Decisión de Corte de Apelaciones de Tachira, de 18 de Noviembre de 2014

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO TÁCHIRA

CORTE DE APELACIONES

Juez Ponente: Abogado Rhonald D.J.R..

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

IMPUTADA

K.N.B.B., de nacionalidad venezolana, titular de la cédula de identidad N° V.-23.542.098, plenamente identificada en autos.

DEFENSA

Abogada D.E.M.P..

FISCAL ACTUANTE

Abogado L.R., Fiscal Auxiliar Cuarto del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira.

DE LA RECEPCIÓN DEL EFECTO SUSPENSIVO

Subieron las presentes actuaciones a esta Corte de Apelaciones, en virtud de la apelación con efecto suspensivo presentada por el Abogado L.R., en su condición de Fiscal Auxiliar Cuarto del Ministerio Público, contra la decisión dictada en fecha 11 de noviembre de 2014, y publicada mediante auto fundado el día 12 del mismo mes y año, por el Tribunal Octavo de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual, entre otros pronunciamientos, decretó medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad a la imputada K.N.B.B., por la presunta comisión del delito de Encubrimiento sin acuerdo previo, previsto y sancionado en el articulo 254 del Código Penal, de conformidad con lo establecido en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, previo cambio de la calificación jurídica dada a los hechos por el Ministerio Público, la cual era la presunta comisión del delito de Homicidio Calificado en la Ejecución de Robo Agravado en calidad de Facilitadora, tipificado en el artículo 406.1 del Código Penal, en concordancia con lo establecido en el artículo 84.1 eiusdem.

Recibidas las actuaciones, se dio cuenta en esta Alzada el día 14 de noviembre de 2014 y se designó ponente al Juez Abogado Rhonald D.J.R., quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

CIRCUNSTANCIAS OBJETO DE LA DECISIÓN IMPUGNADA

En fecha 11 de noviembre de 2014, se llevó a cabo ante el Juzgado Octavo de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, la audiencia oral de presentación de detenidos, de conformidad con lo señalado en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, con ocasión aprehensión de la prenombrada encausada y del coimputado ciudadano J.L.C.B., dada la medida de privación de libertad decretada por razones de necesidad y urgencia en su contra, imputando el Ministerio Público la presunta comisión del delito de Homicidio Calificado en la Ejecución de Robo Agravado en calidad de Facilitadora, tipificado en el artículo 406.1 del Código Penal, en concordancia con lo establecido en el artículo 84.1 eiusdem.

Durante la celebración de dicha audiencia, las partes expusieron sus alegatos y al término de la misma, el Tribunal resolvió lo siguiente:

(Omissis)

PRIMERO: Mantiene la privación judicial preventiva de libertad decretada en fecha 10/11/2014, al imputado J.L.C.B., por la comisión del delito HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO EN LA EJECUCIÓN DE UN ROBO, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 del Código Penal, en concordancia con el artículo 83 eiusdem, en perjuicio de Parra A.A.; de conformidad con los artículos 236 y 237 parágrafo primero del Código Orgánico Procesal Penal.

SEGUNDO: Decreta la privación judicial preventiva de libertad, al imputado J.L.C.B., por la comisión del delito POSESIÓN ILÍCITA DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 111 de la Ley Para El Desarme y Control de Armas y Municiones, en perjuicio del orden público; de conformidad con los artículos 236 y 237 parágrafo primero del Código Orgánico Procesal Penal.

TERCERO: Desestima la solicitud de la representación Fiscal en cuanto a la solicitud de privación judicial preventiva de libertad contra la ciudadana K.N.B.B., por la comisión del delito de FACILITADORA EN EL DELITO DE HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO EN LA EJECUCIÓN DE UN ROBO, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 del Código Penal, en concordancia con el artículo 84 numeral 1 eiusdem, en perjuicio de Parra A.A.. Cambiando la calificación jurídica al delito de delito de ENCUBRIMIENTO SIN ACUERDO PREVIO, previsto y sancionado en el artículo 254 del Código Penal.

CUARTO: Decreta la medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de la libertad a la ciudadana K.N.B.B., por la presunta comisión del delito de ENCUBRIMIENTO SIN ACUERDO PREVIO, previsto y sancionado en el artículo 254 del Código Penal, de conformidad con el artículo 242 numerales 3 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con el artículo 244 eiusdem; debiendo cumplir con las siguientes condiciones: 1.- Presentaciones cada treinta (30) días, ante la oficina de alguacilazgo; 2.-Someterse a todos los actos del proceso 3.- Presentar dos fiadores de reconocida solvencia moral y económica, que se comprometa con el Tribunal a que el imputado cumpla con las condiciones impuestas, y en caso de incumplimiento de las condiciones satisfacer los gastos de captura y las costas procesales causadas hasta el día en que el afianzado se hubiere ocultado o fugado y pagar por vía de multa, en caso de no presentar al imputado dentro del termino que al efecto se les señale, lo equivalente a la cantidad de sesenta (60) Unidades Tributarias (U. T.). Líbrese la respectiva boleta de libertad una vez cumpla con las condiciones impuestas. Niega la solicitud de la representación Fiscal en cuanto a la privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

QUINTO: Se acuerda el trámite de la presente causa por el procedimiento ordinario, de conformidad con lo previsto en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal previa solicitud fiscal. Remítase la presente causa a la Fiscalía del Ministerio Público, vencido el lapso de Ley.

(Omissis)

.

Posteriormente, el Jurisdicente dictó el íntegro de la decisión mediante auto separado, plasmando los fundamentos que oralmente habrían sido empleados en la audiencia para sustentar su decisión. Luego del pronunciamiento realizado en dicha audiencia por parte del A quo, el representante de la Fiscalía Cuarta del Ministerio Público, Abogado L.R., solicitó el derecho de palabra y manifestó lo siguiente:

“Esta representación Fiscal, Ejerce (sic) El (sic) efecto suspensivo con respecto a la medida cautelar otorgada a la ciudadana K.B., de conformidad con El (sic) artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de considerar que la ciudadana antes mencionada, realmente tuvo una participación en el hecho punible, adecuándola al articulo 84 numeral 1 el cual indica que prometiendo asistencia y ayuda después de cometido el delito, dado como se evidencia en las actas procesales: 1.- la Ciudadana (sic) sostuvo comunicación con el imputado J.L.C., antes de cometido el hecho y seguidamente al mismo, realizando acciones activas en colaboración con el coimputado, dado que aun cuando señala en su declaración que tenia poco tiempo de tener comunicación con el mismo decidió acudir al llamado que este (sic) le realizó enviándole para ello un taxi de la Línea La Estrella, tal como se evidencia en la entrevista rendida por el ciudadana (sic) M.C., quien señala “al llegar a esa calle me esperaba una muchacha que me pidió que la llevara a Tariba (sic), ya que iba a busca a un muchacho”. 2.- la ciudadana Kenya le suministró prendas de vestir las cuales tenia en su vivienda, asimismo de acuerdo al acta de investigación penal inserta al folio 64, la misma es la persona que traslada a los funcionarios hasta el sector Barrancas parte alta, calle el Mirador a un costado de la quinta denominada Villa Irma, sitio este (sic) donde fue localizada una camisa manga corta, un Jean (sic) azul y una franelilla de color blanco, las cuales portaba el coimputado al momento de la ejecución del hecho logrando de esta manera inferir que dicha ciudadana aún cuando indicó en la presente audiencia, no tener conocimiento de (sic) sitio exacto donde abandonaron la ropa logró llegar al mismo. 3.- De igual manera se evidencia la asistencia de la imputada al momento en que realizan la llamada al 811 con la finalidad de reportar el teléfono marca Hawai (sic) dejado por el coimputado en el vehiculo de la victima (sic). De esta manera con lo antes expuesto evidenciamos que efectivamente la imputada ejecutó acciones dirigidas a la ayuda del ciudadano J.L.C., después de cometido el hecho, razón esta (sic) que permite adecuar la conducta desplegada por la misma en el artículo 84 numeral 1 del Código Penal, denominada como facilitador en el delito cometido, en este caso el delito de Homicidio calificado en la Ejecución de Robo. Es necesario indicar que dicha adecuación penal se efectúa en el inicio de la etapa de investigación siendo en consecuencia la precalificación que considera esta dependencia Fiscal se adecua, dado de que si bien es cierto la misma no tiene un dominio total del hecho la modalidad de los amplificadores de la responsabilidad penal, los cómplices, facilitadores, nunca poseen un dominio del hecho dado que su acción es accesoria a la comisión del mismo. Es por ello que solicitamos sea declarado con lugar el presente recurso y en consecuencia se decrete privación judicial preventiva de la libertad en contra de la ciudadana K.N.B. y de igual manera sea establecida la precalificación jurídica del delito de FACILITADORA EN EL DELITO DE HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO EN LA EJECUCIÓN DE UN ROBO, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 del Código Penal, en concordancia con el artículo 84 numeral 1 eiusdem, es todo”.

Seguidamente, le fue cedido el derecho de palabra a la Abogada D.E.M.P., defensora de la imputada K.N.B.B., quien expuso:

Esta Defensa considera que no procede El efecto suspensivo por cuanto El ciudadano Juez, cambió la calificación AL delito de encubrimiento previsto en el artículo 254 del Código Penal, y tratándose de este tipo de delito no estaría dentro de los supuestos señalados por el artículo 374 del Código Penal. En relación a lo expuesto por el representante del Ministerio Público en cuanto a que mi defendida sostuvo comunicación telefónica con el coimputado no existe pruebas sobre su contenido y la imputada ha referido que esas llamadas eran para que lo fuera a buscar hasta un sitio donde él supuestamente había sostenido una riña y que se encontraba herido. Ninguna d (sic) las acciones y conductas señaladas por el fiscal del Ministerio Público realizada por mi defendida refiere en una partición directa ni indirecta con el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO EN LA EJECUCIÓN DE UN ROBO, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 del Código Penal, en concordancia con el artículo 84 numeral 1 eiusdem. Finalmente me permito recordar que la justicia significa dar a cada quien con lo que le corresponde y esto esta (sic) relacionado con la adecuación de los hechos en el derecho, por lo que insisto se debe declarar sin lugar la apelación en efecto suspensivo presentada en este acto, es todo

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CONSIDERACIONES DE LA ALZADA PARA RESOLVER

A.l.f. de la decisión impugnada, así como del recurso de apelación ejercido en audiencia y lo manifestado por la defensa de autos, esta Corte para decidir, previamente considera lo siguiente:

1. - El artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, relativo al ejercicio del recurso de apelación en audiencia oral de calificación de flagrancia, contra la decisión que ordene la libertad del imputado, dispone lo siguiente:

   Artículo 374: “La decisión que acuerde la libertad del imputado es de ejecución inmediata, excepto, cuando se tratare delitos de: homicidio intencional, violación; delitos que atenten contra la libertad, integridad e indemnidad sexual de niños, niñas y adolescentes; secuestro, delito de corrupción, delitos que causen grave daño al patrimonio público y la administración pública; tráfico de drogas de mayor cuantía, legitimación de capitales, contra el sistema financiero y delitos conexos, delitos con multiplicidad de víctimas, delincuencia organizada, violaciones graves a los derechos humanos, lesa humanidad, delitos graves contra la independencia y seguridad de la nación y crímenes de guerra, o cuando el delito merezca pena privativa de libertad que exceda de doce años en su límite máximo, y el Ministerio Público ejerciere el recurso de apelación oralmente en la audiencia, en cuyo caso se oirá a la defensa, debiendo el Juez o Jueza remitirlo dentro de las veinticuatro horas siguientes a la Corte de Apelaciones.

   En este caso, la corte de apelaciones considerará los alegatos de las partes y resolverá dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes contados a partir del recibo de las actuaciones.

   Respecto del efecto suspensivo generado por la interposición de recurso de apelación contra las decisiones que acuerden la libertad del imputado, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 742, de fecha 05 de mayo de 2005, con ponencia del Magistrado Pedro Rafael Rondón Haaz, señaló lo siguiente:

   “(Omissis)

   En el caso bajo análisis, observa la Sala que la defensa de los quejosos adujo que, cuando el juez de la causa no materializó la libertad plena que había otorgado a sus defendidos durante la celebración de la audiencia de presentación de imputados -porque no estaban satisfechos los extremos de procedencia de la medida privativa de libertad o de alguna de las medidas sustitutivas-, en razón del efecto suspensivo del recurso de apelación que interpuso la representación fiscal sobre la base de lo que establece el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, lesionó sus derechos constitucionales a la libertad personal, al debido proceso y a la defensa que disponen los artículos 44 y 49 de la Constitución de la República.

   Al respecto, observa esta Sala que la Jueza Octava de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua actuó dentro de los límites de su competencia que fija el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, que se refiere al efecto suspensivo que acarrea la interposición de apelación, por parte del Ministerio Público, contra el pronunciamiento que acuerda la libertad del imputado.

   Esta Sala, mediante sentencia número 592 del 25 de marzo de 2003 (Caso: Giordani A.G.R.), se pronunció respecto de los alcances del efecto suspensivo que establece el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal:

   Por lo tanto, cuando el juzgador acuerde la liberación del imputado y el Ministerio Público ejerza el recurso de apelación contra tal decisión, la misma se suspenderá provisionalmente, mientras se tramita el conocimiento del caso en alzada. Así, es posible afirmar que se trata de una medida de naturaleza instrumental y provisional, cuya eficacia está limitada en el tiempo, por cuanto la suspensión se extingue al dictarse la decisión de alzada, sea que confirme o que revoque la providencia apelada. De esta forma, y sin que ello contraríe el carácter garantista de los derechos del imputado y del acusado que caracteriza al Código Orgánico Procesal Penal, éste prevé expresamente el efecto suspensivo en referencia, a fin de asegurar la posibilidad de aplicar, posteriormente, la sanción privativa de libertad, en caso de que se revoque la decisión impugnada; ello, al objeto de garantizar la aplicación de la Ley penal y, por tanto, tutelar los bienes jurídicos que a través de ella se protegen.

   De lo que se transcribió anteriormente y del tenor de la pretensión de amparo, la Sala estima pertinente la acotación de que, en el proceso penal, conforme el principio general del efecto suspensivo que establece el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, la interposición del recurso de apelación suspende la ejecución de la decisión que otorgó la libertad o una medida sustitutiva de la privativa de libertad, con la sola excepción de que el hecho punible que se impute merezca una pena privativa de libertad menor de tres años, en su límite máximo, y el imputado no tenga antecedentes penales. En el presente asunto, la libertad que acordó la juez de control, en virtud de la apelación que fue ejercida por el representante del Ministerio Público, se encontraba sometida al referido efecto suspensivo, ya que los hechos que se imputaron a los quejosos merecen una pena privativa de libertad superior a tres años. Por ello, la Sala considera que en este proceso, no existe la pretendida ilegitimidad de la privación preventiva judicial de libertad de los imputados L.A.C.N. y P.J.C.H., motivo por el cual la demanda de amparo que fue interpuesta debe ser declarada improcedente in limine litis. Así se decide.

   (Omissis)”.

   Tales consideraciones jurisprudenciales, fueron posteriormente recogidas por el Legislador patrio en el Código Orgánico Procesal Penal actualmente vigente, el cual, en su artículo 374 citado ut supra, dispone que acordada la libertad del imputado o imputada o su sometimiento a una medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, si el Ministerio Público interpone apelación en contra de esta decisión, la presentación de dicho recurso causa el efecto suspensivo sobre su ejecución, debiendo en ambos casos realizarse en la misma audiencia, la fundamentación y contestación al recurso intentado, y remitirse las actuaciones dentro de las veinticuatro (24) horas siguientes a la Corte de Apelaciones, la cual considerará los alegatos realizados por las partes y resolverá dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes al recibo de las actuaciones.

