Decisión nº PJ0142010000086 de Juzgado Superior Primero del Trabajo de Zulia, de 6 de Diciembre de 2010

Han subido a esta Alzada las siguientes actuaciones, en virtud del recurso de apelación ejercido por la parte demandada, de conformidad con el artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, contra la sentencia dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio del Nuevo Régimen y Régimen Procesal Transitorio del Trabajo del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha veintiocho (28) de octubre de dos mil diez (2010), la cual declaró PARCIALMENTE CON LUGAR, la pretensión incoada por el ciudadano ILBERIO SEGUNDO REVEROL GONZALEZ, en contra la sociedad mercantil AGREGADOS MEGA, C.A.

Recibido el expediente, se celebró la audiencia oral y pública de apelación, donde las partes expusieron sus alegatos y este Tribunal de Alzada dictó el dispositivo en forma oral por lo que procede en este acto a reproducir en forma escrita en extenso los fundamentos de derecho de la decisión, de acuerdo a lo establecido en el artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

La representación judicial de la parte demandada procedió a indicar en su exposición oral por ante este Tribunal Superior, lo siguiente:

En primer lugar la referida sentencia dictada por la Juez A-quo, incurre en un falso supuesto porque ha sido criterio reiterado que la carga probatoria en casos de accidente y de hecho ilícito le corresponde a la parte demandante.

Que es imposible para su representada demostrar un hecho negativo absoluto por cuanto el accidente a su decir nunca ocurrió y no existe una relación de causalidad para que proceda las indemnizaciones.

Que la parte actora se contradice en cuanto a la ocurrencia del supuesto accidente porque existen varias versiones del supuesto hecho.

Que su representada si les dio los implementos de seguridad y que en la investigación hecha por el INPSASEL, su representada nunca fue notificada del procedimiento administrativo.

Que es imposible que el trabajo en la empresa se hiciere de forma manual por cuanto la empresa cuenta con maquinaria especializada.

La representación judicial de la parte demandante procedió a indicar en su exposición oral por ante este esta Alzada, lo siguiente:

Que la empresa no le dio los implementos de trabajo, que todo ocurrió por mandato directo de su superior por cuanto le dio la orden de quedarse en horario nocturno. Que no tienen comité de seguridad, no le suministraban los implementos de seguridad ni notificación de riesgo, que los trabajadores no tienen formación por cuanto no los capacitan y todo esto configura una conducta negligente de la patronal.

ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDANTE

De la lectura realizada por esta Alzada al documento libelar presentado por el actor, se concluye que fundamentó su demanda en los alegatos que a continuación se determinan:

Que en fecha 18 de enero de 2008, comenzó a prestar sus servicios personales e ininterrumpidos para la empresa AGREGADOS MEGA, C.A.

Posteriormente; en septiembre de 2007, empezó a desempeñar el cargo de jefe de planta, en donde sus funciones eran extraer agregados de la piedra lo cual realizaba con un martillo especial para romper la piedra, para extraer los derivados de esta como son granzoncillo, frijolito, arena y polvillo.

Que para el momento del accidente, el martillo estaba en mal estado (desgaste) y desarmado, se tomo la decisión programado por la empresa de trabajar extrayendo los derivados con martillos y cincel y allí fue cuando se ocasiono el accidente en la persona de su representado una astilla de hierro le cayó en el ojo izquierdo, ocasionándole una lesión.

Que la lesión producida fue determinada como 1.- HERIDA PENETRANTE EN OJO IZQUIERDO. 2.- CUERPO EXTRAÑO INTRAOCULAR (ESQUIRLA METALICA) 3.-HEMORRAGIA VITREA, DEJANDO COMO SECUELA GLAUCOMA SECUNDARIO Y DETERIORO MARCADO DE LA VISION CON PERDIDA TOTAL DEL OJO IZQUIERDO, dejándole una Discapacidad Total Absoluta y Permanente para el Trabajo Habitual.

Que la empresa no le proporcionó los implementos necesario de seguridad, dándose origen al accidente en fecha 18-01-2008, cuando estaba trabajando en la empresa, cumpliendo un horario de 7:00 a.m. a 4:00 p.m. pero ese día trabajo cuatro (4) horas y media posteriores al horario normal, siendo que una vez

ocurrido el accidente, lo trasladaron a un hospital de la Villa donde le colocaron tratamiento.

Que en fecha 19-01-2008, fue valorado en el Instituto de Ojos, por el medico E.E., dándole un informe médico con un diagnóstico de Herida Corneal Penetrante, mas cuerpo Extraño Intraocular, mas hemorragia Vítrea de Ojo Izquierdo, y en fecha 06 de febrero de ese año, lo valoró el médico especialista R.G., quien le realizó una cirugía de FACOEMULCIFICACION, MAS IMPLANTE DE LENTE INTRAOCULAR, EXTRACCIÓN DE CUERPO EXTRAÑO, ENDOLASER IMPLANTE DE ACEITE DE SILICÓN MAS PERFLURO EN OJO IZQUIERDO POR DIAGNOSTICO DE HERIDA CORNEAL, HEMORRAGIA VÍTREA MAS CATARATA TRAUMÁTICA EN EL REFERIDO OJO, siéndole ordenado reposo absoluto.

Que en fecha 24-03-08, el Dr. E.d.I.d.O., refirió un informe dentro del cual destacaba perdida total y definitiva de la visión del ojo izquierdo y se le recomienda el reintegro al trabajo, posteriormente en fecha 11 de abril de 2008, el Instituto OFTALMOLOGICO PARAISO C.A., emite un informe médico dado por la Dra. DEXA QUINTERO, donde se expone que hay un DESPRENDIMIENTO DE LA RETINA Y DESPRENDIMIENTO COROIDEO MAS REACCIÓN INFLAMATORIA EN CÁMARA POSTERIOR DEL OJO IZQUIERDO.

Que en fecha 13 de junio de 2008, se dirigió a las oficinas de INPSASEL, para reportar el accidente de trabajo junto con los informes médicos, dado que la empresa no cumplía con las normas de seguridad, ni poseía Comité de Seguridad y S.L., dejando de cumplir las normas establecidas en la Ley Orgánica del Trabajo y la LOPCYMAT, como esta especificada en el libelo de la demanda.

Que el accidente ocurrió en horas laborables de la noche, cuando trabajaba con una mandarria, cincel y martillo, para extraer los derivados de la piedra, le cayo una astilla de hierro en el ojo izquierdo, ocasionándole dicho accidente y que la empresa le refirió que no acudiera a INPSASEL a notificar el accidente, que ellos lo harían, pero no lo hicieron.

Que en fecha 13 de junio de 2008, manifestó ante INPSASEL la ocurrencia del referido accidente, siéndole diagnosticado una Discapacidad Total y Permanente para el trabajo habitual, ya que en la empresa no le entregaban los implementos de seguridad, y en fecha en fecha 27 de julio de 2009, dado su estado de salud físico y emocional, fue despedido por la empresa, abriéndole la Inspectoría del Trabajo, un procedimiento de reenganche en fecha 29-07-2009, siendo que debido a la perdida del la visión del ojo, en ninguna empresa lo quieren contratar, por lo que solicita ante esta Jurisdicción los siguientes conceptos:

1. - De acuerdo con el articulo 130 de la Ley Orgánica de prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, solicita el pago de siete (7) años, estimada en la cantidad de (Bs. 144.000,00), equivalente a ochenta y cuatro (84) meses de salario que multiplicado por (Bs. 2.000,00) mensuales que era el sueldo que devengaba al momento del despido.

2. - Por concepto de Daño Moral, reclama el actor la cantidad de (Bs. 150.000,00).

3. - Por concepto de Lucro Cesante y Daño emergente, reclama el actor la cantidad de (Bs. 792.000,00).

   En definitiva, estima el actor su pretensión en la cantidad total de UN MILLON OCHENTA Y SEIS MIL BOLÍVARES (Bs. 1.086.000,00), así como las costas y costos procesales, intereses moratorios, la indexación monetaria ajustada al índice inflacionario y los honorarios profesionales a razón del 30% del valor del monto demandado.

   FUNDAMENTOS DE LA PARTE DEMANDADA

   En la oportunidad correspondiente a la contestación de la demanda, la representación judicial de la parte demandada, alegó lo siguiente:

   Reconoce que el ciudadano actor prestó sus servicios a su representada, desempeñando las labores de jefe de planta. Alega que la relación laboral se inicio el día 18 de enero de 2007, hasta el día 03 de agosto de 2009, fecha en la cual INPSASEL, certifica la discapacidad del actor, devengando a cambio la cantidad diaria de (Bs. 6.667).

   Que el actor ha prestado sus servicio para la empresa en diferentes puestos de trabajo como obrero, operador de maquinas y jefe de plantas, como lo establece él mismo en su escrito libelar. Refiere la demandada que la fecha de ingreso es la aceptada por dicha representación y no la que erróneamente alega el demandante en su escrito libelar.

   Niega, rechaza y contradice, que su representada obligara a sus trabajadores a extraer agregados de la piedra con mandarria, martillo y cincel y que el actor tuviese que realizar trabajos de extracción de piedra con martillo, mandarria y cincel, ya que; la extracción se obtenía con maquinas especializadas en el caso.

   Niega, rechaza y contradice, que el actor esté sufriendo de una Discapacidad total, Absoluta y permanente, producto o con ocasión de un hecho ilícito cometido por su representada.

   Niega, rechaza y contradice, que el día 18 de enero de 2008, al demandante se le haya alojado en el ojo izquierdo un cuerpo extraño, producto de una suerte de estar picando las piedras sin la protección adecuada y de manera manual por las siguientes razones:

1. - La extracción de los agregados de la piedra es mecánica.

2. - Su representada dota de los instrumentos necesarios de seguridad a sus trabajadores, adecuados a cada puesto de trabajo cuando están ejecutando sus labores.

3. - Su representada nunca pudo constatar el hecho del presunto accidente que padeció el actor ya que no hubo testigo del hecho o persona que pudiese corroborar lo acontecido. Por lo que su representada, trató la misma como una enfermedad común, ya que en realidad; nunca se suscito el referido accidente.

   Niega que el actor padezca una patología de origen ocupacional, mucho menos que sea considerado accidente laboral.

   Niega rechaza y contradice, que su representada no le hubiese dado los implementos de seguridad al actor, ya que de las pruebas aportadas se evidencia que existe la notificación de la entrega de equipos de seguridad.

   Niega, rechaza y contradice que su representada se haya desentendido de la atención y asistencia médica, puesto que se le otorgó la asistencia médica en clínicas “Privadas y con médicos particulares” incurriendo en un gasto de mas de (Bs. 45.000,00).

   Niega y rechaza que el demandante se hubiese hecho acreedor de la cantidad de (Bs. 144.000,00) por la sanción prevista en el artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio ambiente de trabajo.

