Decisión de Corte de Apelaciones Sala Dos de Carabobo, de 22 de Enero de 2010

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO CARABOBO

Corte de Apelaciones Penal y de Responsabilidad Penal de Adolescentes

SALA N° 2

Valencia, 22 de Enero de 2010

Años 199º y 150º

ASUNTO: GP01-R-2009-000473

Ponente: AURA CARDENAS MORALES.

Interpuesto Recurso de Apelación por el abogado G.A.F.F., defensor del ciudadano J.A.R.S., titular de la Cédula de Identidad Nro.V- 17.823.600, contra la decisión dictada por el Tribunal de Control 2, del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, Extensión Puerto Cabello el 11 de septiembre de 2009 mediante la cual niega la aplicación del Principio de Proporcionalidad establecido en el articulo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, en el Asunto GP11-P-2006-001975; el Juez de Primera Instancia en funciones de Control emplazó al Ministerio Público de conformidad al artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, quién no dio respuesta al recurso a pesar de haber sido notificado conforme se evidencia al folio 30, remitiendo los autos a la Corte de Apelaciones, correspondiendo en distribución como Ponente quién con tal carácter suscribe.

En fecha 16 de Noviembre de 2009 se recibió en esta Sala el presente recurso y el 24 de Noviembre se ADMITIÓ el mismo, solicitándose la actuación original el 10 de Diciembre, la cual fue recibida el 12 de Enero del presente año.

Esta Sala revisada la actuación original, encontrándose dentro del lapso de ley, pasa a pronunciarse sobre la cuestión planteada, y a tal efecto observa:

PLANTEAMIENTO DEL RECURSO

El abogado defensor interpuso el Recurso de Apelación, narrando en capitulo que denominó los hechos, los actos procesales que han sido fijados por el tribunal a quo, y los motivos de su no realización y refijación como diferimientos, expresando como fundamento lo siguiente:

...De acuerdo a los Principios Fundamentales que rigen el P.P.V.,... encontramos a la Libertad como un derecho básico,... salvo causales especificas establecidas en nuestras leyes penales en aplicación del "IUS IMPERIUS" y el "IUS PUNIENDI", restricciones estas que se ven limitadas tal cual lo establece el derecho penal venezolano, reflejado en el articulo 244° del Código Orgánico Procesal Penal. "Artículo 244....(Omisis)...En este sentido y observando que el legislador venezolano consagra la libertad como un estado natural y conceptualizo en la norma el Principio de Juzgamiento en Libertad como Regla y la Privación como su excepción, Y REFORZANDO EL Principio de Afirmación de Libertad consagrado en el articulo 9° Eiusdem; "Articulo 9°....(Omisis)... Siendo a su vez, conceptualizado y explicado por el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional, en decisión de fecha 14-02-2001, de la siguiente manera: "...El Derecho a L.P. que tiene todo individuo - Artículo 44 C.R.B. V, el cual ha sido consagrado y desarrollado como un Derecho Humano y Fundamental Inherente a la Persona Humana y es reconocido, después del Derecho a la vida, como el más preciado por el Ser Humano. Tratándose pues, de un derecho Fundamental de Entidad Superior, debe esta Sala Constitucional, por ser Guardián del Derecho Positivo existente y en protección de los Derechos Humanos de los particulares, permanecer alerta ante cualquier situación que pueda menoscabar esta Garantía Constitucional de tan vital importancia, y, con ello, el Orden Público Constitucional...También observamos que de forma diligente y sabia, expresa la excepción a esta excepción (valga la Tautología) con el Principio de la Proporcionalidad (arriba señalado); ...(Omisis)... Nuestro M.T. en Sentencia Vinculante de la Sala Constitucional/ Sentencia/ Nro.112, del 10-06-2004, Exp 03-1207 (caso: L.E.G.M.) Ponente J.E. Cabrera Romero. Pronuncia: DERECHO A LA LIBERTAD: Excepciones. Solicitud de sustitución o revocación de la medida privativa de libertad. El principio del estado de libertad deviene de la inviolabilidad del derecho a la l.p.. De allí, que toda persona a quien se le impute la participación en un hecho punible tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez en cada caso. Dichas excepciones nacen de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal, cuando existan fundados elementos en su contra de la comisión de un delito, así como el temor fundado de la autoridad de su voluntad de no someterse a la persecución penal. Estas dos condiciones constituyen el fundamento del derecho que tiene el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra el imputado. En tal sentido, las medidas de coerción personal solo podrán ser decretadas con arreglo a las disposiciones que con relación a la materia establece El Código Orgánico Procesal Penal y mediante resolución judicial fundada, sujeta -en su oportunidad legal-, al recurso de apelación de autos. (...) "...(Omisis)... Alego el "Principio de la Libertad" como regla general, así mismo; alego la justa aplicación del Principio de Proporcionalidad a favor de mi defendido, haciendo mención expresa, que no es un secreto para el Juzgador Sentenciador, que las faltas relativas al ciudadano J.A.R.S., han sido motivadas en escritos y oficios presentado: en. su debida oportunidad por anteriores defensores y por la Dirección Internado Judicial de Carabobo, como es el caso del Oficio N° 1085-2008, que riela al folio 147 de la segunda pieza que compone el presente asunto, donde se expresa que el ciudadano imputado de marras, "no fue trasladado para la audiencia de fecha 30 de Enero de 2008 por presentar un cuadro clínico de fiebre", y así también es de hacer mención que el mismo, fue intervenido quirúrgicamente de una COLOSTOMIA en fecha 14/01/2009, como se evidencia de oficio N° 874-D-09 procedente del internado judicial Carabobo, el cual riela al folio 134 de la tercera pieza que compone el presente asunto, e informe presentado con oficio N° 0262-2009 de fecha 19 de enero de 2009, el cual riela al folio 83 de la tercera pieza de las actuaciones. ...la cual padece desde el año dos mil seis, siendo igualmente que para la presente fecha y a posterior a su intervención quirúrgica el mismo debe ser sometido a una nueva operación. Las posibles faltas presentadas por mi defendido se atribuyen a su estado de salud, aunado a los casos excepcionales como lo es la audiencia pautada para el día 17/10/2008, donde según oficio N° 0782-DT-08, procedente del Director del Internado Judicial de Carabobo, expresa que el ciudadano J.A.R.S., no fue trasladado "motivado a la falta de vehículo" , hecho este retomo, que tampoco puede ser atribuido a mi defendido, así mismo puede observarse, de la lectura de las actas, que no se hizo efectivo traslado en oportunidades las cuales no fueron justificadas por el órgano de custodia y reclusión; opera entonces el PRINCIPIO INDUBIO PRO REO" , por cuanto debemos recordar que Internados Judiciales, pertenecen al Estado, y los mismos, tienen el deber de garantizar, no solamente la reclusión de un interno, sino también; su traslado al cumplimiento de sus actos jurisdiccionales, y siendo que aunque no esta justificada la falta del traslado para algunos actos, dicho es imputable a la figura del Estado, no del imputado o recluso;.... En auto al cual apelo, ciudadanos Jueces, el Juzgador refiere: “...pero en el presente asunto ha quedado patentizado que el mismo, actuando en desconocimiento a normas elementales de seguridad, como lo es la revisión corporal previo a las salas de audiencias, ha obstaculizado por su propio proceder la realización del acto fijado; (omissis)..." Es de reflexión, la situación tomada en fecha 11/02/2009, en la cual mi defendido (se negó) a la realización de la requisa corporal de rutina; en este orden de ideas, cabe destacar que la población penal sufría para la época una situación fluctuante de peligrosidad, en la cual, si uno de los internos no se sujetaba a las normas establecidas por ellos mismos, corría riesgo de muerte su vida. Siendo así; y no justificando los medios para el fin, esta muy por encima de cualquier acto jurisdiccional, el acto natural de preservación de la vida, entonces, de una población de trece reclusos trasladados a la sede del palacio de justicia de la Ext. Puerto Cabello, se presumía que alguno de los presos presentes podía difundir dentro del penal, que alguno se pudo haber dejado requisar. De allí, se desprendió el estado natural de preservación al! cual hacemos referencia, en donde "LA VIDA", se pone muy por encima de LA LIBERTAD", ...(Omisis)...Continuando con la lectura y revisión del Auto de fecha 11/09/2009, se observa que el ciudadano Juez refiere:" ...es por lo que también se observa una conducta omisiva por parte del defensor, todo lo que redunda en la no adhesión de imputado y defensa, al cumplimiento del contenido del articulo 102 del Código Orgánico Procesal Penal... (omissis) " Es de hacer notar, que a lo largo del proceso, el ciudadano J.A.R.S., contó con la debida asistencia de la Defensa técnica, para este caso en particular un Defensor Público y Tres Diferentes Defensores Privados además de quien actualmente ejerce el sagrado deber de la defensa técnica del imputado de autos, en su debida oportunidad y tiempo, reflejando lo establecido en el articulo 102 Eiusdem el cual estatuye la Buena Fe que deben tener las partes del proceso. Si bien es cierto la defensa a lo largo de este proceso, no se ha mantenido ajena de los actos procesales y se ha hecho presente en las situaciones de hecho y derecho presentadas en la vida procesal de la actual causa, siendo individual e independiente la participación de cada uno de los abogados defensores. La progresividad de cambio o sustitución de defensa que ha presentado el hoy imputado, refiere su buena fe en la participación del proceso y su deseo de restablecer su situación jurídica. No podemos hablar de mala fe, ni falta de ética de quienes hayan ejercido su anterior defensa, por que si bien es cierto que existen oportunidades en las cuales el defensor de turno, no justifico su falta, también es cierto, que no existen indicios ni pruebas que hagan prejuzgar a quien decide en el auto recurrido sobre la ética o mala fe de la defensa técnica. ...(Omisis)... se desprende de la lectura de las tres piezas que componen el presente asunto, la participación activa de los defensores en su momento y tiempo de resolver la situación jurídica y las articulaciones de hecho por motivo de salud a lo cual se vio o se ve en la actualidad afectado mi defendido. Siendo que de la revisión exhaustiva de las actuaciones, por las cuales hemos solicitado la aplicación del Principio de Proporcionalidad y Sustitución de Medida Cautelar, podemos observar que el hecho imputable al Estado, como operador de justicia, órgano de investigación y órgano de reclusión y custodia, sobrepasan, las faltas que pudiese haber presentado el imputado, a las cuales he hecho referencia con anterioridad y las posibles causas de incomparecencia de la defensa técnica para algunos actos propios del proceso penal.... Para esta defensa, la incomparecencia de las victimas, se reviste de carácter esencial, por cuanto de la revisión de las actuaciones, podemos observar que la aprehensión de mi defendido, se produjo en un centro asistencial de la ciudad de Valencia, a días posteriores de su presunta participación en un supuesto delito de Robo de Vehículo Automotor y a mas de un año de la supuesta participación en dos presuntos homicidios, sobre los cuales se encuentran testimonios referenciales, no presenciales, así como la falta de elementos de convicción que puedan vincular directamente al ciudadano J.A.R.S., en la participación de los hechos por los cuales se le acusa.... (Omisis)... Lo que hace ver de alguna forma el poco interés sobre el proceso que se le lleva a cabo al ciudadano de marras y siendo la reiterada falta e incomparecencia de las victimas e incluso de su representante y representante a su vez del Estado, es decir, el Fiscal del Ministerio Público, quien así como ha participado de otros actos del Tribunal, no es menos importante el proceso que se le sigue al ciudadano J.A.R.S., considerando que de faltar este factor importante como lo es el representante del Ministerio Público, encuéntrese o no la Defensa, es imposible la realización de cualquier acto procesal y visto que no puede retrasarse más el proceso por el solo hecho de la no participación de las victimas indirectas, ... la mayoría de las suspensiones de los actos procesales al imputado, a la defensa, sino al Estado, el cual es el Gran Garántele los Derechos, Deberes y respeto de la dignidad humana del actor principal de este proceso, J.A.R.S., expresa esta defensa que en el presente proceso se hace aplicable la excepción al Principio de la Proporcionalidad referido por el Juzgador en el auto recurrido....(Omisis).. rogamos a ustedes muy respetuosamente SEA ADMITIDO EL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO, DECLARADO CON LUGAR Y SE DECRETE LA NULIDAD DEL AUTO DE FECHA ONCE DE SEPTIEMBRE DE DOS MIL NUEVE (11/09/2009), EMITIDA POR EL TRIBUNAL DE CONTROL N° 2 DE LA EXTENSIÓN DE PUERTO CABELLO, EN EL ASUNTO N° GP11-P-2006-001975, DECRETE LA APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD ESTABLECIDO EN EL ARTICULO 244° DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL Y SUBSECUENTEMENTE SE ORDENE LA SUSTITUCIÓN DE LA MEDIDA CAUTELAR PRIVATIVA PREVENTIVA JUDICIAL DE LIBERTAD A MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LA PRIVACIÓN DE LA L.A.C.J.A.R. SEQUERA,...”.

DE LA DECISION IMPUGNADA:

...Con relación a la pretensión de la parte actora cabe señalar que el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Renal, contenido en el Título relativo a las medidas de coerción personal,

'No se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando ésta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable.

En ningún caso podrá sobrepasar la pena mínima prevista para cada delito, ni exceder del plazo de dos años.

Excepcionalmente, el Ministerio Público o el querellante podrán solicitar al juez de control, una prórroga, que no podrá exceder de la pena mínima prevista para el delito, para el mantenimiento de las medidas de coerción personal que se encuentren próximas a su vencimiento, cuando existan causas graves que así lo justifiquen, las cuales deberán ser debidamente motivadas por el fiscal o el querellante. En este supuesto, el juez de control deberá convocar al imputado y a las partes a una audiencia oral, a los fines de decidir, debiendo tener en cuenta, a objeto de establecer el tiempo de la prórroga, el principio de proporcionalidad".

La disposición transcrita establece como límite máximo de toda medida de coerción personal, independientemente de su naturaleza, la duración de dos años, puesto que previo que era un lapso suficiente para la tramitación del proceso; así, la medida cautelar decae automáticamente al transcurrir los dos años, aunque para asegurar las finalidades del proceso, puede ser necesario someter al procesado a alguna otra medida, que en todo caso debe ser menos gravosa. Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia reitera que:

"La privación de la libertad por orden judicial, cesa cuando la autoridad judicial ordena la excarcelación (artículo 44.5 constitucional) la cual tendrá lugar por las causas previstas en las leyes.

Entre estas causas, y a nivel legal, se encuentran las del artículo 253 (actual artículo 244) del Código Orgánico Procesal Penal, que en su último aparte con relación a los medios de coerción personal, de los cuales algunos obran como la excepción al principio de juzgamiento en libertad, establecido en el artículo 44 constitucional y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, que en ningún caso podrán sobrepasar la pena mínima prevista para cada delito, ni exceder del plazo de dos años.

Se trata de una norma precisa, que no previene cumplimiento de requisitos de otra clase, distintos a los señalados, para poner fin a las medidas de coerción personal decretadas.

Etimológicamente, por medidas de coerción personal, debe entenderse no sólo la privación de l.p., sino cualquier tipo de sujeción esté sometida cualquier persona, por lo que incluso las medidas cautelares sustitutivas, son de esa clase

En consecuencia, cuando la medida (cualquiera que sea) sobrepasa el término del artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal, ella decae automáticamente sin que dicho Código prevea para que se decrete la libertad, la aplicación de medida sustitutiva alguna, por lo que el cese de la coerción -en principio- obra automáticamente, y la orden de excarcelación, si de ella se trata, se hace imperativa, bajo pena de convertir la detención continuada en una privación ilegítima de la libertad, y en una violación del artículo 44 constitucional.

A juicio de esta Sala, el único aparte del artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando limita la medida de coerción personal a dos años, no toma en cuenta para nada la duración del proceso penal donde se decreta la medida, el cual puede alargarse por un período mayor a los dos años señalados, sin que exista sentencia firme, y ello -en principio- bastaría para que ocurra el supuesto del artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal.. Sin embargo, debido a tácticas procesales dilatorias abusivas, producto del mal proceder de los imputados o sus defensores, el proceso penal puede tardar más de dos años sin sentencia firme condenatoria que sustituye la medida y, en estos casos una interpretación literal legalista, de la norma, no puede llegar a favorecer a aquél que trata de desvirtuar la razón de la ley, obteniendo de mala fe un resultado indebido. La torpeza en el actuar, dilatando el proceso, no puede favorecer a quien así actúa (Subrayado añadido)...(Sentencia n° 1712 de esta Sala, del 12 de septiembre de 2001, caso: R.A.C. y otras).

De acuerdo con el fallo parcialmente transcrito, la parte que esté sometida a una privación judicial preventiva de la libertad puede, en principio, solicitar al juez que decrete su libertad, siempre y cuando la dilación procesal no le sea imputable... (Sentencia n° 361 de esta Sala, del 24 de febrero de 2003, caso: C.J.M.G.)..." Ahora bien, en el caso que nos ocupa, se observa por memorizadamente lo siguiente: En fecha 24-10-06 se difiere la audiencia de prórroga por incomparecencia del imputado (Vía traslado del Internado Judicial Carabobo). El día 10-10-07 se difiere audiencia preliminar, por cuanto no hizo efectivo el traslado. En fecha 15-04-08 se difiere audiencia preliminar, por no haberse hecho efectivo el traslado del imputado. El día 16-01-09 se difiere audiencia preliminar por no haberse efectuado el traslado. El 11-02-09 se difiere la audiencia preliminar, por cuanto según consta en Acta N° 7 levantada por la Coordinación de esta Extensión Judicial, el Imputado: J.A.R.S., se negó a que le realizaran revisión corporal, lo cual constituye un procedimiento de seguridad obligatorio, para el ingreso de los imputados en las salas de audiencias. En fecha 11-05-09 se difiere audiencia preliminar, por no haberse efectuado el traslado del imputado. El 29-06-09 se difiere audiencia preliminar por ausencia del traslado. Igualmente se constata que en fechas:30-01-07 se difirió la audiencia preliminar, por encontrarse el Fiscal en otra audiencia, no comparecieron las víctimas, y tampoco la defensa, ni se efectuó el traslado del imputado. 30-04-07 se difirió la audiencia preliminar, por encontrarse el Fiscal en otra audiencia, no comparecieron las víctimas, y tampoco la defensa. 06-11-07 se difirió audiencia preliminar, por incomparecencia de la defensa, y de las víctimas. 09-06-08 se difirió la audiencia preliminar, por encontrarse el Fiscal en otra audiencia, no comparecieron las víctimas, y tampoco la defensa, e igualmente por falta de traslado. 01-07-08 se difirió la audiencia preliminar por encontrarse el Fiscal en la sede de la Fiscalía Superior en la ciudad de Valencia, así como tampoco se hizo efectivo el traslado del imputado, no comparecieron las víctimas ni la defensa. 05-08-08, se difirió la audiencia preliminar por ausencia de traslado, incomparecencia de las víctimas y de la defensa. 17-10-08, se difirió la audiencia preliminar por ausencia del traslado, incomparecencia de las víctimas y de la defensa. 11-11-08, se difirió la audiencia preliminar por ausencia del traslado, incomparecencia de las víctimas y de la defensa. 08-12-08, se difirió la audiencia preliminar por ausencia del traslado, incomparecencia de las víctimas y de la defensa. 13-04-09, se difirió la audiencia preliminar por ausencia del traslado, incomparecencia de las víctimas y de la defensa. Así las cosas, estima este Juzgador que cualquiera que sea el rol asumido dentro de un proceso penal, éste debe ser ejercido bajo la premisa del buen actuar, concebido por el legislador como "Buena fe"; entendiéndose como ésta, el apego al cumplimiento de normas éticas y disciplinarias inherentes a la persona humana, que en el caso concreto se traducen en cuanto al imputado, en el deber que éste se encuentra de acudir a todos los actos del proceso; y en relación a la defensa, igual obligación pero en función de su profesionalismo, y en el supuesto de no poder cumplir con la regla que es la asistencia a los actos procesales, en cuanto al imputado, éste no puede usar pretexto alguno para su incomparecencia, salvo que por motivos ajenos a su voluntad esto no haya podido producirse, pero en el presente asunto ha quedado patentizado que el mismo, actuando en desconocimiento a normas elementales de seguridad, como lo es la revisión corporal previo al ingreso a las salas de audiencias, ha obstaculizado por su propio proceder la realización del acto fijado; y en relación a la defensa, a los fines de su justificación de inasistencias, el deber ser consiste en acreditar la razón por la cual no asistió, pero al no haber efectuado consignación de excusas, y que las mismas se valiesen por sí solas, es por lo que también se observa una conducta omisiva por parte del defensor, todo lo cual redunda en la no adhesión de imputado y defensa, al cumplimiento del contenido del artículo 102 del Código Orgánico Procesal Penal; haciendo notar quien aquí decide, la incomparecencía de víctimas, de la representación fiscal, y/o cualquier otra circunstancia que haya hecho imposible hasta ahora la realización de la audiencia, preliminar, les son ajenas y por tal motivo, no susceptibles de ser convalidados de la inasistencia del imputado y su defensa, pues como ya se ha indica, actuar de cada sujeto dentro del proceso, lo particulariza y por dicho motivo lo obliga frente a la administración de justicia, al cumplimiento de sus deberes individuales, y entre éstos está la asistencia a los actos del proceso, quedando, la íntima convicción de cada uno de ellos, su voluntariedad de respeto a la ya varias veces nombrada disposición relativa al actuar de Buena Fe. ...considera improcedente la aplicabilidad del principio de proporcionalidad consagrado en el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, en razón a la observancia de la jurisprudencia emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, y a las consideraciones de la presente decisión. ...(Omisis)... ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, CONSIDERA IMPROCEDENTE LA SUSTITUCIÓN DE LA MEDIDA JUDICIAL PRIVATIVA PREVENTIVA DE LIBERTAD, EN BASE AL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD CONTENIDO EN EL ARTÍCULO 244 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL. VIRTUD DE QUE HA OBRADO LA EXCEPCIÓN A LA APLICABILIDAD DEL MISMO, tal y como se encuentra establecido en jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, así como a las consideraciones de quien aquí decide, acerca del deber ser en el proceder de todos los sujetos procesales, y en particular del imputado y su defensa, en atención al artículo 102 ejusdem. POR LO QUE SE NIEGA LA SUSTITUCIÓN DE LA MEDIDA JUDICIAL PRIVATIVA PREVENTIVA DE LIBERTAD POR UNA MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA. ...