   Al respecto, ha señalado el autor G.R., en su obra “El efecto suspensivo del recurso de apelación interpuesto contra el auto que acuerda la libertad del imputado”, lo siguiente:

   No podrá el juez de la presentación, por tanto, subrogarse en los poderes de las C.d.A. y decidir el mismo sobre la procedencia o no del efecto suspensivo que ejerce el fiscal contra la orden que acuerda la libertad del imputado. En el entendido de que esa es una decisión que compete enteramente a la Corte de Apelaciones, si el juez de control niega en la audiencia de presentación la procedencia del efecto suspensivo del recurso de apelación, estaría actuando fuera del ámbito de sus competencias e invadiría atribuciones que sólo le corresponden en estos casos a la Alzada

   . (RIONERO, Giovanny. El efecto Suspensivo del recurso de apelación interpuesto contra el auto que acuerda la libertad del imputado. Vadell hermanos EDITORES. 2013. P. 45.)

   De tal manera, es claro que una vez ejercido el recurso de apelación de forma oral en la audiencia de presentación, en las condiciones señaladas en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, se causa de pleno derecho el efecto suspensivo de la ejecución de la decisión que haya acordado la libertad del imputado o imputada, hasta tanto sea emitido el pronunciamiento respectivo por la Corte de Apelaciones, en el breve lapso de cuarenta y ocho horas, garantizando de esta manera que la Alzada resuelva lo antes posible la impugnación interpuesta, por tratarse del derecho constitucional a la libertad, luego de acordada la libertad por el órgano jurisdiccional.

   Precisado lo anterior, aprecia esta Superior Instancia que en el caso de marras el representante del Ministerio Público expuso de manera oral al término de la audiencia, los fundamentos por los cuales estimaba que debía declararse con lugar el recurso interpuesto, mantenerse la calificación jurídica inicialmente atribuida a los hechos imputados y decretarse la privación de libertad en contra de la encausada de autos, apreciándose igualmente que el delito endilgado por esa representación del Ministerio Público, previo al cambio de calificación, se encuentra señalado dentro del catálogo contenido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal.

   Con base en lo anterior, y atendiendo a las circunstancias en que fue ejercida la impugnación en autos, antes señaladas, esta Alzada estima que es procedente admitir el recurso ejercido. Así se decide.

2. - A efecto de fundamentar el recurso ejercido, el Ministerio Público señaló que, en el caso de autos, considera que la imputada de autos efectivamente “ejecutó acciones dirigidas a la ayuda del ciudadano J.L.C., después de cometido el hecho”, con base en lo cual estima que su participación se adecua a lo dispuesto en el artículo 84.1 del Código Penal, respecto del delito de Homicidio Calificado en ejecución de Robo Agravado, y no como lo señaló el Tribunal a quo, el cual consideró que los hechos encuadran, atendiendo a los elementos aportados hasta ese momento, en el tipo penal establecido en el artículo 254 del Código Penal, es decir, en la figura del encubrimiento.

   En este sentido, considera el recurrente que la participación de la coimputada, se circunscribe a cuatro aspectos; a saber: “la Ciudadana (sic) sostuvo comunicación con el imputado J.L.C., antes de cometido el hecho y seguidamente al mismo”; “decidió acudir al llamado que este (sic) le realizó enviándole para ello un taxi de la Línea La Estrella”; “la ciudadana Kenya le suministró prendas de vestir las cuales tenia (sic) en su vivienda (…) [y] abandonaron la ropa” que llevaba el coimputado; y “la asistencia de la imputada al momento en que realizan la llamada al 811 con la finalidad de reportar el teléfono marca Hawai (sic) dejado por el coimputado en el vehiculo de la victima (sic)” como robado.

   Con base en lo anterior, solicita sea declarado con lugar el recurso de apelación ejercido y revocada la decisión dictada por el Tribunal a quo.

3. - Ahora bien, debe recordarse que, en líneas generales, la libertad es un valor superior del ordenamiento jurídico consagrado en el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, siendo el más importante luego del derecho a la vida; pero también es un derecho primordial que funge como presupuesto de otras libertades y derechos fundamentales, el cual hace a los hombres y mujeres sencillamente hombres y mujeres, siendo inherente a su naturaleza. De esto deriva que tal derecho se encuentre estrechamente vinculado a la dignidad humana, y por ello cumple un papel medular en el edificio constitucional venezolano. (Sentencias Nº 1744 del 9 de agosto de 2007 y Nº 2046 del 5 de noviembre del mismo año, ambas de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia).

   Sin embargo, aunque la libertad personal es la regla general, es el caso que el propio texto constitucional permite que tal derecho pueda verse limitado en ciertos supuestos excepcionales, como lo son los establecidos taxativamente el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

   Dichos supuestos están referidos a la existencia de una orden judicial que autorice la aprehensión de la persona, y la flagrancia, como excepción al principio de la libertad personal, lo cual constituye una garantía inherente e ineludible a la restricción del mencionado derecho fundamental, en pro de la consecución de los f.d.p..

   Ello, constituye una garantía inherente e ineludible al mencionado derecho fundamental. La manifestación más importante de tal excepción dentro del proceso penal, se ve materializada fundamentalmente en el instituto de medidas de coerción personal, específicamente en la privación judicial preventiva de la libertad – o prisión provisional - regulada en referencia a la legislación adjetiva penal, siendo ésta la provisión cautelar más extrema a que hace referencia el legislador adjetivo penal.

   Ahora bien, es deber del Juez o Jueza de la causa, estudiar bien que la medida de coerción posea en principio un contenido material que coincide con las penas privativas de libertad. Por ello la privación preventiva de libertad debe atender a la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de dicha medida, concretándose a la conjunción de ciertos riesgos relevantes; a saber: 1) La sustracción del encartado de la acción de la justicia, 2) la obstrucción de la justicia penal, 3) la reiteración delictiva de la medida que esencialmente se justifica por la necesidad de asegurar el proceso.

   Debe señalarse que el interés no es sólo de la víctima, sino de todo el colectivo, en que las finalidades del proceso penal sean cumplidas. Es por ello que la protección de los derechos del imputado o imputada a la libertad y a ser tratado como inocente, no puede significar el absoluto abandono de los mecanismos cautelares destinados a garantizar el objetivo del proceso.

   Dentro de las atribuciones que tiene establecidas el Juez o Jueza de Control al momento de resolver en dicha audiencia sobre la imposición o no de medidas de coerción personal contra el imputado o imputada, se encuentra la de verificar la acreditación de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita; lo que conlleva a ese trabajo del Juez o Jueza que es la subsunción de los hechos en el derecho, por lo que debe necesariamente realizarse una revisión de los elementos presentados por la Fiscalía del Ministerio Público, a efecto de determinar el soporte de los hechos que se endilgan, y posteriormente examinar la calificación jurídica dada a los mismos. Así mismo, debe verificar que existan suficientes elementos de convicción para razonablemente estimar o presumir la posibilidad de participación del imputado o imputada en la comisión del delito de que se trate. Tales requisitos, contenidos en los numerales 1 y 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, constituyen el fumus bonis iuris, necesario para el decreto de cualquier medida de coerción.

   En igual sentido, debe el o la Jurisdicente apreciar la existencia, en el caso concreto, de peligro de fuga o sustracción del proceso del imputado, o el riesgo de entorpecimiento, por parte de éste, de los actos procesales que se traduzca en la “obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de la investigación”, siendo el requisito contenido en el numeral 3 del referido artículo 236 de la N.A.P., y que se traduce en el elemento de periculum in mora.

4. - A efecto de cimentar su decisión, mediante auto fundado el Juez de la recurrida expresó lo siguiente:

   (Omissis)

   DE LA PROCEDENCIA DE LA SOLICITUD

   El artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal prevé:

   El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:

   1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.

   2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible.

   3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.

   Ahora bien, de la revisión de los elementos de convicción presentados por el Ministerio Público, este juzgador encuentra:

   Como claramente se observa, existen fundados elementos de convicción para estimar que el ciudadano J.L.C.B., titular de la titular de la cédula de identidad N° V-21.180.092, junto con otra persona que el mismo menciona en su declaración libre espontánea como D.J.P.C., el día 09 de septiembre del año 2014, en el sector del Barrio S.E., calle principal, pasando el Túnel, Vía Pública, Municipio Cárdenas, Estado Táchira, causaron la muerte al hoy occiso Parra A.A., para despojarlos del vehículo clase automóvil, tipo sedan, marca ford, modelo fiesta sinc, color azul, placas VAE540, donde se colectó en el interior del citado vehículo un teléfono celular, marca HAUWEI, modelo G3512, de color negro y azul, que luego de determinó que era del imputado.

   Posteriormente, el ciudadano J.L.C.B., fue aprehendido por funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, logrando su aprehensión y le fue encontrada un arma de fuego, cuyas para uso individual, portátil, corta por su manipulación, según el sistema de mecanismo recibe el nombre de pistola, marca Fabrique National Herstal (Patente Brownignś), del calibre .32 auto (7.65 milímetros) la cual al ser sometida a experticia reconocimiento técnico y comparación balística 6727, de fecha 10 de noviembre del año 2014, con las conchas y proyectiles colectados, dio como resultado POSITIVO, lográndose determinar que las mismas fueron disparadas por el arma de fuego tipo pistola. marca fabrique nationale (patente browning's). calibre .32 auto (7.65 milímetros) serial de orden N° "606070" (obtenido mediante técnica de restauración de caracteres borrados en metal). Dicha arma fue la que se le encontró al imputado J.L.C.B..

   Con base a las anteriores consideraciones;, el juzgador considera que el imputado incurrió en la presunta comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO EN LA EJECUCIÓN DE UN ROBO, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 del Código Penal, en concordancia con el artículo 83 eiusdem, en perjuicio de Parra A.A..

   Asimismo, en razón a la magnitud del daño causado por cuanto se produjo la muerte de una persona, y la pena que pudiere llegarse a imponer ya que el delito imputado excede de diez años la pena; de conformidad con los artículos 236, 237 numerales 2, 3 y parágrafo primero, y 240 del Código Orgánico Procesal Penal, se mantiene la medida de privación judicial preventiva de libertad al mencionado ciudadano; así se declara.

   Igualmente, por cuanto al momento de su aprehensión le fue incautada el arma de fuego pistola, marca Fabrique National Herstal (Patente Brownignś), del calibre .32 auto (7.65 milímetros), se decreta privación judicial preventiva de libertad a J.L.C.B., por la presunta comisión del delito de POSESIÓN ILÍCITA DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 111 de la Ley Para El Desarme y Control de Armas y Municiones, en perjuicio del orden público; así igualmente se decide.

   Por otra parte, el Ministerio Público solicita se mantenga la privación judicial preventiva de libertad a la ciudadana K.N.B.B., como FACILITADORA EN EL DELITO DE HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO EN LA EJECUCIÓN DE UN ROBO, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 del Código Penal, en concordancia con el artículo 84 numeral 1 eiusdem; con respecto a esta petición el juzgador considera:

   El Código Penal Venezolano en el artículo en el artículo 83, hace referencia a la autoría en la comisión del hecho delictivo, y aun cuando desde el punto de vista doctrinario el cooperador inmediato no es un perpetrador, se le asigna la misma pena de éste, al igual que al determinador, el cual es conocido como autor intelectual.

   En el mismo sentido, en el artículo 84 de la norma sustantiva penal, se menciona a los partícipes, conocido en la doctrina como los cómplices simples, indicándose en sus tres numerales, a quienes considera el legislador como cómplices, señalándose que se le impondrá la mitad de la pena, y en el único aparte de la señalada norma, se indica al cómplice necesario, que por su actuación determinante en el hecho, es castigado sin hacerse la disminución que prevé la norma para los otros cómplices.

   Ahora bien, el Ministerio Público imputa a K.N.B.B., su participación en el hecho, conforme a la segunda parte del numeral 1 del artículo 84, por cuanto a su criterio la imputada, prometió asistencia y ayuda al imputado J.L.C.B., para después de cometido el hecho delictivo.

   En este sentido, al analizar los elementos de convicción presentados por el Ministerio Público, ninguno de ellos prueba que K.N.B.B., haya prometido asistencia al hoy imputado J.L.C.B., pues si bien es cierto, existió comunicación por intermedio de mensajes de texto, no quedó acreditado que el contenido de dichos mensajes de texto, era para comprometerse en prestar ayuda en el hecho donde resultó la muerte de Parra A.A.; incluso con la entrevista realizada a M.C. el mismo menciona que el domingo 09/11/2014, en la madrugada, recibió de parte del operador O.Z., llamado radiofónico, que subiera a la parte alta de Barrancas, específicamente por la calle el mirador a buscar un cliente, al llegar a esa calle hacía espera una muchacha que le pidió que la llevara a Táriba sector la 14, ya que iba a buscar a un muchacho, cuando llegaron a ese lugar un muchacho levantó las manos y fue allí donde la muchacha dijo que llegaran hasta donde estaba él para que se montara en el taxi, a ese muchacho no le logró ver bien la cara ya que tenía una camisa de cuadros tapándose la boca, luego la muchacha le dice que se regresaran para la calle el mirador, donde le pagaron la carrera y se bajaron.

   Como claramente se observa la actuación de K.N.B.B., fue posterior a la comisión del hecho delictivo, pues su acción está circunscrita a recoger al imputado J.L.C.B., incluso en un lugar distinto donde ocurrió el hecho delictivo y luego arrojar en un sitio de maleza la ropa que tenía el imputado al momento de cometer el delito principal; en este sentido, no estamos en presencia de una participación como cómplice simple, pues como ya se indicó, no hay prueba hasta los momentos que K.N.B.B., haya con concierto previo, prometido asistencia y ayuda a J.L.C.B., para después de cometido el delito, ni su actuación contribuyó a ulteriores efectos.

   Lo que si esta acreditado, es que K.N.B.B., contribuyó a que J.L.C.B., eludiera las investigaciones de la autoridad y se sustrajera a la persecución, pues fue a buscarlo al sitio donde le indicó éste y luego junto al mismo, arrojó a una zona de maleza la ropa que portaba el imputado al momento del hecho, para que no fuera hallada por la autoridad policial; en consecuencia, el juzgador, no está de acuerdo con la calificación jurídica indicada por el Ministerio Público de FACILITADORA EN EL DELITO DE HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO EN LA EJECUCIÓN DE UN ROBO, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 del Código Penal, en concordancia con el artículo 84 numeral 1 eiusdem, considerando que la conducta de K.N.B.B., se subsume en la comisión del delito autónomo de ENCUBRIMIENTO SIN ACUERDO PREVIO, previsto y sancionado en el artículo 254 del Código Penal; así se decide.

   Igualmente considera el juzgador, que la medida de privación judicial preventiva de libertad, puede ser razonablemente satisfecha por una medida menos gravosas, por cuanto la imputada es venezolana con arraigo en el país, y la pena asignada al delito no excede los cinco años en su límite superior, lo que excluye la presunción de fuga, de conformidad con el artículo 242 numerales 3 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con el artículo 244 eiusdem, se decreta medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad a K.N.B.B., debiendo cumplir con las siguientes condiciones: 1.- Presentaciones cada treinta (30) días, ante la oficina de alguacilazgo; 2.-Someterse a todos los actos del proceso 3.- Presentar dos fiadores de reconocida solvencia moral y económica, que se comprometa con el Tribunal a que el imputado cumpla con las condiciones impuestas, y en caso de incumplimiento de las condiciones satisfacer los gastos de captura y las costas procesales causadas hasta el día en que el afianzado se hubiere ocultado o fugado y pagar por vía de multa, en caso de no presentar al imputado dentro del termino que al efecto se les señale, lo equivalente a la cantidad de sesenta (60) Unidades Tributarias (U. T.; así se declara.