   Niega que el demandante se haya hecho acreedor de la cantidad de (Bs. 150.000,00.) por Daño Moral por cuanto el mismo debió demostrar el hecho ilícito de su representada, la intención dolosa por parte de su representada o demostrar que su patrono aun sabiendo el riesgo al cual estaba expuesto el actor, le obligo a cumplir con la tarea riesgosa, sin demostrarle el hecho causal que le garantiza a exigir las indemnizaciones derivadas de un daño lucro cesante o daño moral.

   Niega que el demandante se haya hecho acreedor de la cantidad de (Bs. 792.000,00) por Lucro Cesante y Daño Emergente, a razón de Bs. 666,70 mensuales, por 33 años, ya que; en ningún momento su representada le ocasionó al actor, ya sea por imprudencia, negligencia, impericia o inobservancia, algún

   hecho ilícito, tal como lo pretende hacer ver que le obligue a reparar el daño infringido.

   Niega que al actor, le corresponda la cantidad de UN MILLON OCHENTA Y SEIS MIL BOLÍVARES (Bs. 1.086.000,00). Así como los costas y costos procesales intereses moratorios, la indexación monetaria y los honorarios profesionales.

   Alega la demandada que la realidad de los hechos estriba en que el actor fue trabajador de su representada, desempeñando como último cargo jefe de planta, encontrándose dentro de sus funciones la de manejar los controles de la planta procesadora de piedra, establecer el corte a realizar, e iniciar el arranque de la planta en los momentos del encendido de la misma, así como la paralización de la planta en los momentos en que no se necesitaba extraer agregados de la piedra. Así mismo, alega que el actor antes de entrar a prestarle los servicios a su representada, era notificado de riesgos para dar cumplimiento con lo establecido el la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, por lo que estaba capacitado sobre los riesgos laborales asociados a su actividad.

   Finalmente, alega que el actor basa la ocurrencia del accidente laboral en negligencia y falta de previsión por parte de su representada, ya que manifiesta que la empresa lo obligó a realizar acciones inseguras sin los implementos para el manejo de estos, lo cual es falso, ya que; el proceso se inicia con una retroexcavadora las cuales deben ser de diversos tamaños, proceso que se hace de manera automática, igualmente refiere que el actor señala que le dio la orden pero no refiere quien, siendo que él era el único que podía dar esa orden ya que el era el jefe de planta, por lo que en relación a las indemnizaciones de la LOPCYMAT dijo que su representado no tuvo responsabilidad directa e inmediata en la ocurrencia del accidente, ya que la misma fue producto de la falta de la victima.

   HECHOS CONTROVERTIDOS

   Analizados como han sido tanto el libelo como el escrito de contestación a la demanda, así como el objeto de apelación de la parte demandada formulado en la audiencia oral, pública y contradictoria de apelación, se ha podido establecer como hecho controvertido, el siguiente:

   • Determinar la ocurrencia o no el accidente laboral alegado por la parte actora, consecuencialmente, la procedencia o no de responsabilidad de parte de la demandada; así como la procedencia o no del daño moral.

   CARGA PROBATORIA

   Ahora bien, se transcribe parte interesante de la sentencia pronunciada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha quince (15) de marzo de dos mil (2000), contentiva de la doctrina judicial vigente en materia de carga probatoria el cual es del siguiente tenor:

   …según como el accionado de contestación a la demanda, se fijará la distribución de la carga de la prueba en el procedimiento laboral, por lo tanto, el demandado en el proceso laboral tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor, señalando la Sala que, habrá inversión de la carga de la prueba en el proceso laboral, es decir, estará el actor eximido de probar sus alegatos, cuando en la contestación de la demanda el accionado admita la prestación de un servicio personal aún cuando el accionado no la califique como relación laboral. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la ley Orgánica del Trabajo) y cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por lo tanto es el demandado quien deberá probar, y es en definitiva quien tiene en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicio, si le fueron pagadas las vacaciones, utilidades, etc., por lo que se tendrán por admitidos aquellos hechos alegados por la parte accionante en su libelo, que el respectivo demandado no niegue o rechace expresamente

   en su contestación, o cuando no haya fundamentado el motivo de su rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar dichos alegatos del actor, por lo que el demandado tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiere realizado en la contestación el fundamentado rechazo, de lo contrario, el sentenciador deberá tenerlos como admitidos.

   (Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, quince (15) de marzo de dos mil (2000), expediente Nº 98-819).

   En este sentido, con relación a la carga de la prueba cuando el trabajador demanda indemnizaciones provenientes de un accidente de trabajo o enfermedad ocupacional, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 07 de marzo de 2002, en el caso J.F.T.Y. contra la sociedad mercantil HILADOS FLEXILÓN S.A., con ponencia del Magistrado Dr. O.M.D., dejó establecido, lo siguiente:

   Ahora bien, es importante señalar que, cuando el trabajador accidentado demanda las indemnizaciones previstas en las leyes especiales en materia del Derecho de Trabajo (la Ley Orgánica del Trabajo – Arts. 560 y siguientes – y la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo – Art. 33 -), el sentenciador debe aplicar la carga de la prueba prevista en la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento de trabajo, en su artículo 68, el cual ha sido interpretado por esta Sala de Casación Social en fecha 15 de marzo de 2.000…

   Asimismo, en el caso que se demanden indemnizaciones con fundamento en lo dispuesto en los artículos 1.185 y 1.196 del Código Civil, vale decir, cuando la pretensión de indemnizar tiene su fundamento en la conducta ilícita de su agente, conocida como responsabilidad subjetiva por hecho ilícito, la Sala Social de nuestro Alto Tribunal del Justicia estableció: “Cuando el trabajador exija al patrono las indemnizaciones por daños materiales y morales previstas en los artículos 1.185 y 1.196 del Código Civil, deberá comprobar que el accidente de trabajo o la enfermedad profesional son producto del hecho ilícito del empleador.” (Decisión de fecha 04/03/2006, caso: A.B.A. contra la sociedad mercantil AUTOMOTRIZ YOCOIMA, C.A., con ponencia del Magistrado Dr. J.R.P., exp. AA60-S-2005-001774.).

   Finalmente, se transcribe parte interesante de la sentencia pronunciada por nuestro Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Social, donde estableció que ante circunstancias excesivas a las legales, o especiales circunstancias de hecho, la carga de la prueba le corresponde al trabajador (actor), y en tal sentido ha establecido lo siguiente:

   Así, por ejemplo, si se ha establecido que unas relaciones de carácter laboral, con una remuneración y tiempo determinado y bajo condiciones legales, es claro que el riesgo de no quedar demostrados los pagos que derivan de esos supuestos no recae sobre el trabajador demandante, sino sobre el patrono demandado, aunque éste haya rechazado punto por punto lo reclamado. Pero no puede ser

   igual cuando se han alegado condiciones y acreencias distintas o en exceso de las legales, como un preaviso en monto equivalente a cuatro o seis meses de salario, o especiales, circunstancias de hecho como horas extras o días feriados trabajados, pues a la negación de su procedencia y/o ocurrencia en el mundo de lo convenido o llevado a cabo no hay, salvo algún caso especial, otra fundamentación que dar; siendo necesario analizar y exponer las demostraciones y razones de hecho y de derecho conforme a las cuales sean o no procedentes los conceptos y montos correspondientes (...)

   En el caso in comento, la parte actora tenía la carga de probar...

   (SUBRAYADO NUESTRO). (Sentencia del 5 de febrero de 2.002.Tribunal Supremo de Justicia. Sala de Casación Social. Juicio de F. Rodríguez y otro contra C.A. Nacional Teléfonos de Venezuela (CANTV). Exp. 01-485. Sent. 35.)

   Dados los criterios jurisprudenciales anteriormente señalados, con relación a la existencia o no de un accidente laboral, vale decir, si fue con ocasión de la relación de trabajo, y si se produjo por hecho ilícito de la patronal, le corresponde a la parte actora demostrar su ocurrencia y a la empresa demandada, por su parte, corresponde la carga de probar lo referente al cumplimiento de las pertinentes normas de seguridad en el trabajo. Así se decide.-

   Determinado lo anterior, corresponde a esta Alzada entrar al análisis del material probatorio aportado por las partes al proceso, conforme a lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y tomando en consideración lo dispuesto por el artículo 72 eiusdem. Así se establece.-

   PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDANTE

1. Documentales:

   1.1. Copias certificadas de acta constitutiva, acta de asamblea general extraordinaria y último balance de fecha 02-10-2007 de la empresa Agregados Mega, C.A., las cuales rielan del folio 85 al 91 y 118 al 129. Observa esta Alzada que las documentales constituyen copias certificadas de documentos públicos igualmente reconocido por la parte demandada, sin embargo, no coadyuva a dilucidar los hechos controvertidos ante esta Alzada. Así se decide.-

   1.2.- Recibos de pago en originales y otros en copia expedidos por la demandada al actor los cuales rielan del folio 59 al 63. Observa esta Alzada que los recibos fueron impugnados por la parte demandada por estar en copia simple y

   no emanar de su representada, por lo cual son desechados del proceso por cuanto no se evidencia sello firma ni ningún otro indicio que acredite la veracidad de los mismos. Así se decide.-

   1.3.- Copia certificada de expediente administrativo llevado por el INPSASEL la cual riela del folio 65 al 84 y Original de certificación emitida por INPSASEL bajo el Nº de oficio 0387-09 de fecha 03-08-09, el cual riela del folio 92. Orden de trabajo emitida por el INPSASEL Nº ZUL-09-1014, de fecha 15/05/04, relativa a la investigación del accidente de trabajo del ciudadano ILBERO REVEROL. Notificación al actor librada por el INPSASEL folio 116 al 117. Las documentales en referencia, fueron atacadas por la parte demandada, señalando que las impugnaba de conformidad con la nueva Ley de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, por cuanto han sido inmotivados e incongruentes y de igual forma que ellos no han sido notificados de la investigación hecha por el INPSASEL.

