Decisión nº PJ0152015000129 de Juzgado Superior Segundo del Trabajo de Zulia, de 19 de Octubre de 2015

Fecha de Resolución19 de Octubre de 2015
EmisorJuzgado Superior Segundo del Trabajo
Número de ExpedienteVP01-R-2015-000280
PonenteMiguel Uribe Henriquez
ProcedimientoApelación

LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE:

EL JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO DEL TRABAJO

DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA

ASUNTO VP01-R-2015-000280

ASUNTO PRINCIPAL VP01-L-2014-001483

SENTENCIA

Resuelve este Juzgado Superior, el recurso de apelación interpuesto por la representación judicial del ciudadano ILME R.S.L., venezolano, mayor de edad, Titular de la Cédula de Identidad No. V- 9.756.790, y domiciliado en el Municipio Maracaibo del Estado Zulia, representado judicialmente por los abogadosAndrés FerrazanoyWolfgan Rodríguez, inscritos en el Inpreabogadobajo los Nos. 200.955 y 42.921, respectivamente; frente a las sociedades mercantiles SERVICIOS KOJORO, C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 20 de abril de 2009, bajo el No. 40, Tomo 27-A RM1; e INVERSIONES OKINAWA, C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 22 de septiembre de 1994, bajo el No. 49, Tomo 16-A; representada judicialmente por los abogados L.F., D.F., C.M., Joanders Hernández, N.F., A.F., D.F., L.O. y V.D., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 5.989, 10.327, 40.718, 56.872, 63.982, 79.847, 115.732, 120.257 y 150.253, respectivamente.

Habiendo celebrado este Juzgado Superior audiencia pública, en la cual las partes expusieron sus alegatos y el Tribunal profirió su fallo en forma oral, pasa reproducirlo por escrito, en los siguientes términos:

SÍNTESIS DE LA CONTROVERSIA

Alega la parte demandante que en fecha 03 de agosto de 2011, ingresó a prestar sus servicios para la sociedad mercantil SERVICIOS KOJORO, C.A., perteneciente al grupo empresarial INVERSIONES OKINAWA, C.A., para desempeñarse con el cargo de Asistente de Obra, devengando un salario básico mensual de bolívares 3 mil y un salario integral de bolívares 3 mil 183 con 33 céntimos y un último salario de bolívares 5 mil con un salario integral de bolívares 5 mil 652 con 78 céntimos.

Expone que a partir del mes de mayo de 2013, producto de los esfuerzos físicos a los cuales era sometido por sus jefes inmediatos, quienes en muchas ocasiones lo obligaban a realizar actividades de fuerza superiores a las que podía ejecutar, con posturas forzadas y manipulación de cargas, comenzó a sentir dolores intensos en la espalda, dificultad para caminar, no lograba y aún no lo logra estar de pie o sentado por mucho tiempo, ni hacer ninguna clase de fuerza, por lo cual comenzó a acudir a consultas médicas privadas en la Policlínica Maracaibo, recibiendo la atención médica del Neurocirujano O.B., quien le recomendó realizarse diversos estudios, entre ellos, una resonancia magnética de columna, lumbar y una electromiografía, de los cuales el diagnóstico fue: DEGENERACION CON RUPTURA DE FIBRAS EXTERNAS Y PROTRUSIÓN POSTERIOR Y CENTRAL DE DISCOS INTERVERTEBRALES L4-L5 Y L5-S1 (resonancia magnética), y LESION RADICULAR MOTORA PARCIAL L4 BILATERAL CON ELEMENTOS DE CRONICIDAD EN CUÁDRICEPS MAS FRECUENTES EN EL LADO IZQUIERDO (electromiografía) y que ante tales diagnósticos fue suspendido en varias oportunidades por períodos de hasta 21 días.

Agrega que el día 20 de julio de 2013, asistió a la consulta de medicina ocupacional de la DIRESAT ZULIA, donde se le realizó la evaluación integral, en base a la investigación de origen de enfermedad signado bajo el No. ZUL-47-IE-13-0252, donde se observa que durante su desempeño realizó actividades que implican manejo manual de carga, movimientos de rotación, flexo extensión del tronco y miembros superiores, bipedestación prolongada, desplazamiento corporal dinámico, esfuerzo postural, vibraciones de cuerpo entero, con una frecuencia diaria en una jornada laboral de lunes a sábado antes de la nueva Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, de lunes a viernes con la nueva Ley, siendo certificada una DISCOPATIA LUMBOSACRA PROTUSION DISCAL L4-L5 Y L5-S1 CON RADICULOPATIA L4 (Código CIE10: M511), determinándose un porcentaje de discapacidad del 23,10%, con limitación para realizar actividades que impliquen manejo manual de carga, esfuerzo postural, bipedestación prolongada, desplazamiento corporal dinámico, movimientos repetitivos de flexo extensión del tronco, inclinación lateral y rotación del tronco, movimientos de impacto, vibraciones de cuerpo entero y, subir y bajar escaleras.

Que en conclusión dicha enfermedad le genera a su vez un síndrome de espalda fallida, pérdida de la fuerza muscular en los miembros inferiores, claudicación intermitente, impotencia para la ambulación y dificultad para la realización de actividades básicas, pues le producen, DOLOR LUMBAR IRRADIADO A MIEMBROS INFERIORES, LUMBOCIATALGIA BILATERAL ASOCIADA A RIGIDEZ LUMBAR, más síndrome de compresión radicular en ambos niveles, como consecuencia de las condiciones de trabajo a las que fue sometido.

Expone que en su trabajo debía manejar de forma manual cargas como sacos de cemento, bloques de concreto, cabillas, entre otras, de forma repetitiva y continuada por toda la jornada laboral, y dependiendo de la dinámica del día se podía extender hasta por 10 horas aunado a que el piso de tierra no se encontraba totalmente nivelado y que por lo tanto su enfermedad fue producto de la inobservancia y trasgresión de la Ley, al no exigir la patronal los exámenes de pre-empleo, y que debe a.b.e.i. de INPSASEL para constatar todos los incumplimientos de la patronal.

En base a lo expuesto, reclama, según lo previsto en los artículos 129 y 130 de la LOPCYMAT (sic), la cantidad de bolívares 258 mil 035 con 77 céntimos; según lo previsto en el artículo 71 de la LOPCYMAT (sic), la cantidad de bolívares 342 mil 224; po daño moral, según lo previsto en los artículos 129 de la LOPCYMAT (sic) y artículo 1.196 del Código Civil Venezolano, la cantidad de bolívares 100 mil, para un total de bolívares 700 mil 259 con 77 céntimos.

La representación judicial de la demandada alega la Falta de Interés Sustancial del demandante debido a que la enfermedad que padece no es de origen ocupacional, señalando que la enfermedad alegada por el actor no pudo haber sido adquirida jamás a causa de las actividades que prestó el mismo en el cargo de asistente de obra al servicio de su representada. Que la ciencia médica ha sido conteste al señalar que dicha patología obedece a causas multifactoriales como el proceso normal de envejecimiento del ser humano a partir de los 30 años de edad, por lo que mal podría haberla adquirido en ocasión a las funciones cumplidas, más aún cuando estas eran predominantemente supervisorias, sin que implicaran esfuerzos físicos, por lo que niega que la patología alegada por el demandante le haya ocasionado una pérdida de su capacidad laboral, así como el porcentaje adjudicado en la certificación; que por ende, impugna desde ya por falta de veracidad el certificado de origen ocupacional proferido por INPSASEL, órgano que ha venido actuando con total irresponsabilidad, no sólo porque establecen hechos sin pruebas que los respalden, sino que también sin ningún rigor científico vienen certificando como de origen ocupacional enfermedades que no guardan ninguna relación con la prestación del servicio.

Asimismo, señala que a tenor de lo previsto en el artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, el certificado de INPSASEL debe considerarse nulo, toda vez que dicho organismo en cada procedimiento iniciado le conculca al empleador su derecho a la defensa y al debido proceso. Que si se analizan las actuaciones contentivas en dicho expediente administrativo, se infiere que se le ha conculcado a su representada el derecho a la defensa y al debido proceso, en orden a que no fue notificada inicialmente del procedimiento abierto a fin de que ejerciera la garantía constitucional de la defensa, sino que se entera del procedimiento cuando el funcionario se traslada a su sede para notificarla que una investigación que se está realizando y en cuya visita se limita a realizar una evaluación del puesto de trabajo sin pruebas suficientes.