   De la lectura del extracto de la decisión impugnada, se aprecia que el Tribunal de Control estimó, luego de considerar los elementos presentados por el Ministerio Público en el caso de autos, los cuales se encuentran referidos en la decisión impugnada, que no se evidenciaba que la comunicación que se señala existió entre los coimputados “era para comprometerse [la encausada] en prestar ayuda en el hecho donde resultó la muerte de Parra A.A.”.

   En efecto, el A quo estimó que de la revisión de las actuaciones, lo que se desprende claramente es que la actuación o intervención de la imputada K.B.B. fue posterior a la presunta comisión del hecho punible atribuido al coimputado, contribuyendo a que el mismo “eludiera las investigaciones de la autoridad y se sustrajera a la persecución, pues fue a buscarlo al sitio donde le indicó éste y luego junto al mismo, arrojó a una zona de maleza la ropa que portaba el imputado al momento del hecho, para que no fuera hallada por la autoridad policial”, pero sin que se haya establecido de forma alguna que la encausada “haya con concierto previo, prometido asistencia y ayuda a J.L.C.B., para después de cometido el delito, ni [que] su actuación contribuyó a ulteriores efectos”.

   Debe precisarse que en el caso de autos, el Ministerio Público al solicitar la privación de libertad en contra de la imputada, señaló los hechos que fueron recogidos por la recurrida de la siguiente manera:

   Indica el Ministerio Público, que el día 09 de septiembre del año 2014, aproximadamente 03:50 horas de la madrugada el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, recibe llamada telefónica informando que en el sector del Barrio S.E., calle principal, pasando el Túnel (sic), Vía (sic) Pública (sic), Municipio Cárdenas, Estado Táchira, se encontraba el cuerpo sin vida del ciudadano PARRA A.A., adyacente a su vehículo clase automóvil, tipo sedan, marca ford, modelo fiesta sinc, color azul, placas VAE540, de igual manera se colectó en el interior del citado vehículo un teléfono celular, marca HAUWEI, modelo G3512, de color negro y azul.

   Motivo por el cual se inicia la investigación logrando determinar mediante análisis de telefonía que dicho celular pertenece al ciudadano J.L.C.B. C.I V-21.180.092, motivo por el cual en fecha 10 de Noviembre del año 2014, los funcionarios del CICPC (sic), se trasladaron hasta la residencia del mismo, quien para el momento no se encontraba, dado que estaba en la ciudad de Táriba, por el sector conocido como la Plaza Rojas, en compañía de la ciudadana K.N.B.B. C.I V-23.542.098, logrando dichos funcionarios ubicarlo, colectándole entre sus pertenencias un Arma (sic) de Fuego (sic), cuyas características son para uso individual, portátil, corta por su manipulación, según el sistema de mecanismo recibe el nombre de pistola, marca Fabrique National Herstal (Patente Brownignś), del calibre .32 auto (7.65 milímetros) la cual al ser sometida a EXPERTICIA RECONOCIMIENTO TÉCNICO Y COMPARACIÓN BALISTICA °6727, de fecha 10 De (sic) Noviembre del año 2014, con las conchas y proyectiles colectados, dio como resultado POSITIVO, lográndose determinar que las mismas FUERON DISPARADAS POR EL ARMA DE FUEGO TIPO PISTOLA. MARCA FABRIQUE NATIONALE (PATENTE BROWNING'S). CALIBRE .32 AUTO (7.65 MILÍMETROS) SERIAL DE ORDEN N° "606070" (OBTENIDO MEDIANTE TÉCNICA DE RESTAURACIÓN DE CARACTERES BORRADOS EN METAL). DESCRITA EN EL TEXTO DE ESTA EXPERTICIA.

   De igual manera, se logró determinar que la ciudadana K.N.B.B., el día en que ocurrieron los hechos, sostuvo comunicación constante y fluida con respectó (sic) al ciudadano J.L.C., logrando a si (sic) mismo determinar que efectivamente dicha ciudadana fue la persona que en un vehículo taxi, buscó y trasladó al citado ciudadano desde el lugar del hecho hasta su residencia, sitio donde le suministró ropa de su esposo, dado que la que portaba para el momento se encontraba manchada de sangre, producto [de] que la víctima al momento del Robo se defendió, y lo lesionó, ropa esta (sic) que fue dejada por ambos ciudadanos en el sector de BARRANCAS PARTE ALTA, CALLE MIRADOR, AL LADO DE LA QUINTA VILLA IRMA, VIA PUBLICA, MUNICIPIO CARDENAS DEL ESTADO TACHIRA.

   Igualmente menciona el Ministerio Público, que una vez practicada la respectiva Autopsia (sic) se determinó como causa de muerte “shock hipovolemico (sic) por hemorragia aguda, a causa de heridas producidas por el paso de proyectiles disparados por arma de fuego y que el mismo presenta una data de muerte de aproximadamente de 12 a 18 horas”.

   De lo anterior, se evidencia que la imputación contra la ciudadana K.B.B., se centra en que esta “sostuvo comunicación constante y fluida con respectó al ciudadano J.L.C., logrando a si mismo determinar que efectivamente dicha ciudadana fue la persona que en un vehículo taxi, buscó y trasladó al citado ciudadano desde el lugar del hecho hasta su residencia, sitio donde le suministró ropa de su esposo, dado que la que portaba para el momento se encontraba manchada de sangre”.

