, que a la niña le fue impuesto el deber de comparecer al Órgano jurisdiccional y su derecho de opinión y ser oída se transformó en una obligación impuesta en el auto de admisión. Así se declara.

   Cabe agregar, que abona para la declaratoria de nulidad del auto de admisión que el mismo prejuzga sobre lo que debe resolverse en la definitiva por cuanto en su contenido expresa: “… Y visto que de la información suministrada en el escrito presentado se infiere (sic) que la mencionada niña (IDENTIDAD OMITIDA), se encuentra retenida ilegalmente en la República Bolivariana de Venezuela…”. Ello revela que el A quo sin verificar las circunstancias y sin el efectivo contradictorio se adelanta en torno a la permanencia de la niña en la República Bolivariana de Venezuela quien está en el territorio acompañada de su madre biológica emitiendo su opinión por adelantado y calificando su estadía en Venezuela de retención ilegal. Así se declara.

   De otra parte, llama la atención poderosamente a este Tribunal la exposición de la madre de la niña en la entrevista (sic) que se recogió en un acta fechada 29.12.2006, cuando expresa en forma textual: “… me fui para Alemania cuando tenia 18 años, ya que vivía con mi esposo (sic) aquí en Venezuela un año, estando en Venezuela me enteré que estaba embarazada y todo iba bien hasta que la niña nació y yo me casé (sic) con él y él reconoció a la niña como su hija (sic).

   Por todas las razones expuestas el tribunal garantizando plenamente los derechos de la niña (IDENTIDAD OMITIDA) y muy especialmente lo dispuesto en el artículo 78 constitucional y los establecidos en los artículos 7 y 8 de la Ley Especial, que unidos conforman “la protección integral de niños y adolescentes” declara la nulidad de los autos dictados por el a quo en fecha 24.01.2006 mediante los cuales pretendió garantizar el derecho al debido proceso, defensa e igualdad de la ciudadana (IDENTIDAD OMITIDA) y conforme al artículo 212 del Código de Procedimiento Civil, concluye que el iter procesal ha quebrantado normas de estricto orden público, por lo cual se anulan todos los actos de procedimientos realizados en la presente causa incluido el auto de admisión y se repone la misma al estado que la solicitud interpuesta por la Fiscalía Sexta del Ministerio Público sea admitida como lo ordena los artículos 511 y siguientes de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente; se cite a la madre de la niña cuya restitución se reclama atendiendo a los previsto en el artículo 514, ejusdem, esto es, imponiéndosele el objeto y los fundamentos de la reclamación. Asimismo, no se conmine a la niña a opinar, pues se trata de un derecho y no de una obligación y finalmente se exhorta a la ciudadana Dra. D.C.P., Fiscal Sexto del Ministerio Público a velar por la exacta observancia de la Constitución y de las leyes, como lo establece el artículo 1 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, igualmente a observar lo dispuesto en el artículo 4 de la referida ley que ordena al Ministerio Público a desarrollar sus funciones con estricta sujeción a la Constitución, los tratados internacionales y las leyes; asimismo a dar cabal cumplimento al artículo 11 de la citada Ley, en sus numerales 1°, 2° y 3°, ante la subversión de procedimiento que ha observado este Tribunal y que pretende consolidar la mencionada Fiscal con su apelación. Al evidenciarse el quebrantamiento de normas de estricto orden público en el procedimiento resulta inaceptable que la Ciudadana Fiscal del Ministerio Público en escrito presentado en el tribunal de la causa en fecha 18.01.2006 exprese: “… Pues es evidente que no, ya que de las actuaciones realizadas que corren insertas al presente expediente se puede evidenciar que dicho acto se desarrollo en pleno cumplimiento de las normas de carácter constitucional y procesal…”.

   Asimismo, este Tribunal considera inaceptable las expresiones del ciudadano (IDENTIDAD OMITIDA), representante de la Embajada de Alemania, recogidas en la denominada acta que cursa a los folios 41 al 43 de este expediente al señalar de forma represiva a la ciudadana (IDENTIDAD OMITIDA) lo siguiente: “… de igual manera nos reservamos el ejercicio de las acciones tanto civiles como penales que se puedan generar por el incumplimiento o resistencia por parte de la progenitora de regresar a la República Federal de Alemania una vez obtenidos los boletos de traslado a dicha Nación” y observa que sólo la autoridad judicial del Estado Parte puede acordar o negar la restitución, por lo cual debe aguardar la sentencia definitiva que se dicte en el presente caso. Así se declara.

6. DECISON

   En mérito de las consideraciones precedentemente expuestas, este Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Menores de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, Administrado Justicia, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de La Ley declara: