Sentencia nº 807 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Constitucional de 8 de Julio de 2014

Fecha de Resolución: 8 de Julio de 2014
Emisor:Sala Constitucional
Número de Expediente:13-1157
Ponente:Gladys María Gutiérrez Alvarado
 
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Magistrada Ponente: G.M.G.A.

El 2 de diciembre de 2013, la abogada R.F.C., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 138.607, actuando en su carácter de apoderada judicial del ciudadano I.F.G., titular de la cédula de identidad N° V.- 4.349.65, interpuso ante esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, escrito contentivo de la solicitud de revisión de la sentencia N° 1053 del 26 de septiembre de 2013, dictada por la Sala Político Administrativa de este M.T., la cual declaró sin lugar el recurso de apelación ejercido por la representación judicial del hoy solicitante contra la sentencia interlocutoria dictada el 30 de marzo de 2012 por el Tribunal Superior Tercero de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que negó la oposición formulada a la medida cautelar de embargo ejecutivo decretada en su contra el 15 de diciembre de 2011, en su condición de responsable solidario de obligaciones tributarias.

El 4 de diciembre de 2013, se dio cuenta en Sala del expediente y se designó ponente a la Magistrada Gladys María Gutiérrez Alvarado.

En esa misma fecha, la apoderada judicial del ciudadano I.F.G., consignó ante la Secretaría de la Sala, copia certificada de la sentencia dictada por la Sala Político Administrativa, relacionada con la presente causa.

En reunión del 5 de febrero de 2014, convocada a los fines de la reincorporación a la Sala del Magistrado F.A.C.L., en virtud de haber finalizado la licencia que le fue concedida por la Sala Plena de este m.T. para que se separara temporalmente del cargo, por motivo de salud, esta Sala quedó constituida de la siguiente manera: Magistrada Gladys María Gutiérrez Alvarado, Presidenta; Magistrado F.A.C.L., Vicepresidente; y los Magistrados Luisa Estella Morales Lamuño, Marcos Tulio Dugarte Padrón, Carmen Zuleta de Merchán, Arcadio Delgado Rosales y Juan José Mendoza Jover.

El 28 de marzo de 2014, la representación judicial del hoy solicitante, consignó ante la Secretaría de la Sala Resolución N° CNC-R-001/12 del 4 de junio de 2012, dictada por la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Maquinas Traganíqueles, a fin de que se tome en consideración para el pronunciamiento correspondiente.

El 28 de mayo de 2014, la apoderada judicial del ciudadano I.F.G., presentó escrito ante la Secretaría de la Sala, a los fines de solicitar pronunciamiento y en este mismo acto consignó copia certificada del contrato de venta de acciones celebrado con el ciudadano D.A.G., por ante la Notaría Pública Quinta del Distrito Capital y Estado Miranda, copia certificada de documento debidamente protocolizado ante el Registro Público del Tercer Circuito del Municipio Libertador del Distrito Capital y copia simple de la venta reflejada en el Libro de Accionistas de Promociones 21212 C.A, como de las sociedades Promociones 181818, C.A y Promociones BJ21.

I

ANTECEDENTES

El 4 de octubre de 2010, la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, dictó la Resolución Culminatoria de Sumario Administrativo N° CNC-D-RCS-005/10, la cual confirmó el Acta de Reparo N° CNC/IN/2009-004 del 3 de agosto de 2009, que determinó que la sociedad mercantil Promociones 21212, C.A., presentó una deuda por concepto de contribuciones especiales y regalías previstas en los artículos 11 y 41 de la Ley para el Control de los Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles del año 1997.

El 10 de octubre de 2011, la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, interpuso demanda de ejecución de créditos fiscales contra la sociedad mercantil Promociones 21212, C.A., y solidariamente contra el ciudadano I.F.G., en su carácter de Presidente de dicha compañía, así como en contra del ciudadano A.E.M., en su carácter de Director General de la empresa.

El conocimiento de la demanda recayó en el Tribunal Superior Tercero de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, el cual decretó en fecha 15 de diciembre de 2011 medida cautelar de embargo ejecutivo contra Promociones 21212, C.A., y solidariamente contra el Presidente y Director General de la compañía.

Contra dicha medida se opuso la apoderada judicial del ciudadano I.F.G., alegando que el 4 de agosto de 2004 había celebrado un contrato de venta de acciones con el ciudadano D.A.G., por ante la Notaría Pública Quinta del Distrito Capital y Estado Miranda, bajo el N° 18, Tomo 69 de los libros de autenticaciones llevados por esa Notaría, mediante el cual había cedido su administración en el giro comercial y disposición de los bienes tanto de la sociedad Promociones 21212 C.A., como de las sociedades Promociones 181818, C.A. y Promociones BJ21, C.A., dedicados a la explotación del ramo de Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles.

El 30 de marzo de 2012, el Tribunal Superior Tercero de lo Contencioso Tributario, dictó decisión interlocutoria mediante la cual negó la oposición formulada por el apoderado judicial del hoy solicitante y acordó reformar el Decreto de Embargo Ejecutivo incluyendo al ciudadano D.A.G., como Administrador de la empresa Promociones 21212 C.A., y como responsable solidario de la misma.

La apoderada judicial del hoy solicitante apeló de dicha decisión interlocutoria y desconoce un poder supuestamente otorgado al ciudadano C.L.A.S., el 10 de diciembre de 2009 por su representado, así como cualquier otro documento en nombre de la empresa después del 1° de septiembre de 2004, dado que en la referida fecha cesó en su condición de administrador y responsable conforme al documento de venta de acciones y cesión de la administración en el giro comercial y disposición de los bienes del 4 de agosto de 2004, solicitándole a la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Maquinas Traganíqueles una experticia grafotécnica sobre el mismo, a los fines de demostrar el forjamiento de su rúbrica.

Luego de realizarse las pruebas respectivas a toda la documentación presentada, entre la que se encontraba, como se dijo, el supuesto poder otorgado en el año 2009, la División de Documentología del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas (CICPC) determinó que la “Firma con el carácter de I.F.G. presentes en los documentos descritos en la parte expositiva del presente Dictamen pericial constituyen, IMITACIONES, de la firma autenticada del ciudadano: FLASZ GOLDBERG IGOR”.

Visto ello, la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles consignó las resultas de la prueba grafotécnica ante la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, a quien le correspondió oír el recuso de apelación, solicitando expresamente se declarara con lugar la apelación interpuesta por su representado, ya que no estaba comprobada su cualidad de disposición y/o administración en la referida sociedad mercantil, pues el mismo cesó en sus funciones el 1° de septiembre de 2004, y los documentos que demostraban lo contrario, fueron desechados por contener una rúbrica falsa.

El 26 de septiembre de 2013, la Sala Político Administrativa de este Tribunal Supremo de Justicia, dictó decisión mediante la cual declaró sin lugar el recurso de apelación interpuesto.

II

DE LA SOLICITUD DE REVISIÓN

En su solicitud del 2 de diciembre de 2013, la apoderada judicial del ciudadano I.F.G., señaló lo siguiente:

Que “…consta en el escrito de contestación a la fundamentación de la apelación interpuesta por la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles ante la Sala Político Administrativa, determinó expresamente que ‘se excluye al ciudadano I.F.G. como responsable solidario de las obligaciones tributarias relacionadas a esta Administración Tributaria de la sociedad mercantil PROMOCIONES 21212, CA’; en virtud que ‘no existe un documento que indique que el ciudadano antes mencionado continuo (sic) en sus funciones de administrador en fecha posterior a la venta de acciones y cesión de sus funciones’.

Que “…[p]ese a la declaratoria de exclusión de responsabilidad a favor de [su] representado, emanada de la propia Administración tributaria autora del acto, la Sala Político Administrativa de este M.T. declaró, en la sentencia N° 1053 objeto de esta solicitud de revisión constitucional, SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por [su] representado contra la sentencia interlocutoria dictada el 30 de marzo de 2012 por el Juzgado Superior Tercero de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, el cual había negado la oposición por él formulada a la medida cautelar de embargo ejecutivo, fundamentándose exclusivamente en la existencia del poder otorgado en el año 2009, que fue posteriormente declarada falsa su rúbrica.”

Que “…[a]dicionalmente, la sentencia de la Sala Político Administrativa condenó en costas a [su] representado, como responsable solidario de las obligaciones tributarias de la sociedad mercantil Promociones 21212, C.A., en un monto equivalente al uno por ciento (1%) de la cuantía de la demanda de juicio ejecutivo del recurso contencioso tributario, conforme al dispositivo contenido en el artículo 327 del Código Orgánico Tributario vigente.”

Que “…[e]n el presente caso se denuncia el desconocimiento flagrante a la doctrina de la Sala Constitucional respecto a la interpretación vinculante del artículo 49 de la Constitución, en torno (sic) la violación grotesca del derecho a la defensa cuando se desconocen argumentos y pruebas fundamentales para la decisión del asunto, lo que se evidencia cuando la Sala Político Administrativa ni si siquiera analiza los resultados de las pruebas de la experticia grafo técnica presentadas por la propia Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, autora de la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo N° CNC-D-RCS-005/10 de fecha 4 de octubre de 2010, que confirmó obligaciones tributarias en cabeza de [su] representado, en su condición de responsable solidario de la sociedad mercantil PROMOCIONES 21212, C.A., todo ello en evidente vulneración a su derecho a la defensa y, por ende, al debido proceso…”

Que “…esta Sala Constitucional, consolidando su doctrina respecto al derecho a la defensa en relación con las prueba, ‘el derecho a la prueba, ejercitable en cualquier tipo de proceso e inseparable del derecho a la defensa, consiste en que las pruebas lícitas, necesarias, pertinentes y tempestivas sean admitidas y practicadas por el Juez, no pudiendo éste en forma alguna desconocer u obstaculizar el contenido esencial de tal derecho’. (Sentencia N° 429 de fecha 5 de abril de 2011, Caso: P.C.).

Que “…una de las manifestaciones del derecho a la defensa indiscutiblemente es el derecho a la prueba, cuyo contenido no sólo está referido a que las partes provoquen la actividad probatoria que consideran necesaria para lograr la convicción del Juez sobre la procedencia de su pretensión, sino también que las pruebas evacuadas en el juicio y que se consideran fundamentales para la decisión, sean a.y.e.p. el Juez al decidir la controversia.”

Que “…la norma contenida en el artículo 49 de la Constitución refiera como manifestación del derecho a la defensa el derecho a ser oído, es decir que se le otorgue al particular la oportunidad de argumentar y probar a su favor, y que se valoren dichos argumentos y pruebas producidas en el juicio.”

Que “…no tendría sentido que después de dársele oportunidad a las partes para exponer sus alegatos y promover las pruebas que creyeren pertinentes a su defensa, dichas pruebas y argumentos sean ignorados, pues sencillamente se convertiría en una apariencia del cumplimiento del derecho. El Juez debe garantizar tanto la oportunidad para alegar y probar, como la congruencia y exhaustividad en su fallo respecto a los alegatos y probanzas. No hacerlo deriva en el vicio de silencio de prueba, que priva al interesado de su derecho a la defensa y a la garantía de un p.j..”

Que “…en el expediente tramitado ante la Sala Político Administrativa que dio origen a la sentencia N° 1053 objeto de revisión, constan las resultas de la Prueba Pericial Documentológica emanada de la División de Documentología del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas (CICPC), solicitada por [su] representado y por la propia Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, la cual determina fehacientemente que la firma estampada en todos los documentos que le fueron presentados, supuestamente suscritos por I.F.G., en su condición de administrador y responsable de la sociedad mercantil 21212, C.A., constituyen imitaciones de la firma auténtica de [su] representado.

Que “…[l]a Sala Político Administrativa se fundamenta exclusivamente en que el documento de cesión no fue registrado y por lo tanto no tiene efectos contra terceros, lo cual tampoco es un hecho cierto, ya que existe documento debidamente protocolizado ante el Registro Inmobiliario del Tercer Circuito del Municipio Libertador del Distrito Capital, en fecha 24 de enero de 2005, bajo el N°4, Tomo 10 del Protocolo 1°, donde consta la venta de acciones y cesión en el giro comercial realizada por [su] representado.”

Que “…la Sala Político Administrativa no podía desconocer la realidad en cuanto a que hubo un forjamiento de la firma de [su] representado en los documentos de la empresa a partir del año 2004, lo que evidencia que I.F.G. no era miembro de PROMOCIONES 21212 C.A. en los períodos fiscales objeto del Reparo, pues no existe documento que así lo demuestre; por el contrario, la falsedad de su firma en dichos documentos determina que no ejerció ningún poder de administración y disposición en la empresa para ese período, que es realmente la finalidad de la norma prevista en el artículo 28 del Código Orgánico Tributario, para determinar la calidad de responsable solidario de las personas allí mencionadas.”

Que “…la prueba pericial documentológica emanada del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas (CICPC) era objetivamente idónea para la acreditación de hechos relevantes en el juicio de apelación, además de decisiva en términos de defensa; sin embargo, pese a ser incorporada en juicio antes de la decisión de fondo, como documento público que es, aceptable por tanto en cualquier etapa del proceso conforme a los artículos 429 y 435 del Código de Procedimiento Civil, no fue ni siquiera someramente analizada por la Sala Político Administrativa en la sentencia N° 1053 objeto de revisión, vulnerándose grotescamente el derecho fundamental a la defensa de [su] representado.

Que “…tampoco fue tomado en cuenta por la Sala Político Administrativa, el hecho de que el propio órgano administrativo autor del Reparo, tanto en el Juzgado Superior Tercero Contencioso Tributario como ante la referida Sala, determinó expresamente que ‘se excluye al ciudadano I.F.G. como responsable solidario de las obligaciones tributarias relacionadas a esta Administración Tributaria de la sociedad mercantil PROMOCIONES 21212, C.A.’, fundamentado en el documento de venta de acciones del 4 de agosto de 2004 y en la prueba grafo técnica emanada del CICPC.”

Que “…[s]i la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles fue el organismo que emitió y confirmó el Reparo en contra de PROMOCIONES 21212, C.A., declarando responsable solidario a I.F.G., y luego de nuevas pruebas surgidas en el juicio determinó que el mencionado ciudadano no podía ser incluido en el Decreto Intimatorio, declarando efectivamente su exclusión, la Sala Político Administrativa obligatoriamente debía emitir un pronunciamiento al respecto, analizando en toda su extensión tal declaratoria.”

Que “…la exclusión hecha por la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles en el propio juicio, primero ante el Juzgado Superior Tercero de lo Contencioso Tributario y luego ante la Sala Político Administrativa de este Tribunal Supremo de Justicia, tiene su fundamento en la Resolución N° CNS-R-001-12 emanada de la referida Comisión en fecha 4 de junio de 2012 (…) , mediante la cual se declara:

(…) ‘SEGUNDO: (...) la falta de responsabilidad solidaria del ciudadano I.F.G., titular de la Cédula de Identidad N° 4.349.165, en las sociedades mercantiles PROMOCIONES 21212, C.A. (...), PROMOCIONES 181818, C.A. (...) y PROMOCIONES BJ12, C.A. (...)

TERCERO: Oficiar al Ministerio Público a los efectos que determine si existe responsabilidad penal del ciudadano D.A.G. (...), en los documentos en que la firma I.F.G., titular de la Cédula de Identidad N° 4.349.165 fue considerada una imitación de la autentica. (...).’

Que “…este acto deja sin efecto el procedimiento contencioso/ tributario incoado contra [su] representado por decaimiento del objeto. De allí que era de vital importancia, por determinante en las resultas del proceso, el pronunciamiento y valoración de la Sala Político Administrativa respecto a la exclusión realizada por la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, directamente en el juicio, específicamente en el momento en que presenta escrito de contestación a la fundamentación de la apelación realizada por I.F.G.. No hacerlo, como en efecto sucedió en la sentencia 1053 del 26 de septiembre de 2013, vulneró el derecho a la defensa de [su] representado, en consecuencia, el debido proceso.”

Que “…[c]on esa decisión, lejos de darse aplicación al criterio sostenido por esta Sala Constitucional respecto a la obligatoriedad del Juez de admitir y valorar los medios de prueba lícitos, necesarios y pertinentes ofrecidos por las partes, más bien se produce una clara contradicción y separación de este precedente vinculante. Al respecto, podemos señalar entre esas decisiones dictadas por la Sala Constitucional, las siguientes:

a) Sentencia N° 513 de la Sala Constitucional de fecha 14 de abril de 2005, en la cual se estableció que:

….Omissis…

b) Sentencia N° 382 de la Sala Constitucional del l0 de abril de 2005, en la cual se destacó que:

….Omissis…

c) Sentencia N° 566 de fecha 8 de mayo de 2012, en la cual se decidió que:

….Omissis…

Que “…considera[n] que el fallo cuya revisión se solicita se aparta, sin ninguna explicación, de los precedentes jurisprudenciales de esta Sala Constitucional, ya que la no valoración de unas pruebas que demostraban la falta de cualidad de administración y disposición en la empresa PROMOCIONES 21212, C.A. por parte de [su] representado, deriva en una clara indefensión por silencio de pruebas, por resultar determinante para producir una alteración del resultado del proceso. Y es que así no produjere dicha alteración, las pruebas presentadas evidenciaban hechos relevantes en el proceso que ameritaban al menos un análisis por parte del Juez, específicamente la declaratoria del propio demandante en el juicio, respecto a que [su] representada no tiene la cualidad de responsable solidario en obligaciones tributarias de esa empresa.”

Que “…con el presente Recurso de Revisión se busca reivindicar la uniformidad de la interpretación de la norma consagrada en el artículo 49 de la Constitución, que esta Sala Constitucional ha venido consolidando, sobre todo al interpretar en su justo contexto el derecho a la prueba como parte fundamental del derecho a la defensa.”

Que “…solicita[n] muy respetuosamente a esta Sala Constitucional, de conformidad con los principios de economía procesal y tutela judicial efectiva, consagrados en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que en virtud de la licitud, necesidad y pertinencia de las pruebas ofrecidas por [su] representado y la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles en el juicio que originó la sentencia recurrida, se pronuncie sobre el fondo del asunto, a los fines de no causar más retardo procesal en la causa…”

Que “…la sentencia cuya revisión solicita[n] produjo una decisión contraria a lo indicado por ambas partes, esto es, por [su] representado y por la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles. Esto quiere decir que la apelación empeoró la situación jurídica del apelante, pues ya el ente solicitante de la intimación había verificado la falsedad de las pruebas que justificaron la decisión dictada en primera instancia, y había solicitado expresamente la desincorporación de [su] representado...”

Que “…la decisión cuya revisión solicita[n] vulnera el derecho al debido proceso de [su] representado, al haberse empeorado la situación de [su] mandante, quien había podido demostrar ante la propia la (sic) Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles la falsificación de su rúbrica para los documentos que supuestamente lo involucran o vinculan a PROMOCIONES 21212, C.A., luego de haber vendido sus acciones y entregado el control y administración de esa empresa…”

Que “…la Sala Político-Administrativa ha debido valorar la opinión del ente público demandante, para de esta forma no perjudicar o empeorar la posición de [su] representado. Al no hacerlo violó el principio de la reforma peyorativa y, en consecuencia, el derecho al debido proceso de [su] representado.”

Que “…[c]on fundamento en el artículo 130 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, solicita[n] que esta Sala Constitucional decrete de forma urgente una medida cautelar, ordenando la suspensión inmediata de la ejecución del Decreto de Embargo dictado por el Juzgado Superior Tercero de lo Contencioso Tributario en contra del ciudadano I.F.G., que cursa ante el Juzgado Ejecutor de Medidas de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a efectos de evitar perjuicios económicos graves en contra de [su] representado y de difícil reparación por una eventual sentencia definitiva favorable.”

Que “…[l]a urgencia de la medida cautelar se fundamenta en el hecho de que la medida de embargo que ha sido decretada lo somete a un riesgo permanente de ver embargado bienes o créditos por un valor sumamente considerable, que le cierra o al menos dificulta cualquier oportunidad de negocio a [su] representado.”

Que “…la presunción de buen derecho en el presente caso viene dada por la existencia de criterios jurisprudenciales uniformes y vinculantes de esta Sala Constitucional que han sido desconocidos, sin mayores justificaciones, por el fallo objeto de revisión. Particularmente, la sentencia cuestionada pretende obviar los señalamientos de esta Sala Constitucional respecto a la obligatoriedad del juez de valorar todas las pruebas y alegatos expuestos en el proceso, a fin de no causar indefensión por un silencio de pruebas que son determinantes para alterar la decisión.”

Que “…ya h[an] adelantado el grave daño que se le generaría a [su] mandante en caso de que continúe el proceso judicial de ejecución de embargo, sobre todo cuando se considera que dicha medida de embargo ejecutivo sobre bienes propiedad de [su] representado suman un monto total por concepto de obligaciones tributarias de Bs. 436.696,02; y un monto total por concepto de regalías de Bs. 30.664.824,25.”

Que “…[e]n tal virtud, solicita[n] muy respetuosamente que mientras se tramita y decide el presente recurso extraordinario de revisión constitucional, se suspenda la tramitación del embargo ejecutivo dictado por el Juzgado Superior Tercero de lo Contencioso Tributario en el Expediente N°AP41-U-2011-000428, y que reposa en el Juzgado Primero Ejecutor de Medidas de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas para su ejecución.”

Que “…[c]on fundamento en las consideraciones de hecho y de derecho antes expuestas, y de conformidad con lo dispuesto en los artículos 26, 49, 335 y 336 numeral 10, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como, 25, numeral 10, y 130 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia; solicita[n] muy respetuosamente a esta Sala Constitucional que:

1. ADMITA la solicitud de Revisión Constitucional ejercida contra la Sentencia N° 1053 dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia el 26 de septiembre de 2013, mediante la cual se declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el ciudadano I.F.G., contra la sentencia interlocutoria dictada el 30 de marzo de 2012 por el Tribunal Superior Tercero de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que negó la oposición formulada por el prenombrado ciudadano a la medida cautelar de embargo ejecutivo decretada en fecha 15 de diciembre de 2011. Así como Se CONDENA EN COSTAS al ciudadano I.F.G. como responsable solidario de las obligaciones tributarias de la sociedad mercantil Promociones 21212, C.A., en un monto equivalente al uno por ciento (1%) de la cuantía de la demanda de juicio ejecutivo del recurso contencioso tributario, conforme al dispositivo contenido en el artículo 327 del Código Orgánico Tributario vigente.

2. ACUERDE, conforme a lo dispuesto en el artículo 130 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, una medida cautelar mediante la cual se se (sic) suspenda la tramitación del embargo ejecutivo dictado por el Juzgado Superior Tercero de lo Contencioso Tributario en el Expediente N°AP41- U-2011-000428, y que reposa en el Juzgado Primero Ejecutor de Medidas de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas para su ejecución.

3. REVISE y ANULE la sentencia mencionada por violar precedentes consolidados de esta Sala Constitucional en interpretación vinculante del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

4. DECIDA EL FONDO DE LA CONTROVERSIA, de conformidad con los principios de economía procesal y tutela judicial efectiva consagrados en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

III

DECISIÓN CUYA REVISIÓN SE SOLICITA

La sentencia dictada el 26 de septiembre de 2013, por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, señaló lo siguiente:

Corresponde a esta Sala conocer del recurso de apelación interpuesto por la abogada D.D.V.G., actuando como apoderada judicial del ciudadano I.F.G., contra la sentencia interlocutoria dictada el 30 de marzo de 2012 por el Tribunal Superior Tercero de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que negó la oposición formulada por el prenombrado ciudadano a la medida cautelar de embargo ejecutivo decretada en fecha 15 de diciembre de 2011 y acordó reformar el Decreto de Embargo Ejecutivo incluyendo al ciudadano D.A.G., como Administrador de la sociedad intimada y como responsable solidario de la misma.

Alega esa representación judicial que la sentencia impugnada adolece del vicio de falso supuesto de hecho al suponer que su representado es responsable solidario de las obligaciones tributarias contraídas por la sociedad mercantil Promociones 21212, C.A, señalando que en fecha 4 de agosto de 2004, celebró un contrato de venta de acciones con el ciudadano D.A.G., antes identificado, por ante la Notaría Pública Quinta del Distrito Capital y Estado Miranda, quedando anotado bajo el N° 18, Tomo 69 de los Libros de Autenticaciones llevados por esa Notaría, el cual tuvo por objeto la venta de las acciones, la cesión de la administración en el giro comercial y disposición de los bienes de las compañías Promociones 21212 C.A., Promociones 18188, C.A. (sic) y Promociones BJ21, C.A.

Denuncia que el sentenciador de instancia negó la oposición a la medida cautelar de embargo ejecutivo decretada el 15 de diciembre de 2011, por considerar que del contenido del expediente judicial se desprende que en fecha 1° de diciembre de 2009, el ciudadano I.F.G., otorgó un poder al abogado C.L.A.S., inscrito en el INPREABOGADO bajo el N° 138.496 actuando en su condición de Presidente de la sociedad mercantil Promociones 21212, C.A.

Al respecto indicó que su mandante procedió a desconocer dicho documento y solicitó a la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, ordenara realizar una experticia grafotécnica sobre el indicado poder de conformidad con lo dispuesto en el artículo 451 del Código de Procedimiento Civil.

En la oportunidad para dar contestación a los fundamentos de la apelación, los representantes judiciales de la aludida Comisión, actuando en su condición de sustitutos de la Procuradora General de la República, refirieron que el 25 de mayo de 2012, bajo la coordinación de la División de Documentalogía del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas (CICPC), se realizó la experticia grafotécnica sobre la escritura manuscrita del ciudadano I.F.G. en la que se concluyó que la rúbrica que aparece en el poder cuestionado es una imitación, de la cual acompañaron copia simple.

Atendiendo a los resultados obtenidos en la experticia practicada, solicitaron a esta Sala se excluyera al prenombrado ciudadano como responsable solidario de las obligaciones tributarias contraídas por la sociedad mercantil Promociones 21212, C.A., en virtud de no existir un documento del cual se derive que dicho ciudadano continuó ejerciendo sus funciones como administrador en fecha posterior a la venta de las acciones y cesión de sus funciones. Asimismo, solicitaron se determine la responsabilidad solidaria del ciudadano D.A.G..

En el caso bajo análisis, esta Sala observa que la controversia se circunscribe a determinar la conformidad a derecho de la sentencia que declaró la responsabilidad solidaria del ciudadano I.F.G. en las obligaciones tributarias contraídas por la sociedad mercantil Promociones 21212, C.A., toda vez que en el curso del proceso la representación judicial de dicho ciudadano alegó que éste cesó en sus funciones como administrador de la misma a partir del 1° de septiembre de 2004; aseveración que fundamenta en un contrato de venta de acciones suscrito en fecha 4 de agosto de 2004 con el ciudadano D.A.G., según documento autenticado por ante la Notaría Pública Quinta del Distrito Capital y Estado Miranda, anotado bajo el N° 18, Tomo 69 de los Libros de Autenticaciones llevados por esa Notaría.

A los fines de resolver el recurso de apelación interpuesto, es necesario establecer el marco legal previsto en el Código de Comercio vigente, que regula tanto a las obligaciones de los comerciantes respecto de los documentos que deben registrarse y publicarse como los contratos de sociedad y al respecto, esta Sala Político-Administrativa considera pertinente transcribir los artículos siguientes:

‘Artículo 19.- Los Documentos que deben anotarse en el Registro de Comercio, según el artículo 17, son los siguientes:

(…omississ…)

9° Un extracto de las escrituras en que se forma, se prorroga, se hace alteración que interese a tercero o se disuelve una sociedad y las en que se nombren liquidadores’ (Destacado de la Sala).

‘Artículo 25.- Los documentos expresados en los números 1°, 2°, 3°, 7°, 8°, 9°, 10, 11, 12 y 13 del artículo 19, no producen efecto sino después de registrados y fijados.

Sin embargo, la falta de oportuno registro y fijación no podrán oponerla a terceros de buena fe los interesados en los documentos a que se refieren esos números’ (Destacado de la Sala).

‘Artículo 212.- Se registrará en el Tribunal de Comercio de la jurisdicción y se publicará en un periódico que se edite en la jurisdicción del mismo Tribunal, un extracto del contrato de compañía en nombre colectivo o en comandita simple. Si en la jurisdicción del Tribunal no se publicare periódico, la publicación se hará por carteles fijados en los lugares más públicos del domicilio social. La publicación se comprobará con un ejemplar del periódico o con uno de los carteles desfijados, certificado por el Secretario del Tribunal de Comercio.

(…omissis…)’

‘Artículo 215.- (…omissis…)

Dentro de los quince días siguientes al otorgamiento del documento constitutivo de la compañía anónima, de la compañía en comandita por acciones o de la compañía de responsabilidad limitada, el administrador o administradores nombrados presentarán dicho documento, al Juez de Comercio de la jurisdicción donde la Compañía ha de tener su asiento o al Registrador Mercantil de la misma; y un ejemplar de los estatutos, según el caso. El funcionario respectivo, previa comprobación de que en la formación de la compañía se cumplieron los requisitos de ley, ordenará el registro y publicación del documento constitutivo y mandará archivar los estatutos’ (Destacado de la Sala).

‘Artículo 217.- Todos los convenios o resoluciones que tengan por objeto la continuación de la compañía después de expirado su término; la reforma del contrato en las cláusulas que deban registrarse y publicarse, que reduzcan o amplíen el término de su duración, que excluyan algunos de sus miembros, que admitan otros o cambien la razón social, la fusión de una compañía con otra, y la disolución de la compañía aunque sea con arreglo al contrato estarán sujetos al registro y publicación establecidos en los artículos precedentes’ (Destacado de la Sala).

‘Artículo 221.- Las modificaciones en la escritura constitutiva y en los estatutos de las compañías, cualquiera que sea su especie, no producirán efectos mientras no se hayan registrado y publicado, conforme a las disposiciones de la presente Sección.’ (Destacado de la Sala)

Las normas citadas han sido objeto de análisis por parte de esta Alzada en un caso similar al de autos, en el cual se estableció que la intención del Legislador fue, entre otras, la de hacer ineludible la obligación de dejar constancia en el respectivo Registro de Comercio, de todas aquellas actuaciones que signifiquen cambios o alteraciones que interesen a terceros en los documentos constitutivos-estatutarios de las diversas formas societarias reguladas por el Código de Comercio, así como la publicación de dichas reformas, pues será a partir de ésta que los terceros estarán en conocimiento de las modificaciones que puedan haber ocurrido en las sociedades de que se trate, vale decir, de su conformación societaria o accionaria y, por ende, de quiénes están en capacidad de obligar a dicha compañía. (Ver sentencia de esta Sala N° 0383 del 25 de marzo de 2009, caso: Agropecuaria Flora, C.A.).

En el caso bajo examen se aprecia que la representante judicial del ciudadano I.F.G. afirma que éste cesó en sus funciones como administrador de la sociedad mercantil Promociones 21212, C.A., en virtud del contrato de venta de acciones suscrito en fecha 4 de agosto de 2004 con el ciudadano D.A.G., conforme al documento autenticado por ante la Notaría Pública Quinta del Distrito Capital y Estado Miranda, anotado bajo el N° 18, Tomo 69 de los Libros de Autenticaciones llevados por esa Notaría, motivo por el cual desconoce cualquier otro documento otorgado a nombre de su representado con posterioridad a dicho traspaso.

Sin embargo, atendiendo al marco normativo antes citado, estima la Sala que el traspaso de acciones realizado debe cumplir con las formalidades esenciales referidas al régimen de inscripción ante la Oficina de Registro correspondiente para tener eficacia jurídica frente a terceros y pueda ser opuesta ante la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles como una forma de excepcionarse de su responsabilidad solidaria en el pago de los tributos reclamados, puesto que se trata de un documento privado auténtico y no de un instrumento público.

Siendo que de la revisión de las actas procesales que conforman el expediente remitido por el Tribunal a quo, esta Sala no evidencia que el contrato de venta de acciones al que alude la parte apelante haya sido registrado, por esta razón no puede sostenerse la falta de cualidad del ciudadano I.F.G. con base en el indicado documento, tal como lo pretende su representación judicial; en todo caso considera la Sala que la falta de cualidad del prenombrado ciudadano, es un tema que debe ser objeto de estudio por parte del juez de mérito en el juicio principal. Así se declara.

Con base en lo expuesto se declara sin lugar el recurso de apelación ejercido por la apoderada judicial del ciudadano I.F.G. y se confirma la sentencia interlocutoria impugnada, en los términos expuestos. Así se decide.

Se condena en costas al ciudadano I.F.G. como responsable solidario de las obligaciones tributarias de la sociedad mercantil Promociones 21212, C.A., en un monto equivalente al uno por ciento (1%) de la cuantía de la demanda de juicio ejecutivo, conforme al dispositivo contenido en el artículo 327 del Código Orgánico Tributario vigente.

VI

DECISIÓN

En virtud de las consideraciones expuestas, este Tribunal Supremo de Justicia en Sala Político-Administrativa, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la apoderada judicial del ciudadano I.F.G., contra la sentencia interlocutoria dictada el 30 de marzo de 2012 por el Tribunal Superior Tercero de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que negó la oposición formulada por el prenombrado ciudadano a la medida cautelar de embargo ejecutivo decretada en fecha 15 de diciembre de 2011. En consecuencia, se CONFIRMA el fallo recurrido en los términos expuestos.

