Decisión de Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de Aragua, de 27 de Febrero de 2012

En fecha 30 de mayo de 2011, el ciudadano N.I.J.S.J., asistido por la abogada H.N.M.R., inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 61.580, presentó ante el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Bancario y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Guárico, “...OFERTA REAL DE PAGO a la GOBERNACIÓN DEL ESTADO GUÁRICO (en su carácter de acreedora) de la cantidad de CUATROCIENTOS OCHO MIL QUINIENTOS BOLÍVARES (Bs. 408.500,00)...”

Por decisión del 3 de junio de 2011, el referido Tribunal de Primera Instancia se declaró incompetente para conocer del asunto planteado y, en consecuencia, declinó la competencia en este Juzgado Superior Civil (Bienes) y de lo Contencioso Administrativo con sede en Maracay, Estado Aragua.

Visto así, mediante escrito del 10 de junio de 2011, el demandante de autos, ejerció el recurso de regulación de competencia contra el mencionado fallo, el cual fue declarado sin lugar por el Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Bancario y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Guárico el 12 de junio de 2011 y, en consecuencia, confirmo la decisión de fecha 3 de junio de 2011.

El 4 de agosto de 2011, se dio por recibido el Oficio N° 337-11 de fecha 27 de julio de 2011, anexo al cual el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Bancario y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Guárico, remitió el presente expediente judicial.

En esa misma fecha, este Tribunal Superior ordenó su registro en el libro destinado a tales efectos, quedando anotado bajo el N° 10.897.

Por sentencia interlocutoria dictada en fecha 09 de agosto de 2011, se admite la demanda interpuesta, ordenándose las notificaciones de ley respectivas.

En fecha 16 de diciembre de 2011, se llevo a cabo la celebración de la audiencia preliminar prevista en el artículo 57 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa. Acto al cual, comparecieron ambas partes realizando cada una de ellas, sus respectivos alegatos y defensas. Así mismo, se dejo constancia de la apertura del lapso para la contestación de la presente demanda.

Mediante escrito presentado en fecha 16 de febrero de 2012, la representación judicial del recurrido, procedió a realizar formal contestación a la demanda incoada. Solicitando en este mismo, acto medida cautelar innominada.

Por auto de fecha 23 de febrero de 2012, este tribunal apertura el cuaderno de medidas correspondiente, estableciendo el lapso para su pronunciamiento, de conformidad con lo establecido en el articulo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa.

Estando dentro de la oportunidad procesal para dictar el respectivo pronunciamiento con respecto a la medida cautelar solicitada, pasa este Órgano jurisdiccional a realizarlo en los términos siguientes:

Sostiene la representación judicial del órgano recurrido, en cuanto a la Medida Cautelar:

Que “[…] dada la gravedad de los hechos...del año causado cierto que se le ha ocasionado al patrimonio del estado Guarico, en virtud de que, entre otros aspectos, la desposesión que ha sufrido y el deterioro que puede causarle a la mencionada aeronave, el uso ilegal a que ha sido sometida, solicito respetuosamente sea dictada de conformidad con el articulo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, y supletoriamente con el articulo 585 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el ultimo aparte del articulo 588 eiusdem, dado que se encuentran llenos los extremos del periculum in mora, fomus bonis iuris y el periculum in damni, medida cautelar innominada de RESGUARDO DE LA AERONAVE objeto de la presente demanda de nulidad, la cual es de las siguientes características: Marca: Cessna Aircraft; Modelo: U206G; Serial N° U20605773; Año: 1980; Matricula: YVO114; Clase: Monomotor; Motor Tipo: Pistón/Horizontales Opuestos; Cilindradas: seis (06); Capacidad de Puestos: Seis (6); Serial de fuselaje: U20605773; Marca del Motor: Continental; Modelo del Motor: IO-520-F; Potencia: 285 HP; Serial Motor: 818767-R; Marca de Hélice: Mc Cauley; y Serial de la Hélice: 8119988. (Acondicionado). Para ello pido, que dicha aeronave sea depositada en un hangar propiedad del Ejecutivo Regional del estado Guarico, el cual se encuentra ubicado en la siguiente dirección: Avenida Fuerzas Armadas, aeródromo “José Rodríguez Sáez”, de San Juan de los Morros, estado Guarico.