   De la revisión de las documentales en referencia, y de lo manifestado por la representación judicial de la parte demandada, se observa que no fue válidamente atacada las documentales en estudio, por cuanto constituyen documentos públicos administrativo y existen medio idóneos para tachar los documentos públicos lo cual no fueron ejercidos por la parte demandada y resulta de interés transcribir extracto de sentencia de la Sala Constitucional en decisión Nº 1307, de fecha 22 de mayo de 2003, expediente Nº 02-1728:

   …El concepto de documento público administrativo ha sido tratado ampliamente por la jurisprudencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo y de la Sala Político-Administrativo, y se fundamenta en que los actos escritos emanados de la Administración Pública gozan de una presunción de veracidad y legitimidad, lo que es característico de la autenticidad; formalmente para que un acto sea autentico se requiere que esté firmado por el funcionario competente para otorgarlo, y que lleve el sello de la oficina que dirige…

   Por su parte, la Sala de Casación Civil, en decisión Nº 00209 de fecha 16 de mayo de 2.003, señaló que:

   …Los documentos públicos administrativos son aquellos realizados por un funcionario competente actuando en el ejercicio

   de sus funciones, pero que no se refiere a negocios jurídicos de los particulares, sino que tratan de actuaciones de los referidos funcionarios que versan, bien sobre manifestaciones de voluntad del órgano administrativo que la suscribe, conformando la extensa gama de los actos constitutivos (concesiones, autorizaciones, habilitaciones, admisiones, suspensiones, sanciones, etc.) o bien constituyen manifestaciones de certeza jurídica que son las declaraciones de ciencia y conocimiento, que a su vez, conforman la amplia gama de los actos declarativos (certificaciones, verificaciones, registros, etc.), y que por tener la firma de un funcionario administrativo están dotados de una presunción desvirtuable de veracidad y legitimidad de su contenido, en razón del principio de ejecutividad y ejecutoriedad que le atribuye el artículo 8 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y por tanto deben considerarse ciertos hasta prueba en contrario. …

   (Subrayado de Alzada.).

   Por las razones antes expuestas, se les otorgan valor probatorio y se evidencia de las copias certificadas que rielan del folio 65 al 84, los datos del día que ocurrió el accidente, fecha del accidente y la denuncia del mismo y que según la investigación realizada por el INPSASEL la patronal no cumplía con los implementos de seguridad.

   De la documental (Folio 92 al 93), se evidencia que el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), asistió al ciudadano ILBERO SEGUNDO REVEROL GONZÁLEZ, desde el día 30/07/2009, a los fines de la evaluación médica correspondiente por haber sufrido accidente de trabajo, en fecha de 18/01/2008, prestando sus servicios para la empresa AGREGADOS MEGA C.A. Una vez evaluado en éste Departamento Médico Ocupacional, se le asignó el Nº de historia 10887, determinándose el diagnóstico de: 1.- Herida Corneal Penetrante en ojo izquierdo. 2.- Cuerpo extraño Intraocular. 3.- Hemorragia Vítrea, que ameritó tratamiento quirúrgico: vitrectomia posterior más catarata e implante de lente intraocular moldeable de ojo izquierdo más extracción de cuerpo extraño, con evolución torpida quedando con deterioro marcado de la visión con perdida total y definitiva de la visión de ojo izquierdo. Y Certificó: Accidente de Trabajo que produce un diagnóstico de 1.- Herida penetrante en ojo izquierdo, 2.- Cuerpo extraño intraocular (Esquirla metálica) y 3.- Hemorragia Vítrea, dejando como secuela Glaucoma secundario y deterioro marcado de la visión con perdida total y definitiva de la visión de ojo izquierdo lo que original al trabajador una DISCAPACIDAD TOTAL Y PERMANENTE PARA

   EL TRABAJO HABITUALES, con limitación para actividades donde exponga a partículas de polvo u otras partículas que puedan afectar al trabajador. Así se decide.-

   1.4. Informes médicos emitidos por el Instituto de Ojos suscrito por el Dr. E.E. de fechas 24/03/2008, 22/10/2008 y 12/11/2008 e Original informe médico emitido por el Instituto Oftalmológico Paraíso, C.A., de fecha 11 de abril de 2008, emitido por la Dra. A.D.Q. los cuales rielan a los folios 94, 112, 113 y 115. Las presentes documentales fueron reconocidas por la parte demandada, en consecuencia, se le otorga valor probatorio y se evidencia que el actor fue operado practicándosele Vitrectomia + sutura de herida corneal + extracción cuerpo extraño metálico ojo izquierdo, quedando con deterioro marcado de la visión, perdida total y definitiva de la visión de dicho ojo. En la cual se recomendó el reintegro a su trabajo el lunes 31/03/2008. En fecha 22/10/2008, manifestaba signos de Glaucoma Secundarios, en fecha 12/11/2008, continuaba de reposo con tratamiento médico por el diagnóstico de Glaucoma Secundario.

   1.5.- Informe en original de la ecografía ocular efectuada por el Instituto IDEOS de fecha 13-06-08 el cual riela al folio 114. Observa esta Alzada que la presente documental fue reconocida por la parte demandada, por ende, se le otorga valor probatorio, y se evidencia la patología padecida por el actor producto del daño ocasionado en el ojo izquierdo. Así se decide.-

   1.6.- Promovió 16 récipes médicos emitidos por el Dr. E.E. del Instituto de Ojos los cuales rielan del folio 95 al 111. Siendo que los mismos fueron reconocidos por la parte demandada, se le otorga valor probatorio, y se evidencia: a.- Récipes médicos del Instituto de Ojos C.A. emitido por E.E. de fecha 19-01-08 en (03) folios útiles, y b.- Igualmente promovió la cantidad de 13 folios útiles constantes de récipes médicos emitidos por el E.E. de fechas 24-01-08, 25-01-08, 28-01-08, 01-02-08, 22.02-08, 07-03-0, 24-03-08, 22-10-08, 31-10-08-, 12-11-08, en la cual se indica el tratamiento llevado por el actor producto de la lesión en el ojo izquierdo. Así se decide.-

   2. TESTIMONIALES:

   Promovió las testimoniales juradas de los ciudadanos NEURELIS PINEDA, M.L.S., HUBERT ACOSTA, RANIERO SILVA, A.D.Q., E.E. y ROVIRO BALDIMIRO, todos plenamente identificados en actas, sin embargo, siendo la oportunidad procesal fijada para la

   evacuación de los mismos, solo fueron presentados por la parte promovente los ciudadanos ROVIRO BALDIMIRO y RANIERO SILVA, concluyéndose de sus deposiciones lo siguiente:

   Con respecto al ciudadano ROVIRO BALDIMIRO:

   El testigo manifestó que laboró en Agregados Mega desde el 11 noviembre de 2007, al principio desempeñando las mismas funciones que el actor, y luego como administrador, que el actor se desempeñaba como jefe de planta, que el accidente ocurrió 18 de enero de 2008, a las ocho y media de la noche y le consta que fue a esa hora porque el estaba en ese momento porque trabaja de 7:00 a.m. a 3:00.a.m., todos los días, que se encontraba trabajando en el turno de la noche cuando ocurrió el accidente, que el martillo metálico con el cual se extraía los derivados de la piedra, estaba totalmente “parado” y tenían que repararlo. Que M.R. le manifestó al testigo que le diera la orden al actor de quedarse en horario nocturno. Que al memento que ocurrió el accidente no vio que se cumplieran las normas de prevención ni notificación de riesgo, que no tenían implementos necesarios para el trabajo. Que al momento que ocurrió el accidente el actor estaba en la planta en la parte de arriba y él se encontraba en la parte de arriba, que no vio el accidente pero si vio cuando el actor llegó con la molestia en el ojo y se dirigieron al hospital. Que tiene un procedimiento judicial en contra de la empresa.

   Esta Alzada observa que según criterio de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 11 de abril de 2007: “…Correspondería en cada caso al Juez que conoce el asunto, analizar si existe un interés por parte del testigo en las resultas del juicio; verbi gratia cuando se ventilan varios juicios instaurados por distintos trabajadores en iguales condiciones contra un mismo patrono, y cada actor promueve como testigo un trabajador que es parte actora en otro juicio análogo” . En este sentido, en vista que el testigo tiene instaurado un procedimiento judicial en contra de la demandada, en consecuencia, la declaración que aportó el testigo estuvo anímicamente influenciada, en consecuencia, no se le otorga valor probatorio. Así se decide.-

   Con respecto al ciudadano RANIERO SILVA:

   El testigo manifestó conocer de los hechos por lo registrado en el expediente de investigación, donde se expresa la ocurrencia de un accidente en el mes de enero de 2008 cuando el trabajador trataba de sacar una cuña con un martillo y un cincel y en ese procedimiento una partícula en el ojo izquierdo le causó una lesión, que el certificó la incapacidad en el mes de julio de 2009, que la lesión se diagnostica como una herida penetrante corneal con cuerpo extraño intraocular y hemorragia líquida, perdida total del ojo. Que firmó la certificación emitida por INPSASEL, donde califica el accidente ocurrido.

   En la audiencia de juicio la parte demandada tachó al testigo porque no fue debidamente promovido, porque a su decir debió promoverse como experto médico especializado. Asimismo, se evidencia del escrito de promoción de prueba, “Promovemos y solicitamos prueba de testigo del Dr.- RANIERO E. SILVA, cedula (sic) de identidad N° 9.114.418, para que Ratifique la certificación emitida por INPSASEL, bajo el numero (sic) de oficio 0387-09, de fecha 03-08-09; donde este DOCTOR bajo previo informe medico 8sic) dado por el diagnostica discapacidad total y permanente del trabajador ILBERO REVEROL para el trabajo habitual; esto con el objeto de probar la discapacidad total y permanente que tiene el demandante para el trabajo habitual el informe medico (sic) especialista en salud ocupacional I. DIRESAT ZULIA..”

   Observa esta Alzada que el testigo fue debidamente promovido y admitido por el Juez A-quo, y tal circunstancia de igual forma no amerita para desechar la testimonial, ni mucho menos desechar su declaración, en consecuencia, se le otorga valor probatorio, por cuanto coadyuva a dilucidar los hechos controvertidos, y su declaración será adminiculada con el resto del material probatorio en las pertinentes conclusiones. Así se decide.-

   3. Promovió las siguientes informativas:

   3.1. Solicitó que se oficiara al Instituto Nacional de Prevención Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), a los fines de que informe a este Tribunal del accidente ocurrido en fecha 18-01-2008 el cual fue denunciado por el actor en fecha 13-06-2008. Al respecto, en fecha 13 de mayo de 2010, se libró oficio N° T2PJ-2009-1263, sin embargo, no se verifica de autos, resulta alguna emanada

   del ente oficiado, razón por la cual, esta Alzada no tiene material sobre la cual pronunciarse. Así se decide.-

   3.2. Solicitó que se oficiara al Instituto Nacional de Prevención Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), para que remita la orden de trabajo emitida por INPSASEL Nº ZUL-09-1014 lo que dicha investigación del accidente revela. Al respecto, en fecha 13 de mayo de 2010, se libró oficio N° T2PJ-2009-1264, sin embargo, no se verifica de autos, resulta alguna emanada del ente oficiado, razón por la cual, esta Alzada no tiene material sobre la cual pronunciarse. Así se decide.-

   3.3 Solicitó que se oficiara al Instituto Nacional de Prevención Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), para que emita un informe a este Tribunal de la notificación emitida por ella de fecha 10-08-09 bajo el oficio Nº USDZ-0815-2009.- Al respecto, en fecha 13 de mayo de 2010, se libró oficio N° T2PJ-2009-1266 y 1267, sin embargo, no se verifica de autos, resulta alguna emanada del ente oficiado, razón por la cual, esta Alzada no tiene material sobre la cual pronunciarse. Así se decide.-