Se CONDENA EN COSTAS al ciudadano I.F.G. como responsable solidario de las obligaciones tributarias de la sociedad mercantil Promociones 21212, C.A., en un monto equivalente al uno por ciento (1%) de la cuantía de la demanda de juicio ejecutivo del recurso contencioso tributario, conforme al dispositivo contenido en el artículo 327 del Código Orgánico Tributario vigente.

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IV

DE LA COMPETENCIA

El cardinal 10 del artículo 336 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela le atribuye a la Sala Constitucional la potestad de “revisar las sentencias definitivamente firmes de amparo constitucional y de control de constitucionalidad de leyes o normas jurídicas dictadas por los Tribunales de la República, en los términos establecidos por la Ley Orgánica respectiva”.

Tal potestad de revisión de sentencias definitivamente firmes está contenida en el artículo 25 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, en sus cardinales 10 y 11, en los términos siguientes:

Artículo 25. Son competencias de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia:

(...omissis…)

10. Revisar las sentencias definitivamente firmes que sean dictadas por los tribunales de la República, cuando hayan desconocido algún precedente dictado por la Sala Constitucional; efectuado una indebida aplicación de una norma o principio constitucional; o producido un error grave en su interpretación; o por falta de aplicación de algún principio o normas constitucionales.

11. Revisar las sentencias dictadas por las otras Salas que se subsuman en los supuestos que señala el numeral anterior, así como la violación de principios jurídicos fundamentales que estén contenidos en la Constitución de la República, tratados, pactos o convenios internacionales suscritos y ratificados válidamente por la República, o cuando incurran en violaciones de derechos constitucionales.

(…omissis…)

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Ahora bien, por cuanto fue propuesta ante esta Sala la solicitud de revisión de la sentencia dictada el 26 de septiembre de 2013 por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, con fundamento en las disposiciones constitucionales y legales antes citadas, esta Sala se declara competente para conocerla. Así se decide.

V

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

En primer lugar, de la revisión de las actas procesales que integran el expediente, se observa que la parte solicitante consignó copia certificada de los fallos cuya revisión se solicita, y además, no se configuran las causales de inadmisibilidad que contiene el artículo 133 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.

De igual forma, se constata que la decisión cuya revisión se solicita fue proferida en sede cautelar, dado que la misma versa sobre una oposición a la medida cautelar de embargo ejecutivo, decisiones que en principio no son objeto de revisión, salvo que contra las mismas no exista recurso alguno y estas sean violatorias del orden público constitucional que hagan procedente su examen a través de la revisión. Así esta Sala constata que, el fallo objeto de revisión, tiene carácter definitivamente firme, pues no existe recurso alguno, al menos en vía ordinaria, que permita impugnar dicha decisión, por lo que adquiere carácter de sentencia definitivamente firme aunque haya sido proferida en sede cautelar, razón por la cual, es susceptible de revisión constitucional. (Vid. Sentencias n.° 1533/2013 Caso: R.E.d.L.Z., n.° 462/2014 caso: Inversiones 1196, C.A.).

Así, una vez verificado dicho carácter se procede a analizar la presente solicitud de revisión, la cual tiene como objeto la sentencia N° 1053 del 26 de septiembre de 2013, dictada por la Sala Político Administrativa de este M.T., la cual declaró sin lugar el recurso de apelación ejercido por la representación judicial del ciudadano I.F.G. contra la sentencia interlocutoria con fuerza de definitiva dictada el 30 de marzo de 2012 por el Tribunal Superior Tercero de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que negó la oposición formulada a la medida cautelar de embargo ejecutivo decretada en su contra el 15 de diciembre de 2011, en su condición de responsable solidario de obligaciones tributarias.

Los apoderados judiciales de la solicitante señalaron que fueron vulnerados los derechos constitucionales a la defensa y al debido proceso previstos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ya que, en su criterio, la Sala Político Administrativa en la sentencia objeto de la presente revisión “…se desconocen argumentos y pruebas fundamentales para la decisión del asunto, lo que se evidencia cuando la Sala Político Administrativa ni si siquiera analiza los resultados de las pruebas de la experticia grafo técnica presentadas por la propia Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, autora de la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo N° CNC-D-RCS-005/10 de fecha 4 de octubre de 2010, que confirmó obligaciones tributarias en cabeza de [su] representado, en su condición de responsable solidario de la sociedad mercantil PROMOCIONES 21212, C.A.,”. Asimismo argumentó que “…la Sala Político-Administrativa ha debido valorar la opinión del ente público demandante, para de esta forma no perjudicar o empeorar la posición de [su] representado. Al no hacerlo violó el principio de la reforma peyorativa y, en consecuencia, el derecho al debido proceso de [su] representado.”

En este sentido, el referido fallo señaló que “…atendiendo al marco normativo antes citado, estima la Sala que el traspaso de acciones realizado debe cumplir con las formalidades esenciales referidas al régimen de inscripción ante la Oficina de Registro correspondiente para tener eficacia jurídica frente a terceros y pueda ser opuesta ante la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles como una forma de excepcionarse de su responsabilidad solidaria en el pago de los tributos reclamados, puesto que se trata de un documento privado auténtico y no de un instrumento público.”

Ahora bien, consta en el expediente consignado en esta Sala Resolución N° CNC-R-001/12 del 4 de junio de 2012, dictada y suscrita por el Presidente de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Maquinas Traganíqueles, la cual estableció lo siguiente:

…Vistas y a.l.a. y documentos que integran el procedimiento administrativo iniciado por I.F.G., titular de la Cédula de Identidad N° 4.349.165, en condición de responsable solidario de conformidad con el Artículo 28 del Código Orgánico Tributario, de las sociedades mercantiles PROMOCIONES 21212, C.A, inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 16 de agosto de 2005 bajo el Número 10, Tomo 347-A-Sgdo, PROMOCIONES 181818, C.A. inscrita en el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 11 de agosto de 2000 bajo el Número 52, Tomo 446-A-Quinto, habiéndose registrado posteriormente su cambio de domicilio a la ciudad de Mérida ; Estado Mérida según se evidencia de acta Registrada ante el mismo Registro Mercantil en fecha 8 de noviembre de 2002 bajo el Número 6, Tomo 719-A-Qto, y PROMOCIONES BJ12, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 11 de agosto de 2000 bajo el Número 55, Tomo 446-A-Quinto, habiéndose registrado posteriormente su cambio de domicilio a la ciudad de Mérida; Estado Mérida según se evidencia de acta Registrada ante el mismo Registro Mercantil en fecha 8 de noviembre de 2002 bajo el Número 2, Tomo 719-A-Qto, pasa a decidir el presente asunto en los términos siguientes:

En fecha 1°de febrero de 2011, la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Maquinas Traganíqueles, notificó a la sociedad mercantil PROMOCIONES 181818, C.A., operadora del BINGO ROYAL NEVADO, de la Resolución Culminatoria de Sumario Administrativa N° CNC-D-RCS-008/11, en fecha 10 de marzo de 2011, mediante la cual se decide confirmar en toda y cada una de las partes el contenido del Acta de reparo N° CNC-IN-2009-051, notificada en fecha 13 de enero del año 2010, por concepto de Contribuciones Especiales tipificadas en los artículos 9, 10, 11 y 12 de la Ley para el Control de Casinos, salas de Bingo y Maquinas Traganíqueles, publicada en Gaceta Oficial N° 36.254 del 23107/1997, de la cual resultó un saldo adeudado por la Licenciataria por la cantidad de noventa y siete mil cuatrocientos cuatro Bolívares con cincuenta y un Céntimos (Bs. 97.404,51), por concepto de Contribuciones Especiales, y por concepto de regalías la cantidad de veinte millones setecientos seis mil ochocientos veinticuatro Bolívares con noventa y dos Céntimos (Bs. 20.706.824,92).

En fecha 12 de marzo de 2011, la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Maquinas Traganíqueles, notificó a la sociedad mercantil PROMOCIONES BJ21, C.A., operadora del BINGO PLATINUM, de la Resolución Culminatoria de Sumario Administrativa N° CNC-D-RCS-012/11, de fecha 01 de febrero de 2011, mediante la cual se decide confirmar en toda y cada una de las partes el contenido del Acta de reparo N° CNC-lN-2009-045 notificada en fecha 13 de enero del año 2010, por concepto de Contribuciones Especiales tipificadas en los artículos 9, 10, 11 y 12 de la Ley para el Control de Casinos, salas de Bingo y Maquinas Traganíqueles, publicada en Gaceta Oficial N° 36.254 del 23/07/1997, de la cual resultó un saldo adeudado por la Licenciataria por la cantidad de cuarenta y cinco mil quinientos cincuenta y ocho Bolívares con treinta y nueve Céntimos (Bs. 45.558,39) por concepto de Contribuciones Especiales, y por concepto de regalías la cantidad de quince millones quinientos once mil ciento cuarenta y seis Bolívares con siete Céntimos (Bs. 15.511.146,07).

En fecha 20 de octubre de 2010, la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Maquinas Traganíqueles, notificó a la sociedad mercantil PROMOCIONES 21212, C.A., operadora del BINGO STAR QUEEN, de la Resolución Culminatoria de Sumario Administrativa N° CNC-D-RCS-005/10, de fecha cuatro (04) de octubre de 2010, mediante la cual se decide confirmar en toda y cada una de las partes el contenido del Acta de reparo N° CNC-lN-2009-004, notificada en fecha 25 de agosto del año 2009, por concepto de Contribuciones Especiales tipificadas en los artículos 9, 10, 11 y 12 de la Ley para el Control de Casinos, salas de Bingo y Maquinas Traganíqueles, publicada en Gaceta Oficial N° 36.254 del 23/07/1997, de la cual resultó un saldo adeudado por la Licenciataria por la cantidad de cuatrocientos treinta y seis mil seiscientos noventa y seis Bolívares con dos Céntimos(Bs. 436.696,02) por concepto de Contribuciones Especiales, y por concepto de regalías la cantidad de treinta millones seiscientos sesenta y cuatro mil ochocientos veinticuatro Bolívares con veinticinco Céntimos (Bs. 30.664.824,25).

En fecha 10 de Octubre de 2011, se interpone Juicio Ejecutivo ante el Tribunal Superior tercero (sic) de lo contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del área (sic) Metropolitana de caracas (sic), signado bajo el Exp. N° AP41-U-2011-000428, en contra de PROMOCIONES 21212, C.A., propietaria del ‘BINGO STAR QUEEN’ y en concordancia con el Artículo 28 del Código Orgánico Tributario se responsabiliza de manera solidaria al Ciudadano I.F.G., titular de la Cédula de entidad N° 4.349.165 y al Ciudadano A.E.M., titular de la Cédula de Identidad N° 6.192.785.

En fecha 14 de marzo de 2012, la Comisión Nacional de Casinos, solicita ante el Tribunal Superior Tercero de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del área Metropolitana de caracas (sic), sea reformado el decreto intimatorio y la medida de embargo acordada y sea considerado como responsable solidario el Ciudadano D.A.G., del pago de las obligaciones Tributarias contraídas por la sociedad mercantil PROMOCIONES 21212 C.A.