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR:

Esta Sala antes de emitir el pronunciamiento respectivo, estima necesario establecer la interpretación que ha dado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia al artículo 244 del texto adjetivo penal, y a tales efectos se citan los siguientes extractos de sentencia:

Sentencia del 2 de marzo de 2005 “...Así se evidencia que el legitimado pasivo imputó a la actual parte accionante la causa de la demora procesal antes anotada, entre otras razones, porque la defensa de los acusados solicitó, en varias ocasiones, el diferimiento del Juicio Oral. En tal sentido, se observa que, en el particular que se examina, tales diferimientos obedecieron a causas que el Juez de Juicio debió haber estimado que eran justificadas, pues, de lo contrario, era su deber legal la negación de tales pretensiones. Por tanto, dichas circunstancias no podían ser apreciadas como maniobras dilatorias, por parte de la Defensa, a los efectos de la interpretación que esta Sala ha hecho de la precitada disposición que contiene el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal. Por otra parte, la responsabilidad de los antes referidos diferimientos no puede atribuirse a la parte que lo solicitó sino a la autoridad judicial que lo acuerde. Con base en el anterior aserto se concluye que dicho jurisdicente se fundamentó en un falso supuesto para su negativa de declaración de decaimiento de la antes referida medida cautelar. Y así se declara... (Omisis)... Por último se aprecia que el juez de Juicio que, en la presente causa, ha sido denunciado como agraviante, concluyó que la antes anotada demora procesal eras imputable a la defensora de los actuales supuestos agraviados, por cuanto aquella habría dejado de comparecer, injustificadamente, a las sucesivas convocatorias a la audiencia del Juicio Oral que corresponde a la causa penal que se les sigue a los dichos quejosas. Ahora Bien, observa esta Sala que fue manifiestamente contraria a derecho tal apreciación y la consiguiente decisión que en ella se basó, por cuanto, si ciertamente se produjeron tales injustificadas faltas de comparecencia, el Juez de Juicio, que es quien tiene a su cargo el control de la regularidad del proceso, omitió la aplicación de la norma imperativa que contiene el párrafo final del artículo 332 del Código Orgánico Procesal Penal, con lo cual habría aplicado el r.j. a lo que pudiera haber considerado como una maniobra dilatoria de la Defensa....”

Sentencia del 13 de abril del 2007.(Sala Constitucional, Ponente MAGISTRADA CARMEN ZULETA DE MERCHAN: “... Cabe recalcar que en el proceso pueden existir dilaciones propias de la complejidad del asunto debatido, por lo que el simple transcurso del tiempo no configura íntegramente el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, pues, de lo contrario, la comprensible complejidad que pudiera llegar a tener un caso se convertiría en un mecanismo que propenda a la impunidad. Tal circunstancia, en un razonamiento lógico, conduce a concluir que la norma por se excluye los retrasos justificados que nacen de la dificultad misma de lo debatido; sólo esta interpretación justifica que el artículo 26 de la Constitución de la república Bolivariana de Venezuela se refiera al deber del Estado de garantizar una justicia sin dilaciones indebidas, lo que reconoce implícitamente que en los procesos pueden existir dilaciones debidas o, dicho en otras palabras, que se pueden justificar, tal como lo refiere en igual sentido el propio artículo 1 del Código Orgánico Procesal Penal. Así, un proceso penal puede prolongarse sin que exista una tardanza de mala fe imputable a las partes o al Juez, pues en algunos casos es posible y hasta necesario para la búsqueda de la verdad de los hechos que las partes, en ejercicio pleno de su derecho a la defensa y dada la complejidad del caso, promuevan un número importante de medios de pruebas que luego deberán ser evacuadas, en estos casos, se insiste, la tardanza del proceso penal se deba a la complejidad de los hechos controvertidos y mal puede dicha complejidad beneficiar a los posibles culpables...”

La garantía de libertad individual consagrada en el artículo 44 ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concreto la relativa al derecho a ser juzgado en libertad y a la garantía del debido proceso, prevista en el ordinal 3° del artículo 49 ejusdem, en particular el derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas, están desarrolladas en el artículo 244 del texto adjetivo penal, y sobre dichas dilaciones, se ha pronunciado la Sala Constitucional, Tribunal Supremo de Justicia, en la forma ya citada. Por ello la dilación para la celebración de la audiencia preliminar, señalada por el impugnante, que se ha prolongado por más de dos años, debe ser examinada bajo los precedentes judiciales citados conjuntamente con la normativa aplicable tanto procesal como constitucional, atendiendo a lo que debe considerarse DILACION INJUSTIFICADA, ya que su existencia da lugar cuando es atribuible al Estado, es decir al Tribunal, la aplicación del contenido del artículo 244 del texto adjetivo penal, como igualmente si esa dilación es atribuible al actuar de mala fe de las partes, ya que no puede favorecer a quien mal actúa procesalmente, pues ello daría cabida a la impunidad lo cual contraviene la sana administración de justicia.

