Decisión nº 096-14 de Corte de Apelaciones Sala 2 de Zulia, de 28 de Abril de 2014

Fecha de Resolución28 de Abril de 2014
EmisorCorte de Apelaciones Sala 2
PonenteEglee Ramírez
ProcedimientoSin Lugar Apelacion

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala No. 2

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia

Maracaibo, 28 de abril de 2014

204º y 155º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-P-2014-006074

ASUNTO : VP02-R-2014-000157

Decisión No. 096-14.-

I

PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL EGLEÉ DEL VALLE RAMÍREZ

Fueron recibidas las presentes actuaciones en v.d.R.D.A.D.A., interpuesto por la profesional del derecho NAKARLY SILVA, Defensora Pública Séptima Penal Ordinario, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, con el carácter de defensora de las ciudadanas K.M.P.M., portador de la cédula de identidad No. 15.911.853, y E.K.L.M., titular de la cédula de identidad No. 22.723.731.

Acción recursiva intentada contra la decisión No. 157-14, de fecha 9 de febrero de 2014, dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual ese Tribunal, que decretó Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad contra las referidas imputadas y la imputada MAIRLYN C.G.M., a quienes se les instruyen un asunto penal por la presunta comisión de los delitos de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS CON CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en concordancia con el artículo 163 ordinales 1° y 11° eiusdem, y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en concordancia con el artículo 4 eiusdem; igualmente, acordó continuar con el procedimiento ordinario, de conformidad a lo establecidos en los artículos 262 y 265 de la N.P.A..

Recibidas las actuaciones en este Tribunal de Alzada, el día 19 de marzo de 2014, se da cuenta a las juezas integrantes de la misma, designándose como ponente a la Jueza Profesional EGLEÉ DEL VALLE RAMÍREZ, quien con tal carácter suscribe el presente auto. Posteriormente en fecha 20 de marzo del año en curso, la profesional del derecho A.H.H., se inhibió del conocimiento del asunto, conforme al artículo 89 numeral 7 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 90 eiusdem, siendo declarada la inhibición propuesta con lugar en fecha 24 de marzo de 2014. Consecutivamente en fecha 15 de abril de 2014, se recibe la incidencia de inhibición resultó insaculada la Jueza N.G.R., por parte de la Presidencia del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, a los fines de resolver el presente recurso.

Posteriormente, en fecha 21 de abril de 2014 se reincorporó a las actividades jurisdiccionales la profesional del derecho S.C.D.P., Jueza Titular adscrita a la Sala No. 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, siendo la misma jueza natural de esta Alzada, dejando sin efecto la insaculación realizada por parte de la Presidencia del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en resguardo a la garantía del Juez o Jueza Natural, preceptuado en el artículo 49.3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, quedando constituida la Sala con las Juezas Profesionales Naturales Integrantes a la Sala No. 2 de la Corte de Apelaciones.

En este sentido, en fecha 21 de abril de 2014, se produce la admisión del RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS y siendo la oportunidad prevista en el tercer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, para lo cual se hacen las siguientes consideraciones:

II

DEL RECURSO PRESENTADO POR LA DEFENSA

La profesional del derecho NAKARLY SILVA, Defensora Pública Séptima Penal Ordinario, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, con el carácter de defensora de las ciudadanas K.M.P.M. y E.K.L.M., plenamente identificadas en actas, interpuso recurso de apelación de auto contra la decisión No. 157-14, de fecha 9 de febrero de 2014, dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, sobre la base de los siguientes argumentos:

Apuntó la apelante, que resultó violatorio de los derechos constitucionales que le asisten a sus defendidas, respecto al estado de libertad establecido en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, imponerles una medida privativa de libertad, puesto que existen irregularidades en el procedimiento realizado en fecha 7 de febrero de 2014, donde resultaron aprehendidas las ciudadanas K.M.P.M. y E.K.L.M., ya que en el registro de cadena de custodia inserto en el folio cuarenta y uno (41) de la causa, se señaló una cantidad única de envoltorios con un peso bruto total aproximado de nueve kilos y quinientos veinte gramos (9,520 Kgrs.), observando que los funcionarios actuantes no dejaron constancia de que cantidad individualmente fue incautada a cada una de las imputadas; y si la cantidad presunta incautada a cada una, entonces se preguntó ¿Cuál es la sustancia que realmente va a ser sometida a la correspondiente experticia de ley?, para proceder a la exacta determinación de los hechos con respecto al derecho, con la correspondiente adecuación de la conducta al tipo penal.

Continuó manifestando, que de la planilla de registro de cadena de custodia de evidencia física, presenta dos fechas, por un lado indicó como fecha el 7 de febrero de 2014, y por otro lado en la misma planilla, se indicó como fecha 6 de febrero de 2014, razón por la cual adujo la defensa que no hay certeza de la fecha exacta en que fue incautada dicha sustancia.

Por tal motivo afirmó la recurrente, que se evidencia una flagrante violación al debido proceso, por contravención a lo previsto en el artículo 187 del Código Orgánico Procesal Penal, donde expresamente se señala que la cadena de custodia es una garantía legal que permite el manejo idóneo de las evidencias digitales, físicas o materiales, con el objeto de evitar su modificación, alteración o contaminación, por lo que, a su criterio indicarse en el registro de cadena de custodia por separado el peso y características de cada uno de los envoltorios, posteriormente esto no podrá determinarse, y estos datos no podrán ser incorporados en la investigación, por cuanto ya no existiría la garantía de autenticidad de la evidencia.

Por otra parte, denunció la defensa pública otra irregularidad en el procedimiento, ya que en el acta de aseguramiento de la droga incautada, inserta en los folios diez (10) y once (11) del expediente, se observó que suscriben la misma unos efectivos adscritos al Comando de la Cuarta Compañía del Destacamento No. 35 del Comando Regional No. 3 de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, pero es el caso, que quienes finalmente aparecen suscribiendo el acta como actuantes son otros funcionarios diferentes a los señalados en el encabezamiento de la misma, faltando incluso la firma de unos de ellos, específicamente la del S1. Carrero Vivas Jean; adicionalmente, en la referida acta de aseguramiento de la sustancia incautada, los funcionarios indicaron que la evidencia guarda relación con un procedimiento, en el cual aparecen como imputadas las ciudadanas R.D.C.J.M. y FLIORES R.A.R.; lo que evidentemente, no se corresponde con la presente causa, por lo que, a juicio de la defensa el procedimiento se encuentra completamente viciado de nulidad y carece de todo valor probatorio.

Igualmente esgrimió la recurrente, que a su criterio no se configura el delito de Asociación para Delinquir, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, para ello citó el artículo 4 contenido en la mencionada ley, a los fines de realizar una definición del referido tipo penal, igualmente indicó la doctrina penal, emanada por la dirección de consultoría jurídica según oficio No. DCJ-8-1648-2011-0068721, de fecha 29 de diciembre de 2011, y la sentencia No. 159-2013, de fecha 25 de junio de 2013, emanada de la Sala No. 3 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia.

