Decisión de Corte de Apelaciones de Tachira, de 10 de Noviembre de 2006

Fecha de Resolución10 de Noviembre de 2006
EmisorCorte de Apelaciones
PonenteEliseo José Padron Hidalgo
ProcedimientoApelación Contra Auto

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO TÁCHIRA

CORTE DE APELACIONES

JUEZ PONENTE: ELISEO JOSE PADRON HIDALGO

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

IMPUTADA

P.G.U.A., venezolana, natural de San Cristóbal, soltera, abogada, nacida el 19/08/1978, titular de la cédula de identidad N° V-13.973.902, residenciada en urbanización Mérida, Avenida Occidental, detrás del Círculo Militar, Edificio Murachí, piso 2, apartamento 2-2, Estado Táchira.

DEFENSA

Abogado J.P.T., Defensor Privado inscrito en el I.P.S.A. bajo el N° 91.028.

FISCAL ACTUANTE

Abogada Y.J.O.A., Fiscal Auxiliar Vigésima Tercera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira.

Subieron las presentes actuaciones a esta Corte de Apelaciones, en virtud del recurso de apelación interpuesto por la abogada Y.J.O.A., Fiscal Auxiliar Vigésima Tercera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Séptimo de Control en la audiencia preliminar, mediante la cual inadmitió la prueba señalada en el punto “7” del escrito acusatorio, relacionado con la peritación y la transcripción de la cinta magnetofónica, que fuere consignada por los ciudadanos J.N.R. y F.M.P.d.R..

Recibidas las actuaciones en esta Corte de Apelaciones, se les dio entrada el 21 de febrero de 2005, y se designó ponente al abogado J.J.B.C., quien en fecha 25 de mayo de 2006 fue destituido por la Comisión de Funcionamiento y Reestructuración del Sistema Judicial. Designado el abogado E.J.P.H., Juez Provisorio de la Corte de Apelaciones por la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia el 11 de julio de 2006, tomando el respectivo juramento el 26 del mismo mes y año, se asigna la ponencia al abogado quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

Por cuanto el recurso de apelación fue interpuesto conforme a lo dispuesto en el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Corte lo estimó admisible en fecha 11 de julio de 2005, de conformidad con el artículo 450 ejusdem.

CIRCUNSTANCIAS OBJETO DE LA APELACIÓN

En fecha 25 de enero de 2005, el Juez en funciones de Control N° 07 del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, admitió la acusación presentada por el Ministerio Público en contra de la acusada P.G.U.A. por la presunta comisión del delito de SUPOSICION DE VALIMIENTO CON FUNCIONARIO PUBLICO previsto y sancionado en el artículo 79 de la Ley Contra la Corrupción, admitió de manera parcial las pruebas presentadas por el representante fiscal, así mismo no fue admitido el contenido del punto “7”de la experticia de reconocimiento legal N° 9700-134-L-2842 de fecha 21 de julio de 2004, relacionado con la peritación y la transcripción de la cinta magnetofónica, por considerar que la misma no es una prueba documental y para ser promovida como experticia debió haber cumplido con lo establecido en el ordinal 1° del artículo 339 del Código Orgánico Procesal Penal; y ordenó la apertura a juicio oral y público.

Mediante escrito de fecha 01 de febrero de 2005 la abogada Y.J.O.A., Fiscal Auxiliar Vigésima Tercera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, interpuso recurso de apelación contra la decisión dictada en fecha 25 de enero de 2005 por el Juez de Primera Instancia en funciones de Control N° 7 del Circuito Judicial Penal, en la cual no admitió el contenido del punto “7” relacionado con la peritación y la trascripción de la cinta magnetofónica presentada por los ciudadanos J.N.R. y F.M.P.d.R., ordenando la apertura a juicio oral y público.

En fecha 11 de febrero de 2005, el abogado J.P.T. dio contestación al recurso de apelación interpuesto por la representación fiscal.

FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO

En fecha 25 de enero de 2005, el Juez del Tribunal en funciones de Control N° 07 del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, al momento de la celebración de la audiencia preliminar dictó decisión en los siguientes términos:

(Omissis)

