Decisión nº INTERLOCUTORIANo.083-2014 de Juzgado Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 21 de Julio de 2014

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, 21 de julio de 2014

204º y 155º

CUADERNO SEPARADO: AF44-X-2014-000012

ASUNTO PRINCIPAL N° AP41-U-2014-000068

SENTENCIA INTERLOCUTORIA No. 083/2014

En fecha 17 de Febrero del año en curso, por los abogados FLOR CARVAJAL DE PATIÑO Y A.J. RESTAINO R., e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 52.626 y 179.450, respectivamente, actuando en su carácter de apoderados judiciales de la contribuyente IMPORTACIONES INTERNACIONALES M.R., C.A., interpusieron recurso contencioso tributario conjuntamente con solicitud de amparo cautelar y en forma subsidiaria solicitud de suspensión de efectos, contra la Resolución Culminatoria de Sumario Administrativo Número 005/2013, de fecha 07 de mayo de 2013, emanada de la Superintendencia Municipal de Administración Aduanera y Tributaria de la Alcaldía del Hatillo, mediante la cual: Primero: Confirma el acta fiscal SUHAT: 063-077-2012, de fecha 28 de diciembre de 2012, mediante el cual se formula a cargo de la sociedad supra identificada, un reparo fiscal por el monto de CUATROCIENTOS CINCUENTA Y OCHO MIL CUATROCIENTOS SEIS CON SESENTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs. 458.406,65), en los términos reflejados en la resolución. Segundo: Impone a la recurrente, sanción de multa por la cantidad de TRESCIENTOS VEINTITRES MIL OCHOCIENTOS CINCUENTA Y SEIS CON OCHENTA Y DOS CÉNTIMOS (Bs. 323.856,82), por la comisión de los ilícitos tributarios de no presentación de declaración jurada de ingresos brutos de los periodos fiscales comprendidos del 1º de octubre de 2009 hasta el 31 de diciembre de 2009, de acuerdo al artículo 103 numeral 1 del Código Orgánico Tributario y disminución de los ingresos tributarios en los periodos fiscales desde el 1º de octubre de 2009 al 30 de junio de 2012 de acuerdo con el articulo 111 del Código Orgánico Tributario, Tercero: Liquida intereses moratorios por la cantidad de CIENTO SETENTA Y NUEVE MIL DOSCIENTOS DIECISEIS BOLIVARES CON NOVENTA Y OCHO CÉNTIMOS (Bs. 179.216,98), de acuerdo con el articulo 66 del Código Orgánico Tributario. Para un monto total de NOVECIENTOS SESENTA Y UN MIL CUATROCIENTOS OCHENTA BOLIVARES CON CUARENTA Y CINCO CENTIMOS (Bs. 961.480,45).

La Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario del Área metropolita de Caracas (URDD) lo asignó, por distribución, a este Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario, el cual dio entrada bajo el N° AP41-U-2014-00068, mediante auto de fecha 19 de febrero de 2014, ordenando librar los notificaciones a los ciudadanos Síndico Procurador Municipal del Municipio el Hatillo de conformidad a lo establecido en el artículo 153 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, y al Alcalde del Municipio El Hatillo, de conformidad con lo previsto en el artículo 264 del Código Orgánico Tributario, a los fines de la admisión o no del referido recurso. En el mismo auto el Tribunal dejó constancia que se pronunciará sobre el amparo cautelar solicitado, una vez dictada la decisión prevista en el artículo 267 del Código Orgánico Tributario, y procede a hacerlo en los siguientes términos:

Habiendo sido admitido el recurso contencioso tributario, mediante Sentencia Interlocutoria N° 079/2014, en fecha 17 de julio de 2014, este Tribunal procede a emitir pronunciamiento respecto a la procedencia o no de la citada medida de amparo cautelar, bajo los siguientes términos:

I

ALEGATOS DE LA PARTE ACCIONANTE

Precisado lo anterior tenemos que, los apoderados judiciales de la recurrente solicitan de conformidad con lo previsto en el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales “MANDAMIENTO DE AMPARO CONSTITUCIONAL (CAUTELAR)”, por las supuestas violaciones constitucionales basado en los argumentos siguientes:

Presunción de Buen Derecho o “fumus bonis iuris”

Solicita a este Tribunal en nombre de su representada, sin que sea necesario analizar el contenido de fondo del presente recurso, que se considere la concesión de la suspensión de efectos de la Resolución impugnada, toda vez que sin dicha suspensión no será posible obtener la solvencia de tributos municipal que es necesario por ser un hecho notorio para la obtención de dólares a través del SICAD, para la compra de los bienes muebles importados que la representada, a su vez, vende dentro del territorio nacional.