Con dicha medida, el tribunal estaría garantizando las resultas del juicio, toda vez que por tratarse de un bien mueble sujeto a deterioro por su uso, se causaría estado, un daño de muy difícil reparación y consecuencialmente una disminución en su patrimonio. Igualmente, de los documentos que se acompañan se evidencia la presunción de buen derecho que asiste a mi representado. Asimismo, de acuerdo al poder discrecional que otorga la ley procesal civil a los administradores de justicia, en materia de medida cautelares, y en aras de garantizar la tutela judicial efectiva, solicito del jurisdicente: ACUERDE CUALQUIER OTRA MEDIDA CAUTELAR QUE CONSIDERE NECESARIO A LOS FINES DE GARANTIZAR EL BUEN ESTADO Y MANTENIMIENTO DE LA AERONAVE PROPIEDAD DE MI REPRESENTADO.[…]”

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR:

Corresponde a quien decide, pronunciarse sobre la medida cautelar solicitada y a tal efecto observa, que se ha establecido las medidas cautelares tienen naturaleza instrumental, a los fines de evitar que el fallo que habrá de dictarse en el procedimiento principal quede ilusorio en su ejecución o de evitar que durante la tramitación acaezca un daño o una lesión que la propia decisión de fondo no podría evitar y que, consecuencialmente, dejara completamente ilusorio en su ejecución el fallo.

En este punto, se enfatiza que la representación judicial del órgano recurrido en primer termino, solicita el decreto de medida cautelar innominada constituida principalmente en el “...RESGUARDO DE LA AERONAVE objeto de la presente demanda...” y por otra parte, solicita que este tribunal “...ACUERDE CUALQUIER OTRA MEDIDA CAUTELAR QUE CONSIDERE NECESARIO A LOS FINES DE GARANTIZAR EL BUEN ESTADO Y MANTENIMIENTO DE LA AERONAVE PROPIEDAD DE MI REPRESENTADO...”

De esta forma, es fundamental para este Órgano Jurisdiccional destacar que la Sala Político Administrativo, ha advertido en su jurisprudencia que la diferencia fundamental que existe entre las medidas cautelares nominadas e innominadas, es que las primeras se encuentran expresamente previstas en el ordenamiento jurídico, mientras que la segundas constituyen un instrumento procesal a través del cual el órgano jurisdiccional adopta las medidas cautelares que en su criterio resultan necesarias y pertinentes para garantizar la efectividad de la sentencia definitiva; y que “el poder cautelar” debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren y la providencia cautelar sólo se concede cuando se verifiquen concurrentemente los requisitos exigidos en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo previsto en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.447 de fecha 16 de junio de 2010. Dichos requerimientos se refieren a la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris), el peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora) y en algunos casos, se impone una condición adicional que es el fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación a la otra (periculum in damni)”. (Vid. sentencia Nº 674 dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia el 8 de julio de 2010).

En refuerzo de lo anterior, resulta destacable traer a colación extracto de la sentencia Nº 761 proferida por la referida Sala el 28 de julio de 2010, donde enfatizó, que:

Además de la potestad que de manera general la Ley le otorga al Alto Tribunal de la República para dictar medidas cautelares, hay que sumarle ahora lo que en especial dispone la novísima Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.447 de fecha 16 de junio de 2010, reimpresa por error material en la N° 39.451 del 22 del mismo mes y año), en cuyas disposiciones se estableció un procedimiento para la tramitación de las medidas cautelares requeridas, a petición de parte, ante los órganos que conforman dicha jurisdicción. A tal efecto en el artículo 104 dicha ley establece:

‘Artículo 104. A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estimen pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.

El tribunal contará con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso.

En causas de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante’.

[…Omissis…]

En este sentido se ratifica el criterio que al respecto ha venido sosteniendo esta Sala, según el cual la procedencia de cualquier medida cautelar está condicionada al cumplimiento concurrente de dos requisitos esenciales, cuales son: 1) Que se presuma la existencia del buen derecho que se busca proteger (fumus boni iuris), es decir, que el derecho que se pretende tutelar aparezca como probable y verosímil, y que de la apreciación del sentenciador al decidir sobre la protección cautelar tal derecho sea realizable, en el sentido de existir altas posibilidades de que una decisión de fondo así lo considere. 2) Que haya riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), es decir, la amenaza de que se produzca un daño irreversible para la parte peticionante por el retardo en obtener la sentencia definitiva. Adicionalmente, cuando se solicitan medidas cautelares innominadas, el Código de Procedimiento Civil (norma de aplicación supletoria de conformidad con los artículos 19, primer aparte, de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela y 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa) incorpora un tercer requisito, que es el siguiente: 3) El temor fundado de que una de las partes pudiera causarle lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra (periculum in damni).