   3.4. Solicitó que se oficiara al Instituto Nacional de Prevención Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), a los fines de que informase sobre la certificación emitida por INPSASEL bajo el Nº de oficio 0387-09, de fecha 03-08-09 con el objeto de probar la certificación de discapacidad total y permanente para el trabajo habitual informe del médico ocupacional RANIERO SILVA, cédula de identidad Nº 9.114.418 médico especialista en salud ocupacional I, Diresat Zulia. Al respecto, en fecha 13 de mayo de 2010, se libró oficio N° T2PJ-2009-1268, sin embargo, no se verifica de autos, resulta alguna emanada del ente oficiado, razón por la cual, esta Alzada no tiene material sobre la cual pronunciarse. Así se decide.-

   3.5 Solicitó que se oficiase al Instituto Oftalmológico Paraíso, para que dicho instituto, en la persona de la Dra. DEXA QUINTERO, emita un informe completo a al Tribunal del paciente tratado en fecha 11 de abril de 2008 en donde se le realiza ecograma A Y B. Al respecto, en fecha 13 de mayo de 2010, se libró oficio N° T2PJ-2009-1269, sin embargo, no se verifica de autos, resulta alguna emanada del ente oficiado, razón por la cual, esta Alzada no tiene material sobre la cual pronunciarse. Así se decide.-

   3.6. Solicitó que se oficiase a la Clínica de Ojos, para que el Dr. E.E., remitiese el historial médico del ciudadano ILBERO REVEROL. Al respecto, en fecha 13 de mayo de 2010, se libró oficio N° T2PJ-2009-1270, del cual se recibió resultas en fecha 11 de octubre de 2010, cursante al folio 309. Observa esta Alzada que las documentales anexadas a la informativa, son las mismas que las promovidas por la parte demandante y reconocida a su vez por la parte demandada, por lo que se remite a la valoración que de las mismas se hizo ut supra. Así se decide.-

   3.7. Solicitó se oficiara al Instituto Nacional de Prevención Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), para que remitiese a este Tribunal un informe detallado del Expediente Nº ZUL-47-IA-09-0573 todas las hojas de este expediente que remitan copia del mismo. Al respecto, en fecha 13 de mayo de 2010, se libró oficio N° T2PJ-2009-1271, sin embargo, no se verifica de autos, resulta alguna emanada del ente oficiado, razón por la cual, esta Alzada no tiene material sobre la cual pronunciarse. Así se decide.-

   3.8. Solicitó que se oficiase al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, Caja Regional, para que informe si el ciudadano ILBERO REVEROL Nº de cédula de identidad N° 13.471.592, si aparece registrado como inscrito en el Seguro Social por la patronal Agregados Mega, C.A., desde el año 28-09-2007 hasta que lo despidieron después del accidente 27-07-2009. Al respecto, en fecha 13 de mayo de 2010, se libró oficio N° T2PJ-2009-1272, recibiéndose resultas del mismo en fecha 11 de octubre de 2010, cursante al folio 310, mediante oficio N° 0114, con el cual informan que el ciudadano actor no aparece como inscrito en dicha institución bajo ninguna empresa, en consecuencia, siendo que la misma resulta conducente para la resolución de lo controvertido en autos, se le otorga valor probatorio. Así se decide.-

   3.9. Solicitó que se oficiara al Instituto Nacional de Prevención Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), a los fines de que informase sobre la Inspección realizada en la empresa AGREGADOS MEGA C.A., en donde se constata que el funcionario H.A.; manifiesta que la empresa no tiene inscrito al trabajador ante el Seguro Social, forma 14-02 incumpliendo con el Articulo 63, del Reglamento General de la Ley del Seguro Social, de la misma Acta se desprende que dicho Instituto ordena a la empresa inscribir a todos los trabajadores en el Seguro Social, del expediente que cursa por ante Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laboral N° de Expediente ZUL-471A-09-0573.

   Al respecto, en fecha 13 de mayo de 2010, se libró oficio N° T2PJ-2009-1273, del cual se recibió resultas en fecha 04 de junio de 2010, las cuales rielan del folio 229 al folio 261. En consecuencia, siendo que de las mismas se evidencia los resultados obtenidos de la investigación que sobre el accidente efectuó el órgano administrativo competente y la misma resulta conducente para la resolución de lo controvertido en autos, se le otorga valor probatorio. Así se decide.-

   3.10. Solicitó del Tribunal oficiara al Instituto IDEOS en la persona de la Ciudadana M.S.Q.C., para que emita informe de la ecografía realizada en fecha 13-06-08 en el ciudadano ILBERO REVEROL donde refiere la perdida del Ojo Izquierdo. Al respecto, en fecha 13 de mayo de 2010, se libró oficio N° T2PJ-2009-1274, y en fecha 11 de octubre de 2010, se recibió resultas, cursante al folio 311. Observa esta Alzada que las documentales anexadas a la informativa, son las mismas que las promovidas por la parte demandante y reconocida a su vez por la parte demandada, por lo que se remite a la valoración que de las mismas se hizo ut supra. Así se decide.-

   3.11. Solicitó que se oficiase a la Clínica de Ojos, para que el Dr. R.G.e. el historial médico del ciudadano ILBERO REVEROL con el objeto de de probar que el mencionado doctor realizo cirugía, mas implante del lente ocular extracción de cuerpo extraño, endolaser, implante de aceite de silicón mas perfluro en el ojo. Al efecto, en fecha 13 de mayo de 2010, se libraron oficios Nros. T2PJ-2009-1274 y 1275, de los cuales se recibió resultas en fecha 14 de junio de 2010, cursante al folio 280 y 281. Observa esta Alzada que las documentales anexadas a la informativa, son las mismas que las promovidas por la parte demandante y reconocida a su vez por la parte demandada, por lo que se remite a la valoración que de las mismas se hizo ut supra. Así se decide.-

   4. Promovió la siguiente experticia:

   Solicitó a este Tribunal la designación de un médico especialista en oftalmología, que mediante exámenes médicos pertinentes determine e informe en relación a los particulares indicados en el escrito de pruebas. Al respecto en fecha 13 de mayo de 2010, se libraron oficios Nros. T2PJ-2009-1276, dirigido al HOSPITAL UNIVERSITARIO DE MARACAIBO, al los fines de que remitieses al Tribunal a la mayor brevedad posible, una lista de MÉDICOS ESPECIALISTAS EN OFTALMOLOGÍA, a los fines de practicar Experticia Médica al demandante. Sin embargo, no se verifica de autos resulta alguna emanada del ente oficiado, razón por la cual no se emite pronunciamiento al respecto. Así se decide.-

   PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA

   1. Promovió las siguientes documentales:

   1.1. Marcado con el número “1”, recibo de pago mediante el cual el actor recibió la cantidad de Bs. 2.000,00 por parte de su representada por concepto de compra de vivienda. En la audiencia de juicio la parte demandante la impugnó por resultar impertinente, en consecuencia, siendo que la misma efectivamente no guarda relación con lo controvertido esta Alzada no le otorga valor probatorio. Así se decide.-

   1.2. Marcado con los números del “2 al 4”, intitulado “entrega de material”. Al respecto, la parte contra quien se opusieron las desconoció, no insistiendo la parte demandante en su valor probatorio, razón por al cual quedan desechadas del proceso. Así se decide.-

   1.3. Marcado con los números del “5 al 18” facturas y demás gastos médicos que canceló la empresa Agregados Mega por el tratamiento Pre y Post Operatorio al actor. Al respecto, la parte contra quien se opusieron desconoció las cursantes a los folio 139, 141 en su parte inferior, 142, 143, 149, 150, 151 en su parte inferior, manifestando que los mismos emanan de un tercero y no fueron ratificadas en audiencia, de tal manera, que deben ser las mismas desechadas del proceso. No obstante, el resto de las documentales consignadas en el legajo, fueron reconocidas, evidenciándose de ellas que la empresa ha asumido gastos médicos del demandante producto del accidente, en consecuencia, se le otorga valor probatorio. Así se decide.-

   1.4. Consignó en 12 folios útiles documento en original signados con los números del “19 al 30” los cuales rielan del folio 153 al 168. Al respecto, la parte contra quien se opusieron las reconoció, en consecuencia, se le otorga valor probatorio, evidenciándose de las mismas la condición patológica del demandante, Así se decide.-

   2. Promovió Experticia:

   2.1. Solicitó a este Tribunal la designación de un médico especialista en oftalmología, que mediante exámenes médicos pertinentes determine e informe en relación a los particulares indicados en el escrito de pruebas. Al efecto, en fecha 13 de mayo de 2010, se libraron oficios Nros. T2PJ-2009-1276, dirigido al HOSPITAL UNIVERSITARIO DE MARACAIBO, al los fines de que remitieses a este Tribunal a la mayor brevedad posible, una lista de MÉDICOS

   ESPECIALISTAS EN OFTALMOLOGÍA, a los fines de practicar Experticia Médica al demandante. Sin embargo, no se verifica de autos resulta alguna emanada del ente oficiado, en consecuencia, no se le otorga valor probatorio. Así se decide.-

   3. Promovió Informativa o de Informes;

   3.1. Solicitó que se oficiase a la Clínica de Ojos, para que el Dr. R.G.e. el historial médico del ciudadano ILBERO REVEROL con el objeto de de probar que el mencionado doctor realizó cirugía, más implante del lente ocular extracción de cuerpo extraño, endolaser, implante de aceite de silicón mas perfluro en el ojo. Al respecto, en fecha 13 de mayo de 2010, se libraron oficios Nros. T2PJ-2009-1274 y 1275, de los cuales se recibió resultas en fecha 14 de junio de 2010, cursante al folio 280 y 281. Observa esta Alzada que las documentales anexadas a la informativa, son las mismas que las promovidas por la parte demandante y reconocida a su vez por la parte demandada, por lo que se remite a la valoración que de las mismas se hizo ut supra. Así se decide.-

   4. Promovió Inspección Judicial:

   4.1. Solicitó del Tribunal se trasladara y constituyera en las instalaciones de la empresa demandada a los fines de que se verificase y dejase constancia de los particulares indicados en el escrito de pruebas, no obstante, siendo el día y la hora fijada por este tribunal para llevar a efecto la evacuación de este medio de prueba, se dejó constancia de la incomparecencia de la parte promovente, declarándose en consecuencia desistido el acto, en consecuencia, no se le otorga valor probatorio. Así se decide.-

   5. Promovió Testimoniales:

   Promovió las testimoniales de los ciudadanos D.M. y C.F., plenamente identificados en las actas procesales, sin embargo, siendo el día y la hora fijada para la evacuación de los mismos, la parte promovente no cumplió con su carga de presentar dichos testigos para su interrogatorio, en consecuencia, esta Alzada no tiene material sobre la cual pronunciarse. Así se decide.-