Por otra parte, en el Oficio N° SNAT/INA/AEG/ASP/CRPL/REQ-2009, emanado de la Coordinación de Registro de Importadores de la Aduana Subalterna de Pampatar del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), expresamente se deja constancia que entre los requisitos para la actualización del Registro de Importador del Régimen Especial de Puerto Libre se requiere la solvencia de impuestos municipales, a pesar de estar impugnados los actos determinativos de tributos.

Igualmente entre los requisitos para la abstención de dólares para la importación de bienes, es un hecho notorio que se requiere no sólo las solvencias de impuestos nacionales, sino toda documentación que acredite la necesidad de importación de los bienes que se pretenden comercializar dentro del territorio nacional, entre las cuales se encuentra no sólo la debida Licencia para realizar la referida Actividad Económica dentro de un ámbito municipal, sino también la solvencia de pago de dicho impuestos, que ha sido negada por el Servicio Autónomo de Administración Tributaria del Municipio El Hatillo del Estado Miranda, con el argumento que la representada aparece como deudora de tributos en sus registros, precisamente por las determinaciones contenidas en los actos impugnados, lo cual conculca de manera flagrante la Garantía Constitucional de la L.E., prevista en el artículo 112 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, según el cual:

Artículo 112. Todas las personas pueden dedicarse libremente a la actividad económica de su preferencia, sin más limitaciones que las previstas en esta Constitución y las que establezca las leyes, por razones de desarrollo humano, seguridad, sanidad, protección del ambiente u otras de interés social. El Estado promoverá la iniciativa privada, garantizando la creación y justa distribución de la riqueza, así como la producción de bienes y servicios que satisfagan las necesidades de la población, la libertad de trabajo, empresa, comercio, industria, sin perjuicio de su facultad para dictar medidas para planificar, racionalizar y regular la economía e impulsar el desarrollo integral del país.

Alega que la importación de bienes muebles para su comercialización en el territorio nacional se encuentra limitada por la ley que rige la materia cambiaria, que exige como requisitos, entre otros, no sólo la justificación de la actividad que se quiere desarrollar con sus respectivos comprobantes, sino que también exige solvencias de pago de tributos, y aquí es presamente cuando la actuación de la Administración Tributaria Municipal le conculca el ejercicio de esa garantía a la representada, al negarse a otorgarle la solvencia municipal que le ha sido solicitada.

Igualmente, la accionante solicitó la protección cautelar con base en la garantía de la no confiscatoriedad del tributo, previsto en el artículo 116 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, pues al haber determinado los supuesto tributos insolutos, la Administración Tributaria Municipal tomó como base la declaraciones de Impuesto sobre la Renta y tratándose de un tributo nacional, esa declaración refleja no sólo las ganancias obtenidas por la actividad económica desarrollada por la recurrente en el Municipio El Hatillo, sino también, la desarrollada en los Municipios S.M. y Almirante J.M.G., ambos del Estado Nueva Esparta.

Artículo 116. No se decretarán ni ejecutarán confiscaciones de bienes sino en los casos permitidos por esta constitución. Por vía de excepción podrán ser objeto de confiscación, mediante sentencia firme, los bienes de personas naturales o jurídicas, nacionales o extranjeras, responsables de delitos cometidos contra el patrimonio público, los bienes de quien se haya enriquecido ilícitamente al a.d.P.P. y los bienes provenientes de las actividades comerciales, financieras o cualesquiera otra vinculación al tráfico ilícito de sustancias psicotrópicas y estupefacientes.

Agrega que cuando la Administración Tributaria del Municipio El Hatillo del Estado Miranda pretende que la base imponible para “calcular los supuestos tributos dejados de percibir por el Municipio” lo hace con base en la declaración de Impuesto sobre la Renta de la totalidad de las actividades de la recurrente, en todas sus sucursales en el territorio nacional, lo cual evidentemente es confiscatorio, pues pretende el pago de impuesto a los que no tiene derecho y al mismo tiempo, tal actuación es violatoria del derecho a la propiedad, sobre su capital y su renta.