En fecha 12 de marzo de 2012, el apoderado del Ciudadano I.F.G., supra identificado, interpone ante el Tribunal Tercero de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, escrito de oposición a la Medida Cautelar de Decreto de Embargo Ejecutivo de conformidad con el Artículo 294 del Código Orgánico tributario en el cual el apoderado del Ciudadano I.F.G., alega lo siguiente:

‘Que su representado celebró contrato de venta de acciones con el ciudadano D.A.G., quien es venezolano, mayor de edad, domiciliado en Caracas, y titular de la cédula de identidad Número E 81.387.128, ante la Notaría Pública Quinta del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 4 de agosto de 2004, bajo el Número 18, Tomo 69 de los libros de autenticación llevados por esa notarla, el cual tuvo como objeto la venta de las acciones y la cesión de la administración en el giro comercial y disposición de los bienes de las tres sociedades mercantiles ya señaladas.

Que a tales efectos citamos a continuación las clausula Décima Primera, Literal K y Clausula Décima Tercera del documento ya Indicado con anterioridad, donde se demuestra plenamente la compras de las acciones y la adquisición de las administración de las referidas compañías, por parte del ciudadano D.A.G..

Décima Primera: A los fines de permitir y lograr una adecuada trasmisión de las Administración de ‘LOS FONDOS DE COMERCIO’ anteriormente señalados e identificados entre ‘EL VENDEDOR’ y ‘EL COMPRADOR’, aquél se obliga ante este a realizar y entregar antes del primero (1ero) de septiembre del año 2004, los siguiente documentos:

k) las partes convienen en que a los fines de compensar adecuadamente el personal gerencial que maneja los fondos de comercio en referencia y que cesarán en sus funciones el día primero (1ero) de septiembre de 2004, fecha en la cual asumirá la administración de los negocios en forma directa ‘EL COMPRADOR’...

Décima Tercera: ‘EL COMPRADOR’ acepta, que a los fines de mantener una adecuada transición administrativa, y en aras de la paz laboral de los fondos de comercio identificados en este contrato, mantendrá a la nomina de obrero y empleados que laboran en los respectivos negocios o fondos de comercio a los que se refiere este contrato a otras pertenecientes o relacionados al grupo empresarial de ‘EL VENDEDOR’, y cuyo personal se encontrará debidamente identificado en el listado que será entregado por éste, de acuerdo a lo establecido en el ordinal e) de la Clausula Décima Primera de este contrato, por lo menos durante siete (07) días continuos a partir del día primero(1ero) de septiembre de 2004, fecha en la cual asumirá ‘EL COMPRADOR’ la administración y control de los negocios y fondos de comercio a los que se refiere este contrato.’

Que analizado como han sido las razones de hechos y derecho expuestas y tomando en cuenta que ya mi representado, ciudadano I.F.G., Venezolano, mayor de edad, domiciliado en la Ciudad de Caracas y titular de la Cédula de identidad N° 4.349.165, desde el 1° de septiembre de 2004, cesó sus funciones como administrador de las sociedades mercantiles PROMOCIONES 21212, C.A., PROMQCIQNE 181818, C.A. y PROMOCIONES BJ12, C.A., respectivamente…

En fecha once (11) de abril de 2012, la apoderada Judicial del Ciudadano I.F.G., según consta en poder otorgado en fecha ocho (08) de marzo de 2012, ante la Notaría publica (sic) Quinta del Municipio Chacao del estado Miranda, bajo el N° 4, Tomo 47, de los libros de autenticaciones llevados por la mencionada notaria, consigna escrito de ante la Consultoría Jurídica de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Maquinas Traganíqueles los siguientes alegatos y solicitudes:

Por medio de la presente desconozco el documento poder autenticado ante la Notarla Publica (sic) Vigésima del Municipio Libertador del Distrito Metropolitano de Caracas, en fecha 01 de diciembre de 2009, bajo el N° 34, Tomo 120 de los libros de autenticaciones llevados por esa Notaria, así como cualquier otro documento otorgado en mi nombre con posterioridad a la fecha de 10 de septiembre de 2004, en alguna de las Sociedades mercantiles indicadas con anterioridad, toda vez que mediante documento público autenticado ante la Notaría Publica Quinta del Distrito Capital y estado Miranda, en fecha 4 de agosto de 2004, bajo el N° 18, tomo 69, de los libros de autenticaciones llevados por la mencionaba Notaría, mí representado suscribió venta de acciones y la cesión de la administración en el giro comercial y disposición de los bienes, de las siguientes sociedades mercantiles, de las cuales era propietario:

A tales efectos y a los fines de demostrar el forjamiento de mi rubrica en el documento poder autenticado ante la Notaría Publica (sic) Vigésima del Municipio Libertador del Distrito metropolitano (sic) de Caracas, en fecha 01 de diciembre de 2009, bajo el N 34, Tomo 120 de los libros de autenticaciones llevados por esa Notaría, de conformidad con el artículo 451 del Código de Procedimiento Civil, solicito muy respetuosamente a esta d.C.N.d.C., salas de Bingo y Maquinas Traganíqueles, se sirva ordenar experticia grafo técnica sobre el mencionado documento poder, presuntamente suscrito por mi representado y así mismo en aras de garantizar el derecho de propiedad tutelado en el artículo 115 de la Constitución Nacional, se inhiba de practicar cualquier clase de medida en contra de mi representado, hasta tanto se logre demostrar el presente hecho delictivo, por cuanto el único y verdadero responsable es el ciudadano D.A.G., venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de identidad N° V-81.378.128.

En fecha 25 de mayo de 2012 se solicita ante la División de Documentología del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, experticia grafotécnica sobre documentos en copias certificadas por la Comisión Nacional de Casinos, contante de ciento treinta y dos (132) Folios, los cuales reposan en Expedientes Internos de esta Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Maquinas Traganíqueles, todo esto a fin de determinar si dichos documentos que han sido consignados por la sociedad mercantil PROMOCIONES 21212, C.A., PROMOCIONES 181818, C.A., y PROMOCIONES BJ12, C.A., gozan de autenticidad, por lo cual se solícita al Ciudadano I.F.G., supra identificado a realizar prueba de escritura manuscrita ante la División de Documentologia (sic) del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas y de esta manera determinar si la firma de cada una de los documentos es autentica, los efectos posteriores de determinar si el ciudadano solicitante es responsable solidario de conformidad con el Artículo 28 del Código Orgánico Tributario de las sociedades mercantiles supra mencionadas.

Para tal fin fueron sometidos a experticia los documentos que a continuación se indican y que reposan en el expediente administrativo:

…Omissis…

A tal efecto, en la misma fecha, la Comisión Nacional de Casinos recibe de la División de Documentologia (sic) del Cuerpo el cual expresa lo siguiente:

Peritación: A fin de dar cumplimiento al pedimento formulado, los Expertos en conjunto procedimos a evaluar y examinar detenidamente y con toda la amplitud necesaria, los Documentos, descritos en la parte expositiva del presente Dictamen Pericial Documentoloqico (sic); posteriormente realizamos un análisis técnico-comparativo sobre los trazos que constituyen las firmas presentes en las copias fotostáticas, calificados como dubitados. con las muestras de escritura manuscrita, calificada como indubitada, siguiendo la metodología de estudio de la Motricidad del Ejecutante, a objeto de evaluar, confrontar y determinar correspondencia de características de individualización escritural, que permitan fehacientemente, atribuir o descartar autoría escritural. Utilizando para estas operaciones técnicas, el instrumental técnico adecuado…

Seguidamente como conclusión la División de Documentologia (sic) expone en su informe lo siguiente:

La firma con el carácter de ‘I.F.G.’ presentes en los documentos descritos en la parte expositiva del presente Dictamen pericial constituyen, IMITACIONES, de la firma autenticada del Ciudadano: FLASZ GOLDBERG IGOR.-

Así las cosas, y vista la conclusión de la experticia mencionada anteriormente, esta Administración Tributaria considera oportuno a los fines de emitir opinión sobre el petitorio del solicitante traer a colación el contenido del tantas veces mencionado Artículo 28 del Código Orgánico Tributario.

…Omissis…

Sobre este punto, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia se ha pronunciado mediante Sentencia de fecha 31 de julio de 2007, Número 01341, Caso: Automotriz LAMAX, C.A., en la cual señaló:

…Omissis…

En razón de lo anterior, de acuerdo al Artículo 28 del Código Orgánico Tributario y la Sentencias antes mencionada, para que una distinta al contribuyente pueda ser considerada responsable solidaria de acuerdo al punto debatido en este procedimiento administrativo, debe comprobarse la cualidad de disposición y/o administración de dicha persona en la sociedad mercantil, y en el presente caso no se evidencia tal situación, ya que consta en documento público que el solicitante cesó en sus funciones de administrador desde el primero (1ero) de septiembre de 2004, y los documentos que demostraban los contrario (sic) al ser sometidos a la prueba de experticia grafotécnica fueron desechados por contener una rúbrica falsa del ciudadano I.F.G., ya identificado, de modo tal que a la presente fecha, no existen un documento que indique que el ciudadano antes mencionado continuo en sus funciones de administrador en fecha posterior a la venta de las acciones y cesión de sus funciones, razón por la cual se excluye al ciudadano I.F.G. como responsable solidario de la obligaciones tributarias relacionadas a esta Administración Tributaria de las sociedades mercantiles PROMOCIONES 21212, C.A, inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 16 de agosto de 2005 bajo el Número 10, Tomo 347-A.-Sgdo, PROMOCIONES 181818, C.A. inscrita en el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 11 de agosto de 2000 bajo el Número 52, Tomo 446-A-Quinto, habiéndose registrado posteriormente su cambio de domicilio a la ciudad de Mérida ; Estado Mérida según se evidencia de acta Registrada ante el mismo Registro Mercantil en fecha 8 de noviembre de 2002 bajo el Número 6, Tomo 719-A-Qto, y PROMOCIONES BJ12, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 11 de agosto de 2000 bajo el Número 55, Tomo 446-A-Quinto, habiéndose registrado posteriormente su cambio de domicilio a la ciudad de Mérida; Estado Mérida según se evidencia de acta Registrada ante el mismo Registro Mercantil en fecha 8 de noviembre de 2002 bajo el Número 2, Tomo 719-A-Qto . Así se decide.-

DECISIÓN

Con fundamento en las consideraciones de hecho y de derecho anteriormente expuestas, esta Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, en uso de sus potestades establecida en el invocado artículo 7 de la Ley para el Control de los Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, y por Autoridad de la Ley, DECIDE:

PRIMERO: Determinar la Responsabilidad solidaria de D.A.G., quien es venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad N° e-81.378.128, en la Sociedad Mercantil PROMOCIONES 21212, C.A.

SEGUNDO: Declarar la falta de responsabilidad solidaria del ciudadano I.F.G., titular de la Cédula de Identidad N° 4.349.165, en las sociedad mercantiles PROMOCIONES 21212, C.A, inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 16 de agosto de 2005 bajo el Número 10, Tomo 347-A-Sgdo, PROMOCIONES 181818, C.A. inscrita en el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 11 de agosto de 2000 bajo el Número 52, Tomo 446-A-Quinto, habiéndose registrado posteriormente su cambio de domicilio a la ciudad de M.E.M. según se evidencia de acta Registrada ante el mismo Registro Mercantil en fecha 8 de noviembre de 2002 bajo el Número 6, Tomo 719-A-Qto, y PROMOCIONES BJ12, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 11 de agosto de 2000 bajo el Número 55, Tomo 446-A-Quinto, habiéndose registrado posteriormente su cambio de domicilio a la ciudad de Mérida; Estado Mérida según se evidencia de acta Registrada ante el mismo Registro Mercantil en fecha 8 de noviembre de 2002 bajo el Número 2, Tomo 719-A-Qto.