   PRUEBAS PROMOVIDAS POR EL A-QUO:

   DE LA DECLARACIÓN DE PARTE

   Este Tribunal en uso de las facultades que le otorga, la ley adjetiva laboral en su artículo 103, ordenó la comparecencia en la Audiencia Oral y Pública del demandante, ciudadano ILBERO SEGUNDO REVEROL GONZÁLEZ; dio

   contestación a las preguntas efectuadas por este tribunal en lo siguientes términos:

   ILBERO SEGUNDO REVEROL GONZÁLEZ: Que inició a trabajar el 27 de septiembre de 2007, como inició como obrero, que posteriormente pasó a ser Jefe de Planta, que su labor consistía en atender la Planta, ver movimiento de los trabajadores, verificar cuando se dañaba algo y repararlo porque él sabía como se manejaba la planta y como armar y desarmar y también hacia funciones de operador, que incluso el ciudadano M.R. lo buscó a él porqué le habían dados buenas referencias, que el día del accidente de trabajo él cumplió una jornada diurna y que él llamó al seños Roviro para decirle que tenía que quedarse porque ya habían traído los martillos nuevos y había que colocárselos a la picadora, que martillo se le llama a lo que pica la piedra que son tres pedazos de hierro mas o menos de 50 cm. Y cada uno lleva tres gomas, que cuando estos martillos entran en desgaste ya no pican la piedra y lo que hace es que tranca la maquina y entonces esa piedra que trancaba la maquina ellos tenían que partirla con mandarria, cincel y martillo para sacarla y desatorar la maquina y desarmarla para cambiar los martillos, que cuando él y otro seños de nombre e.G. que era quien estaba con él allí, quien era el que le sostenía el cincel, él le dio con la mandarria pero le voló una astilla y se le metió en el ojo, en ese momento el bajo y le dijo al señor Roviro que se había dañado el ojo y este le dice para llevarlo al hospital, que luego llagó M.R. y le dijo para llevarlo a una médico oftalmólogo amiga de el y esta le informó que había perdido totalmente el ojo, que de allí lo llevaron a una clínica y lo operaron el 24 de enero y después le hicieron otra operación con láser, que después siguió trabajado y lo pusieron en sus labores y después lo botó.

   En consecuencia, el Tribunal le otorgó pleno valor probatorio, de conformidad con los artículos 10 y 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.-

   -II-

   MOTIVA

   De esta manera, evidencia este Tribunal Superior, luego de haber examinado, y valorado los medios probatorios promovidos, parte del thema decidendum, es verificar la existencia o no de una enfermedad ocupacional, y consecuencialmente, la procedencia de las indemnizaciones correspondientes por responsabilidad subjetiva y daño moral.

   En materia de infortunios y enfermedades derivadas del trabajo, se ha establecido, que quien haya sufrido una enfermedad profesional, le compete al trabajador aportar la prueba de la relación causal o concausal, y no como lo estableció la Juez A-quo en la delimitación de la carga probatoria en los siguientes términos: “Sentado lo anterior encuentra este Tribunal que por la forma como la demandada, dio contestación a la demanda afirmando la relación laboral con todos sus elementos pero negando la existencia de alguna deuda, así como su responsabilidad en el accidente laboral alegado por el accionante; establece esta juzgadora que la carga probatoria en el presente procedimiento debe ser endosada en la parte demandada, en tanto debía demostrar que efectivamente el accidente ocurrido no tiene como origen una condición negligente y ajena a las normas de Seguridad Higiene y Ambiente por parte de la empresa”. (Folio 362)

   En sentencia N° 2134 de la Sala de Casación Social de fecha 25 de octubre de 2007 se estableció:

   Como se observa, en el caso de autos el juzgador ad quem determinó, aplicando lo dispuesto en el artículo 1.354 del Código Civil, que la verificación de los elementos de la responsabilidad subjetiva incumben a la parte que la alega, es decir, el trabajador demandante, considerando que los mismos no habían quedado demostrados en autos.

   Se aprecia que lo sostenido por el sentenciador de la recurrida se ajusta al criterio reiterado de esta Sala; en este sentido, en sentencia N° 116 del 17 de mayo de 2000 (caso: J.F.T.Y. contra Hilados Flexilón S.A.), se afirmó que, si el trabajador demanda la indemnización de daños materiales superiores a los establecidos en las leyes especiales, por hecho ilícito del patrón causante del accidente o enfermedad profesional, deberá probar los extremos que conforman tal hecho ilícito, de conformidad con el artículo 1.354 del Código Civil.

   Asimismo, para declarar procedentes las indemnizaciones establecidas en el artículo 33 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, es necesario, además de la constatación de la enfermedad o incapacidad, la demostración del incumplimiento o inobservancia por parte del patrono de las condiciones de seguridad e higiene en el trabajo, correspondiendo al accionante la carga de acreditar la responsabilidad patronal subjetiva (al respecto, véanse entre otras, sentencias Nos 11, 1.248 y 1.945 del 25 de enero, 12 de junio y 3 de octubre de 2007, casos: G.J.C.M. contra Basurven Zulia, C.A. y otros; A.C.R. contra C.V.G. Siderúrgica del Orinoco, C.A.; y C.J.D.R. contra Expresos Caribe C.A., en su orden). En este caso, el empleador responde por haber actuado en forma culposa, con negligencia, imprudencia o impericia, y siempre será preciso que en caso de reclamación de la indemnización correspondiente, el trabajador demuestre que el patrono conocía de las condiciones riesgosas (decisión Nº 722 del 2 de julio de 2004, caso: J.G.Q.H. contra Costa Norte Construcciones, C.A. y otra, reiterada en sentencia Nº 1.668 del 19 de octubre de 2006, caso: A.M.P. y otro contra PDVSA Petróleo y Gas, S.A.).

   Así las cosas, después de haberse constatado que el sentenciador de alzada adecuó su decisión a la jurisprudencia reiterada de esta Sala de Casación Social, con respecto a la atribución al trabajador demandante de la carga de la prueba de la responsabilidad subjetiva o hecho ilícito del patrono, se desestima la denuncia planteada, y así se establece

   Asimismo, en sentencia de la Sala de Casación Social de fecha 12 de noviembre de 2009, se estableció:

   Con base al análisis probatorio efectuado en acápites anteriores y visto el reclamo solicitado en el libelo de demanda por lucro cesante precedentemente especificado,

   correspondía en este caso demostrar al actor, los extremos que conforman el hecho ilícito, es decir, la culpabilidad en el patrono, el nexo de causalidad y el hecho dañoso

   De igual forma, la Sala de Casación Social en sentencia de fecha 21 de abril de 2010, indicó:

   El formalizante aduce que a pesar de que la recurrida distribuyó correctamente la carga probatoria, al señalar que le correspondía a la parte actora demostrar que el accidente se originó como consecuencia del hecho ilícito del patrono (conducta intencional o por negligencia, imprudencia o impericia), sin embargo “no aplica en su decisión esos mismos criterios jurisprudenciales ya que termina condenando a las empresas codemandadas a pagar el lucro cesante reclamado por el actor enrostrándoles a las empresas codemandadas la responsabilidad por un supuesto hecho ilícito, a pesar de que el mismo no fue demostrado en modo alguno por el actor como era su carga”, lo que la hizo incurrir en la infracción por errónea interpretación del artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, así como del artículo 177 eiusdem, este último al no aplicar la doctrina vinculante emanada de esta Sala sostenida en las sentencias Nº 1279 de fecha 13/10/2004, Nº 18 de fecha 22/02/2005, Nº 768 de fecha 07/07/2005, Nº 1595 de fecha 10/11/2005, Nº 1797 de fecha 13/12/2005, Nº 197 de fecha 07/06/2006, Nº 1865 de fecha 18/09/2007 y Nº 2106 de fecha 19/10/2007 las cuales señalan que: “quien pretenda ser indemnizado por concepto de lucro cesante, debe demostrar que la existencia de una enfermedad o accidente (daño) sea consecuencia de la conducta imprudente, negligente, inobservante, imperita del patrono (hecho ilícito), es decir, que además de demostrar el daño sufrido y el hecho ilícito generador, debe comprobar que la primera es producto de un efecto consecuencial de la otra, siendo imperativo para los operadores de justicia justificar, con base a ello, su procedencia a los efectos de establecer la condena”.

   Pues bien, del examen exhaustivo de la sentencia recurrida

   no se constata la infracción delatada. Por el contrario se observa como así lo admite el formalizante, que la sentencia recurrida distribuyó correctamente la carga de la prueba, estableciendo luego, en conformidad con el principio de la comunidad de la prueba, el hecho ilícito generador del daño

   .

   En este sentido, es reiterado el criterio de la Sala de Casación Social en la cual se le otorga la carga probatoria a la parte actora en los casos de infortunios laborales, es decir, la ocurrencia del accidente, y que el mismo fue con ocasión del trabajo o por exposición al medio ambiente de trabajo. Por ende, resulta acertado lo denunciado por la parte demandada en cuanto a la carga probatoria, la cual la misma le corresponde es al actor y no a la demandada como lo indicó erradamente la Juez a-quo. Así se decide.-

   Por consiguiente y en virtud de las anteriores consideraciones, encuentra éste Tribunal Superior que por la forma como la demandada dio contestación a la demanda, ha quedado reconocidos fundamentalmente la prestación de servicios personal del trabajador demandante, el cargo desempeñado, la fecha de inicio de la relación laboral. Sin embargo, niegan la ocurrencia del accidente y que su representada incurrió en algún hecho ilícito, en la cual la haga responsable de las indemnizaciones reclamadas por el actor.

   Básicamente, se debe determinar en primero lugar la ocurrencia o no del accidente y el nexo de causalidad entre el accidente y la labor desempeñada por el actor; la verificación del hecho ilícito de la demandada; la procedencia de las indemnizaciones reclamadas. Ya que es indispensable establecer la relación de causalidad entre la prestación de servicios y la manifestación de la enfermedad o accidente, toda vez que constituye un requisito sine qua non para la procedencia de cualquier indemnización por daños materiales o morales derivados de enfermedad o accidente profesional -tanto si se trata de responsabilidad objetiva o subjetiva- que la enfermedad o estado patológico padecido por el trabajador haya sido contraído con ocasión del trabajo o por exposición al medio ambiente de trabajo.

   El artículo 69 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, lo conceptualiza de la siguiente forma:

   Artículo 69. Se entiende por accidente de trabajo, todo suceso que produzca en el trabajador o la trabajadora una

   lesión funcional o corporal, permanente o temporal, inmediata o posterior, o la muerte, resultante de una acción que pueda ser determinada o sobrevenida en el curso del trabajo, por el hecho o con ocasión del trabajo.