El pago de los tributos a que hubiere lugar, pero queremos enfatizar que se debe pagar sólo lo que es verdaderamente debido, y no las cantidades de a capricho de una fiscalización supuestamente sean debidas, tomando en cuenta, sobre todo, que se trata de impuestos municipales, donde la territorialidad juega un papel primordial.

Manifiesta la violación al derecho a la propiedad, conforme al artículo 115 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto el Municipio exige el pago del impuesto que ha sido calculado en base a toda la actividad económica realizada en varios municipios.

Artículo 115. Se garantiza el derecho a la propiedad. Toda persona tienen derecho al uso, goce, disfrute y disposición de sus bienes. La propiedad estará sometida a las contribuciones, restricciones y obligaciones que establezca la ley con fines de utilidad pública o de interés general. Solo por causa de utilidad pública o interés social, mediante sentencia firme y pago oportuno de justa indemnización, podrá ser declarada la expropiación de cualquier clase de bienes.

Por estas razones solicitan, se dicte medida de amparo cautelar a favor de la recurrente, mientras se tramita el juicio, de manera que cese la amenaza de violación de las garantías y los derechos constitucionales antes enunciados.

Por otro parte, en forma subsidiaria solicitan medida de suspensión de efectos del acto impugnado, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario, fundamentado bajo los siguientes argumentos:

Fumus bonis iuris o Presunción de Buen Derecho:

El derecho a dedicarse a la actividad comercial para la cual fue creada, que en este caso es la importación, exportación, compra, venta, fabricación y distribución y/o comercialización de productos destinados para el consumo humano, tales como víveres, conservas, golosinas, alimentos refrigerados o congelados, productos lácteos y sus derivados, de mercancía seca y licores o bebidas alcohólicas, así como también la comercialización, promoción, desarrollo y producción de artículos comestibles de cualquier género, y en general, todas las actividades relacionadas con dicho ramo (Artículo Tercero de los Estatutos), sin embargo, la actuación de la Superintendencia de Administración Tributaria del Municipio El Hatillo ha cercenado ese derecho al negarse a expedir la solvencia correspondiente a los impuestos municipales, que es absolutamente necesaria para poder continuar con el giro comercial de la empresa, al actualizar su Registro de Importador del Régimen Especial de Puerto Libre y poder completar los requisitos para obtener los dólares necesarios las mercancías que necesita en el exterior y poder continuar libremente con sus actividades.

El buen derecho se infiere del principio de la territorialidad del tributo en materia municipal, dado que la propia Administración Tributaria Municipal aduce que para determinar la supuesta diferencia de impuestos que reclama, tomó en cuenta las declaraciones de Impuesto sobre la Renta, que es un tributo de carácter nacional que abarca no sólo las actividades realizadas en el Municipio El Hatillo, sino también las realizadas en los Municipios Almirante J.M.G., S.M. y Municipio Maneiro, los tres últimos ubicados en el Estado Nueva Esparta.

Alegan que la alícuota aplicada en nada se corresponde con lo establecida para tales actividades económicas en la Ordenanza de 2006, que para los Códigos 6100804 y 6100807 establece una alícuota de 30% y que fue supuestamente la que aplicó la fiscalización, la misma incongruencia encontramos en los cuadros que corresponden a los períodos fiscales enero-marzo 2010, abril-junio 2010, julio-septiembre 2010 y octubre-diciembre 2010, impositivo 1er trimestre 2011, por lo que no queda duda que la fiscalización y posteriormente en la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo que aquí se impugna, se aplicó la Ordenanza sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio o Índoles Similares publicada en fecha 30 de diciembre de 2010, N° 458/2010 Extraordinaria a períodos fiscales anteriores a su entrada en vigencia, por lo que el acto impugnado viola flagrantemente el principio de la aplicación de la ley vigente y la garantía de irretroactividad de la ley y así solicitan sea declarado por este Tribunal.

Periculum in damni o Peligro de Daño Inminente ocasionado por el acto impugnado:

Resulta evidente el peligro de daño patrimonial que se estaría causando a la representada, con el intento de ejecución de un acto administrativo tributario viciado de absoluta nulidad, que se encuentra impugnada, a pesar de lo cual ya se ha emitido la correspondiente acto de cobro, cuando en dicho acto se pretende cobrar cantidades a las cuales no tienen derecho la Administración Tributaria Municipal, afectándose notablemente su flujo de caja, al tratarse de una empresa que desarrolla actividades de venta para lo cual necesita efectuar compras diarias y efectuar movimientos dinerarios que, al esta afectada la economía del país en la forma en que lo está, demandan la realización de grandes sacrificios, así como la solicitud de créditos para poder honrar sus compromisos con sus proveedores, lo que genera un costo de dinero y de intereses, para poder seguir ofreciendo los productos y servicios a sus clientes.