El recurrente cuestiona la negativa de la aplicación del principio de proporcionalidad en virtud de que había señalado de que el acusado lleva mas de dos años de detención sin que se haya celebrado la audiencia preliminar y por ende el Juicio Oral y Público, argumentando ante lo decidido que este retardo no puede ser imputado a la defensa ni al acusado como así lo señaló el Juez a quo como sustento a negar la aplicación de mencionado principio de proporcionalidad, pues la mala fe en su actuar no esta demostrada, invoca la enfermedad de su defendido, la falta de traslado no atribuible al acusado y que en su consideración no es necesaria la presencia de la víctima para la celebración de ese acto.

Al respecto el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, contentivo del principio de proporcionalidad, establece:

No se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando esta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable.

En ningún caso podrá sobrepasar la pena mínima prevista para cada delito, ni exceder del plazo de dos años; si se tratare de varios delitos se tomará en cuenta la pena mínima del delito más grave.

Excepcionalmente, y cuando existan causas graves que así lo justifiquen para el mantenimiento de las medidas de coerción personal, que se encuentren próximas a su vencimiento, el Ministerio Público o el o la querellante podrán solicitar al tribunal que este conociendo de la causa, una prorroga, que no podrá exceder de la pena mínima prevista para el delito imputado, y cuando fueren varios los delitos imputados, se tomará en cuenta la pena mínima prevista para el delito más grave.

Igual prorroga se podrá solicitar cuando dicho vencimiento se deba a dilaciones indebidas atribuibles al imputado o imputada, acusado o acusada o sus defensores o defensoras.

Estas circunstancias deberán ser debidamente motivadas por el o la Fiscal o el o la querellante....

Dispositivo procesal que contempla como premisa fundamental para su aplicación, que la medida de coerción personal no puede exceder del plazo de dos años, ni sobrepasar la pena mínima del delito imputado, lo que debe concordarse con la doctrina emanada del Tribunal Supremo de Justicia, Sala Constitucional, sobre la actuación de las partes en el proceso y su incidencia en la dilación procesal para proceder a estimarse la procedencia o no de este principio, en razón de que tanto el Juez, como las partes tienen un rol definido y de obligatorio cumplimiento en el desarrollo del proceso penal. Como partes en el proceso se debe destacar que los abogados defensores públicos o privados tienen obligaciones y derechos dentro del proceso conforme lo dispone el texto adjetivo penal que se corrobora con lo dispuesto en el artículo 53 del texto constitucional, y por ello deben velar en forma responsable de que no se conculque ninguna garantía, e igualmente se encuentran obligados a cumplir todas las cargas que esa actividad de la defensa les impone, sin constituirlas en estrategias o tácticas de abierto proceso dilatorio. Las normas en materia de debido proceso, comprenden un juzgamiento sin dilaciones indebidas y dentro de un plazo razonable.

Al revisar los argumentos del abogado recurrente, de que la dilación producida para la celebración de la audiencia preliminar no puede ser atribuida a la defensa, ni al acusado, por cuanto si bien es cierto que la defensa no compareció a actos pautados por el Juez de Control, señalados en el auto impugnado, ni el acusado, ello obedeció a que han sido designado varios defensores y a la enfermedad que ha padecido el acusado como a la falta de traslado, por lo que estima que la decisión dictada es injusta al señalar que es a la defensa y al acusado a quienes se debe la dilación procesal a los fines de celebrar la audiencia preliminar en la causa que se le sigue a su defendido contra quién se presentó acusación por la comisión el delito de HOMICIDIO.

Observan quienes aquí deciden, que del texto del fallo impugnado se desprende que el Juez A-quo, hizo el señalamiento de la fecha desde la cual se encuentra detenido el acusado, así como que, la audiencia preliminar no se ha podido verificar por causas no atribuibles al órgano jurisdiccional, indicando en forma especifica las oportunidades en que se originaron los diferimientos de los actos procesales y los motivos por lo que se han producido, entre ellas: la incomparecencia de la defensa y del acusado a los actos en forma injustificada, por lo que, se denota que el Juzgador a-quo esgrime sus fundamentos de hecho y derecho en forma clara y expresa detallando pormenorizadamente las fechas, el tipo de acto y los motivos que dieron lugar a los diferimientos y las razones por las que no se ha llevado a cabo la mencionada audiencia , evidenciándose todo ello en lo siguiente:

• ... “...Ahora bien, en el caso que nos ocupa, se observa por memorizadamente lo siguiente: En fecha 24-10-06 se difiere la audiencia de prórroga por incomparecencia del imputado (Vía traslado del Internado Judicial Carabobo). El día 10-10-07 se difiere audiencia preliminar, por cuanto no hizo efectivo el traslado. En fecha 15-04-08 se difiere audiencia preliminar, por no haberse hecho efectivo el traslado del imputado. El día 16-01-09 se difiere audiencia preliminar por no haberse efectuado el traslado. El 11-02-09 se difiere la audiencia preliminar, por cuanto según consta en Acta N° 7 levantada por la Coordinación de esta Extensión Judicial, el Imputado: J.A.R.S., se negó a que le realizaran revisión corporal, lo cual constituye un procedimiento de seguridad obligatorio, para el ingreso de los imputados en las salas de audiencias. En fecha 11-05-09 se difiere audiencia preliminar, por no haberse efectuado el traslado del imputado. El 29-06-09 se difiere audiencia preliminar por ausencia del traslado. Igualmente se constata que en fechas:30-01-07 se difirió la audiencia preliminar, por encontrarse el Fiscal en otra audiencia, no comparecieron las víctimas, y tampoco la defensa, ni se efectuó el traslado del imputado. 30-04-07 se difirió la audiencia preliminar, por encontrarse el Fiscal en otra audiencia, no comparecieron las víctimas, y tampoco la defensa. 06-11-07 se difirió audiencia preliminar, por incomparecencia de la defensa, y de las víctimas. 09-06-08 se difirió la audiencia preliminar, por encontrarse el Fiscal en otra audiencia, no comparecieron las víctimas, y tampoco la defensa, e igualmente por falta de traslado. 01-07-08 se difirió la audiencia preliminar por encontrarse el Fiscal en la sede de la Fiscalía Superior en la ciudad de Valencia, así como tampoco se hizo efectivo el traslado del imputado, no comparecieron las víctimas ni la defensa. 05-08-08, se difirió la audiencia preliminar por ausencia de traslado, incomparecencia de las víctimas y de la defensa. 17-10-08, se difirió la audiencia preliminar por ausencia del traslado, incomparecencia de las víctimas y de la defensa. 11-11-08, se difirió la audiencia preliminar por ausencia del traslado, incomparecencia de las víctimas y de la defensa. 08-12-08, se difirió la audiencia preliminar por ausencia del traslado, incomparecencia de las víctimas y de la defensa. 13-04-09, se difirió la audiencia preliminar por ausencia del traslado, incomparecencia de las víctimas y de la defensa. Así las cosas, estima este Juzgador que cualquiera que sea el rol asumido dentro de un proceso penal, éste debe ser ejercido bajo la premisa del buen actuar, concebido por el legislador como "Buena fe"; entendiéndose como ésta, el apego al cumplimiento de normas éticas y disciplinarias inherentes a la persona humana, que en el caso concreto se traducen en cuanto al imputado, en el deber que éste se encuentra de acudir a todos los actos del proceso; y en relación a la defensa, igual obligación pero en función de su profesionalismo, y en el supuesto de no poder cumplir con la regla que es la asistencia a los actos procesales, en cuanto al imputado, éste no puede usar pretexto alguno para su incomparecencia, salvo que por motivos ajenos a su voluntad esto no haya podido producirse, pero en el presente asunto ha quedado patentizado que el mismo, actuando en desconocimiento a normas elementales de seguridad, como lo es la revisión corporal previo al ingreso a las salas de audiencias, ha obstaculizado por su propio proceder la realización del acto fijado; y en relación a la defensa, a los fines de su justificación de inasistencias, el deber ser consiste en acreditar la razón por la cual no asistió, pero al no haber efectuado consignación de excusas, y que las mismas se valiesen por sí solas, es por lo que también se observa una conducta omisiva por parte del defensor, todo lo cual redunda en la no adhesión de imputado y defensa, al cumplimiento del contenido del artículo 102 del Código Orgánico Procesal Penal; haciendo notar quien aquí decide, la incomparecencía de víctimas, de la representación fiscal, y/o cualquier otra circunstancia que haya hecho imposible hasta ahora la realización de la audiencia, preliminar, les son ajenas y por tal motivo, no susceptibles de ser convalidados de la inasistencia del imputado y su defensa, pues como ya se ha indica, actuar de cada sujeto dentro del proceso, lo particulariza y por dicho motivo lo obliga frente a la administración de justicia, al cumplimiento de sus deberes individuales, y entre éstos está la asistencia a los actos del proceso, quedando, la íntima convicción de cada uno de ellos, su voluntariedad de respeto a la ya varias veces nombrada disposición relativa al actuar de Buena Fe. ...considera improcedente la aplicabilidad del principio de proporcionalidad consagrado en el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, en razón a la observancia de la jurisprudencia emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, y a las consideraciones de la presente decisión....”

Sobre esta argumentación sustento del Juzgador A quo, aprecia quienes integran esta Sala de Corte de Apelaciones, que los motivos que se indican dieron lugar a diferimientos para celebrar la audiencia Preliminar se catalogan como injustificados o táctica dilatoria, pues no existen excusas para ello, como así lo reconoce el recurrente al aseverar que los abogados que se desempeñaron como defensores no consignaron ninguna justificación de sus ausencias, y si bien se denota que ha padecido enfermedad el acusado, no existe prueba de que ello le haya imposibilitado asistir a las audiencias fijadas, aunado a la circunstancias descrita por el Juzgador a quo, de haberse negado a ser conducido a Sala para la realización del acto (audiencia preliminar) bajo el argumento de no querer ser requisado, lo que es un tiempo que debe ser considerado como transcurrido en forma injustificada e imputable al mismo, y no al órgano jurisdiccional.