   Serán igualmente accidentes de trabajo:

   1. La lesión interna determinada por un esfuerzo violento o producto de la exposición a agentes físicos, mecánicos, químicos, biológicos, psicosociales, condiciones metereológicas sobrevenidos en las mismas circunstancias.

   2. Los accidentes acaecidos en actos de salvamento y en otros de naturaleza análoga, cuando tengan relación con el trabajo.

   3. Los accidentes que sufra el trabajador o la trabajadora en el trayecto hacia y desde su centro de trabajo, siempre que ocurra durante el recorrido habitual, salvo que haya sido necesario realizar otro recorrido por motivos que no le sean imputables al trabajador o la trabajadora, y exista concordancia cronológica y topográfica en el recorrido.

   4. Los accidentes que sufra el trabajador o la trabajadora con ocasión del desempeño de cargos electivos en organizaciones sindicales, así como los ocurridos al ir o volver del lugar donde se ejerciten funciones propias de dichos cargos, siempre que concurran los requisitos de concordancia cronológica y topográfica exigidos en el numeral anterior

   La doctrina ha señalado que la cuestión de la relación de causalidad adquiere fundamental importancia en el ámbito que nos ocupa, siendo preciso determinar cuándo y en qué condiciones el patrono debe responder ante la lesión de que es víctima el empleado, por lo cual, la relación de causalidad, es una cuestión de orden físico material, más que jurídico, pues se trata de saber si un daño es consecuencia de un hecho anterior y para su estudio es necesario definir los conceptos de causa – concausa y condición. Es este orden de ideas, la causa, es el origen, antecedente o fundamento de algo que ocurre, es el hecho que ocasiona algo, una cosa o acontecimiento que puede producir uno o más efectos; la concausa, es aquello que actuando conjuntamente con una determinada causa, contribuye a calificar el efecto, es un estado o circunstancia independiente que actúa con la causa, que puede ser preexistente, concomitante o sobreviviente, en

   medicina la concausa preexistente se llama “estado anterior” que se refiere a los estados patológicos de la víctima y la concausa concomitante o sobreviniente se llama complicación; la condición es empleado en el sentido de condicionar, es decir, hacer depender alguna cosa de una condición. (Pavese-Gianibeli. Enfermedades Profesionales en le Medicina del Trabajo y en el Derecho Laboral. Editorial Universidad. Buenos Aires. Argentina, citado por la Sala de Casación Social).

   En el presente caso, se puede colegir claramente que quedó demostrado la ocurrencia de un accidente laboral lo cual produjo una incapacidad total y permanente para el trabajo habitual, que padece el actor por haber perdido su ojo izquierdo, pues, algunas de las instrumentales analizadas así lo evidenciaron, como lo fue la documental que riela del folio 92 al 93, en la cual se evidencia que el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), asistió al ciudadano ILBERO SEGUNDO REVEROL GONZÁLEZ, desde el día 30/07/2009, a los fines de la evaluación médica correspondiente por haber sufrido accidente de trabajo, en fecha de 18/01/2008, prestando sus servicios para la empresa AGREGADOS MEGA C.A..

   Una vez evaluado por el Departamento Médico Ocupacional, se le asignó el N° de historia 10887, determinándose el diagnóstico de: 1.- Herida Corneal Penetrante en ojo izquierdo. 2.- Cuerpo extraño Intraocular. 3.- Hemorragia Vítrea, que ameritó tratamiento quirúrgico: vitrectomia posterior más catarata e implante de lente intraocular moldeable de ojo izquierdo más extracción de cuerpo extraño, con evolución tórpida quedando con deterioro marcado de la visión con perdida total y definitiva de la visión de ojo izquierdo. Y Certificó: Accidente de Trabajo que produce un diagnóstico de 1. Herida penetrante en ojo izquierdo, 2. Cuerpo extraño intraocular (Esquirla metálica) y 3. Hemorragia Vítrea, dejando como secuela Glaucoma secundario y deterioro marcado de la visión con perdida total y definitiva de la visión de ojo izquierdo lo que original al trabajador una DISCAPACIDAD TOTAL Y PERMANENTE PARA EL TRABAJO HABITUALES, con limitación para actividades donde exponga a partículas de polvo u otras partículas que puedan afectar al trabajador.

   De igual forma de la investigación llevada acabo por el INPSASEL, determinó la ocurrencia del accidente laboral, es decir, el trabajador cumpliendo sus labores de extraer los agregados de la piedra como granzoncillo, frijolito, arena, polvillo una estilla de hierro le cayó en el ojo izquierdo ocasionándole dicho accidente.

   Asimismo, actor fue operado practicándosele Vitrectomia + sutura de herida corneal + extracción cuerpo extraño metálico ojo izquierdo, quedando con

   deterioro marcado de la visión, perdida total y definitiva de la visión de dicho ojo. En la cual se recomendó el reintegro a su trabajo el lunes 31/03/2008. En fecha 22/10/2008, manifestaba signos de Glaucoma Secundarios, en fecha 12/11/2008, continuaba de reposo con tratamiento médico por el diagnóstico de Glaucoma Secundario.

   En consecuencia, quedó así determinado el daño causado cuando el actor se desempeñaba en sus funciones, es decir, con ocasión al trabajo, por lo que de esta manera queda desechada la denuncia alegada por la parte demandada, debido que de las pruebas se evidencia claramente la ocurrencia del accidente laboral la cual fue objeto el trabajador. Así se decide.-

   En este sentido, ha sido doctrina de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, entre otras, en sentencia No. 116 de fecha 17 de mayo de 2.000, la legislación laboral acoge la doctrina de la responsabilidad objetiva contemplada en la Ley Orgánica del Trabajo (artículo 560), la cual prevé el pago de las indemnizaciones reclamadas por el trabajador, independientemente de la culpa o negligencia del patrono; sin embargo, resulta requisito indispensable, de impretermitible cumplimiento, la existencia y comprobación de un accidente que devenga del servicio prestado o con ocasión a él.

   Ahora bien, en la audiencia de apelación la representación de la parte demandada indicó que la Juez A-quo, se pronunció sobre la responsabilidad objetiva cuando la misma no había sido peticionada, al respecto esta Alzada observa:

   Que si bien en el presente caso fue comprobado el accidente y que se originó por el servicio prestado por el actor, la responsabilidad objetiva procede como se dijo anteriormente, independientemente de la culpa o negligencia del patrono, pero existe la carga de la alegación, aunado a que los jueces deben basar sus decisiones de acuerdo a lo alegado y probado en el proceso y la parte actora no reclamó la responsabilidad objetiva fundamentada en el artículo 560 de la Ley Orgánica del Trabajo, y lo manifestado en la audiencia de apelación por la representación judicial de la parte actora, “que si no reclamó en el libelo la responsabilidad objetiva, aprovecha en este acto y la pide al tribunal”, tales hechos nuevos no pueden ser alegado en la audiencia de apelación, y no le es dado a este Tribunal Superior admitir los mismos. En consecuencia, al no haber sido peticionada la responsabilidad objetiva y no se evidencia en el fallo apelado que haya sido condenada tal indemnización, por lo que este Tribunal, desecha lo indicado por la parte demandada. Así se decide.-

   Así las cosas, se extrae del acervo probatorio de autos, la ocurrencia de un accidente laboral, en virtud de que el actor se encontraba realizando actividades en su prestación de servicio para con la demandada; pero no obstante, tal y como ha sido consolidado por la doctrina de esta Sala de Casación Social, es necesario para declarar procedentes las indemnizaciones establecidas en el artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, además de la ocurrencia del infortunio laboral, la constatación del incumplimiento o inobservancia por parte del patrono de las condiciones de seguridad e higiene en el trabajo.

   Para ello, corresponde al accionante la carga de acreditar la responsabilidad patronal subjetiva, y que de las pruebas de autos, emergen elementos de convicción con relación a que la demandada no dio cumplimientos con los adecuados implementos de seguridad, como lente, fajas, cintos industriales, o medios de seguridad apropiados a los fines de que los trabajadores puedan acceder a la extracción de los derivados de piedra.

   De las pruebas se evidencia el incumplimiento por parte de la patronal de la normativa contenida en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, específicamente de la investigación realizada por el INPSASEL, al folio 246, en la cual se constató que el actor se encontraba en la planta trituradora de piedra cuando procedía a golpear con una mandarria y un cincel una estilla le cayó en el ojo izquierdo en donde intervinieron las siguientes causas:

   -Falta de lentes protectores para realizar el trabajo

   -Perdida o desgaste de las herramientas

   -Desconocimiento del riesgo a que se expone el trabajador

   -Ausencia de programa de seguridad

   -Falta de supervisión, entre otros.

   De manera que, habiendo quedado demostrado el incumplimiento de la normativa contenida en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, debe forzosamente declararse la procedente la indemnización por incapacidad total y permanente derivada del accidente laboral, según las previsiones del Artículo 130 de la citada Ley. Así se decide.-

   El artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo establece lo siguiente:

   Artículo 130. En caso de ocurrencia de un accidente de

   trabajo o enfermedad ocupacional como consecuencia de la violación de la normativa legal en materia de seguridad y salud en el trabajo por parte del empleador o de la empleadora, éste estará obligado al pago de una indemnización al trabajador, trabajadora o derechohabientes, de acuerdo a la gravedad de la falta y de la lesión, equivalentes a:

   1. El salario correspondiente a no menos de cinco (5) años ni más de ocho (8) años, contados por días continuos, en caso de muerte del trabajador o de la trabajadora.

   2. El salario correspondiente a no menos de cuatro (4) años ni más de siete (7) años, contados por días continuos, en caso de discapacidad absoluta permanente para cualquier tipo de actividad laboral.

   3. El salario correspondiente a no menos de tres (3) años ni más de seis (6) años, contados por días continuos, en caso de discapacidad total permanente para el trabajo habitual.

   4. El salario correspondiente a no menos de dos (2) años ni más de cinco (5) años, contados por días continuos, en caso de discapacidad parcial permanente mayor del veinticinco por ciento (25%) de su capacidad física o intelectual para la profesión u oficio habitual .

   5. El salario correspondiente a no menos de un (1) año ni más de cuatro (4) años, contados por días continuos, en caso de discapacidad parcial permanente de hasta el veinticinco por ciento (25%) de su capacidad física o intelectual para la profesión u oficio habitual .

   6. El doble del salario correspondiente a los días de reposo en caso de discapacidad temporal.

   En caso de gran discapacidad asociada a la discapacidad absoluta permanente la indemnización será equiparable a la muerte del trabajador o trabajadora.

   Cuando la gran discapacidad esté asociada a la discapacidad temporal, la indemnización será una indemnización equivalente al triple del salario correspondiente a los días que hubiere durado la incapacidad.