Argumentó, que para configurarse el delito de Asociación para Delinquir, deben darse necesariamente los supuestos establecidos en la definición prevista en el artículo 4.9 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, supuestos que evidentemente no están dados en la presente causa, siendo que, el Ministerio Público no demostró ni propició ningún elemento de convicción, ni medio probatorio alguno que compruebe que efectivamente las ciudadanas K.M.P.M. y E.K.L.M., se encontraban asociadas con tres o más personas por algún tiempo determinado o hayan actuado como órgano de una persona jurídica o asociativa con el fin de cometer los delitos establecidos en la mencionada ley; asimismo, no se evidencia de las actas de investigación penal que sus defendidas tengan vinculación con algunos de esos llamados “factores de poder”, señalados en la doctrina.

Agregó la recurrente, que en el presente asunto ha existido la vulneración del debido proceso consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por lo que, trae como consecuencia la nulidad del procedimiento por expresa disposición de los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, no pudiendo ser subsanado ni convalido, en la sentido, se evidenció la inobservancia de un derecho fundamental y esencial como lo es la libertad, consagrada en la Carta Magna, como el segundo derecho después de la vida más importante del ser humano, no puede entonces ningún juez, considerarla como una formalidad no esencial al proceso.

En el punto denominado “petitorio”, la profesional del derecho NAKARLY SILVA, Defensora Pública Séptima Penal Ordinario, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, con el carácter de defensora de las ciudadanas K.M.P.M. y E.K.L.M., solicitó que se declare con lugar el recurso de apelación, y revoque la decisión No. 157-14, de fecha 9 de febrero de 2014, dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual decretó la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en concordancia con el artículo 163 ordinales 1° y 11° eiusdem, y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en concordancia con el artículo 4 eiusdem; y en consecuencia, sea acuerde la libertad inmediata de sus defendidas.

III

CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN.

Las profesionales del derecho E.B.Q.V. y SONSIREÉ C.C.V., actuando con el carácter de Fiscales Vigésimas Cuartas del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, procedieron a contestar el recurso de apelación incoado por la defensa pública, bajo los siguientes argumentos:

Esgrimieron las representantes del Ministerio Público, que la defensa fundamentó su recurso de apelación contra la decisión emitida por el Tribunal Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, basándose en el hecho que a las imputadas se les violó la libertad personal y el debido proceso, obviando los demás elementos de convicción que corren insertos en actas que acreditan la comisión de los hechos punibles como lo son en este caso los delitos de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en concordancia con el artículo 163 ordinales 1° y 11° eiusdem, y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en concordancia con el artículo 4 eiusdem.

Citaron quienes contestan, la sentencia de fecha 21 de mayo de 2012, emitida por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Paúl José Aponte Rueda, referida al debido proceso y al estado de indefensión, ello con el objeto de afirmar que en el presente caso no existió vulneración alguna al debido proceso, ya que las imputadas se encontraban debidamente asistidas por su abogada de confianza, tal como consta en la decisión recurrida.

Igualmente apuntaron, que lo ajustado a derecho era el decretó de la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, toda vez que en el presente caso se encuentran llenos todos y cada uno de los requisitos previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, observándose que la decisión proferida se encuentra ajustada a derecho, por cuanto existe un hecho ilícito que no se encuentra evidentemente prescrito y que merece pena privativa de libertad, como lo es el delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS CON CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES, delito que es imprescriptible conforme a lo establecido en los artículos 29 y 271 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y por criterios reiterados emitidos por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia.

Prosiguieron manifestando las representantes del Ministerio Público, que en el presente caso existen suficientes elementos de convicción que hacen presumir que las imputadas de marras, son autoras o partícipes en el hecho ilícito adjudicado, tal como lo señaló la jueza de instancia en su decisión, existiendo la presunción razonable del peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, por la magnitud del daño causado y la posible pena a imponer.

Agregaron, que en el caso in comento se considera que se está en presencia de un delito de tanto impacto como lo es el de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en concordancia con el artículo 163 ordinales 1° y 11° eiusdem, lo que trae como consecuencia el temor fundado, en virtud de la pena a imponer, por ello existe inminente peligro de obstaculización.

Adujeron quienes contestan, que con respecto al otro particular señalado en el segundo punto del escrito de apelación, relativo a la nulidad absoluta, resaltaron que en el acta de aseguramiento de la droga incautada, los funcionarios indicaron que la evidencia incautada guarda relación con un procedimiento donde aparecen otras imputadas, pero la misma esta suscrita por los funcionarios actuantes, y describen todas las evidencias incautadas a las imputadas K.M.P.M. y E.K.L.M., no pudiéndose pretenderse que en el acto de presentación de imputado, se realicen diligencias de investigación para demostrar o desvirtuar la responsabilidad de las imputadas.

Las representantes fiscales mencionaron, que en el tipo penal de Asociación para Delinquir, exige en su configuración típica y para su comprobación supuestos fácticos que hagan presumir que los sujetos activos forman parte de la asociación ilícita, constituida por tres o más personas, y no simplemente una vinculación aparente e inactiva, no basta una presencia meramente causa, en tiempo y en espacio, referente a las actividades de la agrupación, toda vez que la punibilidad de la conducta tiene su esencia en la intención consiente de formar parte del grupo organizado que actúa de manera permanente en la comisión de delitos, en consecuencia de lo anterior se desprende que la conducta asumida por las imputadas de autos, encuadra indefectiblemente en el tipo penal señalado in comento, puesto que la conducta de las imputadas encuadra en lo que se denomina asociación de delincuencia organizada.

Resaltó la vindicta pública, que el delito de Trafico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en todas sus modalidades constituye un delito de lesa humanidad, el cual afecta gravemente la s.d.g. humano, así como también la estabilidad social, política y económica de todos los países del mundo, ya que degrada progresivamente y severamente a los seres humanos, trayendo como consecuencia crisis de valores éticos en las familias y en la sociedades, afectadas por este tipo de delitos, por lo tanto la jurisprudencia y la doctrina han considerado que los delitos vinculados al tráfico de droga son imprescriptibles. Citando la sentencia de fecha 9 de noviembre de 2005, emitida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia del magistrado Jesús Eduardo Cabrera.

Prosiguieron señalando, que al momento del acto de presentación de imputados, existen elementos de convicción que si bien acreditan la comisión de un hecho punible previsto en la Ley Orgánica de Drogas, se esta en una etapa en donde apenas inicia la investigación y en el cual el Fiscal del Ministerio Público como director de la investigación, tiene el deber de solicitar la práctica de una series de diligencias tendentes al esclarecimiento de los hechos que se ventilan por ante su despacho, aunado al hecho que las imputadas a través de su defensora, puede dirigir ante la vindicta pública, a los fines de solicitar las diligencias que considere pertinentes, tendientes a la demostración de los alegatos de defensa, y de inocencia del cual se encuentra acaparado todo imputado desde el inicio de la investigación.

En el punto denominado “petitorio fiscal”, solicitaron que de conformidad con lo establecido en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, se declare sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la abogada NAKARLY SILVA, Defensora Pública Séptima Penal Ordinario, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, con el carácter de defensora de las ciudadanas K.M.P.M. y E.K.L.M., plenamente identificadas en actas, en contra de la decisión No. 157-14, de fecha 9 de febrero de 2014, dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, y en consecuencia ratifique la decisión recurrida; igualmente, peticionaron se mantenga la medida de privación judicial preventiva de libertad que pesa en contra de las imputadas de actas, ya que no han variado las circunstancias, ni los motivos por los cuales les fuera impuesta dicha medida de coerción personal.