Vistos los fundamentos del Juzgador, se desprende de ellos que acoge la doctrina de la Sala Constitucional, en cuanto a que no puede favorecerse del beneficio de libertad que procede por aplicación del principio de proporcionalidad quién haya dado lugar o contribuido a la dilación procesal, ya que relaciona cada acto no realizado y cuando este no se verificó en virtud de la inasistencia de la defensa del acusado, precisando las veces en actuó tanto la defensa privada como la defensa pública, que se corresponde con lo afirmado por la propia recurrente de que se han producido en el presente caso. Esta Sala, al verificar la revisión a las actuaciones originales, observa que la audiencia preliminar que debía realizarse para juzgar al acusado, efectivamente se realizó el 29 de Octubre de 2009 (fecha posterior a la interposición del recurso ( 18 de septiembre 2009), quien se encuentra detenido desde el 26 de Septiembre de 2006, es decir, detenido desde hace más de TRES (03) AÑOS, contra quien se presentó acusación en fecha 6 de noviembre de 2006 por los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, y no se le había celebrado la mencionada audiencia preliminar por las circunstancias señaladas por el Juzgador a quo que se constatan de los folios: PIEZA 1: Folio 149 Por Solicitud de Diferimiento de la defensa; folio 159 y 177 : No comparecencia de la víctima; folio 182 No comparecencia de ninguna de las partes solo el acusado; PIEZA 2: Folio 6 por solicitud de la defensa; Folio 13 por no haberse notificado a las victimas; Folio 32 No comparece la defensa; Folio 39 No Fueron notificadas las victimas; Folio 43 , No comparece el Ministerio Público por encontrarse en celebración de un Juicio; Folio 61 Por solicitud del Ministerio Público con anuencia de la Defensa, al exponerse que se presentara otro acto conclusivo en contra del mencionado acusado, en razón del principio de unidad del proceso. Folio 78: Se difiere por auto ante el no traslado del acusado. Folio 87: NO asistió la defensa. Folio 99 pieza 2: Por auto se difiere dejando constancia de la no asistencia del Ministerio Público, por actos del día del Ministerio Público. Folio 106: Se difiere por encontrarse en Juez en la realización de otra audiencia. Folio 113 No compareció ninguna de las partes ni se hizo efectivo el traslado. Folio 149: Por encontrarse el Juez en acto de incineración. Folio 151: Se difiere por auto por cuanto no se hizo efectivo el traslado: Folio 158: No comparecen las partes ni se hizo efectivo el traslado. El Fiscal justificó su ausencia por encontrarse en celebración de Juicio. Folio 198 No comparecen las partes ni se hizo efectivo el traslado. PIEZA 3: Folio 17 No comparecen las partes ni se hizo efectivo el traslado.. Folio 24: No hubo energía eléctrica. Folio 36 y 55 Comparece el Ministerio Público no comparece la defensa ni las victimas ni se hizo efectivo el traslado. Folio 75 Por auto se difiere por falta de traslado. Folio 124 Se difiere por auto por cuanto el acusado se negó a ser revisado para ser conducido a Sala y realizar la audiencia pautada. Folio 142. Comparece el Ministerio Público, no comparece la defensa ni las victimas, No se hizo efectivo el traslado. Folio 150 y 164 Se difiere por auto por cuanto no se hizo efectivo el traslado. Folio 184 Comparecen todas las partes. El Juez difiere por ser complejo el asunto y haberse producido la rotación de jueces.

Verificado el anterior análisis se desprende la fijación de 29 oportunidades para la celebración de la audiencia preliminar, doce de ellas obedecen por la actuación de la defensa ya se por su solicitud de diferimiento o por su ausencia a los actos. El recurrente señala que los anteriores defensores incurrieron en tal conducta, en razón de ello se ha de advertir que la actividad de la defensa (ya sea ejercida por abogado privado o por parte de la defensa pública) se encuentra concebida dentro de la normativa procesal como una UNIDAD, y si bien existen responsabilidad personales en el desempeño de la misma reprochables tanto por el acusado como por la sociedad, no puede ésta disociarse o separarse dentro del proceso, ya que ello desnaturaliza la certeza y seguridad de sus intervinientes como el principio de igualdad de las partes. Por otra parte, se observa que el acusado si bien fue en una oportunidad trasladado no permitió su requisa que por razones de seguridad se verifican para la celebración de la audiencia y tampoco ha señalado las razones de su no traslado sobre el cual se observa se libraron las respectivas ordenes para cada oportunidad fijada. En razón de lo antes expuesto, al ser evidente que en el presente caso la dilación para la celebración de la audiencia preliminar y por ende del Juicio oral y público respectivo que se ha prolongado por más de dos años, y que la misma es debido en su gran mayoría a la inasistencia de la defensa, conducta que fue debidamente examinada en el fallo impugnado, se concluye que mal puede favorecer esta actuación a la recurrente con la procedencia del principio de proporcionalidad que requiere a favor de su defendido, encontrándose ajustado el argumento del Juzgado A-quo, al establecer que la no procedencia del principio de proporcionalidad que obedece a causas no atribuibles al Tribunal para el momento de dictar el fallo cuestionado, que hace por tanto que se declare SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto. Y así se decide.-

DISPOSITIVA

Por todos los razonamientos expuestos, esta Sala 2 de la Corte de Apelaciones Penal y de Responsabilidad Penal de Adolescentes del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el abogado G.A.F.F., defensor del ciudadano J.A.R.S., titular de la Cédula de Identidad Nro.V- 17.823.600, contra la decisión dictada por el Tribunal de Control 2, del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, Extensión Puerto Cabello el 11 de septiembre de 2009 mediante la cual niega la aplicación del Principio de Proporcionalidad establecido en el articulo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, en el Asunto GP11-P-2006-001975.

Publíquese, regístrese, notifíquese a las partes y remítase las Actuaciones al Juez a quo.

JUECES

ARNALDO VILLARROEL SANDOVAL ELSA HERNANDEZ GARCIA

AURA CARDENAS MORALES

(Ponente)

El Secretario

Abg. Julio Urdaneta