   Cuando la secuela o deformaciones permanentes,

   provenientes de enfermedades profesionales o accidentes del trabajo, hayan vulnerado la facultad humana del trabajador, más allá de la simple pérdida de su capacidad de ganancias, en las condiciones y circunstancias contempladas en el artículo 71 de esta Ley, el empleador queda obligado a pagar al trabajador, por concepto de indemnización, una cantidad de dinero equivalente al salario de cinco (5) años contando los días continuos.

   A los efectos de estas indemnizaciones, el salario base para el cálculo de las mismas será el salario integral devengado en el mes de labores inmediatamente anterior.

   Declarado como ha sido la procedencia de este concepto, y verificada la incapacidad total y permanente la cual padece el actor, le corresponde las indemnizaciones establecidas en el numeral 3 del artículo 130 eiusdem, y siendo que el último salario normal diario alegado por la parte actora y no desvirtuado por la demandada era de Bs. F 66,66 ello da una mensualidad de Bs. F. 2.000,00 empero el salario a tener presente no es el salario normal como lo estableció la Juez A-quo, sino que conforme al último aparte del artículo 130 eiusdem es el salario integral que en el caso que nos ocupa es el monto de Bs. F. 70,91 salario integral diario que resultó de la siguiente operación matemática:

   Salario Mensual Salario Diario (SD) Alícuota de Bono Vacacional (SD x 8 días BV / 360) Alícuota de Utilidades (SD x 15 días U / 360) Salario Integral

   2.000,00 66,66 1,48 2,77 70,91

   Le corresponde ocho (8) días de bono vacacional por cuanto constituye el último salario integral del segundo año de servicio y quince (15) días de utilidades conforme a lo estipulado en los artículos 223 y 174 de la Ley Orgánica

   Ahora bien, teniendo presente que el citado numeral tercero del artículo 130 de la LOPCYMAT, el monto debe ser estimado en la mitad de la tarifa prevista en la norma, es decir, cuatro años y medio (4 ½), que equivale a 1.620 días, a razón del último salario integral Bs. F. 70,91 para un total de Bs. F. 114.874,20. Así se decide.-

   Por otra parte, observa esta Alzada de la lectura del libelo se puede inferir que la parte actora reclama daño moral conforme a los artículos 71 y 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condición y Medio Ambiente del Trabajo, entre otros, por lo que esta Alzada al evidenciar la ocurrencia del accidente con ocasión al trabajo, resulta procedente en derecho aplicando criterio establecido por la Sala de Casación Social en sentencia N° 116 de fecha 17 de mayo del año 2000 (caso: J.F.T.Y. contra Hilados Flexilón S.A.), lo cual indicó lo siguiente:

   Ahora bien, con relación a la indemnización por daño moral proveniente de un infortunio laboral, la Sala de Casación Civil mantuvo el criterio de que esta indemnización le correspondería al trabajador siempre que probara que el accidente o enfermedad profesional fue ocasionado por el hecho ilícito del patrón (responsabilidad subjetiva), por cuanto dicha acción por daño moral no está prevista en la Ley Orgánica del Trabajo, la cual prevé sólo una responsabilidad objetiva producto del riesgo profesional, para indemnizar los daños materiales, expresamente tarifados en dicha Ley.

   Penetrada esta Sala de serias dudas, sobre el alcance que la jurisprudencia de este Alto Tribunal le ha dado a la teoría de la responsabilidad objetiva o del riesgo profesional, en cuanto a la procedencia de la indemnización por daño moral, pasa a realizar las siguientes consideraciones:

   Tanto la doctrina como la Jurisprudencia han sido uniformes al señalar que en materia de infortunios de trabajo, se aplica la teoría de la responsabilidad objetiva o del riesgo profesional. Para ello podemos citar lo siguiente: (omissis)

   De las precedentes transcripciones se evidencia, que en materia de infortunios de trabajo (accidentes o enfermedades profesionales) se aplica la teoría de la “responsabilidad objetiva”, también llamada del riesgo profesional, la cual hace proceder a favor del trabajador accidentado el pago de indemnizaciones por daños, independientemente de la culpa o negligencia del patrono.

   Ahora bien, el legislador previó expresamente en virtud del riesgo profesional que asume el patrono, una responsabilidad

   objetiva por daños provenientes de accidente o enfermedad profesional del trabajador, estipulada en la Ley Orgánica del Trabajo, por lo que corresponde a esta Sala, establecer el alcance de dicha responsabilidad objetiva sobre la indemnización, tanto de los daños materiales como de los daños morales, sufridos por un trabajador accidentado.

   Para ello debemos ir a la fuente de la teoría del riesgo profesional, la cual se basó desde sus principios en la responsabilidad objetiva, producto de las ideas jurídicas de Francia, influenciadas por la legislación Alemana, por cuanto la doctrina de la responsabilidad civil cubría sólo la culpa del patrono, y las acciones por indemnización de daños producto de accidentes o enfermedades profesionales estaban destinadas al fracaso por la dificultad para el trabajador de probar el hecho culposo del patrón.

   (Omissis)

   De lo anteriormente expuesto, se evidencia que la teoría de la responsabilidad objetiva nace del supuesto de que el daño causado por un objeto debe ser reparado por su propietario, no porque el dueño haya incurrido en culpa, sino porque su cosa, su maquinaria ha creado un riesgo, sobre el cual debe responder, indemnizando al trabajador tanto por el daño material como por daño moral.

   Lo expuesto en el párrafo anterior, es conocido en nuestra doctrina como la responsabilidad objetiva por guarda de cosas, estipulada en el artículo 1.193 del vigente Código Civil, el cual dispone: (omissis)

   También este Supremo Tribunal se ha pronunciado sobre la responsabilidad objetiva por guarda de cosas, al señalar:

   ‘Del artículo 1.193 del Código Civil (…) se desprenden consecuencias importantes, así en primer término tenemos que el responsable en tal caso, es la persona que funge como guardián de la cosa, vale decir, quien tiene a su cargo el poder autónomo de mando, dirección, control, uso o vigilancia sobre la cosa que produce el daño.

   Esta norma establece un caso de responsabilidad objetiva, contra la cual el guardián de la cosa puede defenderse alegando y demostrando que el daño tuvo su causa en un

   hecho fortuito, de fuerza mayor, por el hecho de un tercero o por el hecho de la víctima. Con ello se establece una relación de causalidad del daño que torna en no responsable al guardián.

   Finalmente, debe observarse que, aunque la norma no distinga entre las cosas por cuya guarda respondería el guardián, la responsabilidad se hace aún más evidente cuando se trata de cosas que representan un peligro objetivo del cual ese guardián obtiene un beneficio. Por ejemplo, el caso de la existencia de un depósito de explosivos en una empresa del ramo, situación que determina la existencia de un riesgo objetivo del cual se beneficia la citada empresa.

   (…) Ahora bien, con vista a todo lo antes expuesto, estima esta Sala que resulta suficiente, para que pueda ser declarada la responsabilidad especial por guarda de cosas en el presente caso, que se pruebe suficientemente la existencia del daño, la relación de causalidad conforme a la cual pueda afirmarse que el hecho de la cosa es el que causó el daño, y la condición de guardián de la demandada. Por su parte, la empresa accionada dispone de las siguientes defensas frente a la acción por la cual se le exige la responsabilidad especial que nos ocupa: la demostración de que el hecho previene de un caso fortuito, fuerza mayor, del hecho de un tercero o de culpa de la víctima’ (Sentencia de la Sala Político Administrativa del 5 de abril de 1994, en el juicio de N.C. contra C.A. Administración y Fomento Eléctrico (CADAFE). (Subrayados y negrilla de la Sala).

   ‘Han sido demostrados en este caso, los extremos que hacen prosperar en derecho la demanda propuesta por la parte actora, por haberse cumplido los requisitos establecidos en el artículo 1.193 del Código Civil, en cuyo texto se establece la responsabilidad objetiva por los daños ocasionados por las cosas que se tienen bajo la guarda. Por consiguiente corresponde a esta Sala, estimar el monto que por concepto de daño moral habrá de pagar la demandada a la parte actora. Para hacer la fijación interesa precisar que el daño moral no requiere prueba especial’ (Sentencia de la Sala

   Político Administrativa de fecha 18 de febrero de 1999, en el juicio seguido por E.G. contra C.A. Energía Eléctrica de Venezuela, exp. No. 12.265) (Subrayados de la Sala).

   De todo lo antes expuesto se constata que, la responsabilidad objetiva por guarda de cosas, hace responder al guardián, tanto por el daño material como por el daño moral que la cosa ocasione, independientemente que medie la culpa o negligencia del guardián; (…)

   (Omissis)

   Es por ello que la teoría del riesgo profesional, aplicable al patrón por los accidentes o enfermedades profesionales que sufran sus empleados, lo hace responder objetivamente, es decir, independientemente de la culpa, tanto por el daño material como por el daño moral, siempre que “el hecho generador (accidente o enfermedad profesional) de daños materiales pueda ocasionar, además, repercusiones psíquicas o de índole afectiva al ente moral de la víctima’ (S.C.C. 23-03-92). Así se declara”

   En virtud de lo anteriormente expuesto una vez establecida la existencia del accidente laboral, que causa la incapacidad total y permanente del accionante, debe forzosamente declararse la existencia de una obligación indemnizatoria en cabeza de la parte patronal, fundamentada en la existencia de un riesgo profesional creado por el empresario en provecho propio, y que se ha concretado en un daño a la esfera jurídica del trabajador como sujeto potencial de esos riesgos, en virtud del contacto social que representa la prestación laboral.

   Dado que se ha declarado procedente la indemnización por daño moral reclamado por la parte actora se debe realizar la cuantificación del mismo de manera discrecional, razonada y motivada.

   Para el establecimiento de la indemnización correspondiente, se tendrán en cuenta los siguientes parámetros:

   1. La entidad (importancia) del daño, tanto físico como psíquico (la llamada escala de los sufrimientos morales). El trabajador tiene 33 años de edad, a quien como consecuencia de su prestación de servicios laboral, le devino una 1. Herida Corneal Penetrante en ojo izquierdo.

2. - Cuerpo extraño Intraocular.

3. - Hemorragia Vítrea, que ameritó tratamiento quirúrgico: vitrectomia posterior más catarata e implante de lente intraocular moldeable de ojo izquierdo más extracción de cuerpo extraño, con evolución tórpida quedando con deterioro marcado de la visión con perdida total y definitiva de la visión de ojo izquierdo. Y Certificó: Accidente de Trabajo que produce un diagnóstico de 1. Herida penetrante en ojo izquierdo, 2. Cuerpo extraño intraocular (Esquirla metálica) y 3. Hemorragia Vítrea, dejando como secuela Glaucoma secundario y deterioro marcado de la visión con perdida total y definitiva de la visión de ojo izquierdo lo que original al trabajador una DISCAPACIDAD TOTAL Y PERMANENTE PARA EL TRABAJO HABITUALES, con limitación para actividades donde exponga a partículas de polvo u otras partículas que puedan afectar al trabajador.