Manifiestan que al no tener la solvencia sobre actividades económicas del Municipio El Hatillo, corremos el riesgo cierto de que nos sean negadas las renovaciones de las Licencias de las actividades que actualmente explotamos, en materia de productos para el consumo humano y en materia de licores, lo que obligaría a la representada a cerrar sus puertas en la sucursal del Municipio El Hatillo del Estado Miranda.

II

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Vistos los planteamiento de la parte accionante, este Tribunal Superior pasa a decidir la solicitud de amparo cautelar.

Vale destacar previamente que con base en el marco conceptual se deja sentado que no le corresponde al Juez contencioso tributario, al conocer del amparo cautelar, declarar la infracción de los derechos constitucionales cuya violación se denuncia, sino sólo determinar si existe un medio de prueba que constituya presunción grave de violación o amenaza de la violación alegada, a los fines de pronunciarse sobre la procedencia de la cautela, mientras dure el juicio de la acción principal; de tal manera que a los fines de analizar la solicitud de amparo cautelar, debe el juez, sin prejuzgar sobre el fondo del asunto, determinar la existencia de medios de prueba suficientes que constituyan presunción grave de violación de los derechos constitucionales que se invocan como conculcados por el acto impugnado, sin que llegue a emitirse un pronunciamiento sobre la certeza de tal violación o amenaza de violación; todo ello siguiendo el criterio de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, explanado en Sentencia N° 402 de fecha 20 de marzo de 2001, Caso: M.E.S.V., ratificada en Sentencia N° 01881 de fecha 21 de noviembre de 2007, Caso: ANAYANSI, C.A.-

De conformidad con el criterio jurisprudencial antes reseñado, esta Juzgadora considera necesario revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, esto es, el fumus b.i. y el periculum in mora adaptados a las características propias de la institución del amparo en fuerza de la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados, puesto que el amparo cautelar se diferencia de las medidas cautelares en general por la naturaleza de los derechos reclamados, vale decir, por tratarse de violaciones de índole constitucional.

En tal sentido, deberá analizarse el fumus b.i., con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho o derechos constitucionales alegados por la parte quejosa, para lo cual será necesario no un simple alegato de perjuicio, sino la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de violación a los derechos constitucionales del accionante; siendo que, respecto del periculum in mora, el mismo resultará determinable por la sola verificación del extremo anterior, ya que la circunstancia de que exista una presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional o su limitación fuera de los parámetros permitidos en el Texto Fundamental, conduce a la convicción de que por la naturaleza de los intereses debatidos debe preservarse límine su ejercicio pleno, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación.

Establecido esto así, la Sala político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia N° 670, de fecha dieciséis (16) de Junio de 2004, acordó la tramitación del amparo cautelar, posterior a la admisión del recurso de nulidad.

Ahora bien, es criterio del Tribunal Supremo de Justicia que, en el caso de los A.C., la sola verificación de la existencia del fumus b.i., hace presumir el peligro de daño, porque se trata de la comprobación de la violación o amenaza de violación de derechos constitucionales, así quedó establecido en la Sentencia N° 00146, de fecha veinticinco (25) de Febrero de 2004, caso: Cooperativa de Transporte de Pasajeros Comunidad 93.

Es de resaltar que lo necesario para que proceda el amparo cautelar, es que se encuentre cumplido el requisito del fumus bono iuris, sin que para ello el Juez tenga que entrar a conocer normas de rango legal o sub-legal, es decir, solamente quede conocer normas de rango constitucional, asimismo tampoco podría decretar dicha medida si implicaría emitir un pronunciamiento anticipado sobre el fondo de la causa.