   Respecto del primer señalamiento, y como lo expresó el Juez de la recurrida, no se aprecian elementos – ni fueron señalados por la representación del Ministerio Público aquí apelante – que permitan determinar o al menos presumir que tal comunicación previa fue con la intención de prometer u ofrecer ayuda al coimputado para luego de la comisión del delito atribuido a éste. En efecto, sólo se señala que hubo comunicación entre estos, pero no el contenido de la misma, o los elementos que permitan inferir hasta ese momento, que la comunicación sostenida fue en el sentido señalado, con lo cual habría existido el concierto previo y el conocimiento por parte de la imputada de la intención del encausado de perpetrar el hecho punible.

   Así mismo, debe indicarse que los restantes señalamientos realizados por el Ministerio Público para sustentar la tesis de la participación accesoria de la imputada de autos en la comisión del delito de Homicidio Calificado en la Ejecución de Robo, hacen referencia a acciones desplegadas con posterioridad a la presunta perpetración del hecho principal al cual concurriría la encausada. En tal sentido, se aduce que la misma habría acudido al llamado del coimputado, buscándolo en el lugar del suceso, trasladándolo a su residencia, suministrándole ropa para cambiarse la que portaba y que se encontraba impregnada de sangre, ayudándole a deshacerse de la misma.

   De tal manera, al no apreciarse establecido el acuerdo entre los coimputados, mediante la previa promesa o el ofrecimiento de ayuda para luego de cometido el delito, no podía el A quo establecer la presunta participación de la ciudadana K.B.B., como cómplice del delito de homicidio calificado.

   Por ello, el Juez a quo estimó que la actuación que presuntamente fue desplegada por la encausada, “fue posterior a la comisión del hecho delictivo” y sin que se haya aportado prueba alguna de la existencia del concierto previo, razón por la cual concluyó que “no [se está] en presencia de una participación como cómplice simple”, sino ante la presunta comisión del delito de encubrimiento, tipificado en el artículo 254 del Código Penal, criterio compartido por quienes aquí deciden.

   Con base en ello, atendiendo a que el delito supra señalado tiene asignada una pena cuyo límite máximo no excede de los cinco años de privación de libertad, con lo cual no se configura la presunción legal de peligro de fuga, aunado a que la imputada es venezolana y tiene arraigo en el país, el Juez a quo estimó la procedencia de la medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad, imponiendo las que consideró suficientes para mantener apegada a la prenombrada imputada a los subsiguientes actos del proceso.

   Por lo anterior, siendo compartidas por quienes aquí deciden las consideraciones realizadas por el A quo para efectuar la modificación de la precalificación jurídica de los hechos efectuada por el Ministerio Público, y con base en ello otorgar la medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, esta Alzada estima que no le asiste la razón al recurrente, pues queda claro que el Tribunal a quo analizó los elementos de autos a fin de determinar la conducta atribuida a la imputada, procediendo a verificar la subsunción de la misma en la norma sustantiva aducida por el Despacho Fiscal, y ante la no adecuación de las mismas al supuesto de hecho, ajustó la su calificación al tipo penal cuya presunta configuración se desprende de los autos, y basándose en ello y en la no apreciación de peligro de fuga, concluyó en la procedencia de la imposición de una medida cautelar menos gravosa que la solicitada por el Ministerio Público.

   En consecuencia, debe declararse, como en efecto se declara, sin lugar el recurso de apelación ejercido por el representante de la Fiscalía Cuarta del Ministerio Público, confirmándose la decisión objeto de impugnación. Así se decide.

   DECISIÓN

   Por las razones que anteceden, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara:

PRIMERO

SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Abogado L.R., en su condición de Fiscal Auxiliar Cuarto del Ministerio Público, contra la decisión dictada en fecha 11 de noviembre de 2014, y publicada mediante auto fundado el día 12 del mismo mes y año, por el Tribunal Octavo de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual, entre otros pronunciamientos, decretó medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad a la imputada K.N.B.B., por la presunta comisión del delito de Encubrimiento sin acuerdo previo, previsto y sancionado en el articulo 254 del Código Penal, de conformidad con lo establecido en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, previo cambio de la calificación jurídica dada a los hechos por el Ministerio Público, la cual era la presunta comisión del delito de Homicidio Calificado en la Ejecución de Robo Agravado en calidad de Facilitadora, tipificado en el artículo 406.1 del Código Penal, en concordancia con lo establecido en el artículo 84.1 eiusdem..

SEGUNDO

CONFIRMA la decisión señalada en el punto anterior.

TERCERO

CESA el efecto suspensivo producido por la interposición del recurso de apelación ejercido por el Ministerio Público en el caso de autos, de conformidad con lo establecido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal.

Publíquese, regístrese, notifíquese, déjese copia y bájense las actuaciones en su oportunidad legal.

Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, en la ciudad de San Cristóbal a los dieciocho (18) días del mes de noviembre del año dos mil catorce. Años: 204º de la Independencia y 155º de la Federación.

Los Jueces y la Jueza de la Corte,

Abogada LADYSABEL P.R.

Juez Presidente

Abogado RHONALD J.R.A.M.M.S.

Juez Ponente Juez de la Corte

Abogada DARKYS CHACÓN CARRERO

Secretaria

En la misma fecha se cumplió lo ordenado.

La Secretaria

1-Aa-SP21-R-2014-000374/RDJR/rjcd’j/chs.