Ante lo expuesto, debe advertirse que el solicitante de la medida tiene la carga de acreditar, haciendo uso de los medios de prueba que confiere el ordenamiento, las tres primeras aludidas presunciones, pues como lo ha establecido la Sala en otras oportunidades, respecto a las exigencias anteriormente mencionadas, su simple alegación no conducirá a otorgar la protección cautelar, puesto que deben ser probadas en autos; sólo así podrá el juzgador verificar, en cada caso, a los efectos de decretar la procedencia o no de la medida preventiva solicitada, la existencia en el expediente de hechos concretos que permitan comprobar la certeza del derecho que se reclama, el peligro de que quede ilusoria la ejecución del fallo y, por último, que el peligro de daño o lesión sea grave, real e inminente, pues no bastarán los simples alegatos sobre la apariencia de un derecho, o sobre la existencia de peligros derivados por la mora en obtener sentencia definitiva y de grave afectación de los derechos e intereses del accionante (ver entre otras, sentencias números 00984, 01474 y 00124 del 13 de agosto de 2008, 14 de octubre de 2009 y 04 de febrero de 2010, respectivamente).

Atendiendo a lo expuesto, esta Sala pasa a analizar si en el caso de autos se verifican concurrentemente los señalados requisitos, a los fines de determinar la procedencia de la medida cautelar innominada solicitada

.

Así las cosas, visto que la medida solicitada en el caso sub examine corresponde a una medida cautelar innominada, esta sentenciadora considera necesario precisar conforme al criterio jurisprudencial establecido por nuestro M.T. en Sala Político-Administrativa que las mismas requieren del cumplimiento concurrente de ciertos requisitos de procedencia para su otorgamiento, a saber, i) la presunción grave del derecho que se reclama -fumus boni iuris-; ii) el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo -periculum in mora-; y iii) el fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación a la otra (periculum in damni), ya que en función a la tutela judicial efectiva, las medidas cautelares en este ámbito no son meramente discrecionales de los jueces, sino que, una vez que se verifique el cumplimiento de dichos requisitos para su otorgamiento, el órgano jurisdiccional debe dictarlas.

De otra parte, las medidas cautelares nominadas se encuentran reguladas en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil y las mismas podrán ser acordadas con estricto cumplimiento a lo establecido en el artículo 585 ejusdem. Dichos artículos establecen lo siguiente:

Artículo 585. Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.

Artículo 586. El Juez limitará las medidas de que se trata este Título, a los bienes que sean estrictamente necesarios para garantizar las resultas del juicio. A tal fin, si se comprueba que los bienes afectados exceden la cantidad de la cual se decretó la medida, el Juez limitará los efectos de ésta a los bienes suficientes, señalándolos con toda precisión. En este caso, se aplicará lo dispuesto en el artículo 592, Capítulo II del presente Título.

Artículo 588 En conformidad con el Artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:

1° El embargo de bienes muebles;

2° El secuestro de bienes determinados;

3° La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.

Podrá también el Juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado.

(…)

Artículo 599 Se decretará el secuestro:

1º De la cosa mueble sobre la cual verse la demanda, cuando no tenga responsabilidad el demandado o se tema con fundamento que éste la oculte, enajene o deteriore.

(Omissis)

5º De la cosa que el demandado haya comprado y esté gozando sin haber pagado su precio.

Al respecto, se observa, que las medidas cautelares señaladas, serán acordadas sólo cuando exista en forma concurrente el llamado fumus boni iuris -referido a la promoción de un medio de prueba que constituya presunción grave de la circunstancia y del derecho que se reclama- y el periculum in mora -definido en la norma como el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución de fallo-.

En cuanto al primero de los requisitos mencionados (fumus boni iuris), su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces, como un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; pudiendo el Juez además analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama.