   2. El grado de culpabilidad del accionado o su participación en el accidente o acto ilícito que causó el daño (según sea responsabilidad objetiva o subjetiva). En cuanto a este parámetro, debe observarse que existe inobservancia por parte de la patronal por cuanto quedó demostrado el incumplimiento de las normas mínimas de seguridad e higiene en el medio ambiente de trabajo, no se evidencia que la demandada hay advertido al actor sobre los riesgos, para que el mismo tomara las previsiones debidas.

   3. La conducta de la víctima. De las pruebas de autos, no se puede evidenciar que la víctima haya desplegado una conducta negligente o imprudente que haya contribuido a causar el daño.

   4. Grado de educación, cultura, posición social y económica del reclamante. No consta en las actas del expediente el nivel educativo ni cultural del actor, se observa que el accionante era Jefe de planta, devengando un salario de Bs.F. 2.000,00 mensual, pero aún cuando no aparece demostrado en autos, ha de considerarse que esta lesión dificulta al actor en sus actividades normales laborales.

   5. Capacidad económica de la parte demandada: Aun cuando de los autos no se desprende la capacidad económica de la demandada, sin embargo, constituye un hecho notorio que la misma es una de las empresas principales en su actividad, es una empresa dedicada a la producción a gran escala.

   Referencias pecuniarias estimadas por el Juez para tasar la indemnización que considera equitativa y justa para el caso concreto. Se puede concluir que

   dada la entidad del daño, y que la demandada fue negligente en la preparación del trabajador en materia de seguridad y dotarlo de los implementos de seguridad a los fines de prevenir un accidente. Y la capacidad de la empresa demandada ha de ser sólida, motivo por el cual y en concordancia con las consideraciones realizadas precedentemente se establece una indemnización de VEINTE MIL BOLÍVARES FUERTES (Bs. F. 20.000,00), por concepto de daño moral. Así se decide.-

   Establecido lo anterior, resta a esta Alzada pronunciarse sobre los conceptos demandados por el actor de acuerdo con la teoría de responsabilidad subjetiva de acuerdo con las previsiones del Derecho común , estos son, lucro cesante, daño emergente, se considera que aunque hubo en alguna medida una conducta negligente por parte de la empresa demandada respecto a la inobservancia de las normas de seguridad e higiene industrial y ello podría catalogarse como hecho ilícito, para que procedan las indemnizaciones subjetivas contempladas en el Código Civil por este motivo, es necesario que el actor prueba la relación de causalidad que hubo en la conducta del patrono y que a consecuencia de ello se ocasionó el daño, esto fundamentado en criterios reiterado de la Sala de Casación Social específicamente en sentencia N° 1212 de 02 de agosto de 2006.

   Asimismo, en sentencia de fecha 04 de mayo de 2004, la Sala de Casación Social señaló:

   En cuanto al lucro cesante, resulta necesario señalar que para que el mismo sea procedente deben cubrirse los extremos del hecho ilícito, es decir, para que la indemnización por lucro cesante sea estimada, deben necesariamente cubrirse los extremos del hecho ilícito invocado, o sea, el daño, la relación de causalidad y la culpabilidad del supuesto causante del hecho, así lo ha señalado la doctrina de la Sala, tal como lo expresa la sentencia anteriormente citada, cuando textualmente señala que “...Respecto a la procedencia de la indemnización por daño moral y lucro cesante, corresponde a la actora probar el hecho ilícito, la existencia del daño y la relación de causalidad entre el hecho ilícito y el daño causado...”

   A su entender, quien pretenda ser indemnizado por concepto de lucro cesante, debe: demostrar que la existencia de una enfermedad o accidente (el daño) sea consecuencia de la

   conducta imprudente, negligente, inobservante, imperita del patrono (hecho ilícito), es decir, que además de demostrar el daño sufrido y el hecho ilícito generador, debe comprobar que la primera es producto, un efecto consecuencial de la otra

   De igual forma, en sentencia de fecha 05 de agosto de 2004, la Sala de Casación Social indicó:}

   Como se observa, el Juzgador de la Alzada, condenó al pago del concepto de lucro cesante, el cual fue demandado de conformidad con el derecho común, sin dejar evidenciado de alguna manera, de qué manera operó en el patrono la culpabilidad como hecho generador del daño, cuestión ésta que como lo ha venido reiterando la Sala, correspondía al trabajador demostrar

   .

   Por todos los argumentos antes expuestos, se declara improcedente la reclamación hecha por el actor de lucro cesante, ya que no quedó evidenciado de qué manera operó en el patrono la culpabilidad como hecho generador del daño, conforme al derecho común, prosperando referente a este concepto la denuncia hecha por la parte demandada en la audiencia de Apelación. Así se decide.-

   Con respecto al daño emergente no habiendo apelado la parte actora sobre este concepto, de conformidad con el principio de la reformatio in peius y del tantum apellatum Quantum devolutum, que implica la obligación que se impone a los Jueces de Alzada de ceñirse rigurosamente al fuero de conocimiento atribuido, en razón del recurso de apelación ejercido, y en tal sentido, las facultades o potestades cognitivas del Juez quedan absolutamente circunscritas al gravamen denunciado por el apelante.

   Asimismo, este Tribunal de alzada acoge y protege los principios que rigen en el sistema de doble grado de jurisdicción como lo es el principio dispositivo y el principio de la personalidad del recurso de apelación, en virtud de los cuales los Jueces Superiores están limitados a conocer sólo de las cuestiones presentadas para su consideración por las partes mediante apelación (nemo iudex sine actore) y en la medida del agravio sufrido en la sentencia de primer grado (tantum devollutum quantum apellatum). En consecuencia se declara improcedente el daño emergente en los términos expuestos por la Juez A-quo. Así se establece.-

   De la sumatoria de los conceptos resultados procedentes arroja la cantidad total de CIENTO TREINTA Y CUATRO MIL OCHOCIENTOS SETENTA Y CUATRO BOLIVARES FUERTES CON VEINTE CÉNTIMOS DE BOLIVAR (Bs. F. 134.874,20). Así se decide.-

   En cuanto a la Indexación o ajuste por inflación o corrección monetaria durante el proceso se ha de distinguir a su vez con respecto a lo condenado por la indemnización contenida en el artículo 130 de la LOPCYMAT, la cantidad de Bs.F. 114.874,20 la misma se computa desde la notificación a saber; el día 02/11/2009, que es cuando la demandada tiene conocimiento de la reclamación. Se calculará de conformidad con el artículo 108 literal c) de la Ley Orgánica del Trabajo.

   Y con respecto a la corrección monetaria del Daño moral sólo procede en caso de incumplimiento voluntario.

   Dichos montos se determinará mediante experticia complementaria del fallo, la cual será realizada por un perito designado, el cual, a los fines del cálculo de la indexación, de conformidad con la Resolución N° 08-04-01 del Banco Central de Venezuela y P.A. N° 08 del Ministerio del Poder Popular para la Planificación y Desarrollo a través del Instituto Nacional de Estadística, ajustará su dictamen de acuerdo al índice nacional de precios, hasta la fecha en la cual esta sentencia quede definitivamente firme, conforme a los respectivos boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela, excluyendo únicamente el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, o haya estado paralizado por motivos no imputables a ellas, es decir, caso fortuito o fuerza mayor, como vacaciones judiciales o receso judicial.

   En caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia, el Juez de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo establecido en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de allí que, en caso de incumplimiento voluntario se debe realizar, además de la experticia para liquidar la cantidad que se va a ejecutar, otra para solventar la situación de retardo en el cumplimiento efectivo y la adecuación de los intereses e inflación en el tiempo que dure la ejecución forzosa, experticia complementaria del fallo que debe solicitarse ante el Juez de Primera Instancia de Sustanciación Mediación y Ejecución, quien en todo caso podrá decretarla de oficio, sobre la cantidad previamente liquidada y determinará los intereses moratorios e indexación causados desde la fecha del decreto de ejecución hasta el cumplimiento del pago efectivo.

   En consecuencia, de acuerdo con la doctrina casacional, antes de solicitar el cumplimiento voluntario de la sentencia, el Juez de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución mediante experticia complementaria del fallo, calculará para establecer el objeto, los intereses sobre prestaciones, los intereses moratorios y la corrección monetaria, sobre la cantidad condenada en la sentencia, según el índice inflacionario suministrado por el Banco Central de Venezuela y en defecto de cumplimiento voluntario (ejecución forzosa), se solicitará ante el Juez de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución, o este de oficio ordenará la realización de nueva experticia complementaria del fallo para calcular a partir de la fecha del decreto de ejecución y hasta el cumplimiento efectivo, la indexación judicial y los intereses moratorios sobre la cantidad liquidada previamente (que incluye la suma originalmente condenada, más los intereses moratorios y la indexación judicial calculados hasta la fecha en que quedó definitivamente firme la sentencia).

   -III-

   DISPOSITIVO

   Por lo expuesto, este JUZGADO SUPERIOR PRIMERO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en nombre de la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, administrando justicia por autoridad de la ley, declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR LA APELACIÓN, interpuesta por la parte demandada recurrente en contra de la sentencia de fecha 28 de octubre de 2010, dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia. SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR, la demanda incoada por el ciudadano ILBERO SEGUNDO REVEROL GONZÁLEZ, en contra de la sociedad mercantil AGREGADOS MEGA C.A. TERCERO: SE MODIFICA, el fallo apelado. CUARTO: NO SE CONDENA EN COSTAS, a la parte demandada dada la parcialidad del fallo.

   La presente decisión fue dictada en el lapso legal correspondiente.-

   PUBLÍQUESE. REGÍSTRESE y OFICIESE.-

   Déjese copia certificada por secretaría del presente fallo, de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo previsto en el artículo 1.384 del Código Civil y a los fines previstos en los ordinales 3° y 9° del artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

   Dada, sellada y firmada en la Sala del Despacho SUPERIOR PRIMERO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, siendo las dos y treinta minutos de la tarde (2:30 p.m.). En Maracaibo; a los seis (6) días de diciembre de dos mil diez (2010). AÑO 200 DE LA INDEPENDENCIA Y 151 DE LA FEDERACIÓN.

   JUEZ SUPERIOR,

   ABG. O.J.B.R.

   LA SECRETARIA,

   ABG. B.L.V.

   Nota: En la misma fecha, se dictó y publicó el fallo que antecede, siendo las dos y treinta minutos de la tarde (2:30 p. m.). Anotada bajo el Nº PJ0142010000086

   LA SECRETARIA,

   ABG. B.L.V.

   VP01-R-2010-000525