Acepta como cierto que el demandante desde el 03 de agosto de 2011, le prestó servicios a SERVICIOS KOJORO, C.A., la cual forma parte del grupo empresarial INVERSIONES OKINAWA, C.A., ejerciendo el cargo de Asistente de Obra, que al inicio de la relación laboral devengó un salario básico mensual de bolívares 3 mil y un salario integral mensual de bolívares 3 mil 188 con 83 céntimos, siendo su último salario mensual la cantidad de bolívares 5 mil y su último salario integral de bolívares 5 mil 652 con 78 céntimos. Acepta el diagnóstico emitido por el Dr. O.B., pero niega que la enfermedad sea de carácter ocupacional. Igualmente, alegan que el grado de instrucción del demandante es Técnico Superior Universitario, por lo que se trata de un profesional que ha sido formado y capacitado, como en efecto se realizó.

Niega, rechaza y contradice los hechos y el derecho reclamado por el actor en relación a la enfermedad alegada por el actor. Niega que su representada incumpliera con las condiciones de seguridad e higiene ambiental en el trabajo, así como las funciones que alega el actor haber desempeñado para la patronal, y que la enfermedad tenga causa en que la patronal no lo instruyera al momento de su ingreso o por el comité de higiene y seguridad industrial.

Que para demostrar la falsedad de los alegatos de la parte actora, señalan las funciones cumplidas por un Asistente de Obra al servicio de su patrocinada, a saber: levantamiento escrito, reporte y control de los cómputos de obras realizadas; llevar el control de asistencia del personal; supervisión de campo de las tareas realizadas por el personal; levantar por escrito las necesidades o requerimientos de la obra y transmitirlas al personal de procura, haciendo el respectivo seguimiento de cada solicitud; transmitir las tareas asignadas por el Ingeniero Residente al personal que labora en cada área de la obra, es decir, plomeros, electricistas, cabilleros, carpinteros, entre otros.

Niega la existencia de la responsabilidad objetiva reclamada por el demandante, y que se le adeuda por los conceptos reclamados cantidad alguna.

Que la realidad de los hechos es que el demandante laboró como Asistente de Obra para su representada, quien adiestra e instruye perfectamente a sus trabajadores mediante charlas dictadas por el departamento de Higiene y Seguridad de la empresa, e igualmente se les notifica de los riesgos a los cuales se encuentran sometidos, y cuenta con un personal supervisorio plenamente capacitado que se encarga de velar por el cumplimiento de la normativa de Higiene y Seguridad. Por último, solicita se declare sin Lugar la presente demanda.

A fecha 21 de julio de 2015, el Juez de Juicio declaró parcialmente con lugar la demanda, desestimando las pretensiones del actor en cuanto las cantidades de dinero reclamadas por concepto de responsabilidad subjetiva del patrono, condenando a los demandados a paga al demandante la cantidad de bolívares 10 mil por concepto de daño moral.

Apelada dicha decisión únicamente por la parte demandante, en la oportunidad de la vista de la causa en segunda instancia, alegó que la recurrida transgredió principios constitucionales establecidos en los artículos 89 de la Constitución, así como en los artículos 18 de la Ley Orgánica del Trabajo y 9 y 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en los cuales se resume que habiendo duda en la aplicación o valoración de los hechos o de las pruebas, se tomara e interpretara lo que favorezca al trabajador, en la recurrida se le dio pleno valor probatorio al certificado de origen de enfermedad, dictado por el ente correspondiente emanado del INPSASEL, si hubiere una colisión con alguno de los testimonios de los llamados a atestiguar durante el juicio, se le debe dar mayor importancia al certificado, debido a que es un documento público suscrito por un funcionario público y así mismo, no fue debidamente impugnado, en consecuencia, en el juicio se le dio pleno valor probatorio; de ese certificado se desprenden los incumplimientos de la normativa vigente en materia de Seguridad y S.O., por lo tanto se debe declarar con lugar todas aquellas indemnizaciones reclamadas por su representado.

En la oportunidad de la exposición oral en la audiencia de apelación, la representación judicial de la demandada, expresó que con relación ala supuesta trasgresión a los principios además de la errónea interpretación de las pruebas por partedel A-quo alegada por la contraparte, ciertamente, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en el Caso F.D., en contra de la sociedad mercantil COSTA NORTE CONSTRUCCIONES C.A, ha establecido que cuando exista duda en la valoración de las pruebas, se debe favorecer al trabajador (in dubio pro operario), no solamente en la parte sustantiva sino también en la parte procesal, pero resulta también que esa sentencia no aplica en el caso de marras, debido a que no existen dudas, por el contrario en el proceso se logró demostrar, aun cuando a pesar de que la carga de la prueba es de la parte actora, según sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, relativa a F.T. contra HILADOS FELXILON, es decir, establecer la relación causal entre la patología de columna que padece y las funciones que desempeñaba al servicio de nuestra representada, no solamente incumplió con esa carga probatoria, sino que tampoco logró demostrar esa relación de causalidad, debido a que solo consignó como medios de pruebas, una certificación de INPSASEL, el informe de investigación de accidente, el resultado de una electro-miografía, el resultado de una resonancia magnética de columna, y la declaración de un solo testigo de nombre V.S., que fue conteste con los testigos presentados por esta representación judicial, y en consecuencia, con estos medios probatorios nada prueba acerca del daño moral y el hecho ilícito reclamado, y ahora pretende que esta Superioridad revise una decisión que se encuentra ajustada a derecho. Por otra parte, esta representación judicial consignó medios de pruebas donde consta los cumplimientos de la normativa en seguridad e higiene ocupacional, además no se demuestra la relación causal, el actor debió establecer las funciones que pusieron en riesgo su salud, asimismo, se promovió una declaración de testigo calificado traumatólogo, el estableció la etiología, expresando que 63% de la población y causa de estas patologías son factores genéticos, en el caso de los hombres el 56% de población masculina a partir de los 30 años de edad empiezan a padecer estas patologías, por lo que el mismo expresó que era muy dificultoso establecer o vincular estas patologías con las funciones desempeñadas, debido a que son procesos propios del ser humano y degenerativo, aunado a ello, cabe destacar que los abogados en la actualidad pretenden sustentar sus alegatos, únicamente en la certificación de INPSASEL, cuando en realidad es el Juez quien va a determinar del cúmulo probatorio la realidad de los hechos, y en el caso de marras este es el único medio de prueba del que ha querido valerse la parte actora, y ello se aparta de la doctrina jurisprudencial de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, que establece el carácter no vinculante de la aludida certificación de INPSASEL, en consecuencia, por todo lo expuesto es por lo que solicita sea declarada sin lugar el recurso de apelación y sea confirmada la decisión apelada.

Planteada la controversia en los términos expuestos, visto el libelo de demanda, la contestación, la sentencia de primera instancia y los alegatos de la parte demandante en la oportunidad de la audiencia de apelación, observa el Tribunal que no se encuentran controvertidos los hechos relativos a la existencia de la relación de trabajo, el cargo desempeñado y el último salario devengado por el actor.

Al haber declarado el a-quo la procedencia de lo reclamado por concepto de daño moral, y no ser recurrida dicha condenatoria por la parte demandada, ha quedado establecido que el demandante padece de discopatía lumbosacra, protusión discal L4-L5 y L5-S1 con radiculopatía L4 (Código CIE10:M5), certificada por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales como enfermedad ocupacional, agravada con ocasión del trabajo, que le ocasiona al trabajador una discapacidad parcial permanente, determinándose por aplicación del Baremo Nacional para la Asignación de Porcentaje de Discapacidad por Enfermedades Ocupacionales y Accidentes de Trabajo un porcentaje de discapacidad de 23,10%, con limitaciones para realizar actividades que impliquen manejo manual de carga, esfuerzo postural, bipedestación prolongada, desplazamiento corporal dinámico, movimientos repetitivos de flexoextensión, inclinación lateral y rotación del tronco, movimientos de impacto y vibraciones de cuerpo entero, subir y bajar escaleras.

En consecuencia, la altercación sometida al conocimiento de la Alzada, queda limitada a determinar la procedencia de las indemnizaciones reclamadas derivadas de la responsabilidad subjetiva del patrono y a la revisión de la condena por concepto de daño moral, correspondiéndole al demandante demostrar el hecho ilícito que atribuye al empleador y a la demanda demostrar conductas positivas que lleven a la convicción de que dio cumplimiento a las obligaciones legales en materia de salud y seguridad en el trabajo.