TERCERO: Oficiar al Ministerio Público a los efectos que determine si existe responsabilidad penal del ciudadano D.A.G., quien es venezolano, mayor de edad, domiciliado en Caracas, y titular de la cédula de identidad Número E-81.387.128, en los documentos en que la firma de I.F.G., titular de la Cédula de Identidad N° 4.349.165 fue considera una imitación de la autentica.

CUARTO: Notificar de la presente Resolución al ciudadano I.F.G., titular de la Cédula de Identidad N° 4.349.165 o en la persona de cualquier otro representante estatutario o apoderado legal, para lo cual deberá notificarse el texto íntegro del presente acto, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 73 y siguientes de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Se le advierte a la sociedad mercantil sancionada que, contra la presente Resolución, podrá intentar Demanda de Nulidad Contencioso Administrativa ante los Tribunales Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (anteriormente C.P. y Segunda en lo Contencioso Administrativo), con sede en la ciudad de Caracas, dentro del plazo de sesenta (60 días continuos, contados a partir de la fecha de su notificación, a tenor de lo establecido en el artículo 6 de la Ley para el Control de los Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, en concordancia con el artículo 24, numeral 5, de la Ley Orgánica de la jurisdicción Contencioso Administrativa.’

Dentro de este contexto, advierte esta Sala que, efectivamente, la Sala Político Administrativa disponía diversas pruebas documentales, incluyendo la resolución dictada por el propio órgano administrativo autor del reparo que declara la falta de responsabilidad solidaria del ciudadano I.F.G. y omite pronunciarse al respecto, al considerar que, la venta de las acciones debe cumplir con las formalidades esenciales referidas al régimen de inscripción ante la Oficina de Registro correspondiente para tener eficacia jurídica frente a terceros.

Es preciso señalar que esta Sala ha sostenido en diversos fallos que la apreciación de las pruebas son parte del acto de juzgamiento exclusivo del juez de la causa, pues forma parte de la autonomía del juez al momento de decidir; sin embargo la falta total de valoración de las pruebas, bien sea porque se omitan o se prescindan de algún aspecto de estas que guarde relación con un hecho que haya sido alegado y controvertido dentro del proceso y que era determinante para la decisión, constituye un menoscabo del derecho a la defensa, al debido proceso y, por ende, a la tutela judicial efectiva (véase al respecto sentencias de esta Sala números 1571/2003 del 11 de junio, caso: V.E.L.H. y 100/2008 del 20 de febrero, caso: Hyundai Consorcio), criterio que ha sido reiterado en decisiones posteriores (tales como 2152/2003, 287/2004, 624/2004, 1242/2005, 4385/2005, 1509/2007, 2053/2007 y 1436/2008).

De allí pues, observa la Sala que la omisión de la Sala Político Administrativa de este M.T., de valorar en forma íntegra el acervo probatorio contenido en el expediente sobre la falta de responsabilidad solidaria del ciudadano I.F.G. –hoy solicitante- causó una lesión a su derecho a la defensa, pues de haber sido apreciados los documentos cuyos extractos transcritos en el presente fallo la decisión hubiera sido otra.

Por tanto, en virtud de las razones expuestas, esta Sala considera que la Sala Político de este M.T. incurrió en el vicio de silencio de prueba, con lo cual menoscabó los derechos constitucionales del ciudadano I.F.G. relativos a la tutela judicial efectiva, a la defensa y al debido proceso. Así se decide.

Por otro lado, esta Sala advierte que el criterio sostenido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, obedeció a un cambio del criterio jurisprudencial establecido por la referida Sala, de manera pacífica y reiterada, con relación a la interpretación del artículo 296 del Código de Comercio, para declarar parcialmente con lugar el recurso de apelación ejercido contra el fallo accionado por el Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas en la decisión que dictó el 27 de enero de 2003, en la que declaró con lugar el recurso contencioso tributario interpuesto por Agropecuaria Flora, C.A.

Así, señaló la referida Sala que, de conformidad con lo establecido en los artículos 19, 25, 212, 215, 217 y 221 del Código de Comercio“…Las normas citadas han sido objeto de análisis por parte de esta Alzada en un caso similar al de autos, en el cual se estableció que la intención del Legislador fue, entre otras, la de hacer ineludible la obligación de dejar constancia en el respectivo Registro de Comercio, de todas aquellas actuaciones que signifiquen cambios o alteraciones que interesen a terceros en los documentos constitutivos-estatutarios de las diversas formas societarias reguladas por el Código de Comercio, así como la publicación de dichas reformas, pues será a partir de ésta que los terceros estarán en conocimiento de las modificaciones que puedan haber ocurrido en las sociedades de que se trate, vale decir, de su conformación societaria o accionaria y, por ende, de quiénes están en capacidad de obligar a dicha compañía. (Ver sentencia de esta Sala N° 0383 del 25 de marzo de 2009, caso: Agropecuaria Flora, C.A.).”.

Con base en lo expuesto, declaró sin lugar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia que dictó el Juzgado Superior Tercero de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas el 30 de marzo de 2012, confirmó el fallo recurrido y en consecuencia, condenó en costas al ciudadano I.F.G..

Al respecto aprecia la Sala que el artículo 296 del Código de Comercio establece lo siguiente:

Artículo 296.- La propiedad de las acciones nominativas se prueba con su inscripción en los libros de la compañía, y la cesión de ellas se hace por declaración en los mismos libros, firmada por el cedente y por el cesionario o por sus apoderados.

En caso de muerte del accionista, y no formulándose oposición, bastará para obtener la declaración del cambio de propiedad en el libro respectivo y en los títulos de las acciones, la presentación de estos títulos, de la partida de defunción y, si la compañía lo exige, un justificativo declarado bastante por el Tribunal de 1º Instancia en lo Civil, para comprobar la cualidad de heredero

Por su parte, los artículos 217 y 221 del Código de Comercio establecen lo siguiente:

Artículo 217. Todos los convenios o resoluciones que tengan por objeto la continuación de la compañía después de expirado su término; la reforma del contrato en las cláusulas que deban registrarse y publicarse, que reduzcan o amplíen el término de su duración, que excluyan algunos de sus miembros, que admitan otros o cambien la razón social, la fusión de una compañía con otra, y la disolución de la compañía aunque sea con arreglo al contrato estarán sujetos al registro y publicación establecidos en los artículos precedentes.

Artículo 221. Las modificaciones en la escritura constitutiva y en los estatutos de las compañías, cualquiera que sea su especie, no producirán efectos mientras no se hayan registrado y publicado, conforme a las disposiciones de la presente Sección

.

Ahora bien, esta Sala Constitucional en casos similares al de autos, ha realizado el análisis de los artículos 296, 217 y 221 de Código de Comercio, entre los cuales destaca el fallo N°. 287 del 5 de marzo de 2004, caso: G.M., en el cual se señaló que “…en el caso en concreto, se trata de una acta de asamblea que da cuenta de dos hechos: i) la venta de doscientas cincuenta (250) acciones y ii) la modificación de cláusulas del documento constitutivo estatutario, tales hechos, a juicio de la Sala, no requieren registrarse para que surtan efectos frente a la sociedad o a terceros. En efecto, en las sociedades de capital la identidad de los socios es irrelevante para el crédito de la compañía (artículo 201, ordinal 3º del Código de Comercio), por lo tanto, al no ser la venta de acciones una modificación que interese a terceros, no se requiere de su inscripción en el Registro Mercantil, tal y como lo preceptúa el artículo 19, ordinal 9º eiusdem. Además, con la sola inscripción en el libro de accionistas de la venta se acredita al comprador como socio frente a la sociedad y a terceros (cfr. Goldschmidt, Morles, Núñez, Acedo Mendoza, Sansó). (Resaltado de la Sala).

En cuanto a las modificaciones de los estatutos derivadas de la enajenación voluntaria de las acciones, específicamente del nombre de los socios y del número de acciones que cada uno suscribió, se regulan por lo dispuesto en el artículo 296 del Código de Comercio, el cual establece lo siguiente:

‘Artículo 296: La propiedad de las acciones nominativas se prueba con su inscripción en los libros de la compañía, y la cesión de ellas se hace por declaración en los mismos libros, firmada por el cedente y por el cesionario o por sus apoderados.

En caso de muerte del accionista, y no formulándose oposición, bastará para obtener la declaración del cambio de propiedad en el libro respectivo y en los títulos de las acciones, la presentación de estos títulos, de la partida de defunción y, si la compañía lo exige, un justificativo declarado bastante por el Tribunal de 1º Instancia en lo Civil, para comprobar la cualidad de heredero’.

De la trascripción anterior se evidencia que no se requiere en estos casos del registro, a diferencia de lo que ocurre con otro tipo de modificaciones de los estatutos, las cuales están reguladas en el artículo 221 del Código de Comercio, que señala lo siguiente:

‘Artículo 221: Las modificaciones en la escritura constitutiva y en los estatutos de las compañías, cualquiera que sea su especie, no producirán efectos mientras no se hayan registrado y publicado, conforme a las disposiciones de la presente Sección’”.

El anterior criterio fue ratificado por esta Sala Constitucional mediante los fallos N° 107 y 114 del 25 de febrero de 2014, caso: (Agropecuaria Flora C.A e Inversiones 30-11-89, C.A.) en el cual estableció lo siguiente:

En efecto, el artículo 296 del Código de Comercio dispone que ‘(l)a propiedad de las acciones nominativas se prueba con su inscripción en los libros de la compañía, y la cesión de ellas se hace por declaración en los mismos libros, firmada por el cedente y por el cesionario o por sus apoderados’, es decir que, en principio, con el libro de accionistas sólo puede demostrarse la celebración de la cesión de las acciones y, por ende, la titularidad sobre las mismas, y no el pago del precio ni su oportunidad, a menos que se hubiese hecho una declaración expresa en ese sentido. De igual forma, tampoco puede deducirse el pago del precio de la cesión en la asamblea del 16 de noviembre de 2004, por el sólo (sic) hecho de que allí se dejó constancia de que la demandada tenía la titularidad de la totalidad de las acciones, pues, en esa misma oportunidad, se había celebrado una cesión pura y simple; por tanto, como en cualquiera traslación de propiedad hecha de esa forma, se trasladó la propiedad con el sólo (sic) consentimiento legítimamente manifestado (ex artículo 1161 C.C.)

.

Tal como fue expuesto anteriormente, los apoderados judiciales de la sociedad mercantil Agropecuaria Flora, C.A., alegaron en su solicitud de revisión la violación del principio de confianza legítima por parte de la Sala Político Administrativa, por cuanto en su criterio la misma aplicó un nuevo criterio jurisprudencial para la resolución del caso de autos, apartándose del criterio reiterado que venía desarrollando la Sala para la resolución de casos similares hasta la fecha de la decisión.