… El Tribunal para decidir observa: En fecha 14 de julio del 2004, los ciudadanos J.N.R. y F.d.M.P.d.R., formulan denuncia ante la Fiscalía Superior del Ministerio Público… en contra de la abogada P.G.U.A., manifestando que ellos contrataron sus servicios profesionales para la defensa de su hijo N.M.R. Pérez… exigiéndole la mencionada abogada la cantidad de cuatrocientos mil bolívares como honorarios profesionales y que luego le manifestó ser amiga de la Fiscal Auxiliar Décima del Ministerio Público, abogada Nerza Labrador, por cuanto fue su profesora en la universidad y la representante del Ministerio Público, le había manifestado que podría lograr la libertad del imputado si le daban la cantidad de Veinte Millones de Bolívares (Bs. 20.000.000,00) que de lo contrario presentaría acusación en contra de este, los denunciantes le manifestaron a la abogada que no contaban con dicha cantidad, a lo cual la presunta imputada les manifestó que había hablado nuevamente con la Fiscal y que había convenido en rebajar la cantidad a Diez millones de bolívares (Bs. 10.000.000,00), las presuntas víctimas le manifiestan a la abogada P.U., que solo contaban con la cantidad de cinco millones de Bolívares (Bs. 5.000.000,00) por lo que en la noche la abogada los llamó vía telefónica a su casa y les manifestó que la doctora Nerza había dicho que lo mínimo e.C. millones y medio de bolívares, mas cien mil (Bs. 100.000,00) para darle a un funcionario del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas para una experticia, y que solo tenían oportunidad hasta el jueves 19 de mayo para que depositaran ese dinero, pues de lo contrario presentaría la acusación en el Tribunal, que si depositaban el dinero a la Doctora Nerza presentaría una acusación y con eso el detenido saldría en libertad bajo fianza y a los tres meses iba a un archivo. Dinero este que fue depositado a la cuenta de la presunta imputada abogada P.G.U.A. en fecha 19 de mayo del 2004, en el Banco Sofitasa, que a (sic) día siguiente la abogada Pili los llamó a su casa y les dijo que ya le había hecho la transacción a la Doctora Nerza, es decir que ya le había entregado el dinero y que el martes cinco de mayo del 2004, le otorgaría la medida cautelar al detenido, lo cual resultó ser falso, pues manifiesta (sic) los denunciantes que la abogada P.U. no había hecho ninguna negociación sobre el caso con la Fiscal Nerza Labrador, por cuanto la mencionada Fiscal en fecha 25 de mayo del 2004, presentó acusación en contra del ciudadano N.R.P., por los delitos de Robo Agravado en grado de Complicidad, Porte Ilícito de Munición de Arma de Guerra y Posesión Ilícita de Sustancias Estupefacientes y psicotrópicas, por último manifiestan los denunciantes que para obtener alguna prueba del hecho decidieron hacerle una grabación a la abogada Pili y allí ella narra todo lo ocurrido sobre el caso, es decir, la supuesta negociación del caso con la Fiscal Nerza Labrador.

En cuanto a lo solicitado por el representante fiscal de que se admita la acusación presentada, así como los medios de prueba presentados, este Tribunal procede a admitir la acusación en su totalidad en cuanto al delito de SUPOSICION DE VALIMIENTO CON FUNCIONARIO PUBLICO, previsto y sancionado en el artículo 79 de la ley Contra la Corrupción, en perjuicio del Estado Venezolano, y en cuanto a las pruebas presentadas este tribunal procede a admitirlas de manera parcial, es decir se admiten por ser legales, lícitas, pertinentes y necesarias para el esclarecimiento de los hechos: A.- Testificales: 1.- Declaración de los ciudadanos J.N.R. y F.d.M.P.d. Ramírez… 2.- Declaración de los abogados R.G.F. y Nerza M.L. de Sandoval, Fiscales Décimo y Fiscal Auxiliar Décimo del Ministerio Público. 3.- Declaración del ciudadano J.M.A. Ramírez… 4.- Declaraciones de los ciudadanos G.R.A. y D.C.R.d. Ramírez…..B.- Se admiten no como lo ha propuesto el representante del Ministerio Público, es decir documentales, si no como informes de conformidad con lo establecido en el artículo 339 del Código orgánico Procesal Penal: 1.- Planilla de depósito Bancario N° 12548274(folio 18), informe de fecha 29-07-2004. 2.- Recibos de pago expedidos por la abogada P.G.U.A., al ciudadano N.R., por concepto de pago de honorarios profesionales que se encuentran a los folios 29, 30, 31 y 32… 3.- Informe presentado por la abogada Nerza Labrador… 4.-… Copia certificada del escrito de acusación… 5.- Informe emanado de la gerencia de la seguridad del Banco Sofitasa de fecha 29 de julio del año 2004, en el cual se demuestra que la ciudadana P.G.U.A., es titular de una cuenta de ahorros. C.- Se admite como prueba testimonial y no como prueba pericial, tal y como la reproduce el representante del Ministerio Público, el testimonio del funcionario J.A.R. Hernández…, en cuanto a la experticia de reconocimiento legal efectuada a los recibos que constan en los puntos 1,2,3,4,5,6, del reconocimiento legal N° 9700-134-L2842 de fecha 21 de julio del 2004… y no en cuanto al punto siete de la misma. D.- No se admite como prueba documental el acta de denuncia de los ciudadanos J.N.R. y F.d.M.P.d.R., por cuanto la misma no es una prueba documental ya que la prueba documental debe reunir los requisitos establecidos en el Código Civil para los instrumentos públicos y privados. No se admite la experticia N° 9700-134-L-2842 de fecha 21 de julio de 2004, en cuanto al contenido que se encuentra en el punto N° 7, como es una cinta magnetofonía (sic) su respectiva peritación y la trascripción de la misma en la grabación N° 01 y N° 02, así como la conclusión sobre este punto específico, por cuanto dicha experticia no es una prueba documental y para ser promovida como experticia debió haber cumplido con lo establecido en el ordinal 1° del artículo 339 del Código Orgánico Procesal Penal. No se admite el testimonio del funcionario J.A.R.H., en cuanto a la trascripción fonética efectuada a la cinta magnetofonía como lo ha presupuestado la representante Fiscal como prueba pericial, por las razones mencionadas supra. No se admite la reproducción de la grabación contenida en la cinta magnetofonía(sic) que fueron consignadas por los ciudadanos J.N.R. y F.d.M.P.d.R. y ofrecidas por la representante fiscal en su escrito de acusación como otro medio de prueba, por cuanto la misma es violatorio de lo establecido en los artículos 60, 48 de la Constitución… así como 219 y 220 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo cual dicha grabación se declara nula de conformidad con lo establecido en el artículo 49 ordinal 1° de la Constitución… y artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que se declara la nulidad absoluta de la grabación contenida en la cinta magnetofonía (sic) que se menciona supra.

En cuanto a lo solicitado por la defensa... que no se admita la acusación se niega… ya que el mismo manifiesta que los medios de prueba promovidos por la representación fiscal fueron obtenidos de manera ilícita, al hacer esta afirmación y pedimento la defensa se refiere a todas las pruebas y a criterio de este Tribunal solo es ilícita la Cinta Magnetofonía (sic) y su transcripción, manifiesta que no se admita los testimoniales de los familiares de las víctimas por ser parcializados, no puede este Tribunal pronunciarse sobre este pedimento, pues se estaría emitiendo un juicio de valor y esto es materia propia del juicio oral y público en el debate contradictorio, manifiesta el abogado que este Tribunal no es competente para juzgar ya que en materia penal el (sic) cuanto(sic) de la defensa no tiene estipulación legal pues son honorarios profesionales, en cuanto a este particular el Tribunal no hace ningún tipo de pronunciamiento por cuanto no se está juzgando el pago o no de los honorarios profesionales,… solicita también la defensa el Sobreseimiento de la presente causa, de conformidad con lo establecido en el artículo 318 ordinales 1°, 2° y 4° del Código Orgánico Procesal Penal, con respecto a este particular el Sobreseimiento es el segundo de los actos conclusivos que se encuentran previstos en el capítulo IV, título I, del libro II del Código Orgánico Procesal Penal, facultad de solicitarlo el representante del Ministerio Público, como titular de la acción penal el cual consideró formular acusación que es el Tercero de los actos conclusivos. En consecuencia, se niega el Sobreseimiento solicitado por la defensa de la imputada y por último en cuanto a las solicitudes de adherirse a las pruebas que sean admitidas es un principio de derecho tal y como el mismo lo ha manifestado en su intervención como es adherirse a dichas pruebas en base al principio de la comunidad de prueba.

En consecuencia, este Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control… Acuerda:

Primero: Admite la acusación presentada por el Ministerio Público en contra de la acusada P.G.U. ARAUJO… por la presunta comisión del delito de SUPOSICION DE VALIMIENTO CON FUNCIONARIO PUBLICO, previsto y sancionado en el artículo 79 de la Ley Contra la Corrupción, en perjuicio del Estado Venezolano.

Segundo: Se admite de manera parcial las pruebas presentadas por el representante Fiscal…

Tercero: Se ordena la apertura al juicio oral y público en contra de la acusada P.G.U. ARAUJO…

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En su escrito de apelación, la abogada Y.J.O.A., Fiscal Auxiliar Vigésima Tercera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, expuso:

(Omissis)

En el caso que presento para apelación con responsabilidad me atrevo a afirmar que el ciudadano juez erró en su decisión ya que declaró inadmisibles algunas de las pruebas ofrecidas por esta representación fiscal, llegando incluso a declarar la nulidad de una de ellas de manera inmotivada y sin fundamento legal.

(Omissis)

En el caso concreto, Honorables Magistrados fue ofrecido entre otros, como elemento de convicción y acto de prueba por esta Representación Fiscal, bajo la denominación “OTRO MEDIO DE PRUEBA, 01… la reproducción de la grabación contenida en la cinta magnetofónica consignada por las víctimas…”, tal como se evidencia de la acusación presentada

(Omissis)

En la acusación en la relación de los hechos, expresamente se señaló que los denunciantes (víctimas) manifestaron entre otras cosas lo siguiente: “… que para obtener alguna prueba del hecho decidieron hacerle una grabación a la Abogada P.U. en su oficina y allí ella narra todo lo ocurrido sobre el caso, es decir la supuesta negociación del caso con la Fiscal NERZA LABRADOR…”….

Es decir, aportaron una grabación de la entrevista sostenida por ellos J.N.R. y su esposa F.D.M.P.D.R., con la abogado P.G.U.A., en la que todos intervienen.

Honorables Magistrados, no existe disposición legal expresa ni en la decisión, ni en el ordenamiento vigente, que señale como ilícita e ilegal la realización de una grabación de una conversación en la cual soy partícipe, la ley expresamente prohíbe que las grabaciones clandestinas sean realizadas por un tercero y que las mismas sean aportadas por un tercero, así como la colocación de artefactos de grabación por parte de terceros, pero nada dice respecto de la grabación de mi propia voz, en un diálogo con un tercero. En principio esta grabación no es nada ilegal, solo que eventualmente requeriría de la autorización del tercero grabado para hacerla pública. Si no existe autorización, esa causal de ilegalidad inicial, quedaría superada por una causal de justificación, cual es el estado de necesidad y de defensa de la víctima para poder construir una prueba del delito de que estaba siendo objeto. Un caso muy similar sería el que se puede observar en el delito de extorsión o secuestro donde el interlocutor graba sin autorización una llamada o conversación con el sujeto activo de la extorsión o del secuestro.

(Omissis)

Honorables Magistrados de aceptarse la nulidad decretada por el Juez Séptimo de Control, se estaría menoscabando el ordenamiento jurídico vigente y estaríamos cediendo injustamente e ilegalmente a la impunidad…

Seguidamente paso a fundamentar el presente RECURSO DE APELACION en los siguientes términos:

La obligación de motivar las sentencias es una regla procesal que corresponde aplicar al juez y constituye la principal garantía contra la arbitrariedad, porque a través de ella se puede distinguir entre lo que es un fallo arbitrario y una decisión imparcial. En tal virtud, constituye la motivación de las decisiones jurisdiccionales una condición sine qua non para el ejercicio de la defensa consagrado en el Artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y desarrollado en diversas disposiciones del Código Orgánico Procesal Penal..

(Omissis)

La debida motivación de los diversos pronunciamientos jurisdiccionales, en cuanto resuelven controversias que afectan derechos subjetivos de las partes, imponen la obligación de estar fundamentados, esto es, adecuadamente motivados, pues sólo así se garantiza el respeto al derecho de defensa y al derecho a conocer el criterio que ha asumido el Juez antes de tomar una decisión a favor o en contra de alguna de las partes. Por ello se ha dicho que LA MOTIVACIÓN ES EL DIQUE O MURO DE CONTENCIÓN DE LA ARBITRARIEDAD DE LOS JUZGADORES

(Omissis)

Por lo tanto, les está impedido a los jueces, por una parte, obviar la exposición, análisis y decisión de los distintos argumentos esgrimidos por las partes para la correcta solución del caso; y por otra, sustraerse de la debida enunciación y acertada aplicación de las normas jurídicas y de los principios generales del derecho a la hora de pronunciar sus decisiones.

De otra parte, siendo la finalidad del proceso no solo el establecimiento de la verdad de los hechos por las vías jurídicas, sino también el establecimiento de la justicia en la aplicación del derecho, tal como lo dispone el Artículo 13 del Código orgánico Procesal penal, aquella no podrá realizarse si el Juez, al dictar un fallo, lo hace dejando de analizar, ponderar y constatar, los distintos argumentos ofrecidos por las partes para la resolución de sus pretensiones y sin plasmar los motivos o fundamentos que lo conducen para decidir a favor de una u otra.

En este orden de ideas, tenemos que el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal establece que: “Las pruebas se apreciaran por el tribunal según la sana crítica observando las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencias,” consagrándose así en nuestro actual p.p., el sistema de la sana crítica o libre valoración de la prueba, conforme al cual el juez es libre en el momento de la formación de su convencimiento, aunque, como seguidamente veremos, esta libertad debe ser entendida en sus justos términos, y no como una posibilidad de que las decisiones judicial respondan al capricho y arbitrariedad del juzgador.

Por lo demás, la sana crítica, observando las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencia, es una OBLIGATORIA LABOR que debe hacer el juez no sólo al momento de apreciar las pruebas con el fin de dictar una sentencia absolutoria o condenatoria, sino también al momento de dictar cualquier decisión o resolución que, motivadamente, deba dictar en ejercicio de su ministerio, a la luz de los diversos elementos de convicción que puedan presentar las partes en un determinado proceso.

(Omissis)

De manera que el Juez, cuado ejerce la función jurisdiccional, no puede sustraerse, de aquellos criterios y pautas objetivas que deberían inspirar o guiar su comportamiento y actuación cotidiana como persona humana integrada en una determinada comunidad. Por lo tanto le está vedado al juez prescindir de las reglas de la lógica, el criterio racional o de las reglas de la sana critica cuando desempeña su función, pues lo contrario significa incurrir en el absurdo más intolerable.

El sistema de apreciación de las pruebas por parte del Tribunal según la sana crítica, observando las reglas de la lógica, los conocimientos, científicos y las máximas de experiencia, exige, ineludiblemente, que en los actos jurisdiccionales se MOTIVE expresamente y se EXTERIORICE la labor intelectual o razonamiento realizado por el juzgador para obtener su convencimiento.

(Omissis)

Ciudadanos miembros de la Corte… denuncio por infracción, la decisión impugnada, respecto de la nulidad decretada sobre la grabación magnetofónica, emitida por el Juzgado Séptimo de control, la misma incurre en el vicio de falta de motivación, porque el Juez al declarar la nulidad de dicha prueba presentada por el Ministerio Público, no explanó, explicó como era su obligación, ni resolvió con argumentos válidos en derecho que desvirtuara la prueba, violando abiertamente lo dispuesto en el artículo 195 del Código Orgánico Procesal Penal.

Además de no existir en nuestro ordenamiento jurídico vigente disposición alguna que sirviera de soporte para tal decisión, habiéndose limitado a citar los artículos 48, 60 y 49, ordinal 1 de la Constitución… sin indicar cuales fueron los derechos o garantías menoscabados, de donde deviene la ilicitud de la prueba…

Esto constituye lo que se llama en doctrina falta absoluta de motivación que hace que el fallo, en lo que respecta a la nulidad decretada, sea totalmente nulo y que deba admitirse dicha prueba y así formalmente lo solicito, por ser la misma lícita, oportuna y pertinente.

(Omissis)

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Mediante escrito de fecha 11 de febrero de 2005, el abogado J.P.T. en su escrito de contestación al recurso de apelación interpuesto por la representación fiscal, expuso:

(Omissis)...

Ciudadanos Magistrados, la Fiscalía Vigésima Tercera presentó en su acusación como medio de prueba unas cintas magnetofónicas, las cuales no cumplieron con los requisitos establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal, pues esta grabación fue obtenida de forma ilícita, ya que la víctima de forma personal realizó una grabación que luego presenta ante la Fiscalía la cual esta Fiscalía recibe y deja constancia en acta que riela en el expediente y posteriormente remite al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas, lo cual contraviene lo previsto en el artículo 339 ordinal 2, que indicia que solo pueden ser incorporadas las pruebas conforme a lo previsto por este Código y la sección cuarta en su artículo 219 señala de forma expresa como pueden interceptarse y obtenerse grabaciones privadas, donde conforme al artículo 220 del Código Orgánico Procesal Penal el Fiscal debe solicitar de manera razonada al Juez la autorización para efectuar la grabación y el uso de esta grabación será de uso exclusivo de las autoridades, nunca de los denunciantes que como partes involucradas desvirtúan la idoneidad y veracidad de la prueba y esto no fue realizado por el Ministerio Público, pues riela en el expediente acta levantada en el despacho de la Fiscalía, declaración donde se reciben los casettes con las supuestas grabaciones y en copia certificada solicitada con anticipación por la defensa no aparece ninguna solicitud de la Fiscalía ante el Tribunal que lo acuerde, por lo que este Tribunal no puede darle valor probatorio alguno pues es violatorio de los artículos 197, 198, y 199 del Código Orgánico Procesal Penal que consagran la licitud de la prueba y exige un presupuesto de apreciación que para el Tribunal pueda apreciarlas debieron efectuarse con estricta observancia de las disposiciones establecidas en este Código, en tal sentido, solicito no sea admitido y sea declarada su nulidad absoluta conforme al artículo190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal y si bien hay Tribunales que aducen que el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal les da la posibilidad de valorar ciertas pruebas, nunca puede valerse de este artículo para convalidar violaciones al debido proceso.

Ahora bien, señala el Ministerio Público, que recurre de la decisión conforme al artículo 447 ordinal 5 y 7, lo cual es inadmisible, pues en la decisión recurrida no se causa ningún gravamen irreparable… Señala el Ministerio Público que hubo inmotivación por parte del Juez al momento de dictar su decisión, supuestamente porque no se rigió por la sana crítica que exige el artículo 22 y no expresó fundamento de la decisión dictada, lo cual es falso pues si estuvo motivada la decisión de nulidad al expresar su nulidad por ser violatoria de los artículos 99 ordinal 1, 60 y 48 de la Constitución… 191, 219, 220 del Código Orgánico Procesal Penal, no requería el Tribunal explicar a conocedores del derecho qué quiere decir la norma pues fue explícita la decisión al indicar que era violatorio de derechos y garantías constitucionales.

(Omissis)

En el caso que nos ocupa esta plenamente acreditado que mi representada estaba en constante contacto con la supuesta víctima y de hecho podía acceder a ella en cualquier momento desvirtuándose así el carácter de urgencia que impidiera el buscar una orden judicial a fin de obtener pruebas sobre los hechos denunciados, no pueden compararse este caso a los narrados en la jurisprudencia de la hermana República de Colombia, pues son verdaderos casos excepcionales, pues bien señala el Dr. P.S. en sus comentarios al Código Orgánico Procesal Penal:

El uso de las grabaciones obtenidas para los f.d.p. penal, que como ya dijimos, está sujeto a severos requisitos de legalidad no puede usarse fuera de éste, y su divulgación es delito en nuestro país. Ver legislación especial sobre grabaciones telefónicas clandestinas. Ver Artículo 48 de la Constitución.

Las grabaciones realizadas por quien es víctima de amenazas, coacción, extorsión o chantaje, con la finalidad de denunciar al presunto delincuente no necesita de orden judicial alguna y sobre esto hay un cerro de jurisprudencia en los Estado Unidos y Europa, y mucha tinta derramada en la doctrina. En este caso la grabación que llegare a realizarse BAJO ESAS CIRCUNSTANCIAS se considera como medio lícito de defensa de la víctima y una actuación secundum lege que tiende a la preservación del orden jurídico, ESTO NO QUIERE DECIR EMPERO, QUE LA GRABACION AL PRESUNTO EXTORSIONADOR O AMENAZANTE NO ESTE SUJETA A LA LIBRE CRITICA DE LA PRUEBA, PUES SIEMPRE HABRA QUE ANALIZAR EL CONTEXTO, LA OPORTUNIDAD, LA INTENCION…

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De lo antes expuesto, me permito explicar… que el caso en el cual se permite obviar todo el procedimiento para la obtención y uso de las grabaciones son casos excepcionales en los cuales la persona autora del hecho, no puede ser fácilmente localizada y su aparición es intempestiva, sin embargo en este caso en específico mi representada tiene un domicilio procesal consolidado en el cual las víctimas reconocen haber ido en reiteradas oportunidades al domicilio que ha permanecido vigente hasta la presente fecha y en el cual permanece de forma permanente siendo fácil su ubicación, en tal sentido no pueden decir las víctimas que debieron recurrir a la grabación por su propios medios ante el temor de no poder obtener en otra oportunidad prueba de los hechos denunciados.

El Juez si ha motivado su decisión de declarar conforme a derecho la nulidad de una prueba, mas no está convalidando la impunidad, pues bien ordenó la apertura de un Juicio Oral y Público donde la Fiscalía podrá ejercer sus alegatos para demostrar lo que acusa, pero no puede pretender que se le permita valerse de violaciones a derechos y garantías.

Señala en sus argumentos que la grabación debe ser admitida por cuanto es un medio de prueba para la víctima y coloca el caso de jurisprudencia de fechas 22 de octubre de 1996 y 15 de noviembre de 2000, donde se concede la posibilidad de preconstituir prueba, esta figura no existe en nuestro derecho como tal, pues como señalé supra solo hay doctrina referencial, sobre casos considerados de estricta emergencia, como por ejemplo la extorsión; la jurisprudencia presentada como fundamento de la apelación fiscal no se corresponde con el hecho aquí investigado y pido a esta (sic) honorables miembros de la Corte de Apelaciones como garantes en la constitucionalidad que el presente caso sea llevado con la imparcialidad y objetividad que siempre les ha caracterizado.

Debió el Ministerio Público fundamentarse en nuestra legislación, en ningún momento en su escrito de apelación la Fiscalía desmiente haber violado el debido proceso, no niega las violaciones flagrantes que ha cometido, en tal sentido respetables magistrados, no puede declararse con lugar tal apelación pues ninguna Corte puede validar violaciones constitucionales bajo ningún pretexto, y este caso no puede ser la excepción…”

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Analizada, la decisión recurrida, la apelación interpuesta y el escrito de contestación, esta Corte pasa a decidir previas las siguientes consideraciones:

PRIMERA

La recurrente sostiene que el juez a-quo no analizó ni motivó su decisión cuando declaró la nulidad del medio de prueba presentado como la reproducción de la grabación contenida en la cinta magnetofónica que fue consignada por los ciudadanos J.N.R. y F.M.P.d.R.; insistió la apelante que dicho medio probatorio no resulta transgresor del debido proceso y que de no haber autorización judicial para realizar la grabación, esa causa de ilegalidad inicial queda superada por una causal de justificación, que sería el estado de necesidad y defensa de la víctima para poder construir una prueba del delito del que está siendo objeto.

Por su parte, el juez de instancia inadmitió la reproducción de la grabación contenida en la cinta magnetofónica consignada por los ciudadanos J.N.R. y F.M.P.d.R.; así como el testimonio del funcionario J.A.R., en cuanto a la transcripción fonética efectuada a la cinta magnetofónica y la experticia N° 9700-134-L-2842 de fecha 21 de julio de 2004, que se refiere a la peritación, transcripción y conclusión de la grabación, por considerar que el medio probatorio ofrecido es violatorio de los artículos 60 y 48 de la Constitución de la República, así como de los artículos 219 y 220 del Código Orgánico Procesal Penal, declarando en consecuencia su nulidad, conforme al artículo 49 ordinal 1° de la Constitución y artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal.

El abogado J.P.T., en su carácter de defensor de la acusada P.G.U., contestó el argumento de la representante Fiscal, aduciendo que los tribunales no pueden convalidar pruebas o actos cumplidos con inobservancia al debido proceso, que el tribunal resultó acertado al declarar la nulidad de una prueba que fue elaborada sin ningún tipo de autorización judicial, por ello solicitó que se declare sin lugar el recurso interpuesto y se ratifique la decisión de fecha 25 de enero de 2005, en el sentido de que se mantenga la declaratoria de nulidad absoluta de la prueba presentada por el Ministerio Público

SEGUNDA

Con respecto al punto debatido por la recurrente y el defensor de la acusada, esta Alzada en primer orden pasa a cristalizar el sentido de “prueba”, y según el a.L.E.P., en su libro “La Prueba en el Proceso Penal”, la define como: -El conjunto de actos procesales, cumplidos con el auxilio de los medios previstos o implícitamente autorizados por la ley, y encaminados a generar la convicción judicial acerca de la existencia e inexistencia, la veracidad o falsedad, de los hechos sobre los cuales versa la imputación-.(Subrayado de la Sala).

En la fase preparatoria es donde el Ministerio Público dispone lo concerniente a ordenar la práctica de todas las diligencias de investigación, siendo imperativo que estas diligencias preliminares sean realizadas con estricto apego al espíritu de la ley, porque de lo contrario se estaría violando el debido proceso. Es en esta fase de investigación, que el Ministerio Público tendrá la responsabilidad de buscar, identificar y preservar las evidencias que contribuirán posteriormente como elementos de convicción, por tanto, el fiscal podrá sustentar su acto conclusivo con base al resultado de la investigación por él dirigida, bien para corroborar la inocencia, bien para establecer la culpabilidad del acusado.

En este orden, los administradores de justicia deben ser acuciosos al momento de aplicar el verdadero control y juicio de una de las modalidades del acto conclusivo como es la acusación fiscal, por cuanto, el juez debe velar por que los medios probatorios allí ofrecidos sean lícitos, legales, pertinentes y necesarios en la búsqueda de la verdad, toda vez que las pruebas obtenidas con menoscabo de derechos fundamentales no tiene eficacia alguna y transcendería en un resultado estéril. El p.p. tiene una regulación precisa y que está contenida en la norma adjetiva, de allí que los órganos judiciales actuarán con justo apego a la constitución y la ley, del mismo modo, en nuestra legislación se identifica cómodamente lo que es una prueba ilícita y entonces tenemos:

El artículo 49 numeral 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela dispone:

…Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso

En asistencia a la suprema norma, tenemos el artículo 197 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual prevé:

Artículo 197. Licitud de la Prueba. Los elementos de convicción sólo tendrán valor si han sido obtenidos por un medio lícito e incorporados al proceso conforme a las disposiciones de este Código.

No podrá utilizarse información obtenida mediante tortura, maltrato, coacción, amenaza, engaño, indebida intromisión en la intimidad del domicilio, en la correspondencia, las comunicaciones, los papeles y los archivos privados, ni la obtenida por otro medio que menoscabe la voluntad o viole los derechos fundamentales de las personas. Asimismo, tampoco podrá apreciarse la información que provenga directa o indirectamente de un medio o procedimiento ilícitos

.

Apreciando las anteriores disposiciones, no cabe duda que debe existir una perfecta avenencia entre la manera de desarrollar el p.p. con la doctrina del debido proceso. En materia de prueba, tanto el Ministerio Público como parte que investiga y ofrece, así como el Juez que es el controlador de su legalidad, deben ceñirse rigurosamente a las formas de obtención que previamente están regladas en la ley, porque lo contrario sería sucumbir en la tesis del árbol envenenado, teoría anglosajona que consiste en que la tacha de ilicitud no sólo debe alcanzar las pruebas que en concreto constituyan en sí mismas la violación de la garantía constitucional del debido proceso, sino también las que sean su consecuencia inmediata, resultando como efecto instantáneo la nulidad de ese acto, tal y como emerge del artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece:

Artículo 196. Efectos. La nulidad de un acto, cuando fuere declarada, conlleva la de los actos consecutivos que del mismo emanaren o dependieren.

Sin embargo, la declaración de nulidad no podrá retrotraer el proceso a etapas anteriores, con grave perjuicio para el imputado, salvo cuando la nulidad se funde en la violación de una garantía establecida en su favor.

De este modo, si durante la audiencia preliminar se declarare la nulidad de las actuaciones judiciales realizadas durante la fase de investigación, el tribunal no retrotraerá el procedimiento a esta fase. Asimismo, las nulidades declaradas durante el desarrollo de la audiencia del juicio oral no retrotraerán el procedimiento a la etapa de investigación o a la de la audiencia preliminar…

. (subrayado de la Sala).

TERCERA

Analizando esta Sala el caso bajo estudio, no se puede dejar de un lado la importancia que tiene en todo p.p. la prueba, ya que ésta es el eje en torno al cual gira el sistema y su producción, razón por la que todo lo concerniente a la actividad probatoria está estrictamente relacionada al debido proceso y los jueces deben acatar las pruebas pertinentes y eficaces para lograr la verdad justa; deslindando el juez, aquellas que sean ofrecidas o incorporadas a través de medios dudosos, porque pierde su mérito legal, contaminando en consecuencia el desarrollo del proceso.

En la audiencia preliminar celebrada en fecha 25 de enero de 2005, el juez a quo admitió en todas sus partes la acusación presentada en contra de la ciudadana P.G.U.A., por la presunta comisión del delito de SUPOSICION DE VALIMIENTO CON FUNCIONARIO PUBLICO, así mismo, el juez de instancia admitió parcialmente los medios probatorios ofrecidos por la representante fiscal y declaró la nulidad de la grabación contenida en la cinta magnetofónica, considerando que la prueba se obtuvo en contravención con los artículos 60, 48 de la Constitución Nacional y 219 y 220 del Código Orgánico Procesal Penal, pasando a citar los últimos artículos señalados:

Artículo 219. INTERCEPTACION O GRABACION DE COMUNICACIONES PRIVADAS. Podrá disponerse igualmente, conforme a la ley, la interceptación o grabación de comunicaciones privadas, sean éstas ambientales, telefónicas o realizadas por cualquier otro medio, cuyo contenido se transcribirá y agregará a las actuaciones. Se conservarán las fuentes originales de grabación, asegurando su inalterabilidad y su posterior identificación…

Artículo 220. AUTORIZACION. En los casos señalados en el artículo anterior, el Ministerio Público, solicitará razonadamente al Juez de control del lugar donde se realizará la intervención, la correspondiente autorización con expreso señalamiento del delito que se investiga, el tiempo de duración, que no excederá de treinta días, los medios técnicos a ser empleados y el sitio o lugar desde donde se efectuará. Podrán acordarse prórrogas sucesivas mediante el mismo procedimiento y por lapsos iguales, medios, lugares y demás extremos pertinentes.

El órgano de policía de investigaciones penales, en casos de necesidad y urgencia, que deberán ser debidamente justificados, podrá solicitar directamente al juez de control la respectiva orden, previa autorización, por cualquier medio, del Ministerio Público, que deberá constar en la solicitud, en la cual, además, se harán los señalamientos a que se contrae el aparte anterior.

La decisión del Juez que acuerde la intervención, deberá ser motivada y en la misma se harán constar todos los extremos de este artículo

.

Al estudiar el escrito de acusación, así como el acta de la audiencia preliminar, resulta evidente que la prueba anulada por el juez a quo, fue obtenida ilícitamente, es decir, los denunciantes J.N.R. y F.M.P.R. decidieron captar a través de una grabadora, la conversación sostenida con la acusada P.G.U., sin recurrir a medios oficiales que coadyuvaran a la autorización judicial. Esto implica, que la grabación fue obtenida sin permiso alguno, tiñéndose sin ningún preámbulo, de ilicitud e ilegalidad y generando súbitamente la flagrante violación del artículo 48 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que dispone:

Artículo 48. Inviolabilidad de las comunicaciones. Se garantiza el secreto e inviolabilidad de las comunicaciones privadas en todas sus formas. No podrán ser interferidas sino por orden de un tribunal competente, con el cumplimiento de las disposiciones legales y preservándose el secreto de lo privado que no guarde relación con el correspondiente proceso

.

Como puede observarse, las comunicaciones privadas tienen una naturaleza secreta y su inviolabilidad está suficientemente amparada por nuestra suprema norma y la ley adjetiva penal, constituyendo una garantía subyacente que entraña el propio debido proceso.

En este sentido, la Sala no deja de resaltar el rol predominante que está obligado a desplegar el Ministerio Público, y a tal efecto la Ley Orgánica del Ministerio Público, consagra:

Artículo 37. Cuando los fiscales tengan en su poder elementos de convicción contra una persona y sepan o tengan sospechas fundadas de que fueron obtenidos por medios ilícitos, o mediante abusos de los derechos humanos, se negarán a utilizar esos elementos contra cualquier persona y adoptarán todas las medidas necesarias para asegurar que los responsables del empleo de esos métodos sean sancionados

. (Subrayado de la Sala).

A pesar que las obligaciones del fiscal están expresamente encomendadas en la Ley Orgánica que los rige, en el caso de marras se observa la inobservancia de este deber, cuando el Ministerio Público insiste en incorporar el contenido de la grabación magnetofónica a sabiendas que su obtención quebranta el debido proceso.