SÍNTESIS DE LA ACTIVIDAD PROBATORIA

La parte demandante promovió el Mérito Favorable de las actas procesales, lo cual no es un medio probatorio.

Documental, constante de cinco (05) folios útiles, original de la certificación emanada del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL) de fecha 09 de abril de 2014, que riela en los folios del 42 al 46 del expediente. Al efecto, la parte demandada impugnó el documento por falta de veracidad y rigor científico; la parte promovente insistió en su valor probatorio.

Al respecto, observa este Juzgado Superior que para este Tribunal Superior, no es un hecho controvertido la existencia de la Certificación en referencia, la cual, es un documento público, conforme lo dispone el artículo 72 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, y que al no haber sido objeto de recurso de nulidad en su contra, hace plena prueba de su contenido.

Promovió constante de dieciséis (16) folios útiles, copia del informe de investigación de origen de enfermedad del expediente No. ZUL-47-IE13-0252, que riela en los folios del 47 al 62 del expediente. Al efecto, la parte demandada atacó las documentales por violar el derecho a la defensa de conformidad con lo previsto en la Sentencia de fecha 12 de febrero de 2010 de la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia, caso Schlumberger; la parte promovente insiste en su valor probatorio.

Al respecto, observa el Tribunal que conforme lo establece el artículo 136 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, los informes de las inspecciones realizadas por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, tienen el carácter de documento público.

De otra parte, se observa, en cuanto al alegato de la parte demandada, que en ningún caso se viola al derecho a la defensa, pues el proceso de investigación de origen de enfermedad no es un procedimiento contradictorio y se evidencia que la empresa fue notificada de la investigación y tuvo oportunidad de participar en el mismo, por lo cual se le otorga pleno valor probatorio, y del mismo se evidencia que la demandada cumplió con aleccionar al trabajador en prevención de caídas, trabajo en equipo para prevenir accidentes laborales y sobre objetos que caen, y que se dotó al actor de botas de seguridad, casco, lentes y guantes; igualmente se evidencia del informe de investigación de la enfermedad, instruido por el INPSASEL, y que tiene carácter de documento público, que la empresa no contaba con una política de reconocimiento, evaluación y control de las condiciones peligrosas de trabajo, relacionados con los puestos laborales, para el momento del ingreso del trabajador; que éste no tenía conocimiento desde su ingreso a la empresa sobre los riesgos asociados a las actividades que debía desarrollar durante su jornada laboral; que la empresa no garantizó la formación teórica, suficiente y adecuada, de forma periódica al trabajador, desde su ingreso, para la ejecución de las labores inherentes a su actividad y en la prevención de accidentes de trabajo y enfermedades ocupacionales durante su jornada laboral y que al trabajador no se le realizó la evaluación médica pre –empleo.

Promovió constante de tres (03) folios útiles, resultado de la electromiografía del hoy actor, rielante en los folios del 63 al 65 del expediente. Al efecto, la parte demandada nada alegó de las documentales promovidas, sin embargo, se observa que dicho documento está redactado en parte en idioma inglés, no vertido al castellano, y en parte redactado en idioma castellano, y se trata además de un documento emanado de un tercero ajeno a la controversia, no ratificado mediante la prueba testimonial, por lo cual, no se le atribuye valor probatorio.

Promovió constante de un (01) folio útil, resultado de la resonancia magnética médica de columna lumbar, que riela en el folio 66 del expediente. Al efecto, la parte demandada nada alegó de la documental promovida, más se observa que se trata de un documento emanado de un tercero, no ratificado mediante la prueba testimonial, por lo que no s ele atribuye valor probatorio.

Promovió la testimonial jurada de los ciudadanos V.S. y Á.P.; y a los fines de la ratificación del contenido de la resonancia magnética y la electromiografía realizada la actor, promovió la testimonial de los ciudadanos O.B. y M.F., sin que concurrieran a declarar los tres últimos, por lo cual, no hay nada que valorar.

El ciudadano V.S., manifestó que “conoce a ILME R.S.L. desde que comenzó a trabajar con la empresa INVERSIONES OKINAWA, C.A., y que el actor fue su jefe inmediato y tenían un trato de personal-jefe; que si supo que el actor estaba enfermo porque dejó de asistir a la empresa, y como era su supervisor inmediato preguntó por él directamente al Ingeniero, y le dijeron que estaba suspendido, y cuando llegó le preguntó y le comentó que un médico lo había suspendido porque estaba enfermo; que fue contratado para INVERSIONES OKINAWA, C. A., y todos trabajaban para esa empresa; que conoce a todos los trabajadores y que portan los elementos básicos de seguridad, lentes, casco y botas de seguridad, que él usaba gorra y cuando iba para la obra, porque trabajaba en su taller en el patio, iba en gorra porque nunca le dijeron que se pusiera casco, y cuando trabajaba con la máquina de cortar aluminio a veces me encontraban los lentes o a veces tenía que comprarlos él; que cuando entro no había seguridad industrial, nadie le dio charlas o implementos de seguridad, simplemente botas, y después se conformó algo de INPSASEL y Seguridad pero con el tiempo, y nadie le decía que asistiera sino que el se acercaba, porque el era contratado aparte; que nunca lo vio fumando y no sabe como se alimentaba; que si todos se imaginan una construcción deben saber que no hay terrenos estables, hay zanjas y escombros y desniveles, no había terreno plano; que el jefe inmediato del actor era el Ingeniero Nerio; que no todas las veces el actor cargaba materiales pero cuando se necesitaba ayudaba”. En relación a las preguntas realizas por la Juez de Juicio, el testigo manifestó que: “su jefe inmediato era el señor ILME R.S.L.; que el actor era el asistente del Ingeniero Nerio, pero aparte de eso cuando llegaba material, tenia que bajarlo como todos los demás empleados; que a pesar de supervisarlo y decirle que era lo que tenía que hacer, el actor movía los camiones cuando llegaban con el material, movía el cisterna, es decir, no era una función específica sino que cuando llegaba el material cada quien tenía que bajar su material”.

En relación a la testimonial analizada, este Tribunal no le atribuye ningún mérito probatorio, pues observa que se trata de un testigo que es referencial en cuanto al conocimiento de la enfermedad del demandante y las tareas realizadas por el actor, no son objeto de controversia.

Promovió prueba de informes de terceros, al INSTITUTO NACIONAL DE PREVENCIÓN, SALUD Y SEGURIDAD LABORALES (DIRESAT-ZULIA), que remitió Informe Médico sobre el contenido de la Historia Médico Ocupacional del demandante, información que fue atacada por la demandada por cuanto considera que el informe de investigación realizado por tal organismo es inconstitucional y viola el derecho a la defensa de su representada.

Al respecto, se observa que siendo confidencial la Historia Médico Ocupacional, lo procedente es que el Médico rindiera un informe sobre su contenido, y del mismo se evidencia la impresión diagnóstica del padecimiento del actor, lo cual no es objeto de controversia, por lo que no se le atribuye valor probatorio.

La parte demanda promovió, el Mérito Favorable de las actas, sobre lo cual ya este Tribunal Superior emitió pronunciamiento, así como documentales, constante de veinticuatro (24) folios útiles y marcadas con los números del “1 al 24”, denominadas “Asignación de equipos de protección personal” de fecha 25 de julio de 2012, y “Charlas de inducción”, que riela en los folios del 77 al 100 del expediente. Al efecto, la parte actora reconoció su firma en las documentales que rielan a los folios 77, 80, 92 y 96 del expediente, por lo que éste Tribunal le otorga pleno valor probatorio y de las mismas se evidencia que el demandante recibió equipos de protección personal, recibió charla de seguridad sobre el tema “Objetos que se Caen”, charla de seguridad sobre “Trabajo en Equipo para la Prevención de Accidente” y charla sobre “Prevención de Caídas”.

Por su parte, en relación al resto de las documentales el actor manifestó desconocer su firma, y la parte promovente no insistió en el valor de las mismas, por lo que no se les asigna valor probatorio alguno.

Promovió constante de cinco (05) folios útiles y marcadas con los números del “25 al 29”, liquidación de prestaciones sociales con sus comprobantes de pago, y que riela en los folios del 101 al 105 del expediente. Al efecto, la parte actora nada alegó de las documentales promovidas, sin embargo en vista que las mismas no aportan nada en la resolución de lo controvertido quien Sentencia no les atribuye ningún mérito probatorio en relación a la presente causa.