En este sentido, la Sala Político Administrativa en el fallo No. 336 del 6 de marzo de 2003, caso: E.L., realizó el análisis del artículo 296 del Código de Comercio y al efecto señaló:

‘En el caso bajo análisis, es precisamente la cualidad de accionista la invocada por el actor a fin de establecer su legitimación para el ejercicio del recurso de nulidad interpuesto, por lo que a efectos de comprobar el mencionado requisito de admisibilidad resulta necesario que el recurrente demuestre el carácter que se atribuye.

En este sentido se observa, que el recurrente presentó a efectos de demostrar su legitimidad un título original de fecha 2 de junio de 1992, expedido por la compañía Bancor, S.A.C.A., por 62 acciones, en el cual se señala el capital social de la compañía y el número de acciones en las que se encuentra representado el mismo, el cual cursa al folio 132 de la primera pieza del expediente.

Igualmente, se advierte que en la pieza 6 del expediente cursa copia certificada del expediente correspondiente a la sociedad mercantil Bancor, S.A.C.A., llevado en el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, dentro del cual consta al folio 4.472, copia certificada de un acta de Asamblea General Ordinaria de Accionistas de la empresa Bancor, S.A.C.A., celebrada el 29 de septiembre de 1992, en la que se encontraba presente el recurrente ciudadano E.L.B. con 682 acciones.

No obstante lo anterior, el juzgado a quo, consideró insuficientes tales documentos a los fines de demostrar la condición de accionista del recurrente y por ende su legitimidad para el ejercicio de la acción incoada, apoyando tal decisión en que de conformidad con el artículo 296 del Código de Comercio venezolano, la condición de socio accionista de una sociedad anónima se prueba con la inscripción en el libro de accionistas de la compañía que se trate.

En efecto el precitado artículo dispone expresamente lo siguiente:

‘Artículo 296.-La propiedad de las acciones nominativas se prueba con su inscripción en los libros de la compañía, y la cesión de ellas se hace por declaración en los mismo[s] libros, firmada por el cedente y por el cesionario o por sus apoderados’.

La doctrina venezolana al interpretar el precepto transcrito, se ha inclinado mayoritariamente por la tesis según la cual, la condición de accionista frente a la sociedad y los terceros se adquiere mediante la respectiva inscripción en el libro de accionistas.

En opinión de A.M.H., la inscripción de la cesión en el libro de accionistas produce como consecuencia que el cesionario adquiere la cualidad de accionista frente a la sociedad y frente a los terceros.

En este sentido el señalado autor ha sentado, con referencia a la cesión de acciones representadas en títulos, lo siguiente:

‘la legitimación cartular del cesionario sólo ocurre cuando se han cumplido los siguientes pasos:

a. a. que el cedente haya entregado el título cesionario; y

b. b. que el cedente y el cesionario hayan suscrito una declaración de cesión, con la colaboración del sujeto emisor, en el Libro de accionistas.

Tales reglas se derivan –directa e indirectamente- del artículo 296 del Código de Comercio, y son reglas específicas de las transmisión de acciones nominativas.

(omissis...)

Cuando se afirma que el consentimiento opera la transferencia «en las relaciones internas entre transferente y adquirente» (Ascarelli) o que «la anotación hecha sólo sobre el título únicamente tiene eficacia entre las partes» (Ferrara, hijo) se hace referencia a la negociación extracartular de transmisión en base a la cual el cesionario podrá exigir al cedente la entrega del título y la firma en el Libro de Accionistas, pero el acuerdo de voluntades no legitima (por sí solo) cartularmente al cesionario frente al cedente. El cesionario no podrá utilizar el título para derivar ninguna acción ex-título contra el cedente. La cesión del título sólo se integra y sólo es eficaz con la anotación en el Libro de Accionistas’. (Curso de Derecho Mercantil, Tomo II, Universidad Católica A.B., Cuarta Edición, Caracas 1998, pág. 1088, 1990).

De esta forma la transmisión del título de la acción, legitima al cesionario para exigir del cedente la realización de los actos necesarios para ponerlo en posición de ejercer todos los derechos que se deriven de la acción, a través de la inscripción en el libro de accionistas de la compañía, mas no implica per se que el adquirente obtenga la cualidad de accionista con la sola tradición del título.

Es cierto que los accionistas tiene derecho a la emisión de un título representativo de las acciones nominativas que posean, que cumpla con los requisitos establecidos en el artículo 293 del Código de Comercio, sin embargo, dicho título no constituye prueba suficiente de la cualidad de accionista de quien lo posea, por cuanto la ‘acción’ puede existir con prescindencia del mismo.

Este criterio ha sido también acogido por la jurisprudencia nacional, encontrándose dentro de los precedentes emitidos por la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, la sentencia dictada el 5 de abril de 1989, Caso: Banco Unión C.A. contra Banque Worms, S.A., en la cual se destaca que la inscripción en el libro de accionistas de la cesión de acciones nominativas, es un requisito que debe ser cumplido para que el acto tenga efectos frente a la sociedad y a los terceros.

Igualmente en sentencia Nº 373 de fecha 24 de abril de 1998, la referida Sala de Casación Civil, aseveró que ‘...el traspaso de acciones de una compañía anónima para que surta efectos legales debe inscribirse en el Libro de Accionistas’.

Esta exigencia se extiende también a los casos de acciones que estén sometidas a oferta pública, pues a pesar de la dinámica propia de los intercambios que se efectúan en el mercado bursátil, la legislación y normativa que se aplica a los mismos contiene las previsiones necesarias para que se realice la inscripción en los libros de accionistas de los traspasos de acciones que se realizan en la bolsa de valores.

Con especial referencia al caso de autos, se advierte que en el Reglamento Interno de la Bolsa de Valores de Caracas, C.A., publicado el 18 de septiembre de 1991, en la Gaceta Oficial Nº 4.317 Extraordinario, vigente para la fecha en que fue expedido el título traído a los autos por el recurrente, se dispone lo siguiente:

‘Artículo 35: Sin perjuicio de lo que se establece en el Parágrafo Unico del presente Artículo, el traspaso de acciones comunes o preferidas y de otros títulos nominativos inscritos en la Bolsa de Valores de Caracas, deberá ser registrado en los libros de emitente dentro de un plazo que no excederá de siete (7) días hábiles bursátiles, después de la fecha cuando se hubieren presentado todos los recaudos necesarios para ello’ (Resaltado de la Sala).

Disposición, que además, es reproducida en el artículo 35 del Reglamento Interno de la Bolsa de Valores de Caracas, C.A., vigente, publicado en la Gaceta Oficial Nº 4.778 Extraordinario del 7 de septiembre de 1994.

Asimismo, en la Resolución Nº 143, por la cual se dispone que los corredores públicos de títulos valores elaborarán, por lo menos, una carta de traspaso de compra y otra de venta para cada operación que recaiga sobre acciones que sean objeto de oferta pública, dictada por la Comisión Nacional de Valores, publicada en la Gaceta Oficial Nº 33.778 del 11 de agosto de 1987, vigente para el momento en que fue emitido el título presentado por el actor, se resuelve que:

‘2º) El corredor público de títulos valores que realice operaciones de compra, deberá remitir, a los fines de la debida inscripción en los libros de accionistas, junto con los otros documentos y recaudos exigidos por la Ley, las correspondientes cartas de traspaso de compra y venta y, en su caso, los respectivos títulos negociados a la empresa emisora, al agente de traspaso o al cliente comprador, conforme corresponda, dentro de los siete (7) días contínuos (sic) siguientes a la fecha en que se liquidó la operación’. (Resaltado de la Sala)

De lo expuesto se desprende que resulta igualmente aplicable la disposición contenida en el artículo 296 del Código de Comercio, en los casos de acciones que se encuentren sujetas a oferta pública, pues la normativa que rige las operaciones realizadas a través de la intermediación bursátil, prevé la inscripción en el libro de accionistas como parte del procedimiento a seguir en los traspasos de acciones.

Siendo ello así, toda vez que en las copias del libro de accionista (sic) de la empresa Bancor, S.A.C.A., que corren insertas a los folios 1.954 al 2.238 de la pieza 4 del expediente, no se evidencia ningún asiento en el cual conste la cualidad de accionista del recurrente, y al no encontrarse en el expediente copia de otro libro que evidencie tal condición, de conformidad con el artículo 296 del Código de Comercio, y de acuerdo al criterio reiterado de la jurisprudencia nacional, es forzoso concluir en la insuficiencia del título aportado a los autos y de la copia del acta de asamblea inserta en el expedientes (sic) a efectos de demostrar la legitimación aducida por el actor.

Cabe destacar además, que el título original que consta en autos data del 2 de junio de 1992, y que la copia del acta de asamblea que cursa en las copias certificadas del expediente llevado por el Registro Mercantil Quinto del Distrito Federal y Estado Miranda, es del 29 de septiembre de 1992, es decir, que ambos documentos fueron expedidos más de 3 años antes de la fecha en que fue emitido el acto administrativo impugnado, esto es, el 26 de octubre de 1995, no constando en las actas de asambleas de más reciente data, que cursan en las copias certificadas emitidas por el referido Registro, la participación en las mismas del recurrente, todo lo cual aunado a la ausencia de registro alguno en el libro de accionistas que demuestre la cualidad invocada por el actor, conlleva a determinar, como antes se expuso, en la ausencia de la legitimación activa requerida para la adminisibilidad (sic) del recurso interpuesto. Así se decide.

Con relación al alegato del apelante relativo a la existencia de una (sic) falso suspuesto de hecho en la sentencia apelada, como consecuencia de la falta de valoración de los elementos probatorios aportados al proceso, esta Sala conforme a lo expresado en la argumentación antes expuesta, estima adecuada la valoración realizada por la Corte de las pruebas aportadas a los autos, por cuanto como bien expreso (sic) el a quo de acuerdo a la legislación vigente y en apego a la jurisprudencia y doctrina imperantes, no existen en autos pruebas suficientes de la titularidad de las acciones que el recurrente alega a efectos de demostrar su legitimación activa, en virtud de lo cual se desestima la denuncia en referencia. Así se decide”.

El anterior criterio fue ratificado por la mencionada Sala en la decisión No. 596 del 24 de abril de 2007, caso: M.A.S., en la cual estableció:

‘Siendo ello así, toda vez que en las copias del libro de accionista[s] de la empresa Bancor, S.A.C.A., que corren insertas a los folios 1.954 al 2.238 de la pieza 4 del expediente, no se evidencia ningún asiento en el cual conste la cualidad de accionista del recurrente, y al no encontrarse en el expediente copia de otro libro que evidencie tal condición, de conformidad con el artículo 296 del Código de Comercio, y de acuerdo al criterio reiterado de la jurisprudencia nacional, es forzoso concluir en la insuficiencia del título aportado a los autos y de la copia del acta de asamblea inserta en el expedientes (sic) a efectos de demostrar la legitimación aducida por el actor’.

Por lo que, en atención a las anteriores consideraciones, esta Sala estima que el criterio sostenido por la Sala Político Administrativa no fue ajustado a derecho, en virtud de que en el presente caso se concretó la violación de los derechos constitucionales de la solicitante relativos a la tutela judicial efectiva, al debido proceso y a la defensa no sólo por el hecho de haber omitido valorar las pruebas que eran determinante para la decisión del fallo, sino, porque en el fallo sometido a revisión, al resolver el asunto sometido a su consideración, no acató el criterio jurisprudencial sostenido pacíficamente por esta Sala y por la Sala Político Administrativa en relación al artículo 296 del Código de Comercio, luego de haberse constatado que, en el presente caso, la venta de las acciones no requerían ser registradas, dado que basta con su asiento en el respectivo Libro de Accionistas.