En este orden de ideas y de los alegatos expuestos por la representación judicial de la empresa IMPORTACIONES INTERNACIONALES M.R., C.A., se observa la denuncia de vulneración de los derechos y garantías constitucionales a la l.e., la no consfiscatoriedad y a la propiedad, por cuanto alega que la importación de bienes muebles para su comercialización en el territorio nacional se encuentra limitada por la ley que rige la materia cambiaria, y la actuación de la Administración Tributaria Municipal le conculca el ejercicio de esa garantía a la representada, al negarse a otorgarle la solvencia municipal que le ha sido solicitada. Igualmente, le viola la garantía de la no confiscatoriedad del tributo y a la propiedad, pues al haber determinado los supuesto tributos insolutos, la Administración Tributaria Municipal tomó como base la declaraciones de Impuesto sobre la Renta y tratándose de un tributo nacional, esa declaración refleja no sólo las ganancias obtenidas por la actividad económica desarrollada por la recurrente en el Municipio El Hatillo, sino también, la desarrollada en los Municipios S.M. y Almirante J.M.G., ambos del Estado Nueva Esparta.

En este sentido, observa esta juzgadora que la Resolución Culminatoria de Sumario Administrativo Número 005/2013, de fecha 07 de mayo de 2013, emanada de la Superintendencia Municipal de Administración Aduanera y Tributaria de la Alcaldía del Hatillo, declara: Primero: Confirma el acta fiscal SUHAT: 063-077-2012, de fecha 28 de diciembre de 2012, mediante el cual se formula a cargo de la sociedad supra identificada, un reparo fiscal por el monto de CUATROCIENTOS CINCUENTA Y OCHO MIL CUATROCIENTOS SEIS CON SESENTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs. 458.406,65), en los términos reflejados en la resolución. Segundo: Impone a la recurrente, sanción de multa por la cantidad de TRESCIENTOS VEINTITRES MIL OCHOCIENTOS CINCUENTA Y SEIS CON OCHENTA Y DOS CÉNTIMOS (Bs. 323.856,82), por la comisión de los ilícitos tributarios de no presentación de declaración jurada de ingresos brutos de los periodos fiscales comprendidos del 1º de octubre de 2009 hasta el 31 de diciembre de 2009, de acuerdo al artículo 103 numeral 1 del Código Orgánico Tributario y disminución de los ingresos tributarios en los periodos fiscales desde el 1º de octubre de 2009 al 30 de junio de 2012 de acuerdo con el articulo 111 del Código Orgánico Tributario, Tercero: Liquida intereses moratorios por la cantidad de CIENTO SETENTA Y NUEVE MIL DOSCIENTOS DIECISEIS BOLIVARES CON NOVENTA Y OCHO CÉNTIMOS (Bs. 179.216,98), de acuerdo con el articulo 66 del Código Orgánico Tributario. Para un monto total de NOVECIENTOS SESENTA Y UN MIL CUATROCIENTOS OCHENTA BOLIVARES CON CUARENTA Y CINCO CENTIMOS (Bs. 961.480,45).

Ahora bien, de la revisión preliminar realizada a las actas procesales, se evidencia que la resolución impugnada no devino por la negativa de otorgar la solvencia municipal, sino que la Administración Tributaria Municipal le determina a la recurrente pago por diferencia de Impuesto a las Actividades Económicas, multa e intereses moratorios, por lo que no se desprende que la accionante haya aportado medios probatorios que pudieran hacer presumir del acto administrativo impugnado la lesión grave al derecho a la l.e..

Asimismo, en relación a la violación de las garantías y derechos constitucionales de la no confiscatoriedad y a la propiedad, este Tribunal al hacer el análisis a los argumentos y documentación promovida, considera que la presunción de buen derecho conlleva al estudio del ingreso bruto y base imponible del Impuesto a las Actividades Económicas de la recurrente, lo que supondría un análisis sobre la legalidad de la Resolución impugnada, precisamente por el estudio de normas de rango legal que lleven a establecer la existencia de tal violación, lo cual, como fue precisado anteriormente, en principio está vedado al juez constitucional, ya que traduciría en la emisión de una opinión anticipada sobre el mérito de la causa. En consecuencia, visto que el pronunciamiento de un juicio de valor por parte del Tribunal en torno al mérito de la denuncia que antecede implica necesariamente el estudio de normas de rango legal, se debe desestimar el alegato en cuestión. Así se declara.

En base a los razonamientos anteriores, este Tribunal Superior actuando en sede constitucional, declara improcedente el amparo constitucional, solicitado en su modalidad cautelar. Así se decide.