IV

CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia, verifica esta Sala que efectivamente la profesional del derecho NAKARLY SILVA, Defensora Pública Séptima Penal Ordinario, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, con el carácter de defensora de las ciudadanas K.M.P.M. y E.K.L.M., plenamente identificadas en actas, interpuso recurso de apelación de auto contra la decisión No. 157-14, de fecha 9 de febrero de 2014, dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, siendo el aspecto medular del recurso atacar el fallo impugnado denunciando primeramente que el procedimiento en donde resultaran aprehendidas las ciudadanas K.M.P.M. y E.K.L.M., se encuentra viciado de nulidad absoluta, puesto que en el acta de registro de cadena y custodia, no hay certidumbre de que fecha fue elaborado el procedimiento; e igualmente, los funcionarios actuantes dejaron constancia del peso bruto de la sustancia incautada, sin indicar que cantidad exacta que tenía cada una de las imputadas; asimismo denunció que en el acta de aseguramiento aparecen funcionarios distintos a los que suscribieron la mencionada acta, también en dicha acta de aseguramiento, los efectivos militares dejaron constancia que el procedimiento efectuado guarda relación con las imputada R.D.C.J. y F.R.A.R., no siendo estas las imputadas que hoy se encuentra siendo investigadas. Finalmente denunció la defensa que la precalificación jurídica de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, no se encuentra acreditada, razón por la cual peticionó la libertad plena e inmediata de sus defendidas.

Como primera denuncia, esgrimió la defensa pública que el acta de registro de cadena de custodia, se encuentra viciado de nulidad absoluta, toda vez que no existe certidumbre de la fecha en que fue elaborado el procedimiento; e igualmente los funcionarios actuantes dejaron constancia del peso bruto de la sustancia incautada, sin indicar la cantidad exacta que tenía cada una de las imputadas; asimismo denunció que en el acta de aseguramiento aparecen funcionarios distintos a los que suscribieron la mencionada acta.

A este tenor, consideran las integrantes de esta Alzada, que si bien es cierto, toda persona a quien se le atribuya participación en un hecho punible, tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, no menos cierto es que por las razones determinadas la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso, se establecen ciertas excepciones; surgiendo las mismas de la necesidad del aseguramiento del imputado o imputada durante el proceso penal, cuando existan en su contra fundados elementos de convicción que lo vinculan con la presunta comisión de un hecho ilícito, así como el temor fundado de la autoridad sobre su voluntad de no someterse a la persecución penal. En consecuencia, estas dos condiciones constituyen el fundamento de derecho del deber que tiene el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra el procesado o procesada.

A este respecto, esta Sala, considera necesario y pertinente citar el contenido del artículo 44 ordinal 1 del Texto Constitucional, el cual establece, como regla fundamental el juzgamiento en libertad de cualquier persona que sea investigada por la presunta comisión de algún hecho punible, disponiendo lo siguiente:

La libertad personal es inviolable; en consecuencia:

1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso, será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso.

. (Negrillas de la Sala).

De lo anterior se infiere que dicho juzgamiento en libertad, que como regla emerge en nuestro proceso penal, se manifiesta como una garantía de protección e intervención mínima en la afectación del derecho constitucional a la libertad personal, el cual sólo podrá verse restringido en casos excepcionales para asegurar las finalidades del proceso.

Sin embargo, existe una excepción al juzgamiento en libertad, la cual no es otra que, la privación preventiva de libertad, la cual sólo autoriza la privación preventiva de libertad en los casos que exista una orden judicial, o en los supuestos de comisión de delitos flagrantes, y aún así una vez, en ambos casos efectuada la captura del ciudadano o ciudadana bajo alguno de estos supuestos, el proceso penal en aras de una mayor garantía de seguridad jurídica para todos los administrados, dispone de la celebración de una audiencia oral a los efectos que éstos, en primer término, verifiquen si la detención se ajustó o no a los lineamientos constitucionales y legales exigidos por el orden jurídico vigente, para luego, una vez corroborada tal licitud de la detención, proceder en segundo término a verificar si por las condiciones objetivas referidas al delito imputado, la entidad de su pena, la gravedad del daño; y subjetivas referidas a las condiciones personales de los imputados o imputadas, nacionalidad, residencia, voluntad de someterse a la persecución penal, existencia de conducta predelictual y otras, se satisfacen o no los extremos previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, todo a fin de determinar la medida de coerción suficientes para garantizar las resultas del proceso.

Siguiendo el mismo orden de ideas, el Ministerio Público como titular de la acción penal, deberá recabar los elementos de convicción que presuntamente comprometan la responsabilidad penal del imputado, en la comisión del hecho delictual, realizando una serie de diligencias de investigación a los fines de indagar y dilucidar los hechos acaecidos, en búsqueda de la verdad. Cabe destacar, que dentro de las diligencias de investigación se encuentra las inspecciones, la cadena de custodia, las actas de aseguramiento, el allanamiento o registro de morada, las inspecciones oculares entre otros; todos ellos constituyendo actos de investigación, los cuales deberán realizarse durante el desarrollo del proceso por los órganos de investigación Penal bajo la dirección del Ministerio Público.

Como ya se apuntó la cadena de custodia es acto de investigación realizado por los órganos policiales bajo la dirección del Ministerio Público, siendo este concebido como un mecanismo que contiene las tácticas empleadas en el procedimiento policial, para el aseguramiento y resguardo de los objetos colectados en dicho procedimiento, debiendo cumplirse con los siguientes pasos: protección, fijación, colección, embalaje, rotulado, etiquetado, preservación y traslado de las evidencias digitales o físicas incautadas, debiendo ser resguardadas en la dependencias de investigaciones penales, criminalísticas u órganos jurisdiccionales. En tal sentido el artículo 187 del Código Orgánico Procesal Penal, dispone lo siguiente:

Artículo 187.- Todo funcionario o funcionaria que colecte evidencias físicas debe cumplir con la cadena de custodia, entendiéndose por ésta, la garantía legal que permite el manejo idóneo de las evidencias digitales, físicas o materiales, con el objeto de evitar su modificación, alteración o contaminación desde el momento de su ubicación en el sitio del suceso o lugar del hallazgo, su trayectoria por las distintas dependencias de investigaciones penales, criminalísticas y forenses, la consignación de los resultados a la autoridad competente, hasta la culminación del proceso.

La cadena de custodia comprende el procedimiento empleado en la inspección técnica del sitio del suceso y del cadáver si fuere el caso, debiendo cumplirse progresivamente con los pasos de protección, fijación, colección, embalaje, rotulado, etiquetado, preservación y traslado de las evidencias a las respectivas dependencias de investigaciones penales, criminalísticas y ciencias forenses, u órganos jurisdiccionales.