Promovió constante de dieciséis (16) folios útiles y marcadas con los números del “30 al 45”, documento contentivo de informe de investigación de enfermedad correspondiente al actor, y que riela en los folios del 106 al 121 del expediente. Al efecto, la parte actora nada alegó de las documentales promovidas, respecto al cual ya se emitió pronunciamiento.

Promovió constante de dos (02) folios útiles y marcadas con los números “46 y 47”, copias de formatos del IVSS, que rielan en los folios 122 y 123 del expediente. Al efecto, la parte actora desconoció las documentales alegando a su vez que se trata de copias simples; la parte promovente señaló que no se encuentra controvertido que el actor estuviera inscrito en el IVSS. Ahora bien, no es un hecho controvertido que el demandante estuviera inscrito o no en el Instituto previsional, por lo cual, no se les atribuye ningún valor probatorio.

Promovió constante de once (11) folios útiles y marcadas con los números del “48 al 59”, documentos privados de permisos otorgados al actor, que rielan en los folios del 124 al 135 del expediente. Al efecto, la parte demandada nada alegó de las documentales promovidas, por lo que éste Tribunal les otorga pleno valor probatorio, evidenciando que durante la relación de trabajo, el actor acusó dolores lumbares, siendo objeto de reposos médicos avalados por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, debiendo ser reubicado en labores administrativas o de oficina, otorgándole la empresa sendos permisos remunerados en resguardo de su salud.

Promovió constante de cuatro (04) folios útiles y marcadas con los números del “60 al 63”, resultados de la resonancia magnética del actor, que riela en los folios del 136 al 139 del expediente. Ahora bien, observa este Juzgado Superior que dichos documentos no se encuentran señalados en el escrito de promoción de pruebas y se trata de la resonancia magnética e informe que fueron consignados a su vez por la parte actora, a los cuales no se le atribuyó valor probatorio.

Promovieron las codemandadas, la testimonial jurada de los ciudadanos A.G., Á.V., J.M., O.S., W.P., A.L., E.G., R.P., P.L., J.M. y L.M., sin que compareciera a rendir testimonio la ciudadana P.L., por lo que no hay nada que valorar respecto a dicha ciudadana.

A.G., manifestó que “conoce a la empresa SERVICIOS KOJORO, C. A., porque trabaja para la misma desde hace aproximadamente 15 años; que a veces trabaja como ayudante o con los cargo que estén disponibles; que conoce al ciudadano ILME R.S.L. porque trabajaron juntos en la empresa; que el cargo del actor era Supervisor y era el que se encargaba de inspeccionar los trabajos y hacía las mediciones del friso; que el actor era su jefe, y el jefe del actor era el Ingeniero N.B.; que estaban haciendo un obra en la URU y era ahí donde lo veía realizando sus funciones de supervisor; que la jornada de trabajo de la empresa es de 7:00 a.m., a 12:00 m., y de 1:00 p.m., a 5:00 p.m., de lunes a viernes; que nunca llegó a ir los fines de semana a la obra; que no tiene conocimiento si el actor realizó trabajos de remodelación a la URU”. En relación a la re-pregunta formulada por la representación judicial de la parte actora, el testigo manifestó que: “conoce al Ingeniero N.B. porque le conseguía los trabajos en la empresa; que no tiene una amistad con el Ingeniero; que él (testigo) era quien manejaba los camiones de vaciado de piso; que nunca vio al actor cargando ningún tipo de peso porque el era supervisor, el que estaba por encima de los ayudantes y le respondía al Ingeniero”.

Á.V. manifestó que “conoce a la empresa SERVICIOS KOJORO, C.A., porque trabaja para la misma desde hace aproximadamente 07 años; que su cargo es de depositario; que conoció al ciudadano ILME R.S.L. porque trabajó en la empresa; que el cargo del actor era Asistente del Ingeniero N.B.; que el actor estaba a cargo de supervisar las labores del personal, es decir, el trabajo de los obreros; que esas labores las realizaba en las instalaciones de la URU, específicamente por la avenida El Milagro; que directamente el actor no era su supervisor, sino de los obreros; que el supervisor del actor era el Ingeniero N.B.; que la jornada de trabajo de la empresa es de 7:00 a.m., a 12:00 m., y de 1:00 p.m., a 5:00 p.m., de lunes a viernes; que en algunas ocasiones llegó a ir los fines de semana a la obra; que nunca trabajó en los locales de la feria de comida siempre estaba en su trabajo; que si tiene conocimiento que el actor asistió los fines de semana a esas áreas, y lo sabe por comentarios de sus compañeros que trabajan con el actor, y que por iniciativa propia le estaba haciendo unos trabajos a la URU; que el actor realizó trabajos de remodelación para Lago Market y Arepas S.L.”. En relación a la re-pregunta formulada por la representación judicial de la parte actora, el testigo manifestó que: “conoce al ciudadano ILME R.S.L.; que lo que el veía que el actor hacía era supervisar; que nunca lo vio realizar otras actividades ni cargar o manejar camiones; que siempre se ha dedicado a trabajar como depositario”.

J.M. manifestó que “conoce a la empresa SERVICIOS KOJORO, C.A., porque trabaja para la misma desde el 09 de marzo de 2003; que su cargo es maestro encargado del levantamiento de paredes; que conoció al ciudadano ILME R.S.L. en la obra y se lo presentaron como el Asistente del Ingeniero N.B.; que el actor le giraba instrucciones en su trabajo con respecto al levantamiento de las paredes, él era el que supervisaba y le daba el visto bueno al trabajo; que siempre lo vio con la carpetica en la mano supervisando, y luego del frisado él hacia las mediciones; que el jefe inmediato del actor era el Ingeniero N.B.”. En relación a la re-pregunta formulada por la representación judicial de la parte actora, el testigo manifestó que: “conoció al ciudadano ILME R.S.L. en la obra; que cuando lo conoció se lo presentaron como el asistente del Ingeniero N.B.; que su cargo era Maestro encargado del levantamiento de las paredes; que no tiene conocimiento de si el actor manejo cargas; que como dijo anteriormente lo que el actor hacía en la obra era supervisar el trabajo, cuando el levantaba las paredes le daba el visto bueno y luego del frisado de las paredes hacía las mediciones; que hasta donde sabe nunca lo vio realizando otra actividad”.

O.S. manifestó que “conoce a la empresa SERVICIOS KOJORO, C.A., porque trabaja para la misma desde hace 06 años; que su cargo es de albañil; que conoció al ciudadano ILME R.S.L. en la obra porque es el que anota el trabajo de los frisos; que el actor era el asistente del Ingeniero N.B.; que el señor IlmeSandrea lo supervisaba a él; que lo que el veía hacer al actor era estar pendiente de las mediciones de los frisos”. En relación a la re-pregunta formulada por la representación judicial de la parte actora, el testigo manifestó que: “conoció al ciudadano ILME R.S.L. en el trabajo; que conoce a la empresa SERVICIOS KOJORO, C.A., y a la empresa INVERSIONES OKINAWA, C.A; que el Ingeniero N.B. no le gira instrucciones diferentes a las de su cargo; que nunca vio al actor manejando camiones ni cargando peso como bloques ni nada por el estilo”.

W.P. manifestó que “conoce a la empresa SERVICIOS KOJORO, C.A., porque trabaja para la misma desde hace aproximadamente 12 años; que su cargo es pintor; que conoció al ciudadano ILME R.S.L. en la obra y era el que se encargaba de anotar los metros que hacían en pintura, era el supervisor; que el jefe inmediato del actor era el Ingeniero N.B.; que no lo vio realizando otro tipo e actividades en la empresa”. En relación a la re-pregunta formulada por la representación judicial de la parte actora, el testigo manifestó que: “conoce al ciudadano ILME R.S.L.; que es contratista de la empresa SERVICIOS KOJORO, C.A; que no trabaja los sábados; que el horario de trabajo de la empresa es de 7:00 a.m., a 12:00 m., y de 1:00 p.m., a 5:00 p.m., de lunes a viernes; que nadie presta servicios fuera de ese horario de trabajo; que no observó al actor realizar otras actividades en la empresa ni cargar peso o mover camiones”.