En este sentido, esta Sala constata que fueron consignadas las siguientes copias en el expediente: i) copia certificada del contrato de venta de acciones celebrado con el ciudadano D.A.G., por ante la Notaría Pública Quinta del Distrito Capital y Estado Miranda, mediante el cual el hoy solicitante cedió su administración en el giro comercial y disposición de los bienes tanto de la sociedad Promociones 21212 C.A., como de las sociedades Promociones 181818 C.A y Promociones BJ21; ii) copia certificada de documento debidamente protocolizado ante el Registro Público del Tercer Circuito del Municipio Libertador del Distrito Capital, en fecha 24 de enero de 2005, bajo el n° 4, Tomo 10 del Protocolo 1°, donde consta la venta de acciones y sesión en el giro comercial realizada por el solicitante de revisión constitucional; y iii) copia simple de la venta reflejada en el Libro de Accionistas de Promociones 21212 C.A, Promociones 181818, C.A y Promociones BJ21, la cual a criterio de esta Sala requieren nueva actividad probatoria.

Visto lo anterior y por todo lo antes expuesto, esta Sala constata que el presente caso, se refirió a una apelación de una sentencia interlocutoria con fuerza de definitiva dictada el 30 de marzo de 2012 por el Tribunal Superior Tercero de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que negó la oposición formulada a la medida cautelar de embargo ejecutivo, decisiones que en principio no son objeto de revisión, no obstante, dado que en el presente caso se evidencia que la misma tiene carácter definitivamente firme, pues no existe recurso alguno, al menos en vía ordinaria, que permita impugnar dicha decisión y se constata la violación al orden público constitucional conforme a la entidad de las violaciones constitucionales verificadas, esta Sala debe declarar que ha lugar la revisión solicitada por la apoderado judicial del ciudadano I.F.G., de la decisión del 26 de septiembre de 2013 que dictó la Sala de Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia y, en consecuencia, anula el referido fallo y ordena la reposición de la causa al estado de que se constituya una Sala Accidental de la Sala Político Administrativa a los fines de que conozca de la misma y dicte una nueva decisión tomando en consideración los criterios jurisprudenciales establecidos en el presente fallo. Así se decide.

Por último, debe la Sala, no obstante la anterior declaratoria, debe emitir pronunciamiento respecto a la protección cautelar solicitada y, en tal sentido, advierte que el artículo 130 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia establece:

Artículo 130.- En cualquier estado y grado del proceso las partes podrán solicitar, y la Sala Constitucional, podrá acordar, aun de oficio, las medidas cautelares que estime pertinentes. La Sala Constitucional contará con los más amplios poderes cautelares como garantía de la tutela judicial efectiva, para cuyo ejercicio tendrá en cuenta las circunstancias del caso y los intereses públicos en conflicto

.

La norma transcrita, recoge la doctrina pacífica y reiterada de esta Sala (Cfr. s. S.C n° 269 del 25.04.2000, caso: ICAP), en la que se estableció que la tutela cautelar constituye un elemento esencial del derecho a la tutela judicial efectiva y, por tanto, un supuesto fundamental del proceso que persigue un fin preventivo de modo explícito y directo. De allí su carácter instrumental, esto es, que las medidas cautelares no constituyen un fin en sí mismas, sino que se encuentran preordenadas a una decisión ulterior de carácter definitivo, por lo que en relación al derecho sustancial, fungen de tutela mediata y, por tanto, de salvaguarda del eficaz funcionamiento de la función jurisdiccional.

Significa entonces, que el citado carácter instrumental determina, por una parte, su naturaleza provisional y, al mismo tiempo, por su idoneidad o suficiencia para salvaguardar la efectividad de la tutela judicial, pues si se conceden providencias que no garantizan los resultados del proceso, la tutela cautelar se verá frustrada en la medida en que no será útil para la realización de ésta.

En el contexto expuesto, se observa que la ejecución del fallo cuya suspensión se pretende por vía cautelar podría causar graves perjuicios económicos a la parte solicitante, más aún en el presente caso dado el carácter de título ejecutivo del crédito fiscal contra el solicitante, lo cual será de difícil reparación en la definitiva en el supuesto de que en el presente caso sea declarado con lugar el recurso de apelación.

En consecuencia la Sala, en uso del amplio poder cautelar que ostenta, acuerda la suspensión de la ejecución del decreto de embargo dictado por el Juzgado Superior Tercero de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas en contra del ciudadano I.F.G., en el expediente N° AP41-U-2001-000428, que cursa ante el Juzgado Ejecutor de Medidas de esa circunscripción judicial, hasta tanto la Sala Accidental de la Sala Político Administrativa dicte una nueva decisión respecto del recurso de apelación ejercido por la representación del hoy solicitante. Así se decide.

VI

DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1) HA LUGAR la solicitud de revisión interpuesta por la abogada R.F.C., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 138.607, actuando en su carácter de apoderada judicial del ciudadano I.F.G., ya identificado, de la sentencia N° 1053 dictada el 26 de septiembre de 2013 por la Sala de Político Administrativa de este M.T., la cual declaró sin lugar el recurso de apelación ejercido por la representación judicial del hoy solicitante contra la sentencia interlocutoria dictada el 30 de marzo de 2012 por el Tribunal Superior Tercero de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que negó la oposición formulada a la medida cautelar de embargo ejecutivo decretada en su contra el 15 de diciembre de 2011, en su condición de responsable solidario de obligaciones tributarias.

2) Se declara la NULIDAD de la sentencia N° 1053 dictada el 26 de septiembre de 2013 por la Sala de Político Administrativa de este M.T., la cual declaró sin lugar el recurso de apelación ejercido por la representación judicial del hoy solicitante contra la sentencia interlocutoria dictada el 30 de marzo de 2012 por el Tribunal Superior Tercero de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, conforme a los términos expresados en la parte motiva del presente fallo.

3) ORDENA la reposición de la causa al estado de que se constituya una Sala Accidental de la Sala Político Administrativa, a los fines de que dicte una nueva decisión respecto del recurso de apelación ejercido por la representación del hoy solicitante contra el fallo dictado el 30 de marzo de 2012 por el Tribunal Superior Tercero de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, tomando en consideración los criterios jurisprudenciales establecidos en el presente fallo.

4) ACUERDA la medida cautelar solicitada consistente en la suspensión del decreto de embargo dictado por el Juzgado Superior Tercero de lo Contencioso Tributario.

5) ORDENA notificar de la presente decisión al Juzgado Superior Tercero de lo Contencioso Tributario, el cual deberá informar la misma al Juzgado Ejecutor de Medidas de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas donde curse dicho decreto, a los fines de que suspenda la ejecución del decreto de embargo, en el estado en que se encuentre hasta tanto la Sala Accidental de la Sala Político Administrativa dicte una nueva decisión.

Publíquese y regístrese. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los 08 días del mes de julio de dos mil catorce. Año 204 de la Independencia y 155º de la Federación.

La Presidenta,

G.M.G.A.

Ponente

El Vicepresidente,

F.A.C.L.

Los Magistrados,

L.E.M.L.

…/

…/

M.T.D.P.

C.Z.D.M.

A.D.J.D.R.

J.J.M.J.

El Secretario,

J.L.R.C.

GMGA.

Expediente n.° 13-1157

Quien suscribe, Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, salva su voto por disentir del criterio sostenido por la mayoría sentenciadora que declaró ha lugar la revisión que solicitó el ciudadano I.F.G., de la sentencia n.° 1053, que dictó, el 26 de diciembre de 2013, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, que declaró sin lugar el recurso de apelación ejercido por la representación judicial del solicitante contra la sentencia interlocutoria que emitió, el 30 de marzo de 2012, el Juzgado Superior Tercero de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que negó la oposición formulada a la medida de embargo ejecutivo decretada en su contra el 15 de diciembre de 2011, en su condición de responsable solidario de obligaciones tributarias; decretó su nulidad; ordenó a la referida Sala dictar nueva decisión respecto del recurso de apelación ejercido y acordó la medida cautelar solicitada consistente en la suspensión del decreto de embargo dictado por el Juzgado Superior Tercero de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

Según adujo la mayoría sentenciadora, el criterio sostenido por la Sala Político Administrativa no fue ajustado a derecho, por haber omitido la valoración de las pruebas que eran determinantes para la decisión y no acatar el criterio jurisprudencial sostenido por esta Sala y por la Sala Político Administrativa en relación con la interpretación del artículo 296 del Código de Comercio.

Ahora bien, a juicio de quien salva su voto, la decisión objeto de revisión es una interlocutoria dictada con ocasión a una medida ejecutiva decretada en un juicio de ejecución de créditos fiscales, pendiente de decisión definitiva, de modo que interferir la decisión cautelar revisada pone en riesgo las resultas del juicio definitivo en perjuicio de los intereses del fisco.

En efecto, tratándose de un juicio de ejecución de créditos fiscales, el fondo de la controversia aun está pendiente de pronunciamiento, de tal suerte que ello determina la naturaleza incidental de la interlocutoria revisada, ya que ella depende de una causa principal cuya resolución puede enervar sus efectos (Cfr. Sentencia n.° 2858 del 3 de noviembre de 2003, caso: A.J.E.S.). Se trata de una sentencia interlocutoria que se pronunció en relación con una medida ejecutiva, y que por su naturaleza no goza del carácter de cosa juzgada material, sino únicamente formal, en tanto puede ser objeto de revisión por el propio juez al momento de emitir la sentencia definitiva, y aun en cualquier estado del proceso. Es, por definición, una decisión judicial que goza de mutabilidad y no de firmeza. Asimismo, en tanto interina, pende de la decisión definitiva mediante la cual se decida la causa principal en el juicio de que se trate.

Ciertamente, la Sala ha aceptado la posibilidad de revisar las sentencias interlocutorias, en aquellos casos donde se causa un gravamen irreparable; no obstante, visto que la sentencia emanada de la Sala Político-Administrativa no es una sentencia definitivamente firme, la cual afecta los intereses del fisco, más aun cuando, con ocasión de la promulgación de la Ley de Registro Público y del Notariado (G.O. N° 5.833 de 22 de diciembre de 2006), la cesión y traspaso de acciones debe ser inscrita en el Registro Mercantil, conforme con lo establecido en el cardinal 1 del artículo 51 de esa Ley, a fin de crear una presunción iure et de iure sobre el conocimiento universal del acto inscrito, lo cual tiene repercusión directa sobre la interpretación que tanto esta Sala Constitucional como la Sala Político Administrativa han dado al artículo 296 del Código de Comercio, de modo que, en criterio de quien suscribe, bajo cualquier supuesto la solicitud de revisión propuesta debió haber sido declarada no ha lugar en derecho.

Queda en estos términos expuesto el criterio de la Magistrada disidente.

En la fecha ut supra.

La Presidenta,

G.M.G.A.

Vicepresidente,

F.A. CARRASQUERO LÓPEZ

Los Magistrados,

L.E.M.L.

M.T.D.P.

C.Z.D.M.

Disidente

A.D.J.D.R.

J.J.M.J.

El Secretario,

J.L.R.C.

V.S. Exp: 13-1157