Suspensión de los Efectos.-

Vista la declaratoria que antecede, corresponde ahora a este órgano jurisdiccional pronunciarse sobre la solicitud subsidiaria de suspensión de efectos formulada por la recurrente de autos en caso de que se estimara improcedente su pretensión de amparo cautelar.

En tal sentido, este Tribunal Superior considera oportuno transcribir el contenido del artículo 263 del Código Orgánico Tributario, en los términos siguientes:

La interposición del recurso no suspende los efectos del acto impugnado; sin embargo a instancia de parte, el tribunal podrá suspender parcial o totalmente los efectos del acto recurrido, en el caso que su ejecución pudiera causar graves perjuicios al interesado, o si la impugnación se fundamentare en la apariencia de buen derecho. Contra la decisión que acuerde o niegue la suspensión total o parcial de los efectos del acto, procederá recurso de apelación, el cual será oído en el solo efecto devolutivo.

La suspensión parcial de los efectos del acto recurrido no impide a la Administración Tributaria exigir el pago de la porción no suspendida ni objetada. (Destacado del Tribunal).

De la norma antes transcrita, este Tribunal Superior observa que la suspensión de los efectos del acto recurrido en materia tributaria, no ocurre en forma automática con la interposición del recurso contencioso tributario (como sucedía bajo la vigencia del Código Orgánico Tributario de 1994), sino que por el contrario debe considerarse como una medida cautelar que el órgano jurisdiccional puede decretar a instancia de parte.

Observa esta juzgadora que la suspensión de los efectos del acto administrativo, tiene como fundamento suspender la ejecución del acto, por lo que debe analizarse, el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar.

Al respecto, considera esta juzgadora necesario hacer referencia a lo sostenido por la Sala Político Administrativo del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia No. 00607, de fecha 03 de junio de 2004, Caso: Deportes El Marquéz, C.A., cuyo contenido es del tenor siguiente:

Dentro de este contexto, debe hacerse referencia a que las medidas cautelares de suspensión de efectos del acto administrativo tributario, se dictan cuando ellas sean necesarias para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación causados por la ejecución inmediata del acto administrativo tributario, en cuyo caso, debe acordarse, debe ser con fines preventivos y no con fines ejecutivos o de reparación definitiva del daño.

Esta actividad preventiva de las medidas cautelares en el contencioso tributario, a diferencia de otros procesos, no está dirigida a asegurar las consecuencias de la sentencia futura del proceso principal, por el retardo en el mismo, sino que, por el contrario, busca suspender los efectos de un acto administrativo cuya ejecución inmediata puede causar daños graves, razón por la cual, en este caso, debe hablarse de peligro de daño o periculum in damni, según denominación de algún sector de la doctrina. Vale decir, que el peligro aquí no se identifica porque quede ilusoria la ejecución de un futuro fallo, sino por la debida comprobación por parte del juez de que la ejecución inmediata del acto administrativo tributario pueda causar un daño grave e inminente al contribuyente.

En cuanto a la exigencia del fumus b.i., es decir, de la probable existencia de un derecho, del cálculo o verosimilitud de que la pretensión principal será favorable al accionante, dicho requisito no puede derivar únicamente de la sola afirmación del accionante, sino que debe acreditarse en el expediente.

Por otra parte, debe aclararse que el acto administrativo tributario cuya suspensión se pide ante el órgano jurisdiccional, se presume dictado con apego a la ley, es decir, que el acto administrativo tributario goza de una presunción de legalidad, al ser dictado por órganos o entes públicos que poseen competencias y atribuciones contempladas en la ley para el ejercicio de la actividad administrativa tributaria.

Es por esta especial razón, que el decretar judicialmente la suspensión del acto administrativo, supone una excepción a los principios de ejecutividad y ejecutoriedad inmediata de los actos administrativos, ambos principios derivados de la referida presunción de legalidad.

Así, tomando en consideración dicha circunstancia, la sola apariencia del buen derecho no es suficiente para suspender el acto administrativo tributario; sino que además la ejecución del acto administrativo debe causar perjuicios al interesado, peligro éste calificado por el legislador como grave. La apariencia del derecho y el peligro inminente de daño grave en los derechos e intereses del interesado sería lo que, en todo caso, justificaría la suspensión de los efectos del acto administrativo tributario…

Continúa la Sala indicando que:

En cuanto a la posibilidad de acordar la suspensión de los efectos del acto administrativo con la sola verificación del periculum in damni, considera la Sala que tampoco puede aisladamente solicitarse y decretarse, en razón de que carece de sentido que un contribuyente que no tenga la apariencia o credibilidad de un buen derecho, pueda alegar que se le está causando un daño grave.