Con referencia al segundo de los requisitos (periculum in mora), ha sido reiterado y pacífico el criterio expuesto por la doctrina y la jurisprudencia, de que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción cierta y grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho, si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.

Ahora bien, debe advertirse que se han reservado a la República, ciertos privilegios y prerrogativas procesales en materia de solicitudes de protección cautelar. Así, el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República (Decreto Nº 6.286 de fecha 31 de julio de 2008), en sus artículos 91 y 92, establecen:

Artículo 91. La Procuraduría General de la República puede solicitar las siguientes medidas cautelares:

El embargo;

La prohibición de enajenar y gravar;

El secuestro;

Cualquier medida nominada e innominada que sea necesaria para la defensa de los derechos, bienes e intereses de la República

.

Artículo 92. Cuando la Procuraduría General de la República solicite medidas preventivas o ejecutivas, el Juez para decretarlas, deberá examinar si existe un peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución del fallo, o si del examen del caso, emerge una presunción de buen derecho a favor de la pretensión, bastando para que sea procedente la medida, la existencia de cualquiera de los dos requisitos mencionados. Podrán suspenderse las medidas decretadas cuando hubiere caución o garantía suficiente para responder a la República de los daños y perjuicios que se le causaren, aceptada por el Procurador o Procuradora General de la República o quien actúe en su nombre, en resguardo de los bienes, derechos e intereses patrimoniales de la República

Visto todo lo anterior, resulta conveniente traer a colación la sentencia Nº 355 de fecha 07 de marzo de 2008, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, (caso: Asesores de Seguros Asegure, S.A.), la cual señaló lo siguiente:

… Estima la Sala que las medidas provisionales de carácter preventivo o cautelar, cualesquiera que sean su naturaleza o efectos, proceden sólo en casos de urgencia, cuando sea necesario evitar daños irreparables, siempre que haya presunción de buen derecho. En efecto, ante la solicitud de tales medidas, el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil exige al juez, para que los acuerde, que compruebe la existencia de dos extremos fundamentales y concurrentes: a) que exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora); y, b) que se acompañe un medio de prueba que constituya una presunción grave de derecho que se reclama (fumus boni iuris). Estos requisitos deben cumplirse, no sólo cuando se trata de las medidas típicas de embargo, secuestro y prohibición de enajenar y gravar, sino también de las que autoriza el Parágrafo Primero del artículo 588 eiusdem, que son conocidas por la doctrina como medidas innominadas y pueden acordarse cuando hubiere fundado temor de que una parte pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra…

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Así, por disposición expresa de los citados artículos, el juez podrá decretar la protección cautelar que sea requerida por la República -o cualquier otra persona o ente que goce de tal privilegio-, con tan sólo verificar la presencia de uno de los requisitos de procedencia establecidos en el Código de Procedimiento Civil, antes señalados.

Se desprende entonces de la interpretación extensiva de estos dispositivos normativos, que la República Bolivariana de Venezuela, debidamente representada judicialmente por la Procuraduría General la República, puede solicitar cualquier medida cautelar nominada e innominada, para la defensa de sus bienes e intereses, y que en virtud de las prerrogativas procesales de las que goza, el Juez para decretar dichas medidas preventivas a su favor deberá examinar los requisitos de toda medida cautelar, bastando la verificación o la existencia de uno solo, es decir, o bien del fumus boni iuris o bien del periculum in mora, no siendo necesaria la concurrencia de ambos.

Dicha prerrogativa procesal se extiende a los estados, toda vez que el artículo 36 de la Ley Orgánica de Descentralización, Delimitación y Transferencias de Competencias del Poder Público, es del tenor siguiente:

…Los Estados tendrán, los mismos privilegios y prerrogativas fiscales y procesales de que goza la República…

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En consecuencia, siendo que en la presente causa la parte demandada es el estado Guarico, resulta plenamente aplicable la prerrogativa procesal contenida en la norma anteriormente transcrita. Así se decide.

Precisado lo anterior, observa esta juzgadora, que en el caso sub iudice, a los fines de determinar el otorgamiento o no de las medidas solicitadas, resulta necesario examinar los requisitos establecidos en la referida disposición del artículo 92, esto es, la presunción grave del derecho reclamado (fumus boni iuris) o el peligro grave que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora).