Por su parte, la Sala de Casación Penal en fecha 22 de febrero de 2002, con ponencia del Magistrado Alejandro Angulo Fontiveros, dictó sentencia en la causa N° 2001-000650 en los siguientes términos:

“… (Omissis)

…En la tercera denuncia el impugnante afirmó que la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida valoró pruebas obtenidas mediante violación de derechos constitucionales y en tal sentido se refirió al acta del 3 de diciembre de 1999, en la que el Fiscal Cuarto del Ministerio Público del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, ciudadano abogado H.J.R.M., dejó constancia de que en el momento de recibir las evidencias incautadas en el procedimiento en el cual resultó detenido el ciudadano imputado J.L.P.B., el teléfono celular del imputado sonó en varias oportunidades y al ser atendidas las llamadas, tanto por los funcionarios policiales como por la Fiscal Auxiliar Cuarta del Ministerio Público, abogada ciudadana S.C.d.A., tales llamadas estaban relacionadas con el comercio ilícito de substancias estupefacientes.

Ello, en criterio del recurrente, violó la disposición contenida en el artículo 48 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal.

La Sala, para decidir, observa:

El artículo 48 de la Constitución de la República, expresa:

Se garantiza el secreto e inviolabilidad de las comunicaciones privadas en todas sus formas. No podrán ser interferidas sino por orden de un tribunal competente, con el cumplimiento de las disposiciones legales y preservándose el secreto de lo privado que no guarde relación con el correspondiente proceso

.

Por su parte, disponía el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal (ahora el modificado artículo 219 del Código Orgánico Procesal Penal) lo siguiente:

Interceptación o grabación telefónicas. Podrá disponerse igualmente, conforme a la ley, la interceptación o grabación de conversaciones telefónicas y otros medios radioeléctricos de comunicación, cuyo contenido se transcribirá y agregará a las actuaciones. Se conservarán las fuentes originales de grabación, asegurando su inalterabilidad y su posterior identificación

. (No se copia el nuevo artículo 219 porque la reforma que contiene no altera el criterio aplicado al tema por la Sala).

Pues bien: una vez analizada la presente denuncia, la Sala de Casación Penal considera que la defensa del imputado tiene razón al alegar que el acta del 3 de diciembre de 1999 (levantada por el representante del Ministerio Público y en la cual se dejó constancia de que supuestas llamadas recibidas por el teléfono celular del ciudadano imputado se referían al comercio ilícito de substancias estupefacientes que él mantenía), tuvo un origen inconstitucional, ya que en las actas del expediente no consta que el fiscal haya solicitado y obtenido la autorización de un juez de control para poder interferir esas llamadas, como así lo establecía el artículo 235 del Código Orgánico Procesal Penal (hoy artículo 220).

Ahora bien: ya establecido que efectivamente la referida acta del 3 de diciembre de 1999 (levantada por el representante del Ministerio Público) tuvo un origen inconstitucional, no debió haberse tomado en cuenta como un elemento probatorio de la comisión del delito.

Por tal motivo, es ajustado a Derecho declarar nula dicha prueba y con lugar la presente denuncia. Así se decide.”.

Como corolario de los anteriores señalamientos, esta Corte estima que no le asiste la razón a la recurrente, pues ciertamente el juez a quo actúo con absoluta fidelidad a los principios fundamentales del debido proceso, que primordialmente deben prevalecer en el desarrollo de las causas, sin importar la fase donde éstas se encuentren, en aras de que las eventuales resultas de un juicio sean transparentes y materialicen la tesis consagrada en nuestra norma suprema, que es la realidad de un estado social, democrático, de derecho y de justicia; razón por la que debe declararse sin lugar la apelación interpuesta por la Fiscal Vigésima Tercera del Ministerio Público y en consecuencia confirmar en todas sus partes el pronunciamiento dictado por el Juzgado de Control N° 7, en fecha 25 de enero de 2005, en el acto de la audiencia preliminar, mediante el cual declaró la nulidad del contenido de la grabación magnetofónica ofrecida como medio de prueba por el Ministerio Público. Y así se decide.

DISPOSITIVO

Por los anteriores razonamientos, esta Corte de Apelaciones, en su Única Sala, del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, administrando justicia en nombre de la República y por Autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO

SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la abogada Y.J.O.A., en su carácter de Fiscal Auxiliar Vigésimo Tercera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, contra el pronunciamiento dictado en la audiencia preliminar celebrada el 25 de enero de 2005 por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control N° 07 de este Circuito Judicial Penal, mediante el cual declaró la Nulidad del contenido de la grabación magnetofónica consignada por los ciudadanos J.N.R. y F.M.P.d.R. y ofrecida como medio de prueba por ese despacho Fiscal.

SEGUNDO

Se CONFIRMA la decisión dictada por el juez a quo en el acto de la audiencia preliminar, mediante la cual declaró la Nulidad del contenido de la grabación magnetofónica consignada por los ciudadanos J.N.R. y F.M.P.d.R. y ofrecida como medio de prueba por la Fiscalía Vigésima Tercera del Ministerio Público.

Publíquese, regístrese, notifíquese, déjese copia y bájense las actuaciones en su oportunidad legal.

Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, en la ciudad de San Cristóbal, a los diez (10) días del mes de noviembre de dos mil seis. Años: 196° de la Independencia y 147° de la Federación.

LOS JUECES DE LA CORTE,

G.A.N.

JUEZ PRESIDENTE

J.V.P.B.E.J.P.H.

JUEZ JUEZ PONENTE

MILTON ELOY GRANADOS FERNANDEZ

SECRETARIO

En la misma fecha se publicó.

MILTON ELOY GRANADOS FERNANDEZ

SECRETARIO

Causa Nº Aa-2122-05

EJPH*mcp

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