Entonces, al haber quedado evidenciado que ambos enunciados constitutivos del texto legal, a saber, periculum in damni y fumus b.i., no se dan en forma completa al analizarse por separado, conforme a lo explicado debe concluirse que ambos forman parte de una unidad, por lo cual no puede hablarse, en este caso, de disyunción en la proposición normativa, sino de conjunción, ya que dichos enunciados o las partes que la conforman para ser válidos, esto es, verificarse la realidad, deben verse en forma conjunta, y no sosteniendo que indistintamente la existencia de cada uno, por separado, es capaz de lograr la consecuencia jurídica del texto legal.

Conforme a todo lo expuesto, esta Sala debe realizar una interpretación correctiva de la norma sobre la base de los razonamientos expresados y, en tal sentido, entender en la referida disposición legal que para que el juez contencioso tributario pueda decretar la suspensión de los efectos del acto administrativo, deben siempre satisfacerse, de forma concurrente, los dos requisitos antes señalados, vale decir, periculum in damni y fumus b.i.; ello con al finalidad de llevar al convencimiento del juzgador la necesidad de que la medida deba decretarse, para garantizar y prevenir el eventual daño grave, el cual pudiera causarse con la ejecución inmediata del acto administrativo tributario…

Con fundamento a las consideraciones expuestas, estima este Tribunal Superior que debe analizarse en forma conjunta el cumplimiento de los siguientes requisitos:

1. Que la impugnación se fundamente en la apariencia del buen derecho (FUMUS B.I.), con el objeto de concretar la existencia de la presunción grave del derecho constitucional o legal que se reclama, lo que supone que el derecho invocado en la demanda goce de verosimilitud, es decir, que la pretensión del solicitante tenga la apariencia de no ser contraria a la Ley, al orden público y a las buenas costumbres y que no sea temeraria, para lo cual deberá atenderse no a un simple alegato de perjuicio sino a la efectiva argumentación y acreditación de hechos concretos que lleven a presumir seriamente la denunciada transgresión.

2. Que la ejecución inmediata del acto pueda causar graves perjuicios al interesado (PERÍCULUM IN DAMNI). El peligro aquí no se identifica porque quede ilusoria la ejecución de un futuro fallo, sino por la debida comprobación por parte del juez de que la ejecución inmediata del acto administrativo tributario pueda causar un daño grave e inminente al contribuyente.

En el caso que nos ocupa, observa esta Juzgadora que se trata de un reparo fiscal por el monto de CUATROCIENTOS CINCUENTA Y OCHO MIL CUATROCIENTOS SEIS CON SESENTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs. 458.406,65), por diferencia de Impuesto a las Actividades Económicas, se le impone a la recurrente, sanción de multa por la cantidad de TRESCIENTOS VEINTITRES MIL OCHOCIENTOS CINCUENTA Y SEIS CON OCHENTA Y DOS CÉNTIMOS (Bs. 323.856,82), por la comisión de los ilícitos tributarios de no presentación de declaración jurada de ingresos brutos de los periodos fiscales comprendidos del 1º de octubre de 2009 hasta el 31 de diciembre de 2009, de acuerdo al artículo 103 numeral 1 del Código Orgánico Tributario y disminución de los ingresos tributarios en los periodos fiscales desde el 1º de octubre de 2009 al 30 de junio de 2012 de acuerdo con el artículo 111 del Código Orgánico Tributario, y se le liquida intereses moratorios por la cantidad de CIENTO SETENTA Y NUEVE MIL DOSCIENTOS DIECISEIS BOLIVARES CON NOVENTA Y OCHO CÉNTIMOS (Bs. 179.216,98), de acuerdo con el artículo 66 del Código Orgánico Tributario. Para un monto total de NOVECIENTOS SESENTA Y UN MIL CUATROCIENTOS OCHENTA BOLIVARES CON CUARENTA Y CINCO CENTIMOS (Bs. 961.480,45).