A.L. manifestó que “conoce a la empresa SERVICIOS KOJORO, C.A., porque trabaja para la misma como Plomero desde hace 09 o 10 años; que conoció al ciudadano ILME R.S.L. trabajando en una de las obras y era el supervisor; que el actor se encargaba de hacer un recorrido y supervisar el trabajo, y su jefe inmediato era el Ingeniero N.B.; que generalmente salía el actor o Nerio a decir cuales eran las labores a realzar; que estaban trabajando en un obra que se esta haciendo en la URU, en el módulo 7 que se está construyendo; que el horario de trabajo de la empresa es de 7:00 a.m., a 12:00 m., y de 1:00 p.m., a 5:00 p.m., de lunes a viernes; que los fines de semana no veía al actor en la obra sino dentro de la Universidad porque hacían lo que uno llama marañas, el actor buscaba contratos y le preguntaba que cuanto le cobraba por instalarle 4 lámparas por ejemplo, y cuando le decía el monto entonces hacían la maraña; que eso lo hacían fuera de la obra pero adentro de la Universidad que hay un módulo que se llama la feria de la comida; que el actor en ese módulo buscaba los contratos y después salía a buscar el material; que con la empresa Lago Market realizó algunas marañas; que el actor lo que hacía era conseguir el contrato y le preguntaba cuanto le iba a cobrar, y después el actor se encargaba de buscar el material; que el actor lo contrata a él (testigo) para hacer las marañas en la parte de los trabajos de plomería; que eso fue mas o menos finalizando 2013”. En relación a la re-pregunta formulada por la representación judicial de la parte actora, el testigo manifestó que: “conoce al ciudadano ILME R.S.L.; que el cargo del actor en la obra con la empresa SERVICIOS KOJORO, C.A era de supervisor; que nunca lo vio realizando otras actividades que no fuera supervisar; que nunca lo vio manejando vehículos pesados ni cargando cemento; que no lo vio realizando labores físicas para otras empresas; que el horario de trabajo de la empresa es de 7:00 a.m., a 12:00 m., y de 1:00 p.m., a 5:00 p.m; que a veces trabajaba los sábados con la empresa y cuando no entonces hacia las marañas”.

E.G. manifestó que “conoce a la empresa SERVICIOS KOJORO, C.A., porque trabaja para la misma desde hace 15 años; que su cargo es ayudante; que conoció al ciudadano ILME R.S.L. en la obra que se hizo en la URU; que el cargo del actor era Asistente del Ingeniero N.B.; que el supervisaba y daba órdenes para que se realizaran los trabajos; que en una oportunidad fue contratado por el actor, para hacer un trabajito en la feria de la comida, más o menos en la fecha de 2013”. En relación a la re-pregunta formulada por la representación judicial de la parte actora, el testigo manifestó que: “conoce al ciudadano ILME R.S.L.; que siempre desempeñó las labores de ayudante; que el actor siempre desempeñó las funciones de supervisor; que a veces cuando no había choferes el actor agarraba la maquina del montacarga; que los choferes eran quienes movían los camiones pero si no estaban lo hacía el actor; que no vio al actor prestarle servicio a otra empresa”.

R.P. manifestó que “trabaja para la UNIVERSIDAD R.U. como Jefe de Seguridad desde hace 06 años; que conoce al ciudadano ILME R.S.L. por los trabajos que realizó para la Universidad y para los concesionarios de la feria de la comida rápida que funcionan en la Universidad; que como supervisor de seguridad le consta que el actor laboró en dichos locales, porque era el encargado de autorizar los ingresos de los trabajadores del personal tanto en horario de fines de semana o los tiempos que la Universidad no tiene clases; que como jefe de seguridad el autorizaba el acceso del actor, porque el supervisor de servicios generales le notificaba quienes iban a laborar en el módulo feria los fines de semana o cualquier día que requerían los trabajos, y se le daban instrucciones al personal de seguridad para permitir el acceso; que el actor ingresaba como supervisor de las obras que se llevaban a cabo; que recuerde trabajó para Lago Market, Arepas S.L., Shawarma el Lago y Tomaté; que esos trabajos se realizaron posterior al módulo plaza y al módulo feria, y el actor laboró en ellos como contratista en la remodelación de eso locales, y a finales de 2013 y 2014 laboró con la remodelación de Arepas S.L. y Lago Market; que lo veía supervisando al personal que trabaja para el en ese momento; que el personal ingresaba por autorización del personal de seguridad por el estacionamiento del módulo feria”. En relación a la re-pregunta formulada por la representación judicial de la parte actora, el testigo manifestó que: “conoce al ciudadano ILME R.S.L.; que las veces que lo vio fue supervisando a su personal no ejerciendo esfuerzo físico; que al principio cuando trabajaba para INVERSIONES OKINAWA, C.A., entraba como supervisor de las obras que se estaba realizando, posteriormente a finales de 2012 principios de 2014 entraba con su personal como trabajador de su propia empresa a realizar los trabajos en el módulo feria; que el módulo feria es área de la Universidad; que nunca recibió instrucciones para prohibirle la entrada al actor”.

J.M. manifestó que “trabaja para la UNIVERSIDAD R.U. desde hace 1986 años como Supervisor de Seguridad; que conoce al ciudadano ILME R.S.L. desde hace como 07 años porque antes trabajaba con la empresa de la construcción INVERSIONES OKINAWA, C.A; que el sepa el actor no laboró para otras empresas; que los fines de semana el actor laboraba en la remodelación de unos locales de la feria de comida; que esos locales son de la URU alquilados a las empresas de comida rápida que trabajan ahí; que el llevaba el personal que laboraba para él y se retiraba o a veces se quedaba y supervisaba al personal”. En relación a la re-pregunta formulada por la representación judicial de la parte actora, el testigo manifestó que: “conoce al ciudadano ILME R.S.L.; que sus funciones eran abrir las instalaciones; que nunca vio al actor manejar cargas de peso o cargar cemento ni mover camiones; que no lo vio realizando esfuerzo físico; que siempre laboró en el área de la construcción”.

L.M. manifestó que “trabaja para la UNIVERSIDAD R.U. os como Supervisor de Planificación Física desde el año 2009; que conoce al ciudadano ILME R.S.L. porque trabaja con la empresa que le hace construcciones a la Universidad, y también hizo unas remodelaciones a unos locatarios en la feria de la comida; que el llevaba a sus trabajadores a realizar las labores de remodelación, llevaba su material y los supervisaba; que eso fue a finales del 2013”. En relación a la re-pregunta formulada por la representación judicial de la parte actora, el testigo manifestó que: “el trabajo que el actor realizó dentro de la Universidad no fue a una empresa sino como empresario, remodeló varios locales con contratos propios; que nunca recibió instrucciones de prohibir entrada esa no es su función; que nunca vio al actor cargando peso ni manejando camiones, que el llevaba sus propios trabajadores y pintores”.

En relación a las referidas testimoniales, observa el Tribunal que sus declaraciones nada aportan a la solución de la controversia, por cuanto no es un hecho controvertido para esta Alzada que el demandante padece de una enfermedad de origen ocupacional agravada por el trabajo, tampoco constituyen hechos controvertidos las labores que efectuaba el actor, estando la tarea del tribunal limitada a determinar si las demandadas incurrieron en hecho ilícito y a la revisión de la condena en relación a la cuantía del daño moral condenado en primera instancia, por lo cual, no se les atribuye ningún valor probatorio.