Ahora bien, observa esta juzgadora, lo dispuesto en el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, el cual establece:

Artículo 4: El Juez o Jueza es el rector del proceso y debe impulsarlo de oficio o a petición de parte, hasta su conclusión.

El Juez Contencioso Administrativo está investido de las más amplias potestades cautelares. A tales efectos podrá dictar, aún de oficio, las medidas preventivas que resulten adecuadas a la situación fáctica concreta, imponiendo órdenes de hacer o no hacer a los particulares, así como a los órganos y entes de la Administración Pública, según el caso concreto, en protección y continuidad sobre la prestación de los servicios públicos y en su correcta actividad administrativa

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Aunado a lo anterior, desde el aspecto sustantivo, se trae a colación lo establecido en los artículos 2 y 19 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cuyo contenido es el siguiente:

Artículo 2. Venezuela se constituye en un Estado democrático y social de Derecho y de Justicia, que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico y de su actuación, la vida, la libertad, la justicia, la igualdad, la solidaridad, la democracia, la responsabilidad social y en general, la preeminencia de los derechos humanos, la ética y el pluralismo político

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Artículo 19. El Estado garantizará a toda persona, conforme al principio de progresividad y sin discriminación alguna, el goce y ejercicio irrenunciable, indivisible e interdependiente de los derechos humanos. Su respeto y garantía son obligatorios para los órganos del Poder Público de conformidad con esta Constitución, con los tratados sobre derechos humanos suscritos y ratificados por la República y con las leyes que los desarrollen

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De una revisión de la medida cautelar innominada de “resguardo” solicitada sobre el bien mueble objeto del contrato de compraventa del cual se plantea oferta real de pago, observa esta Juzgadora que los argumentos y fin perseguido se sustentan como solicitud de medida de secuestro, esto, es resguardo del bien, ante la amenaza existente de que se pierda, deteriore o enajene.

Respecto a la medida de secuestro, ha dicho el autor R.H.L.R. en su libro “Medidas Cautelares según el Código de Procedimiento Civil”. Editorial Liber. Año 2000. Páginas 121, 124 y 125...“(…) pensamos que la subsunción de la figura jurídica del secuestro a la tesis tradicional de ROGUIN sobre los derechos subjetivos, absolutos y relativos o, como también se les llama, reales y personales aportan un elemento decisivo para su definición.

(…) pero los derechos personales, a su vez pueden dividirse en derechos con pretensión sobre cosa determinada y derechos creditorios, con pretensión sobre cosas indeterminadas. Existe un derecho personal sobre cosas determinadas cuando alguien verbigracia, tiene el derecho a que se le entregue un vehículo en concreto; no cualquier vehículo, sino el vehículo perfectamente singularizado por el derecho subjetivo; y a la inversa, alguien tiene un derecho personal sobre cosa indeterminada, cuando la obligación sea de entregar cualquier vehículo, por ejemplo, o cuando la obligación sea de entregar cualquier vehículo (automóvil), etc., en el sentido técnico jurídico de “cosa fungible” usado por el art. 640 CPC.

(Omissis)

45.- Otro ejemplo es el de la Ley sobre Ventas con Reserva de Dominio. Cuando el vendedor demanda el cumplimiento de contrato, su pretensión es sobre cosa indeterminada (precio de venta), y por tanto la medida preventiva procedente es el embargo o prohibición de enajenar y gravar, con el objeto de aprehender bienes suficientes que posteriormente, con la venta forzosa, serán liquidados para satisfacer el crédito insoluto. Desde luego que el objeto de la venta misma queda excluido del embargo, desde que la plena propiedad aún no existe en el comprador-demandado (17). Cuando el vendedor demanda por resolución del contrato y reivindicación, con fundamento en disposiciones especiales (Arts. 14 y 22), tiene el derecho a la devolución de la cosa objeto de la venta y a la indemnización de los daños y perjuicios causados o justa compensación. Para la primera finalidad, entrega satisfactiva del objeto, el fin cautelar debe ser cumplido a través del secuestro, que aparece fundamentado en el dominio o ius abutendi que sobre la cosa se ha reservado el vendedor. Pero como quiera que la pretensión no es una sola, el vendedor podrá también, conjuntamente, ejecutar el embargo o la prohibición para la efectiva indemnización de daños y perjuicios al final del proceso.”