Asimismo, se observa que la representación judicial del recurrente se limitó a esgrimir en relación al periculum in damni que el peligro de daño patrimonial que se estaría causando a la representada, con el intento de ejecución de un acto administrativo tributario viciado de absoluta nulidad, que se encuentra impugnada, a pesar de lo cual ya se ha emitido la correspondiente acto de cobro, cuando en dicho acto se pretende cobrar cantidades a las cuales no tienen derecho la Administración Tributaria Municipal, afectándose notablemente su flujo de caja. Asimismo, que al no tener la solvencia sobre actividades económicas del Municipio El Hatillo, corren el riesgo cierto de que les sean negadas las renovaciones de las Licencias de las actividades que actualmente explotan, en materia de productos para el consumo humano y en materia de licores, lo que obligaría a la representada a cerrar sus puertas en la sucursal del Municipio El Hatillo del Estado Miranda.

Precisado lo anterior, esta sentenciadora al analizar el periculum in damni por una presunta afectación patrimonial, en el supuesto de ejecutarse por parte de la Administración Tributaria el cobro de impuestos, multas y accesorios, se hace necesario que se acompañe a la solicitud, conforme al criterio asentado en sentencia No. 01455 del 15-09-2004, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, la presentación de elementos financieros que -0faciliten el análisis del precitado daño.

Así, se observa que junto con el escrito de solicitud, los apoderados judiciales de la recurrente consignaron Licencia de Actividades Económicas del Municipio Almirante J.M.G.d.E.N.E., Certificado de Solvencia del Municipio Maneiro del Estado Nueva Esparta del año 2009, 2010, 2011, Certificado de Solvencia del Municipio A.d.E.N.E. del año 2012, Balance de comprobación correspondiente año 2011 y 2012, Declaración jurada de Ingresos Brutos en el Municipio Maneiro Estado Nueva Esparta año 2009, Declaraciones de Impuesto al Valor Agregado años noviembre y diciembre 2009, enero a diciembre 2010 y enero a diciembre 2011, enero a junio 2012, Declaración Definitiva de Impuesto Sobre la Renta 2010, 2011, 2012 y 2013, Declaración Jurada de Ingresos Brutos ante el Municipio El Hatillo correspondiente a los años 2009, 2010, 2011, 2012, Oficio de Pampatar SNAT/INA/AEG/ASP/CRPL/REQ-2009, sin fecha, Licencia de Actividades Económicas emanada del Municipio El Hatillo No. AE-7-00030, Autorización de Expendio de Bebidas Alcohólicas emanada del Municipio El Hatillo del Estado Miranda, por lo que esta juzgadora considera que de esos documentales no se evidencia que puedan relacionarse con el PERICULUM IN DAMNI.

En ese sentido, estima esta juzgadora que no consta en autos prueba alguna a fin de comprobar que efectivamente existe el peligro inminente que pudiere sufrir la contribuyente por el pago de los derechos pendientes a favor de Municipio El Hatillo del Estado Miranda, por cuanto los abogados de la accionante no aportaron elementos suficientes que demostraran la afectación patrimonial, como pudieron haber sido, y lo ha señalado en varias sentencias el Tribunal Supremo de Justicia, los Balances de Comprobación mensuales, los estados financieros, cortes de cuenta bancarios, constancias bancarias donde se evidenciara la situación patrimonial del recurrente, entre otros.

Por lo tanto, al no constar en autos elementos que permitan concluir objetivamente sobre el cumplimiento del requisito relativo al periculum in damni, resulta improcedente la solicitud de la suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado, e inoficioso el análisis respecto del fumus b.i. o apariencia del buen derecho, ya que su cumplimiento debe ser concurrente, tal y como ha quedado sentado en la presente decisión. Así se declara

III

DECISIÓN

En virtud de lo expuesto anteriormente es que este Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario del Área Metropolita de Caracas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

IMPROCEDENTE el amparo cautelar interpuesto por la sociedad mercantil IMPORTACIONES INTERNACIONALES M.R., C.A.

SEGUNDO

IMPROCEDENTE la medida de suspensión de efectos solicitada subsidiariamente.

Publíquese, regístrese y notifíquese al ciudadano Síndico Procurador del Municipio El Hatillo del Estado Miranda, de conformidad con lo establecido en el 153 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los veintiún (21) días del mes de julio del año dos mil catorce (2014). Años 204° de la Independencia y 155° de la Federación.

LA JUEZA TEMPORAL,

Y.Á.G.

LA SECRETARIA,

E.C.P.

YAG/ms