En cuanto a la testimonial del ciudadano J.E.D.J., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. V- 4.069.812 e inscrito en el Colegio de Médicos de Estado Zulia bajo el No. 3.880, promovido como testigo calificado, éste declaró que “es médico cirujano egresado de la Universidad del Zulia, egresado de la misma Universidad como especialista en traumatología y ortopedia, con post-grados de cirugía de la mano, medicina deportiva, cirugía artroscopica y medicina del deporte, y tiene 30 años de experiencia profesional; que el termino Discopatía, es un término muy generalizado porque habla simplemente de una enfermedad de los discos, que en este caso se refiere a los discos intervertebrales de la columna; que la Discopatía degenerativa per se, es una patología que como lo dice su nombre, es degenerativa, es propia de la edad, y esta relacionada principalmente con factores genéticos, hoy en día se dice que 61% de los factores son genéticos, y puede conllevar secundariamente a la Radiculopatía, porque en teoría la enfermedad del disco per se, no es una enfermedad que cause dolor, sino que hace que el disco se deshidrate y pierde altura en una porción central, porque los discos intervertebrales están compuesto por dos porciones, una externa que se llama el anillo fibroso o rígido que actúa como el punto de apoyo de una vértebra sobre la otra, y una porción central que es esponjosa, como una especie de amortiguador, que es el llamado núcleo pulposo, y es como un gel muy denso; que en la enfermedad del disco o degeneración discal, lo que ocurre es que el disco se va deshidratando, va perdiendo la cantidad de agua que lo compone, y la porción central va perdiendo esa capacidad de amortiguación hasta quedar prácticamente apoyado solo en la porción rígida, entonces la columna no solo se estabiliza allí sino también estableciendo contactos en carillas laterales, y lógicamente al disminuir la fricción entre las carillas se puede producir un cuadro inflamatorio que son los que tienden a causar el dolor, porque secundariamente producen osteítis por el roce de las carillas articulares, y como defensa el cuerpo comienza a producir osteositos, que son crecimientos óseos, los cuales pueden irritar las raíces nerviosas que están saliendo a los lados de la columna, y esa es la causa del dolor, la irritación de esas raíces; que la discopatía como enfermedad degenerativa que es, viene con el envejecimiento y a partir de los 30 años de edad todos los miembros de la población, de alguna manera, tienen un grado variable de degeneración discal, hoy en día se habla de que el 59% de la población masculina y el 41% de la población femenina, entre los 30 y los 60 años de edad tienen degeneración discal en un grado variable, la cual va a depender un 61% de la parte genética, y dependen básicamente de la forma del disco, ya que la porción central mientras mas redondeada sea, lo cual es variable entre las personas, más tendencia tiene a degenerarse; que una persona con el diagnóstico del presente caso, es alguien que perfectamente puede reinsertarse al área laboral, e incluso la decisión es personal, porque en medicina dos y dos no son cuatro y no hay recetas de cocina, es decir, se pueden tener solo parámetros, y en el presente caso, nunca ha examinado al paciente, pero se habla de que en el examen clínico se reportan signos de laxe positivo a 30 grados, se reporta que el paciente tiene flexión toráxica de 30 grados y lateralización de 30 grados, y con todos esos elementos significa que el paciente está rígido, no debe estar en condiciones ni de amarrarse los zapatos, y por otro lado un laxe positivo es una maniobra en la que el paciente ésta acostado y se le ordena levantar el miembro inferior recto hasta donde pueda y luego se hace la misma maniobra pero el cirujano mantiene la rodilla en extensión y hace flexión forzada del pie haciendo la elevación del miembro, si el laxe dispara el dolor a 15 grados desde el punto de vista clínico es indicativo que el paciente necesita la cirugía, pero a 30 grados es un paciente que se maneja con rehabilitación, sin embargo se trata de parámetros, porque hay que ver al paciente para decidir cada caso, porque por ejemplo tiene pacientes que tienen hernia discal, y en la hernia existe una ruptura protrusión, es decir, el disco se rompe y el núcleo pulposo se va dentro del canal medular y comprime la médula, y llevan una vida normal y una actividad laboral normal porque eso va a depender del diámetro del canal raquídeo del paciente, y tiene otros pacientes que lo que tienen es una protrusión que es apenas un abombamiento del disco y tienen incapacidad porque tiene un canal raquídeo estrecho, que los estudios del paciente en cuestión reportan que los diámetros del canal son normales, no es un canal estrecho, y no cree que sea un paciente que esté en condiciones de no reinsertarse a la vida laboral; que existe una electromiografía que reporta una irritabilidad, compresión, radiculopatía L4, y hoy en día la tendencia es que las patologías de éste estilo se manejen en un 80% o 90% conservadoramente, solamente un 10% se debe llevar a cirugía, porque dos y dos no son cuatro, no es algo matemático que si el paciente tiene A es B, porque la patología del dolor en este paciente, es multifactorial, hay muchos elementos que son parte de la enfermedad y del dolor, entonces no se puede pensar que solo por tener un problema en el disco se debe llevar a cirugía, porque son todos los elementos que componen el síndrome los que deben verificarse, entonces la tendencia es al manejo conservador, sobretodo porque se ha demostrado estadísticamente que a los 04 años de la cirugía, la curva del dolor del paciente operado contra el paciente no operado se iguala, y en cuanto a la rehabilitación eso está fuera de su competencia, simplemente en los casos que tiene lo maneja refiriendo al paciente a los médicos fisiatras que son los que están encargados de la rehabilitación el paciente”. En relación a la re-pregunta formulada por la representación judicial de la parte demandada, el testigo calificado manifestó que: “como dijo anteriormente en relación a si el trabajo puede producir dichas patologías, se trata de agentes multifactoriales, y hoy en día la tendencia es a creer que la posibilidad de la formación de estos cuadros es un 61% factores genéticos, el porcentaje traumático interno se refiere simplemente al funcionamiento interno de la columna, y eso no está relacionado con la actividad laboral o actividad de ninguna especie porque es intrínseco de cada paciente, y desde el punto de vista traumático se puede producir esta lesión, pero son casos muy puntuales y notorios, suelen ser traumas muy violentos que viene acompañados con fracturas de columna, es decir, no es que se cayó y como se dobló le empezó un dolorcito y se le originó toda la patología, eso no funciona así, tiene que ser un trauma sumamente violento, porque por lo general la instalación de lo cuadros es degenerativo a partir de los 30 años, y tiene factores genéticos predisponentes; que la creencia que se maneja de que es por realizar esfuerzo ha desaparecido tanto, que por ejemplo hasta hace poco era de carácter obligatorio para los trabajadores físicos de cualquier tipo, incluyendo los cargadores de los supermercados, que debían utilizar la faja o corsé lumbar, y hoy día ya no es obligatorio porque se ha demostrado que eso no tiene ninguna utilidad, el sobre esfuerzo laboral o la sobre carga cada vez se ha demostrado que tiene menos influencia sobre dichas enfermedades; que puede ocurrir que el paciente esté bien un día y al otro presente mucho dolor, porque como con cualquier patología los pacientes pueden hacer crisis que pueden durar un día o semanas y de pronto desaparece, e incluso hablando de los parámetros del dolor, como se dijo anteriormente a partir de lo 30 años comienza a instalarse la degeneración discal, y hay muchos casos en los que el dolor va in crecendo y a partir de los 40 años el dolor desaparece o disminuye, y puede el paciente estar mas o menos 10 o 12 años con un cuadro de dolor mínimo o sin cuadro de dolor, y luego puede reaparecer por otros motivos; que la patología es degenerativa, el diagnóstico incluso está tanto en la resonancia como en la electromiografía, y es degeneración discal con ruptura de fibras, las degeneraciones son patologías productos del envejecimiento y se instalan a partir de los 30 años de edad, que alguien de 45 años pueda tener esa patología, si, porque ya a los 45 años tiene 15 años de haber pasado los 30 años de edad; que las probabilidades de que el paciente del presente caso hubiese contraído la patología si no hubiese cargado peso son las mismas probabilidades que tiene él (testigo) que también sufre de degeneración discal; que también dijo que la enfermedad es multifactorial, y que también está relacionada en la parte fenotípica o parte estructural de cada quien, y que las personas que tienden a tener un disco mas redondeado tiene mas posibilidades de tener degeneración, y eso significa que la degeneración se instala en edades mas tempranas, y otra cosa que hay que aclarar es que una cosa es la degeneración discal y otra cosa una hernia discal, todo paciente con degeneración discal no necesariamente va a tener una hernia discal y muchos pacientes pueden tener hernia discal sin haber presentado degeneración en los discos, son cuadros multifactoriales; que el diagnóstico de la electromiografía significa que las raíces que están saliendo en el espacio entre la cuarta y la quinta vértebra lumbar están comprimidas, y las dos raíces tiene dificultad o limitación en su transmisión neurológica, también se habla de elemento de cronicidad y si mal no recuerda el examen es de 2014 y el paciente refiere patología en el cuadro a partir del 2012, que refiere el dolor lumbar irradiado a miembros inferiores, y las patologías compresivas nerviosas suelen dar clínica aproximadamente a los 05 años de haberse instalado el cuadro, el cuerpo tiene niveles de tolerancia sumamente elevados, y una persona puede tener un síndrome compresivo de un nervio y el cuerpo yugula la clínica, es decir, lo que siente el paciente, hasta que llega un momento en que el nivel de tolerancia se rebasa, y hoy día está establecido que son aproximadamente 05 años desde que se inicia la compresión hasta que el paciente presenta clínica dolorosa o neurológica”.

En relación a referida testimonial, observa el Tribunal que la misma refleja el alto conocimiento que el testigo tiene de su profesión y constituye sin duda un aporte muy valioso para el conocimiento del tipo de padecimiento que ocupa al tribunal, más se observa que no guarda relación con la controversia sometida al conocimiento de la Alzada, puesto que declarada por el a-quo la procedencia de la responsabilidad objetiva del patrono en el agravamiento de la enfermedad padecida por el trabajador, sin que dicha declaratoria fuera objeto de apelación por la demandada, ya no es un hecho controvertido que el trabajador padezca de una enfermedad agravada por el trabajo que debía cumplir para la accionada, y lo que resta es determinar si el empleador incurrió en hecho ilícito y la estimación de la condenatoria del daño moral derivado de la responsabilidad objetiva declarada por el a-quo, de allí que no se le atribuye ningún mérito probatorio.

Promovió prueba de informes de terceros al CENTRO CLÍNICO LA S.F. y a la UNIVERSIDAD R.U., respecto a la cual, la parte promovente desistió de la evacuación de la misma, estando conteste la parte actora, por lo que no existe material probatorio sobre el cual emitir pronunciamiento de valoración.

Solicitó se oficiara a la UNIVERSIDAD DEL ZULIA, DIRECCIÓN DE SEGURIDAD INTEGRAL, CUERPO DE BOMBEROS UNIVERSITARIOS, cuyas resultas constan a los folios 211 y 212 del expediente, y de las cuales se evidencia que el actor fue dado de alta en dicha Institución como Bombero Voluntario en fecha 16 de julio de 1989.

Finalmente, solicitó la exhibición del curriculo vitae del actor, el cual acompañan a las actas en tres (03) folios útiles marcados con los números del 64 al 66, y que riela en el expediente en los folios del 140 al 142, documento que no fue exhibido, por lo que se tiene como fidedigno su contenido, del cual se observa que el demandante para la época en que se elaboró el referido documento, había cursado estudios de Ingeniería de Petróleo, cursaba Producción Industrial, había realizado cursos de Concienciación de Seguridad para Personal de Aeropuertos, Bombero Profesional de Carrera, Higiene y Seguridad Industrial, tenía conocimientos en maquinaria pesada, carpintería, plomería y electricidad, con experiencia laboral como Maestro de Obras, Coordinador de Transporte, Jefe de Depósito, Supervisor de Construcción, Soldador Aceros Especiales, Supervisor de Programación y Producción.

MOTIVACIONES DE HECHO Y DE DERECHO PARA DECIDIR

Como se expresó anteriormente, en la presente causa, el Juez de Juicio declaró la procedencia de lo reclamado por el actor por concepto de daño moral, el cual estimó en la cantidad de bolívares 10 mil, y al no ser objeto de apelación dicha condenatoria por la parte demandada, al estar fundamentada dicha condenatoria en la responsabilidad objetiva del empleador, ha quedado establecido que el demandante padece de Discopatía Lumbosacra: Protusión discal l4-L5 y L5-S1, con Radiculopatía L4 (Código CIE10:M511), certificada por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, como enfermedad de origen ocupacional agravada con ocasión del trabajo, tal como se evidencia de la Certificación Médica que consta de las actas procesales, que le ocasiona al trabajador una discapacidad parcial permanente, determinándose por aplicación del Baremo Nacional para la Asignación de Porcentaje de Discapacidad por Enfermedades Ocupacionales y Accidentes de Trabajo un porcentaje de discapacidad de 23,10%, con limitaciones para realizar actividades que impliquen manejo manual de carga, esfuerzo postural, bipedestación prolongada, desplazamiento corporal dinámico, movimientos repetitivos de flexoextensión, inclinación lateral y rotación del tronco, movimientos de impacto y vibraciones de cuerpo entero, subir y bajar escaleras.

En consecuencia, considera este sentenciador que la afirmación que hace el a-quo en la motivación de su decisión (f.253), evidentemente resulta contradictoria, puesto que el juez de juicio considera que la patología padecida por el actor, no fue con ocasión al trabajo o agravada específicamente por éste, (sic), pues de ser cierta dicha afirmación, la demanda hubiera tenido que declararse sin lugar, y no como ocurrió en el caso de autos, donde la demanda fue declarada parcialmente con lugar y se condenó el pago de daño moral, derivado de la responsabilidad objetiva del patrono o teoría del riesgo profesional.

En consecuencia, al no haber sido objeto de apelación dicha declaración y condenatoria por parte de las accionadas, a quienes perjudicaba dicha declaratoria, es irrevocable a dudas que el padecimiento que aqueja al demandante, es de origen ocupacional, más propiamente agravado con ocasión del trabajo, tal como fue certificado por la DIRESAT Z.d.I.N.d.P., Salud y Seguridad Laborales, y tomado en consideración por el a-quo al momento de cuantificar el daño moral peticionado (f.254). Así se establece.

Establecido lo anterior, queda sólo a este Tribunal determinar si la patronal incurrió en hecho ilícito que fuera causante del agravamiento de la enfermedad padecida por el actor, que demostrado el hecho ilícito, haría procedente la condenatoria derivada de la responsabilidad subjetiva del patrono.

Así las cosas, observa este Tribunal que la parte actora en el libelo de demanda, alega que el agravamiento de la enfermedad se debió al incumplimiento por parte de la empresa demandada de la obligación de mantener un Programa de Higiene y Seguridad Industrial, que jamás recibió asesoramiento del Comité de Higiene y Seguridad Industrial, que la empresa no exigió los exámenes pre empleo.

Ahora bien, de las actas procesales, se evidencia , específicamente del Informe de Investigación del origen de la enfermedad, aportado por ambas partes, que la demandada cumplió con aleccionar al trabajador en prevención de caídas, trabajo en equipo para prevenir accidentes laborales y sobre objetos que caen, y que se dotó al actor de botas de seguridad, casco, lentes y guantes; igualmente se evidencia del informe de investigación de la enfermedad, instruido por el INPSASEL, y que tiene carácter de documento público, que la empresa no contaba con una política de reconocimiento, evaluación y control de las condiciones peligrosas de trabajo, relacionados con los puestos laborales, para el momento del ingreso del trabajador; que éste no tenía conocimiento desde su ingreso a la empresa sobre los riesgos asociados a las actividades que debía desarrollar durante su jornada laboral; que la empresa no garantizó la formación teórica, suficiente y adecuada, de forma periódica al trabajador, desde su ingreso, para la ejecución de las labores inherentes a su actividad y en la prevención de accidentes de trabajo y enfermedades ocupacionales durante su jornada laboral; que no se realizó la evaluación médica pre – empleo, lo cual, en criterio de este Juzgado Superior incidió directamente en el agravamiento de la enfermedad padecida por el actor, puesto que tratándose de una caso de enfermedad ocupacional agravada por el trabajo, ello significa que ya la padecía el demandante para el momento de su ingreso al trabajo, y que de haberse realizado el examen pre empleo, el padecimiento hubiera sido detectado, y en todo caso se hubieran tomado las medidas para que dicho agravamiento de enfermedad no se hubiera producido, razón por la cual, considera este sentenciador que la patronal efectivamente incurrió en el hecho ilícito que se le imputa, de allí que resultan procedentes las reclamaciones plantadas por aplicación del artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo.

En este sentido, se observa que conforme al artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, en su numeral 5, el empleador en caso de ocurrencia de un accidente de trabajo o enfermedad ocupacional como consecuencia de la violación de la normativa legal en materia de seguridad y salud en el trabajo, estará obligado al pago de una indemnización al trabajador, equivalente al salario correspondiente a no menos de un año ni más de cuatro años, contados por días continuos, en caso de discapacidad parcial permanente de hasta el 25% de su capacidad física o intelectual para la profesión u oficio habitual, de lo cual resulta que habiendo devengado el trabajador un último salario integral de bolívares 5 mil 652 con 78 céntimos, ello arroja un salario integral diario de bolívares 188 con 43 céntimos y le corresponde por concepto de indemnización lo siguiente:

1 año + 4 años = 5 años / 2 = 2,5 años x 365 días = 912,5 días x bolívares 188 con 43 céntimos = bolívares 171 mil 942 con 38 / 100 céntimos. Así se declara.