Omissis)

48.- En el ord. 5º del art. 599 CPC encontramos el caso en que el secuestro está fundamentado exclusivamente sobre el derecho personal de pretensión determinada y no la facultad de disponer la cosa inherente a la propiedad. Veámoslo: “Se decretará el secuestro de la cosa raíz que el demandado haya comprado y esté gozando sin haber pagado su precio”. El secuestro está fundamentado en el derecho de la parte a que le sea entregada o devuelta la cosa, con base a la demanda de resolución de contrato que prevé el art. 1167 CC. “

Y el mismo autor en su libro “Código de Procedimiento Civil” Tomo IV, Caracas, 1998, página 453 y 482, comentando la causal de secuestro número “1°” y “5°” del artículo 599 del Código de Procedimiento Civil, respectivamente, señaló lo siguiente:

(…) Otro ejemplo es el de la Ley sobre Ventas con Reserva de Dominio. Cuando el vendedor demanda el cumplimiento del contrato, su pretensión es sobre cosa indeterminada (precio de venta), y por tanto la medida preventiva procedente es el embargo o prohibición de enajenar y gravar, con el objeto de aprehender bienes suficientes que posteriormente, con la venta forzosa, serán liquidados para satisfacer el crédito insoluto. Desde luego que el objeto de la venta misma queda excluido del embargo, desde que la plena propiedad aún no existe en el comprador-demandado. Cuando el vendedor demanda por resolución de contrato y reivindicación, con fundamento en disposiciones especiales (Arts. 14 y 22), tiene el derecho a la devolución de la cosa objeto de la venta y a la indemnización de los daños y perjuicios causados o justa compensación. Para la primera finalidad, entrega satisfactiva del objeto, el fin cautelar debe ser cumplido a través del secuestro, que aparece fundamentado en el dominio ius abutendi que sobre la cosa se ha reservado el vendedor. Pero como quiera que la pretensión no es una sola, el vendedor podrá también, conjuntamente, ejecutar el embargo o la prohibición para la indemnización de daños y perjuicios al final del proceso.

(…)

(…)

Evidentemente que la demanda debe tener por objeto la resolución del contrato por falta de pago (Arts. 1.531 y 1.532 CC) o el ejercicio del retracto convencional (Art. 1.534 CC) bajo la modalidad de pago a plazos. O, en general, cualquier otra demanda dirigida a obtener –por virtud de una estipulación contractual- el rescate de la cosa. Si la demanda tiene por objeto el pago de la totalidad del precio de venta o del saldo insoluto, la medida procedente no es el secuestro sino el embargo o la prohibición de enajenar y gravar, o cualquier otra innominada, que tenga por fin asegurar la efectividad de la sentencia que reconozca y propenda a la satisfacción del derecho de crédito (no real) a una suma de dinero. Cuando el vendedor reclama el pago del precio de venta, o lo que es lo mismo, la ejecución o cumplimiento del contrato, no tiene interés directo sobre el inmueble, es decir, en rescatarlo, y por tanto sería injustificado su propósito de conservar el inmueble a través del secuestro. Cuando la venta ha sido pactada a término, le asiste al actor el derecho real de hipoteca (ordinal 1°, Art. 1885 CC) para cobrar el precio con el remate del inmueble, con preferencia a los acreedores quirografarios. (…)

Ahora bien, se centra el respetable autor patrio, -lo cual ha sido acogido por buena parte de la doctrina- en la protección de la cosa vendida a través de la medida nominada de secuestro, cuando se pretenda la restitución de la cosa, entendiendo que lo que se ha de proteger es esa misma cosa determinada cuya devolución pretende a través de la acción ejercida. Sin embargo, tal consideración parece exorbitar la previsión del ordinal 5º del artículo 590, que establece que se decretará el secuestro de la cosa que el demandado haya comprado y esté gozando sin haber pagado el precio.

Resulta de perogrullo que la condición que previó el legislador es que se haya vendido la cosa y, que sin haber pagado el precio se esté usando o se esté gozando, sin que haya sido exigencia del legislador, que se ejerciera una precisa y determinada acción. Del mismo modo, considera esta Juzgadora que dicha interpretación exorbitaría la previsión del artículo 1167 de nuestro Código Civil, toda vez en la premisa legal contemplada en dicha norma, una parte puede, ante la inejecución del contrato bilateral por la otra parte, reclamar judicialmente la resolución o el cumplimiento del contrato, siendo la escogencia de la acción a seguir, de libre elección del interesado en ejercer la acción.