Los funcionarios o funcionarias que colectan evidencias físicas deben registrarlas en la planilla diseñada para la cadena de custodia, a fin de garantizar la integridad, autenticidad, originalidad y seguridad del elemento probatorio, desde el momento de su colección, trayecto dentro de las distintas dependencias de investigaciones penales, criminalísticas y ciencias forenses, durante su presentación en el debate del juicio oral y público, hasta la culminación del proceso.

La planilla de registro de evidencias físicas deberá contener la indicación, en cada una de sus partes, de los funcionarios o funcionarias, o personas que intervinieron en el resguardo, fijación fotográfica o por otro medio, colección, embalaje, etiquetaje, traslado, preservación, análisis, almacenaje y custodia de evidencias físicas, para evitar y detectar cualquier modificación, alteración, contaminación o extravío de estos elementos probatorios.

Los procedimientos generales y específicos, fundados en los principios básicos de la cadena de custodia de las evidencias físicas, estarán regulados por un manual de procedimiento único, de uso obligatorio para todas las instituciones policiales del territorio nacional, que practiquen entre sus labores, el resguardo, fijación fotográfica o por otro medio, colección, embalaje, etiquetaje, traslado, preservación, análisis, almacenaje y custodia de evidencias físicas, con la finalidad de mantener un criterio unificado de patrones criminalísticos. El referido manual de procedimientos en materia de cadena de custodia de evidencias físicas, será elaborado por el Ministerio Público, conjuntamente con el Ministerio del Poder Popular con competencia en materia de Relaciones Interiores y Justicia.

(Destacado de la Sala).

En ese sentido, la cadena de custodia es una herramienta que garantiza la seguridad, preservación e integridad de los elementos probatorios colectados, recibidos y examinados en la investigación penal, la cual persigue como finalidad establecer la posesión de la misma en todo momento, lo cual se encuentra relacionado íntimamente con la licitud de prueba del artículo 181 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que, de no realizarse dicha actividad según lo establece la norma, se estaría incorporando al proceso sin cumplir con los requisitos legales.

Con referencia a lo anterior la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, mediante el fallo No. 075 de fecha 01 de marzo de 2011, con ponencia de la Magistrada Deyanira Nieves Bastidas, en relación a la cadena de custodia se pronunció dejando asentado, que:

…en el caso del aseguramiento de la cadena de custodia, la ley faculta a todo tipo de funcionario policial que colecte evidencias físicas, digitales o materiales, a cumplir con la misma, con la finalidad de evitar su modificación, alteración o contaminación desde el momento de su ubicación en el sitio del suceso o en el lugar del hallazgo, siendo posteriormente puestas a la orden de la autoridad competente, hasta la culminación del proceso…

.

De los anteriores planeamientos, existirá la nulidad en la aplicación inadecuada de la cadena de custodia, cuando se quebranten los principios y postulados jurídicos que circunscriben el proceso, por la manipulación inadecuada de los objetos pasivos o activos incautados, el forjamiento de actas, la mala praxis, entre otros: Resultando oportuno señalar lo establecido por los autores M.D.G. y L.D.G., en su obra: “La Investigación Penal, Criminal y Criminalística en el Código Orgánico Procesal Penal”, establecieron lo siguiente:

Así como se garantiza la transparencia de la investigación penal con la aplicación adecuada de la cadena de custodia. Igualmente, los actores procesales podrán decretar con el incumplimiento de este procedimiento, no solo el quebrantamiento de los principios y postulados jurídicos que circundan el proceso. Sino también podrá descubrir: 1) La manipulación deliberada de los objetos materiales involucrados en el hecho. 2) El forjamiento de las actas de investigación referidas a las pruebas. 3) La mala praxis, la contaminación y otros manejos ex profesos encaminados a deteriorar los objetos involucrados. 4) El cambio de evidencias. 5) La prueba amañada aquella que es preparada o arreglada en el área en cuestión para cuadrar la escena del crimen y otras transgresiones. Estos casos permitirán que las partes confrontadas pueden entrever la presencia de la prueba sembrada, silenciada u ocultada, la alterada y otras que contravengan la norma. Para con ello, practicar con objetividad las diligencias pertinentes ante el tribunal sobre aquellos actos violatorios de los derechos constitucionales o aquellos que vayan en contravención o con inobservancia a las disposiciones contempladas en la norma, tal como lo contempla el instrumento procesal penal en los artículos 190 y 191.

(Pags. 220-221)

Al respecto se observa que, la cadena de custodia busca como fin principal la preservación de la evidencia, estableciendo de forma obligatoria y objetiva la identificación detallada de la misma, con el objeto de garantizar a los justiciables y demás partes intervinientes el cabal cumplimiento de principios y postulados jurídicos que circundan el proceso penal, debiendo estar los actos en pleno acatamiento con la legislación positiva vigente.

Cabe destacar que el establecimiento de ésta, es un requisito esencial en la producción de indicios materiales en la comisión de un hecho delictivo objeto de investigación, fundamentándose en el numeral 1 del artículo 49 del Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual estipula que serán nulas las pruebas obtenidas mediante la violación del debido proceso.

Ahora bien, a los fines de verificar algún tipo de irregularidad en el procedimiento, estiman estas juzgadoras primeramente hacer alusión de lo establecido por los funcionarios en el acta de investigación penal No. 4TA.CIA.D35-CR3-SIP: 072, desprendiéndose lo siguiente:

“…Quienes suscriben: PTTE. G.C.H., SM1. FUENMAYOR A.J.J., S1. CARRERO VIVAS JEAN Y S2. MATOS BRICEÑO JHUSEINI NAKARIT, efectivos adscritos al Comando de la Cuarta Compañía del Destacamento N° 35, de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, (…) dejamos constancia de la siguiente actuación Policial: “Siendo aproximadamente las 09:10 horas de la noche, del día 07 de Febrero del año en curso, encontrándonos de servicio en el Punto de Control fijo Punta de Piedra del Puente sobre el Lago de Maracaibo (…) en cumplimiento nuestra funciones, se observó un vehículo automotor Clase Automóvil, Tipo Sedan, Marca L.M.C., de Color Gris, Placas 406A0A1, de la línea de transporte público Zulia-Falcón, desplazándose en sentido Oeste – Este, de Maracaibo hacia la Costa Oriental del Lago Maracaibo, por lo que el S1. CARRERO VIVAS JEAN, le indicó al conductor que se estacionara al lado derecho de la vía, con el fin de realizarle una inspección al vehículo y a los pasajeros, de acuerdo a los artículos 191 y 193 del Código Orgánico Procesal Penal Vigente, seguidamente se le informo a los pasajeros bajar del vehículo ya que iba realizarse un inspección de sus documentos y equipajes, previamente identificados como funcionarios adscritos a la Cuarta Compañía del Destacamento N° 35, del Comando Regional N° 3, de la Guardia Nacional Bolivariana, a identificar al conductor del vehículo como: O.C.C.T.J. (…) procediendo de inmediato a revisar los equipajes de los pasajeros ocupantes del vehículo en cuestión, durante la inspección de los equipajes se observó a tres ciudadanas pasajeras de sexo femeninos vestidas con jeans azul y chaquetas y sueter´s sobre sus blusas notándose evidentemente un incremento de volumen de su contextura corporal a consecuencia de su vestimenta con pronunciado volumen en las tres ciudadanas que de inmediato generó la sospecha que posiblemente ocultaban objetos o cosas de sus prendas, de igual manera las mismas mantenían una conversación en voz baja mirando con nerviosismo y de actitud sospechosa, hecho éste que motivó a solicitar la colaboración de dos ciudadanas de sexo femenino, plenamente identificas como N.D.C.G.M. (…) y M.J.Z.S. (sic) (…) para que fueran testigos presenciales del procedimiento a seguir; en consecuencia luego que el S1. CARRERO VIVAS JEAN, realizó la inspección de los equipajes; exigidó (sic) la documentación de los pasajeros, identificando a las tres ciudadanas de la siguientes manera: PERDOMO MANTILLA K.M., quien dijo ser titular de la C.I. N° V-15.911.853 (…) L.M.E.K., quien dijo ser titular de la C.I. N° V-22.723.731 (…) y GUZMAN (sic) M.M.C., quien dijo ser titular de la C.I. N° V-24.963.695 (…) se designo a los fines de realizar la inspección corporal a la S2. MATOS BRICEÑO JHUNEISI NAKARIT, siendo acompañada por las testigos del procedimiento: N.D.C.G.M. (…) y M.J.Z.S. (sic) iniciando la inspección a la ciudadana GUZMAN (sic) M.M.C., a quien se le indicó que se debía despojarse de su vestimenta en forma progresiva y ordenada, notando que al quitarse la chaqueta y blusa que usaba, debajo de la misma mantenía en forma oculto y adherida con papel plástico denominado EVOPLAST, tres envoltorios tipo PANELA ubicado en su anatomía de la forma siguiente dos colocadas en su parte delantera ABDOMEN y uno en su espada (sic), los cuales fueron colectados y a los fines de su preservación y posterior análisis, el envoltorio descrito fueron identificados con los siguientes dígitos numérico: 1, 2 y 3, colocándolo en su sitio destinado para su aseguramiento (…) Procediendo de inmediato con PERDOMO MANTILLA K.M., a quien luego de quitarse la ropa de igual manera se le detectaron adherido a su cuerpo las cantidades de tres tipo PANELA ubicado en su anatomía de la forma siguiente dos colocadas en su parte delantera ABDOMEN y uno en su espada (sic), los cuales fueron colectados y a los fines de su preservación y posterior análisis, el envoltorio descrito fueron identificados con los siguientes dígitos numérico: 4, 5 y 6 (…) Seguidamente se procedió a efectuar inspección a L.M.E.K., incautándosele también adherido a su cuerpo tres envoltorios tipo PANELA ubicado en su anatomía de la forma siguiente dos colocadas en su parte delantera ABDOMEN y uno en su espada (sic), los cuales fueron colectados y a los fines de su preservación y posterior análisis, el envoltorio descrito fueron identificados con los siguientes dígitos numérico: 7, 8 y 9 (…) seguidamente procedió a leerle los derechos del imputado a las referidas Ciudadanos, de conformidad con el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 172 del Código Orgánico Procesal Penal, por encontrarse imputados en la presunta comisión de uno de los delitos previstos y establecidos en el Código Penal Venezolano y la Ley Orgánica de Drogas, de inmediato trasladamos a las Ciudadanas, junto a los testigos y los envoltorios tipo PANELA incautados hasta la Oficina de Investigaciones Penales del Comando de la Cuarta Compañía del Destacamento Nro. 35, esto con la finalizada de hacer un reconocimiento detallado de sus características para su identificación, numeración y etiquetaje, lográndose totalizar la cantidad de NUEVE ENVOLTORIOS EN FORMA RECTANGULAR TIPO PANELA, ENVUELTOS EN CINTA PLÁSTICA ADHESIVA TRANSPARENTE, QUE AL SER ABIERTO RESULTARON CONTENER EN SU INTERIOR, RESTO VEGETALES (HIERBA) DE COLOR MARRÓN VERDOSO, CON UN OLOR FUERTE Y PENETRANTE DE PRESUNTA DROGA DE LA DENOMINADA CANNABIS SATIVA LYNNE (MARIHUANA), cuyo peso individual se realizó utilizando un peso electrónico Marca: OXACTA, Serial N° 007745, con capacidad de 10 grs. X 30 kgs, y de la siguiente manera: Primero Envoltorio identificado con el dígito numérico “1”, incautado a la ciudadana GUZMAN (sic) M.M.C. arrojó un peso bruto aproximado de un kilo con noventa gramos (1,090 Kgrs.), Segundo Envoltorio identificado con el dígito numérico “2”, (…) arrojó un peso bruto aproximado de un kilo con cincuenta gramos (1,050 Kgrs.), Tercer Envoltorio identificado con el dígito numérico “3”, (…) arrojó un peso bruto aproximado de un kilo con setenta gramos (1,070 Kgrs.), los cuales alcanzaron un peso bruto total aproximado de tres Kilos con Doscientos Diez Gramos (3,210 Kgrs.); luego se efectuó el pesaje del segundo lote de envoltorios incautados, efectuándose de la siguiente forma: Primero Envoltorio identificado con el dígito numérico “4”, incautado a la ciudadana PERDOMO MANTILLA K.M. arrojó un peso bruto aproximado de un kilo con Setenta gramos (1,070 Kgrs.), Segundo Envoltorio identificado con el dígito numérico “5”, incautado a la ciudadana PERDOMO MANTILLA K.M. arrojó un peso bruto aproximado de un kilo con sesenta gramos (1,060 Kgrs.), Tercer Envoltorio identificado con el dígito numérico “6”, incautado a la ciudadana PERDOMO MANTILLA K.M. arrojó un peso bruto aproximado de un kilo con ochenta gramos (1,080 Kgrs.), luego se procedió al peso total de los Envoltorios identificados con los dígitos “4, 5 y 6”, los cuales alcanzaron un peso bruto total aproximado de Tres Kilos con Doscientos Diez Gramos (3,210 Kgrs.) y por último se efectuó pesaje del tercer lote de envoltorios de la siguiente forma: Primero Envoltorio identificado con el dígito numérico “7”, incautado a la ciudadana: L.M.E.K., arrojó un peso bruto aproximado de Un kilo con Cincuenta gramos (1,050 Kgrs.), Segundo Envoltorio identificado con el dígito numérico “8”, incautado a la ciudadana: L.M.E.K., arrojó un peso bruto aproximado de Un kilo con Diez gramos (1,010 Kgrs.), Tercer Envoltorio identificado con el dígito numérico “9”, incautado a la ciudadana: L.M.E.K., arrojó un peso bruto aproximado de Un kilo con Cuarenta gramos (1,040 Kgrs.); luego se procedió al peso total de los Envoltorios identificados con los dígitos “7, 8 y 9”, los cuales alcanzaron un peso bruto total aproximado de Tres Kilos con Cien Gramos (3,100 Kgrs.), de inmediato se procedió al pesaje total general de las Nueve Panelas de Presunta Droga Marihuana, Envoltorios identificados con los dígitos “1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8 y 9”, los cuales alcanzaron un peso bruto total aproximado de Nueve Kilos Quinientos Veinte Gramos (9,520 Kgrs.)…”.