Reclama el Trabajador la cantidad de bolívares 342 mil 224, por concepto de secuelas, de conformidad con los artículos 71 y 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo.

Respecto a la reclamación planteada por concepto de pago de indemnización por concepto de secuelas, observa el Tribunal que para su procedencia, es menester que se demuestre, además de la responsabilidad subjetiva del patrono en el accidente o enfermedad, que el infortunio, además de la incapacidad física del trabajador, produjo secuelas o deformaciones que alteran su integridad emocional y psíquica, haya generado un traumatismo o trastorno funcional, dejándole alguna secuela o deformación, que no le permita vivir y desarrollarse dentro de su contexto social y laboral, situaciones estas, que bajo las consideraciones que anteceden, no fueron en forma alguna demostradas en autos, razón por la cual, al no estar demostrados todos los extremos necesarios para la procedencia de la indemnización, debe desestimarse la petición del actor por este concepto. Así se declara.

Finalmente, y en atención al recurso de apelación, corresponde a este sentenciador revisar el monto de la condena por concepto de daño moral, y al respecto observa el tribunal que este fue peticionado en base a la teoría del riesgo profesional y condenado por el a-quo, siendo objetada únicamente la cuantía estimada por el a-quo, por lo que no está en discusión su procedencia.

En consecuencia, pasa este Juzgado Superior a la cuantificación del daño moral peticionado, en los siguientes términos:

  1. La importancia del daño, tanto físico como psíquico (la llamada escala de los sufrimientos morales). Se observa que el ciudadano ILME R.S.L., padece una DISCOPATIA LUMBOSACRA: PROTRUSIÓN DISCAL L4-L5 Y L5-S1 CON RADICULOPATÍA L4 (CÓDIGO CIE10: M511), considerada como enfermedad ocupacional (agravada con ocasión del trabajo), que le ocasiona una DISCAPACIDAD PARCIAL PERMANENTE, certificada por el Instituto nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, con un porcentaje de discapacidad del 23,10%, con limitación para realizar actividades que impliquen manejo manual de carga, esfuerzo postural, bipedestación prolongada, desplazamiento corporal dinámico, movimientos repetitivos de flexo extensión, inclinación lateral y rotación del tronco, movimientos de impacto y vibraciones de cuerpo entero, subir y bajar escaleras.

  2. El grado de culpabilidad del accionado o su participación en el accidente o acto ilícito que causó el daño (según sea responsabilidad objetiva o subjetiva). En cuanto a éste parámetro, debe observarse que quedó demostrado el hecho ilícito por parte de la patronal, al no realizar examen pre-empleo, que hubiera podido determinar que el trabajador estaba afectado por el padecimiento y que hubiera permitido tomar medidas para evitar su agravamiento.

  3. La conducta de la víctima. Se verifica de autos que no quedó demostrado que el trabajador haya incurrido en una conducta que le ocasionara el agravamiento de su enfermedad.

  4. Grado de educación y cultura del reclamante. Se evidencia que el actor cursó estudios de Ingeniería de Petróleo, y de Educación Universitaria de Producción Industrial, se desempeñó como Bombero Voluntario, realizando diversos cursos realizados en la Universidad del Zulia. Que laboró en diferentes empresas con los cargos de Coordinador, Maestro de Obra, Jefe y Supervisor.

  5. Posición social y económica del reclamante. Evidentemente el actor era un trabajador que prestaba servicios para la empresa hoy demandada, devengando un salario para su sustento.

  6. Capacidad económica de las demandadas. Siendo las codemandadas empresas cuyo objeto social es la construcción de obras, por máximas de experiencia, se tiene que las mismas tienen capacidad suficiente para honrar la condena contenida en la presente sentencia.

  7. Los posibles atenuantes a favor del responsable. Se observa que la patronal dictó charlas de seguridad en el trabajo, otorgó elementos de seguridad y protección, inscribió al trabajador en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, le reasignó un trabajo de oficina y le otorgó permisos remunerados para que mejorara de salud.

  8. Tipo de retribución satisfactoria que necesitaría la víctima para ocupar una situación similar a la anterior al accidente o enfermedad. Es de observar que el actor padece una DISCAPACIDAD PARCIAL PERMANENTE, con un porcentaje por discapacidad del 23,10%, por lo que el pago de una cantidad de dinero, si bien no incidiría en su total recuperación, le haría más llevadera su congoja.

  9. Referencias pecuniarias estimadas por el juez para tasar la indemnización que considera equitativa y justa para el caso concreto. Considera este Juzgador, la cantidad de bolívares 60 mil como justa y equitativa para resarcir al trabajador por el daño moral infringido por las accionadas.

En consecuencia, las codemandadas deberán pagar al actor la cantidad de bolívares 171 mil 942 con 38 / 100 céntimos por concepto de indemnización establecida en el numeral 5 del artículo 130, de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo y la cantidad de bolívares 60 mil por concepto de daño moral, más intereses moratorios y la corrección monetaria, como se indica a continuación.

Se ordena el pago de intereses moratorios y la indexación de la indemnización condenada de acuerdo a lo previsto en el numeral 5 del artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, desde la fecha de la notificación de las demandadas el 16 de octubre de 2014, hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo del cálculo de la indexación, los lapsos en los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como vacaciones judiciales, tomando en consideración el Índice Nacional de Precios, emitido por el Banco Central de Venezuela.

En cuanto a los intereses moratorios, su cálculo se hará mediante experticia complementaria al presente fallo por un solo experto designado por el Tribunal Ejecutor, calculados los intereses a la tasa activa determinada por el Banco Central de Venezuela, tomando como referencia los seis principales bancos del país, de conformidad con el artículo 128 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras.

En caso de que no hubiere cumplimiento voluntario de la sentencia, se aplicará lo establecido en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Se ordena, la indexación del monto condenado a pagar, por concepto de daño moral, solamente si las demandada no cumplieren voluntariamente con lo ordenado, desde la fecha de publicación de esta sentencia hasta su cumplimiento efectivo, de conformidad con lo establecido en el artículo 185 la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, para lo cual el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución que resulte competente para conocer de la presente causa en fase de ejecución, ordenará la realización de una experticia complementaria del fallo, bajo los parámetros antes establecidos.

Surge en consecuencia, el fallo parcialmente estimativo del recurso de apelación interpuesto por la parte actora, por lo que resolviendo el asunto sometido al conocimiento de este Juzgado Superior, en el dispositivo del fallo se declarará parcialmente con lugar la demanda, modificando la sentencia apelada. No habrá condenatoria en costas procesales, dado el carácter parcial de la decisión. Así se decide.

DISPOSITIVO

Por lo expuesto, en nombre de LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA este Juzgado Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en el ejercicio de sus facultades legales, administrando justicia por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación ejercido por la parte demandante, contra la decisión de fecha 21 de julio de 2015, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia. SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda que sigue el ciudadano ILME R.S.L. en contra de las sociedades mercantiles SERVICIOS KOJORO, C. A., e INVERSIONES OKINAWA C. A., en consecuencia, se condena a las codemandadas a pagar al actor la cantidad de bolívares 171 mil 942 con 38 / 100 céntimos por concepto de indemnización establecida en el artículo 130, numeral 5, de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo y la cantidad de bolívares 60 mil por concepto de daño moral, más intereses moratorios y la corrección monetaria. TERCERO: SE MODIFICA el fallo apelado. CUARTO: NO HAY CONDENA EN COSTAS PROCESALES.

PUBLÍQUESE y REGÍSTRESE

Dada en Maracaibo a diecinueve de octubre de dos mil quince. Año 205º de la Independencia y 156º de la Federación.

EL JUEZ,

L.S. (Fdo.)

M.A.U.H.

La Secretaria,

(Fdo.)

LISSETEH P.O.

Publicada en el mismo día de su fecha siendo las 15:16 horas quedó registrada bajo el No.PJ0152015000129

La Secretaria,

L.S. (Fdo.)

LISSETEH P.O.

LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EL JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO DEL TRABAJO

DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA

ASUNTO VP01-R-2015-000280

ASUNTO PRINCIPAL VP01-L-2014-001483

CERTIFICACIÓN

Quien suscribe, Secretaria del Juzgado Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, Abogada L.P.O., certifica que: Hecha la confrontación de estas copias con sus originales, se encuentra que es fiel y exacta, de lo cual doy fe.

L.P.O.

SECRETARIA