Así, en nuestro ordenamiento jurídico no existe limitación al ejercicio de la acción que puede plantear el actor, siendo de su libre escogencia que el contrato se siga cumpliendo en los mismos términos en que fue suscrito, o volver las cosas al estado en que se encontraban antes de celebrar el contrato. En el caso de autos el actor manifestó a través de su acción, que su interés es que el recurrido reciba el pago o precio de la venta.

De tal forma que el legislador no limitó el otorgamiento de la medida de secuestro sólo en los casos en que se solicitase la resolución del contrato, sino que limitó la medida de secuestro como medio de protección cautelar propio en los casos en que se haya vendido una cosa y se esté disfrutando de ella, sin haber pagado el precio. De allí que de manera abstracta en análisis del supuesto previsto en el ordinal 5º del artículo 599, cualquier otra consideración ex lege, puede considerarse como subjetiva.

Ahora bien, corresponde analizar el elemento teleológico de las medidas cautelares para determinar su procedencia y al respecto se tiene que tal como se indicara anteriormente, el fundamento de dichas medidas se encuentra en los artículo 585 y 586 del Código de Procedimiento Civil, toda vez que debe existir un riesgo manifiesto de quede ilusoria la ejecución del fallo y que se limite a los bienes estrictamente necesarios para garantizar las resultas del juicio. Así, en los casos en que se pretende la resolución del contrato, se encuentra perfectamente determinado el bien a proteger; pues, toda vez que se pretende retrotraer las condiciones a las anteriores a la contratación, se busca –en casos similares al de autos- proteger el mismo bien vendido que se pretende vuelva al patrimonio y resguardo del vendedor.

A su vez, cuando se pretende el cumplimiento del contrato, lo que busca el acreedor es que la contraparte cumpla con la obligación estipulada (que en el caso de ventas por lo general es la entrega del dinero pactado como precio) manifestando cierta indiferencia con respecto al bien objeto de la venta, que en principio, no se pretende su recuperación.

Arguye la representación judicial del órgano recurrido, que “...del año causado cierto que se le ha ocasionado al patrimonio del estado Guarico, en virtud de que, entre otros aspectos, la desposesión que ha sufrido y el deterioro que puede causarle a la mencionada aeronave, el uso ilegal a que ha sido sometida...omissis...

....por tratarse de un bien mueble sujeto a deterioro por su uso, se causaría estado, un daño de muy difícil reparación y consecuencialmente una disminución en su patrimonio. Igualmente, de los documentos que se acompañan se evidencia la presunción de buen derecho que asiste a mi representado...”

Es el caso que este Tribunal entiende que la destinación del bien mueble identificado, puede implicar la disposición o uso y goce del vehículo (que constituye prenda del juicio) por parte de otras personas, bien sea públicas o privadas, naturales o jurídicas, pues de ser ello así, implica que un bien que se encuentra destinado a garantizar las resultas de un juicio, puede verse igualmente deteriorado o menoscabado en su uso, por su utilización por terceros ajenos a la presente causa.

Dentro de la función conservativa de las medidas cautelares, la naturaleza de la medida de secuestro es “protectiva” sobre un bien particularmente singularizado que a la vez constituye la garantía de las eventuales resultas del juicio. Tanto es así que la custodia del bien secuestrado debe estar por lo general en manos de un tercero que con licencia o autorización correspondiente de un órgano del Poder Público, se encuentra habilitado para prestar esos servicios de custodia y sólo por excepción, puede ser otorgado al propio actor sólo en los casos de los ordinales 5º y 7º del artículo 599 del Código de Procedimiento Civil.

En este sentido, siendo que la aeronave (avioneta) anteriormente identificada es un bien no solo de naturaleza mueble, sino que por sus características propias es susceptible de ser ocultado, desarmado, o en general, puede sufrir deterioros tal como fue denunciado por la recurrida. Así, sin que ello implique prejuzgamiento sobre el fondo del asunto y observándose el peligro grave que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva, sin perjuicio de la valoración de los elementos que en el curso del procedimiento puedan aportar las partes intervinientes, en criterio de esta juzgadora, se considera satisfecho el requisito del periculum in mora. Así se decide.