En vista de lo anterior, la Jueza Quinta de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la decisión No. 157-14, de fecha 9 de febrero de 2014, fundamentando lo siguiente:

…En cuanto al peligro de fuga este quedó determinado por la posible pena que pudiera llegarse a imponer, y considera quien aquí decide que lo procedente en derecho es imponer MEDIDA PREVENTIVA DE PRIVACIÓN JUDICIAL, resultando ajustada a derecho y proporcional la solicitud Fiscal, pues las circunstancias a.s.c. con los supuestos de derecho previsto en los artículos 236 numerales 1, 2, y 3, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, a las ciudadanas 1 .-K.M.P.M.; 2.- E.K.L.M. Y 3.-MAIRLYN C.G.M., plenamente identificadas, por lo que se declara sin lugar la solicitud efectuada por la defensa de marras, no solo por los fundamentos antes expuestos, sino por que se evidencia igualmente que las actas contenida de la cadena de custodia cumplen con los requisitos legales previstos en el artículo 187 de la cual se desprende entre otras cosas la descripción clara de las sustancias incautadas, y del peso de las mismas por lo que no le asiste la razón a la defensa en relación a la irregularidad de la cadena de custodia, estimando además que la precalificación jurídica efectuada por el Ministerio Público pudiera cambiar culminada, a investigación, debiendo destacarse que por las circunstancias en las que presuntamente se suscitaron los hechos debió haber una planificación previa por parte de las hoy imputadas a los fines de organizar la comisión del delito de tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, por lo cual se hace necesaria la investigación de esos hechos por parte del Ministerio Público a los fines de determinar y la participación o no de las hoy procesadas en los hechos imputados. Se ordena el ingreso de las imputadas antes identificadas al Centro de Arrestos y Detenciones Preventivas El Marite. De igual manera se decreta el PROCEDIMIENTO ORDINARIO y la APREHENSIÓN EN FLAGRANCIA, de Conformidad con lo establecido en los Artículos 262, 234, 373 del Código Orgánico Procesal Penal…

. (Destacado de la Alzada).

Observándose las integrantes de este Tribunal Colegiado, que en el caso de marras, no existió transgresión alguna al derecho a la defensa, ni al debido proceso, ni a la tutela judicial efectiva, toda vez que en el procedimiento efectuado por los efectivos militares adscritos al Comando de la Cuarta Compañía del Destacamento No. 35, de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, dejaron constancia en el acta de investigación penal No. 4TA.CIA.D35-CR3-SIP: 072, que en el mismo se incautaron nueve panelas presuntamente de droga de la denominada “Marihuana”, a las ciudadanas K.M.P.M., E.K.L.M., y MAIRLYN C.G.M., y en la mencionada acta dejaron constancia del peritaje y pesaje de cada panela incautada a cada una de las imputadas.

Cabe agregar, que en la ut supra citada acta de investigación penal que los efectivos castrenses evidenciaron que a la ciudadana G.M.M.C., presuntamente adherido a su cuerpo poseía tres panelas con supuesta droga, denominándolas con los alfanuméricos “1, 2 y 3”, los cuales arrojaron un total aproximado de tres Kilos con Doscientos Diez Gramos (3,210 Kgrs.); también dejaron constancia los funcionarios que a la ciudadana K.M.P.M., presuntamente adherido a su cuerpo poseía tres panelas con supuesta droga, denominándolas con los alfanuméricos “4, 5 y 6”, los cuales arrojaron un total aproximado de tres Kilos con Doscientos Diez Gramos (3,210 Kgrs.); y a la ciudadana E.K.L.M., presuntamente adherido a su cuerpo poseía tres panelas con supuesta droga, denominándolas con los alfanuméricos “7, 8 y 9”, los cuales arrojaron un total aproximado de tres Kilos con Cien Gramos (3,100 Kgrs.); para un peso total de Nueve kilos Quinientos Veinte gramos (9,520 Kgrs.).

En tal sentido, yerra la defensa al afirmar que ha existido violación del acta de registro de cadena de custodia, toda vez que la referida acta cumple con todos los requisitos contenido en el artículo 187 de la N.P.A., puesto que establece el pesaje bruto de la sustancia incautada presuntamente droga “Marihuana”, el cual arrojó un peso total de nueve kilos quinientos veinte gramos (9,520 Kgrs.) a las ciudadanas K.M.P.M., E.K.L.M., y MAIRLYN C.G.M., así como del resto de las evidencias colectadas en el procedimiento efectuado; adicionalmente, los efectivos castrenses dejaron constancia en el acta de investigación penal, el peso de cada panela presuntamente incautada individualmente a las imputadas de marras.

Es menester destacar, que si bien es cierto en las actas de registro de cadena de custodia de evidencias físicas, suscrita por los efectivos militares adscritos al Comando de la Cuarta Compañía del Destacamento No. 35, de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, aparecen dos fecha 7 de febrero de 2014 y 6 de febrero de 2014, no es menos cierto de la lectura de todas las actas, en especial, la del procedimiento y las de notificación de los derechos a cada una de las personas aprehendidas, se desprende que el procedimiento policial, así como la detención de las imputadas de marras, fue efectuada el día 7 de febrero del año en curso, fecha está en la cual presuntamente se cometieron los ilícitos penales hoy investigados, por lo que, observan quienes conforman este Tribunal ad quem, que los funcionarios incurrieron en un error de transcripción, que en nada afecta al contenido de las actas de registro de cadena de custodia de evidencias físicas, motivo por el cual se declara sin lugar la presente denuncia, puesto que en el caso bajo estudio, no hubo violación de garantía constitucional alguna, en el procedimiento efectuado por los funcionarios actuantes, puesto que consta de actas que la referida cadena de custodia fue efectuada bajo los parámetros establecidos en el artículo 187 del Código Orgánico Procesal Penal, pudiéndose establecer la certeza de la fecha del procedimiento del acta de investigación penal No. 4TA.CIA.D35-CR3-SIP: 072, de conformidad 153 eiusdem. Así se decide.-

Como segunda denuncia, alegó la defensa pública que en el acta de aseguramiento aparecen funcionarios distintos a los que suscribieron la mencionada acta, también en dicha acta de aseguramiento, los efectivos militares dejaron constancia que el procedimiento efectuado guarda relación con las imputada R.D.C.J. y F.R.A.R., no siendo estas las imputadas que hoy se encuentra siendo investigadas; en tal sentido, se considera hacer alusión al artículo 153 del Código Orgánico Procesal Penal, señalando lo siguiente:

Artículo 153. Toda acta debe ser fechada con indicación del lugar, año, mes, día y hora en que haya sido redactada, las personas que han intervenido y una relación sucinta de los actos realizados.

El acta será suscrita por los funcionarios o funcionarias y demás intervinientes. Si alguno o alguna no puede o no quiere firmar, se dejará constancia de ese hecho.

La falta u omisión de la fecha acarrea nulidad sólo cuando ella no pueda establecerse con certeza, sobre la base de su contenido o por otro documento que sea conexo.

(Negrillas de la Sala)

A este tenor, quienes conforman este Tribunal Colegiado, estiman pertinente apuntar que si bien es cierto, en el caso bajo análisis se observa que en el acta de aseguramiento de la droga incautada inserta a los folios diez y once (10-11), en el encabezamiento de la mencionada acta aparecen otros los funcionarios que no fueron los que firmaron; no obstante de la revisión exhaustiva tanto del acta de investigación penal No. 4TA.CIA.D35-CR3-SIP: 072, así como de todas las actas levantadas por los efectivos castrenses, se desprende que los funcionarios que estamparon su rúbrica son los ciudadanos PTTE. G.C.H.; SM1 FUENMAYOR A.J., S1. CARRERO VIVAS JEAN y S2. MATOS BRICEÑO JHUSEINI N, los mismos fueron los que practicaron el procedimiento, como la detención, el acta de inspección técnica, las actas de notificación de derechos leídos a las imputadas de marras, y el acta de registro de cadena de custodia, así como estamparon su rúbrica en el acta de aseguramiento.

En tal sentido, se debe tener en cuenta que no toda omisión de una forma procesal genera la nulidad del acto, pues se debe precisar si fue afectado algún derecho fundamental, puesto que de lo contrario, debe procurarse su subsanación y siendo que del acta que recogió el procedimiento de aprehensión de las mencionadas ciudadanas, el acta de inspección técnica, el acta de registro de cadena de custodia y el acta de aseguramiento de evidencia; las cuales fueron ut supra citadas; se constata que en efecto, fue incautada la cantidad de nueve kilos quinientos veinte gramos (9.520 Kg.) de una sustancia presuntamente droga de la denominada “Marihuana”, por lo que indudablemente, existen suficientes y concordantes elementos de convicción, practicados durante el breve lapso con el que cuenta la autoridad pública en este caso, estipulado en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, referido a la aprehensión en flagrancia, en concordancia con lo establecido en el artículo 236 eiusdem, en virtud de lo cual, los órganos de investigación cuentan con cuarenta y ocho horas (48 hrs.), para poner a la orden del tribunal correspondiente a las individuas detenidas, en caso de evidenciar la comisión de un hecho punible y de igual modo, realizar las pesquisas de investigación necesarias a los fines de recabar los elementos de convicción que comprometan la responsabilidad penal de las encausadas y que a su vez sirvan de fundamento para el requerimiento de las medidas coercitivas que a bien tenga el Ministerio Público, a los fines de combatir la impunidad y alcanzar los f.d.E., respecto al esclarecimiento de los hechos y la búsqueda de la verdad. Todo ello en atención a los principios constitucionales y legales que rigen el proceso penal Venezolano.

Así pues, resulta evidente que dicha omisión por parte de los funcionarios actuantes, puede considerarse como una nulidad relativa o saneable, ya que dicha actuación, forma parte de las diligencias de investigación que se llevan a cabo posteriormente a la aprehensión de las encausadas y que éstas sean impuestas de sus derechos y garantías por ante el Juzgado en Funciones de Control que corresponda conocer. Considerando además lo dificultoso o cuesta arriba que resulta organizar, clasificar, pesar, describir y manipular la cantidad de mercancía descrita ut supra.

Es menester resaltar, que si bien es cierto en el acta de aseguramiento los funcionarios castrenses PTTE. G.C.H.; SM1 FUENMAYOR A.J., S1. CARRERO VIVAS JEAN y S2. MATOS BRICEÑO JHUSEINI N., adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, incurrieron en un error material al establecer que las evidencias que en ella se describen guardan relación al procedimiento seguido con las ciudadanas R.D.C.J. y F.R.A.R., no es menor cierto el hecho que en la mencionada acta se describe cada uno de los elementos de interés criminalísticos incautados presuntamente a las ciudadanas K.M.P.M., E.K.L.M., y MAIRLYN C.G.M., en razón de ello no se puede considerar la nulidad absoluta del procedimiento.

Con respecto a la afirmación realizada por la defensa pública referida la falta de firma por parte del funcionario S1. CARRERO VIVAS JEAN, adscrito a la Guardia Nacional Bolivariana en el acta de aseguramiento, las juezas que conforman este Tribunal Colegado, estiman oportuno apuntar que ciertamente, los efectivos dejaron constancia del día, lugar en la cual fue suscrita y por el Organismo quien recepciono dicha acto, sin embargo resulta necesario señalar que dicho funcionario no dejó estampada su rúbrica en la mencionada acta, ni dejó constancia del por qué no pudo firmarla.

No obstante, los miembros de este Cuerpo Colegiado, evidencian que los efectivos militares PTTE. G.C.H.; SM1 FUENMAYOR A.J. y S2. MATOS BRICEÑO JHUSEINI N., adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, firmaron debidamente el acta de aseguramiento de la droga incautada, siendo que el funcionario S1. CARRERO VIVAS JEAN, quien la suscribe no deja constancia del por qué se abstiene de firmar la misma, dicha acta no acarrea de nulidad absoluta, pues puede ser rectificada o saneada por el resto de los funcionarios castrenses actuantes, siendo que presente un defecto formal, más no material, tal como ha dispuesto la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante el fallo 221 de fecha 04 de Marzo del año 2.011, dejando textualmente establecido:

“…esta Sala reitera que la nulidad no constituye un recurso ordinario propiamente dicho, que permita someter un acto cumplido en contravención con la ley al control de la doble instancia, ya que la nulidad constituye un remedio procesal para sanear actos defectuosos por la omisión de ciertas formalidades procesales o para revocarlos cuando dichos actos fueron cumplidos en contravención con la ley. Tan es así lo aquí afirmado que la normativa adjetiva penal venezolana vigente permite que la nulidad pueda ser declarada de oficio por el juez cuando no sea posible el saneamiento del acto viciado, ni se trate de casos de convalidación. De allí que la nulidad se solicita al juez que esté conociendo de la causa para el momento en el cual se produce el acto irrito, salvo que se trate de un acto viciado de nulidad absoluta, en cuyo caso podrá solicitarse en todo estado y grado del proceso (Vid. sentencia Nro. 206 del 05 de noviembre de 2007, caso: “Edgar Brito Guedes”). Lo contrario sería desconocer la competencia que legalmente le es atribuida al juez para asegurar la efectiva aplicación de los principios y garantías que informan el proceso penal…”. (Negrillas de la Sala).

Por ello, estas Jurisdicentes consideran que yerra la apelante al afirmar que el procedimiento se encuentra viciado de nulidad absoluta, toda vez que el acta de aseguramiento de evidencia de la sustancia incautada, es un acto susceptible de ser convalidad, saneado o rectificado, por el organismo castrense que lo suscribió, es decir, una formalidad no esencial, y que decretar la nulidad absoluta de lo actuado, implicaría el desconocimiento y la contravención con lo establecido en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, motivo por el cual debe ser desestimado el presente punto de apelación.

Evidenciando las integrantes de este Órgano Colegiado, que en el caso sub-judice, las actas narran de forma clara y detallada las circunstancias de modo, tiempo y lugar, en las cuales se suscitaron los hechos que dieron origen a la detención de las ciudadanas hoy imputadas K.M.P.M., E.K.L.M., y MAIRLYN C.G.M., observando que no existe la irregularidad en la detención, alegada por la defensa pública, toda vez que en el acta de policial No. 4TA.CIA.D35-CR3-SIP: 072, de fecha 7 de febrero de 2012, se observa que los funcionarios actuantes, adscritos a la Guardia Nacional dejan constancia de la sustancia incautada, en cuanto al peso en las Actas de Registro de Cadena de Custodia que cursan a los folios cuarenta y un al cincuenta (41-50), así como detallan la cantidad de “panelas” contentivas de presunta droga “denominada marihuana”, todos cursantes en este Cuaderno de incidencia, evidenciando este Cuerpo Colegiado, que contrariamente a lo afirmado por la recurrente, existe una cadena de custodia de las evidencias incautadas, aunado a ello, no se evidencia forjamiento de actas, debido a que las actas levantadas (acta de investigación, actas de cadena de custodia y actas de aseguramiento de la sustancia incautada) en su conjunto se puede determinar el día de los hechos, el lugar, la hora aproximada, el motivo de la inspección, la sustancia incautada a las imputadas de actas, así como el peso y cantidad de la misma, por lo que la detención de la imputada antes mencionada no se encuentra viciada de nulidad, como erradamente lo alega la defensa, declarándose sin lugar la presente denuncia.- Así se decide.-

Con respecto al argumento esgrimido por la defensa, en cuanto a que la precalificación de asociación para delinquir no se acredita en el presente caso, observa esta Sala señalarle a la recurrente que las calificaciones jurídicas que hace la Representación Fiscal al momento de llevarse a cabo las audiencias de presentación de imputado, ciertamente, tienen una naturaleza eventual y provisoria que se ajusta únicamente a darle en términos momentáneos, forma típica a la conducta humana desarrollada por el imputado o imputada; de modo que, tales calificaciones provisorias, además de ser necesarias a los fines de fundamentar la correspondiente solicitud de medidas de coerción personal; dicha precalificación, dada su naturaleza eventual a consecuencia de lo inicial e incipiente en que se encuentra el proceso penal al momento de llevarse a cabo las mencionadas Audiencias de Presentación, puede ser perfecta y posteriormente modificada, bien por el ente acusador al momento de ponerle fin a la fase de investigación en su acto conclusivo, adecuando la conducta desarrollada por las imputadas, en el tipo penal previamente calificado; o por un juez o jueza, en uno de los momentos procesales previstos en nuestra ley penal adjetiva. Resultando propicio, traer a colación lo asentado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la decisión No. 578 de fecha 10 de junio de 2010, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, ratificando el criterio establecido el 14 de diciembre de 2006, estableciendo lo siguiente:

…Así pues, esta Sala en sentencia N° 2305, del 14 de diciembre de 2006, caso: M.M.G., estableció lo siguiente:

En efecto, la calificación jurídica que establecieron tanto el Tribunal de Control como la Corte de Apelaciones, sobre los hechos que ocasionaron el inicio del proceso penal, no es definitiva, toda vez que la misma tuvo como objeto primordial el decreto de una medida preventiva de coerción personal contra la quejosa. Dicha calificación jurídica, a juicio de esta Sala, corresponde al proceso de adecuación típica que hace el juez penal sobre los hechos que le son sometidos a su conocimiento y ello escapa, en principio, a la tutela del amparo constitucional, por cuanto puede ser desvirtuada dentro del proceso penal por la defensa técnica de la accionante. De hecho, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 305, le permite al imputado solicitar al Ministerio Público, en la fase preparatoria del proceso, que se realicen una serie de diligencias para desvirtuar su responsabilidad penal de los hechos que se investigan. Además, en la fase del juicio oral y público, el acusado, a través del ejercicio de su derecho a la defensa, puede evacuar, una vez que han sido admitidos en su debida oportunidad, aquellos medios de prueba que consideren que lo beneficien, para que el Juez penal, a la hora de dictar sentencia definitiva, considere si la calificación jurídica establecida en el escrito de la acusación realmente se corresponde con la verdad…

. (Destacado del Recurrente).

Atendiendo a estas premisas, quienes conforman este Tribunal ad quem, estiman propicio señalar, que si bien es cierto las precalificaciones jurídicas que realiza el titular de la acción penal en la audiencia de presentación, son de naturaleza provisional y eventuales, no menos cierto que el hecho ilícito penal debe encuadrar en el tipo delictivo, por el cual se le está siendo investigado un procesado o procesada, debiendo el juez o jueza de control en el acto de la audiencia de presentación, verificar si los hechos acaecidos se subsume en la precalificación atribuida por quien ostenta el ius puniendi.

En tal sentido, de la revisión y análisis de las actas que conforman la presente incidencia recursiva, se observa que en el caso sub-iudice los hechos acaecidos presuntamente cometidos por las ciudadanas K.M.P.M., E.K.L.M., y MAIRLYN C.G.M., se subsumen provisionalmente en la presunta comisión de los delitos de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS CON CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en concordancia con el artículo 163 ordinales 1° y 11° eiusdem, y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en concordancia con el artículo 4 eiusdem, razón por la cual se declara sin lugar la presente denuncia.- Así se decide.-

En el mérito de las consideraciones antes esbozadas este Tribunal Colegiado estima que el recurso de apelación presentado por la profesional del derecho NAKARLY SILVA, Defensora Pública Séptima Penal Ordinario, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, con el carácter de defensora de las ciudadanas K.M.P.M., portador de la cédula de identidad No. 15.911.853, y E.K.L.M., titular de la cédula de identidad No. 22.723.731, debe ser declarado SIN LUGAR, y en consecuencia se CONFIRMA la decisión No. 157-14, de fecha 9 de febrero de 2014, dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia. Ordenándose, mantener la medida de coerción personal dictada por el Tribunal de instancia en la ut supra decisión. Así se decide.-

V

DISPOSITIVA

Por los fundamentos expuestos esta Sala No. 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Z.A.J. en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho NAKARLY SILVA, Defensora Pública Séptima Penal Ordinario, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, con el carácter de defensora de las ciudadanas K.M.P.M., portador de la cédula de identidad No. 15.911.853, y E.K.L.M., titular de la cédula de identidad No. 22.723.731.

SEGUNDO

CONFIRMA la decisión No. 157-14, de fecha 9 de febrero de 2014, dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia. El presente fallo se dicto de conformidad con lo establecido en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal.

Publíquese y regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, a los fines legales consiguientes.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala No. 2 del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en Maracaibo, a los veintiocho (28) días del mes de abril de 2014. Años: 204° de la Independencia y 155° de la Federación.

LAS JUEZAS PROFESIONALES

E.E.O.

Presidenta

S.C.D.P. EGLEÉ DEL VALLE RAMÍREZ

Ponente

LA SECRETARIA

Abg. KEILY SCANDELA.

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede, registrándose la presente la presente resolución en el libro de decisiones llevado por esta Sala en el presente mes y año, bajo el No. 096-14 de la causa No. VP02-R-2014-000157.

Abg. KEILY SCANDELA.

La Secretaria (S).

VLEX utiliza cookies de inicio de sesión para aportarte una mejor experiencia de navegación. Si haces click en 'Aceptar' o continúas navegando por esta web consideramos que aceptas nuestra política de cookies. ACEPTAR