Establecido lo anterior, este Órgano Jurisdiccional no examinará el requisito del fumus boni iuris, toda vez que al verificarse la presencia de uno de los requisitos de procedencia para la medida cautelar solicitada, podrá dictarse la medida, en virtud de la prerrogativa procesal prevista en el artículo 92 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, en concordancia con el artículo 36 de la Ley Orgánica de Descentralización, Delimitación y Transferencias de Competencias del Poder Público. Así se decide.

De tal forma, observa quien decide que se encuentra lleno uno de los extremos necesarios para el otorgamiento de la medida y que la misma no vulnera normas de orden público ni las buenas costumbres, resulta pertinente declarar la PROCEDENCIA DE LA MEDIDA DE SECUESTRO sobre la aeronave (avioneta) identificada con siguientes características: Marca: Cessna Aircraft; Modelo: U206G; Serial N° U20605773; Año: 1980; Matricula: YVO114; Clase: Monomotor; Motor Tipo: Pistón/Horizontales Opuestos; Cilindradas: seis (06); Capacidad de Puestos: Seis (6); Serial de fuselaje: U20605773; Marca del Motor: Continental; Modelo del Motor: IO-520-F; Potencia: 285 HP; Serial Motor: 818767-R; Marca de Hélice: Mc Cauley; y Serial de la Hélice: 8119988. (Acondicionado). Así se decide.

Toda vez que la parte recurrida solicita sea designado como depositario del bien, se acuerda dicha solicitud, conforme a lo dispuesto en la última parte del artículo 599 del Código de Procedimiento Civil. En tal sentido, una vez practicado el secuestro del bien mueble, quedará a la orden y custodia de la Gobernación del estado Guarico, por lo que ORDENA este Órgano Jurisdiccional, que el bien mueble (avioneta) sea depositada en un hangar propiedad del Ejecutivo Regional del estado Guarico, el cual se encuentra ubicado en la Avenida Fuerzas Armadas, Aeródromo “José Rodríguez Sáez”, de San Juan de los Morros, estado Guarico, y así se decide.-

Para el cumplimiento de la medida acordada, se ordena al Juzgado Ejecutor de Medidas del Municipio J.G.R. de la Circunscripción Judicial del estado Guarico, a cuyos efectos se comisiona amplia y suficientemente, a los fines de que se traslade y practique la medida de secuestro supra ordenada, sobre la aeronave (avioneta) identificada con siguientes características: Marca: Cessna Aircraft; Modelo: U206G; Serial N° U20605773; Año: 1980; Matricula: YVO114; Clase: Monomotor; Motor Tipo: Pistón/Horizontales Opuestos; Cilindradas: seis (06); Capacidad de Puestos: Seis (6); Serial de fuselaje: U20605773; Marca del Motor: Continental; Modelo del Motor: IO-520-F; Potencia: 285 HP; Serial Motor: 818767-R; Marca de Hélice: Mc Cauley; y Serial de la Hélice: 8119988. (Acondicionado), y consecuencialmente, que sea depositada en un hangar propiedad del Ejecutivo Regional del estado Guarico, el cual se encuentra ubicado en la Avenida Fuerzas Armadas, Aeródromo “José Rodríguez Sáez”, de San Juan de los Morros, estado Guarico. Advirtiendo al tribunal comisionado, la obligación de notificar al ciudadano N.I.J.S.J., titular de la cédula de identidad N° V-6.191.962, de la practica de la medida cautelar de secuestro, a los fines de lo dispuesto en el articulo 602 del Código de Procedimiento Civil. Líbrese Oficio y despacho de comisión.

Igualmente se ordena la notificación del Director General del Servicio Autónomo de Registros y Notarias (SAREN) y del Ministro del Poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia, de la presente decisión. A cuyos efectos, se ordena comisionar amplia y suficientemente al Juzgado Distribuidor de los Municipios de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. Líbrese Oficios y despacho de comisión.

DECISIÓN

Por las razones que fueron expuestas, este JUZGADO SUPERIOR CIVIL (BIENES) Y DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DE LA REGIÓN CENTRAL, ESTADO ARAGUA, administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la ley, resuelve declarar: