Decisión nº N°094-12 de Corte de Apelaciones Sala 3 de Zulia, de 18 de Abril de 2012

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala 3

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia

Maracaibo, 18 de Abril de 2012

201º y 153º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-P-2012-005201

ASUNTO : VP02-R-2012-000141

DECISION Nº 094-12

PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL: Dra. N.G.R..

Han subido las presentes actuaciones procesales a esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en virtud de la competencia funcional, relacionado con el recurso de apelación de autos, interpuesto por la ciudadana T.O.B., venezolana mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 7.759.912, Abogada en ejercicio, inscrita en el IPSA bajo el número 40.810, en su carácter de defensora privada de las ciudadanas E.E.M.F., Y.C.M.D., M.J.F. y ARIYURI MATHEUS FERNÁNDEZ, en contra de la decisión Nº 216-12 de fecha 25-02-2012, emanada del Juzgado Duodécimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad a las referidas ciudadanas, por la presunta comisión de los delitos de TRÁFICO ILÍCITO EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio del Estado Venezolano, y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 6 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada.

En fecha 26-03-2012 ingresó la presente causa y se dio cuenta en Sala, designándose ponente a la Jueza Profesional N.G.R., quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

Esta Sala Nº 3 de la Corte de Apelaciones, en fecha 29-03-2012, declaró admisible el recurso interpuesto, por lo que encontrándose dentro del lapso legal, se pasa a resolver sobre la procedencia de la cuestión planteada en los siguientes términos:

I

PLANTEAMIENTO DEL RECURSO DE APELACION INTERPUESTO

La ciudadana T.O.B., en su carácter de defensora privada de las ciudadanas E.E.M.F., Y.C.M.D., M.J.F. y ARIYURI MATHEUS FERNÁNDEZ, interpone su recurso de apelación en los siguientes términos:

Arguyó la apelante que, en fecha 24-02-2012, funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas, Sub-Delegación Maracaibo, encontrándose por los alrededores del Barrio Rafito Villalobos, realizando labores de campo, notaron una actitud sospechosa de una ciudadana que se encontraba al frente de un inmueble ubicado en dicho sector, indicando los funcionarios actuantes que la ciudadana llevaba en sus manos una bolsa de color transparente, quien al percatarse de la presencia de los agentes policiales, asumió una actitud nerviosa, emprendiendo veloz huida hacia el interior del inmueble, procediendo los funcionarios a ingresar al mismo, aludiendo la apelante que, para ello no contaban con ninguna orden de allanamiento.

Indica la recurrente que, los funcionarios refirieron, haber observado a la referida ciudadana, lanzando la bolsa que portaba, al interior de una de las habitaciones, logrando restringirla a ella y a tres (03) ciudadanas que se encontraban dentro de la residencia en cuestión, realizándoles una inspección corporal, la cual presuntamente efectuó la funcionaria YXORA FLORES, quien no logró incautar ningún objeto de interés criminalístico en la vestimenta de las indiciadas.

Plantea la defensa la interrogante del por qué, si la ciudadana E.M.F., presuntamente portaba en sus manos una bolsa transparente contentiva en su interior de presunta droga, la cual arrojó en una de las habitaciones de la vivienda en la cual ingresó, detuvieron a las ciudadanas Y.C.M.D., M.J.F. y ARIYURI MATHEUS FERNANDEZ, alegando en su defensa, que a dichas ciudadanas, no se les incautó ningún tipo de droga, y no se encontraban al momento del allanamiento, dentro de ninguna habitación, sino dentro de la residencia, motivo por el cual solicitó la defensa, la imposición de una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, de las previstas en el Articulo 256 del Código Orgánico Procesal Penal.

Denuncia la apelante que, la funcionaria YXORA FLORES, según testigos moradores del sector, no se encontraba presente en el procedimiento, por lo que la revisión corporal la efectuó un funcionario del sexo masculino, lo cual a su juicio, constituye un atentado contra el pudor y la intimidad personal de sus defendidas, violentándose así el Artículo 206 del Código Orgánico Procesal Penal.

Indica la recurrente que, de las cuatro imputadas, sólo residen en el inmueble en referencia, las ciudadanas M.J.F. y ARIYURI MATHEUS FERNÁNDEZ, puesto que, la ciudadana E.E.M.F., quien presuntamente es la persona que arrojó la bolsa al interior de la habitación, reside en el municipio Machiques, y el día 24-02-2012, se encontraba visitando a su progenitora. Asimismo, refiere que, la ciudadana Y.C.M.D., se encontraba de visita por ser amiga de la familia, pues reside en el Barrio Sur América.

Alega la accionante, que existe violación del domicilio, previsto en el Artículo 47 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por parte de los funcionarios Agente E.R., Inspector E.G., Sub-Inspector R.N., Detectives ASNALDO ROJAS, R.G. y Agentes IXORA FLORES y F.T., adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas, Sub-Delegación Maracaibo, actuantes en el Procedimiento de Allanamiento, por cuanto a su criterio, no cumplieron con los requisitos establecidos en el Artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, aludiendo al respecto que, no se levantó el acta de allanamiento respectiva, indicando además que, el referido artículo exige la presencia de dos (02) testigos instrumentales, afirmando que del acta policial no se desprende que se cumplió con tal requisito, ya que en la referida acta, los funcionarios exponen que dicho procedimiento se realizó en presencia de los ciudadanos EMNIS CHOURIO e H.B., quienes presuntamente transitaban por el sector, refiriendo al respecto que, en el acta de entrevista del ciudadano EMNIS CHOURIO, se identifica al entrevistado como LEONALDIS PARRA, mientras que al final de la misma firma el ciudadano EMNIS CHOURIO, lo cual impugnan, considerando que dicha situación acarrea un vicio de nulidad, de conformidad con el articulo 169 del Código Orgánico Procesal Penal. Igualmente alega que, el acta de allanamiento levantada al efecto, no está firmada por el propietario del inmueble.

Por otro lado, argumentó la defensa que, lo alegado por los funcionarios policiales, en cuanto a que observaron una actitud sospechosa, por parte de la ciudadana E.E.M.F., no constituye causal suficiente para realizar un allanamiento sin la respectiva orden judicial, por cuanto tal circunstancia, no se encuentra expresa en el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal y la misma debe ser corroborada. De igual modo, considera que la afirmación de que su defendida transitaba por la calle llevando en sus manos una bolsa transparente con varios envoltorios, es por demos irrisoria e inverosímil.

En atención a lo expuesto, la abogada defensora considera que, no existen elementos que justifiquen la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad de sus defendidas, por cuanto el procedimiento de allanamiento se encuentra viciado, lo cual a su criterio hace procedente la declaratoria de nulidad del mismo, señalando además que, las evidencias incautadas no pueden ser admitidas como elementos de prueba en contra de sus defendidas, por lo que deben ser declaradas inadmisibles, en aras del resguardo del derecho a la intimidad y a la inviolabilidad del domicilio.

En otro orden de ideas, señala la defensa que, en el acta de presentación de imputados, se dejó constancia que sus defendidas no presentaban signos de maltrato físico, sin embargo aprobó la solicitud de traslado a la medicatura forense, lo cual a su juicio constituye una contradicción.

Insiste la recurrente en plantear la disyuntiva, del por qué la detención de las ciudadanas Y.C.M.D., M.J.F. y ARIYURI MATHEUS FERNANDEZ, siendo que la persona que según refieren los funcionarios policiales, portaba la presunta droga, era la ciudadana E.E.M.F., alegando al respecto que, a las supra indicadas ciudadanas, no se les incautó ningún elemento incriminatorio, ni se les encontró preparando ningún tipo de envoltorios contentivos de droga.

Impugna la accionante, el acta de cadena de custodia, indicando que en la misma no se identificó la sustancia incautada, conforme lo exige el artículo 39 de la Ley Orgánica de Drogas, pues estima que de tal manera se garantiza el derecho a la defensa, la igualdad de las partes y el debido proceso a sus defendidas, evitando así que la presunta sustancia incautada pueda ser objeto de modificación o sustitución, lo cual protege la integridad y la certeza de que la cadena de custodia se mantenga y no pueda ser violentada.

Expresa la solicitante que, la solicitud de medida cautelar sustitutiva para sus defendidas, obedece al hecho que, no existe el peligro de fuga, ya que tienen domicilio establecido y no poseen recursos económicos suficientes que puedan presumir su huida, arguyendo además que, sus defendidas no poseen una conducta predelictual, no poseen antecedentes penales ni policiales, y son personas estudiantes y trabajadoras. Igualmente indica que, no se configura el delito de ASOCIACION PARA DELINQUIR, por cuanto son personas profesionales, trabajadoras, que poseen oficios propios.

Solicita la defensa se declare la nulidad de la decisión dictada por el Tribunal Duodécimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, así como la nulidad del acta de entrevista del ciudadano EMNIS CHOURIO, y finalmente otorgue medida cautelar sustitutiva a sus defendidas, contenida en el numeral 3 del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal.

II

DE LA CONTESTACIÒN AL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO

Los Abogados F.E.S.G. y E.J.A.G., actuando con el carácter de Fiscales Auxiliares Interinos Vigésimo Cuarto del Ministerio Público de la Circunscripción del Estado Zulia, contestan el recurso de apelación en los siguientes términos:

Arguyó quien contesta, en cuanto a la denuncia formulada por la defensa, en contra del auto recurrido, al indicar que existe violación del domicilio, contraviniendo el derecho a la inviolabilidad del domicilio, previsto en el articulo 47 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, pues, según su dicho, los funcionarios actuantes realizaron un procedimiento de allanamiento, sin satisfacer los requisitos establecidos en el articulo 210 de nuestro Código Adjetivo Penal, ya que no lo practicaron en presencia de dos testigos instrumentales, ni tampoco los funcionarios levantaron un acta en la cual constara la realización del allanamiento sin orden judicial, contentiva de los motivos de la practica de este. Igualmente, hace referencia a lo indicado por la defensa, en cuanto a que el acta de allanamiento debe estar firmada al dorso por parte del propietario del inmueble en el cual se practica el mismo, no estando firmada tal acta por el propietario en cuestión.

Al respecto, destacó el Ministerio Público, que en el presente caso no puede hablarse con propiedad de violación de domicilio por parte de los funcionarios actuantes, ya que los motivos que inclinaron a dichos funcionarios a llevar a efecto el ingreso al inmueble antes indicado, claramente están descritos en el acta de investigación penal de fecha 24-02-2012, en la cual los agentes policiales, aseguraron que procedieron a ingresar al inmueble, de conformidad con el articulo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, sobre la base de la conducta asumida por la imputada E.E.M.F., quien llevaba en sus manos una bolsa transparente, y al darse cuenta de la presencia policial, de manera intempestiva procedió a correr, ingresando al interior un inmueble, lo cual llevó a los funcionarios a presumir que se estaba cometiendo un delito.

Señaló la vindicta pública que, tal sospecha fue corroborada por los funcionarios, una vez dentro del inmueble, al efectuar la revisión de la habitación hacia la cual la ciudadana antes identificada había lanzado la bolsa que portaba en sus manos; procediendo en presencia de los testigos EMNIS CHOURIO e H.B., a practicar la revisión del inmueble, logrando incautar en el interior de dicha habitación, sobre una cama matrimonial, dentro de una bolsa transparente, ciento veintiséis (126) envoltorios tipo cebollita, transparentes, contentivos de un polvo blanco, de olor fuerte y penetrante, un (01) envoltorio embalado con cinta adhesiva de color marrón, contentivo de un polvo de color blanco de olor fuerte y penetrante, (01) plato de cocina de porcelana, una (01) cuchara de cocina, elaborada en metal, un (01) colador de cocina elaborado en metal y dieciséis (16) envoltorios vacíos de material sintético; elementos éstos, que a juicio del Ministerio Público, son constitutivos presuntamente, del delito de distribución de drogas, indicando que tal delito es de naturaleza permanente, pues, una vez que el agente ejecuta el delito, mientras no deponga su actitud, es decir, mientras esté realizando la conducta constitutiva de la distribución de estupefacientes, desde el interior de un inmueble, con la droga en el interior del mismo, el delito se estaría perpetuando en el curso del tiempo.

Aludieron los representantes fiscales, que en tal sentido, se estaría en presencia de un delito flagrante, colocando como ejemplo el delito de secuestro, respecto al cual establece que, mientras la persona secuestrada permanezca privada de su libertad, el delito se está cometiendo permanentemente. Así las cosas, planteó que, los funcionarios al darse cuenta de la presunta comisión de un hecho punible, no solo están amparados por la excepción prevista en el numeral 1 del articulo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, sino que además, están en el deber de ingresar al inmueble en el cual se este cometiendo el delito. Aunado a esto, destaca el Ministerio Público que, nuestro Código Adjetivo Penal no exige en los artículos 210 y 212 que el propietario del inmueble en el cual se vaya a practicar un allanamiento, o quien habite el lugar o se encuentre en el, deba firmar al dorso del acta que recoge el resultado del mismo, señalado que, sólo exige el legislador, que deben los funcionarios notificarle del mismo, entregándole copia de la orden de allanamiento, lo cual evidentemente es aplicable en aquellos casos en los cuales el Juez ha decretado la orden de allanamiento, no así en el curso de delitos flagrantes, pues en ese caso, los funcionarios están exentos de tales formalidades, inclusive de la presencia de testigos.

Además de ello, afirmó quien contesta que, no es cierto, tal como lo plantea la defensa, que los funcionarios actuantes deban dejar constancia, durante la presunta comisión de un delito flagrante, luego de ingresar a un inmueble, que el propietario o quien esté presente en el mismo, dio su consentimiento para el ingreso al inmueble, de los funcionarios; ya que a todas luces no estamos en presencia de un allanamiento practicado sobre la base de una orden judicial.

Plantearon los fiscales del Ministerio Público que, la defensa ignora la excepción establecida en el numeral 1 del articulo 210 ejusdem, relativa a la no exigencia, por parte del legislador, de la orden judicial, a los fines de la práctica de un allanamiento, cuando su propósito es impedir la perpetración de un delito, y mas aun, en los casos de delitos de naturaleza permanente o continua, como en el caso sub examine, es decir, los delitos vinculados al tráfico de drogas. Estimó el Ministerio Público que, dicha excepción responde a un imperativo existencial, que emerge de la misma naturaleza humana, según el cual no puede, bajo ningún respecto, prevalecer el derecho de un individuo a la inviolabilidad de su domicilio, frente al derecho que tienen todos los seres humanos a vivir en paz, armonía, con los mayores niveles posibles de salud pública, con el debido respeto a su integridad física y a sus bienes, en definitiva, con pleno respeto a su derecho a la vida, y al respecto citan el contenido del artículo 47 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Indican los representantes fiscales que, no obstante la calificación que, de allanamiento, dieron el Ministerio Público y el Tribunal de Control, a la actuación de la autoridad policial, así como la justificación legal que el referido órgano jurisdiccional dio a dicho procedimiento, lo cierto es que dicha autoridad policial dio respuesta a una denuncia sobre la comisión de un delito, y ante tal circunstancia, dicha actuación debe ser subsumida, en el supuesto de flagrancia bajo el cual la Constitución y la Ley dispensan al funcionario de la necesidad de obtención de orden judicial previa de privación de la libertad (artículos 44.1 de la Constitución y 248 del Código Orgánico Procesal Penal); así mismo, señaló que, la conducta de los funcionarios policiales estuvo adecuada a la situación de comisión actual de un delito de acción pública y que tiene señalada pena corporal privativa de libertad, en otros términos, a una situación de flagrancia, bajo la cual era deber de aquellos la aprehensión de los imputados, así como impedir la comisión o la continuación de dicho hecho punible.

Esgrimió la vindicta pública, en cuanto a la solicitud de Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad solicitada por la defensa, que no es procedente el otorgamiento, por parte de ningún Juez de la República, de Medidas Cautelares Sustitutivas a la Privación Judicial Preventiva de Libertad a ninguna persona procesada por la presunta comisión de delitos de lesa humanidad, inclusive los delitos vinculados al Trafico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

Contestó el Ministerio Público, en cuanto a la denuncia formulada por la defensa, en contra de la recurrida, en el sentido de impugnar la cadena de custodia, que el acta de cadena de custodia no puede ser objeto de impugnación, ya que solo son impugnables, desde el punto de vista técnico jurídico, las decisiones judiciales. Ahora bien, al respecto planteó que, no le corresponde a los funcionarios actuantes, quienes no son expertos, establecer qué tipo de droga incautaron en el procedimiento, basta que indiquen en el acta de identificación provisional de la sustancia incautada y en el acta policial del procedimiento, la naturaleza de la sustancia de que se trate, sobre la base de las máximas de experiencia de los funcionarios, si no se ha logrado mediante experticia durante la fase preparatoria, de conformidad con lo establecido en el artículo 190 de la Ley Orgánica de Drogas. En ese sentido, afirman los representantes fiscales que, tal como se desprende del acta de registro de cadena de custodia N° 0375-12, los funcionarios dejaron constancia en la misma, de que se trataba de presunta droga la sustancia incautada, correspondiéndole al experto determinar si efectivamente se trata de droga y qué tipo de droga es.

Solicita el Ministerio Público, se declare sin lugar el recurso de apelación interpuesto, y se mantenga la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, decretada por el Juez a quo, en contra de las prenombradas imputadas; ya que no han variado las circunstancias, ni los motivos por los cuales le fue impuesta a las mismas dicha medida de coerción personal.

III

DE LA DECISION RECURRIDA

La decisión recurrida corresponde a la distinguida con el Nº 216-12 de fecha 25-02-12, emanada del Juzgado Duodécimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad a las referidas ciudadanas, por la presunta comisión de los delitos de TRÁFICO ILÍCITO EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio del Estado Venezolano, y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 6 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada.

V

FUNDAMENTOS DE LA SALA PARA DECIDIR

Efectuado como ha sido el estudio y análisis de todas y cada una de las actuaciones remitidas en apelación, esta Sala observa que el fundamento del presente recurso se encuentra dirigido contra la Decisión Nº 216-12 de fecha 25-02-2012, emanada del Juzgado Duodécimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad a las referidas ciudadanas, por la presunta comisión de los delitos de TRÁFICO ILÍCITO EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio del Estado Venezolano, y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 6 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada.

Denunció la apelante que, en la presente causa se realizó el procedimiento de allanamiento, sin contar con una orden judicial previa, alegando que los funcionarios policiales, no cumplieron con los requisitos establecidos en el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal. Asimismo, alega que la actitud sospechosa, por parte de la ciudadana E.E.M.F., no constituye causal suficiente para realizar un allanamiento sin la respectiva orden judicial, por cuanto tal circunstancia, no se encuentra expresa en el referido artículo, y en consecuencia, afirma que, no existen elementos que justifiquen la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad de sus defendidas, por cuanto el procedimiento de allanamiento se encuentra viciado, lo cual a su criterio hace procedente la declaratoria de nulidad del mismo.

Al respecto, este Tribunal Colegiado pasa a verificar las circunstancias en que fue realizada la aprehensión de las ciudadanas E.E.M.F., Y.C.M.D., M.J.F. y ARIYURI MATHEUS FERNÁNDEZ, observándose que en la decisión recurrida, se dejó asentado que la circunstancia que conllevó a los funcionarios policiales a irrumpir en la vivienda descrita en las actas, se justifica bajo el amparo de la excepción prevista en el ordinal 2 del artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que ante la actitud de evasión mostrada por la imputada E.E.M.F., ante la presencia de la comisión policial frente a la casa N° 37-72 del Barrio Rafito Villalobos, avenida 27A, sitio donde se encontraba la indicada ciudadana, motivó a los funcionarios policiales a ingresar a la indicada vivienda sin orden judicial, permitiendo corroborar con el hallazgo de la droga en el interior de la residencia, la sospecha que generó en los funcionarios la huida de la mujer al interior de la vivienda, portando en sus manos una bolsa transparente, cuando observó la presencia policial en el sector de la comunidad, observando los funcionarios actuantes el ingreso apresurado de la mencionada imputada, siendo que esas sospechas fundadas resultaron corroboradas, ya que al ingresar a la vivienda visualizaron que la mujer en cuestión arrojó hacia una de las habitaciones de la casa, la bolsa transparente con la que ingresó a la casa de habitación, procediendo en primer lugar a la revisión corporal de cada una de las imputadas por la funcionaria IXORA FLORES, y posteriormente, acompañado de los testigos instrumentales que ubicaron para el mencionado procedimiento de revisión de la habitación hacia la cual la imputada E.E.M.F. arrojó la presunta bolsa plástica, observando encima de una cama el mismo, el cual contenía en su interior 126 envoltorios tipo cebollita, y un envoltorio embalado con cinta adhesiva de color marrón, contentivo de un polvo de color blanco, de olor fuerte y penetrante, al igual que varios utensilios que hacen presumir razonablemente que las imputadas se dedican a la preparación y comercialización ilícita de sustancias prohibidas, motivos por los cuales, el juez a quo, estimó, que en el caso de marras no se quebrantó la garantía de la inviolabilidad del domicilio, protegida constitucionalmente en el articulo 47 de la Carta Magna, ya que a juicio del Juzgador, la actuación policial se ajusta a la excepción prevista en el ordinal 2 del Articulo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, referida al ingreso de una vivienda para perseguir al imputado para su aprehensión, y ante esa forma de proceder justificada, resulta apegado a derecho el allanamiento llevado a cabo por los funcionarios militares, ya que el procedimiento se cumplió bajo la excepción antes señalada, que no hace el mismo ilegal, máxime cuando adicionalmente fueron utilizados dos (02) testigos presenciales para avalar el procedimiento

Al respecto, es necesario señalar que el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, ubicado en el Capítulo II, Título VII, del Libro Primero, preceptúa la figura del “Allanamiento”, desarrollándola de la siguiente manera:

Artículo 210. Allanamiento. Cuando el registro se deba practicar en una morada, establecimiento comercial, en sus dependencias cerradas, o en recinto habitado, se requerirá la orden escrita del Juez o Jueza.

El órgano de policía de investigaciones penales, en casos de necesidad y urgencia, podrá solicitar directamente al Juez o Jueza de Control la respectiva orden, previa autorización, por cualquier medio, del Ministerio Público, que deberá constar en la solicitud.

La resolución por la cual el Juez o Jueza ordena la entrada y registro de un domicilio particular será siempre fundada.

El registro se realizará en presencia de dos testigos hábiles, en lo posible vecinos del lugar, que no deberán tener vinculación con la policía.

Si el imputado o imputada se encuentra presente, y no está su defensor, se pedirá a otra persona que asista. Bajo esas formalidades se levantará un acta.

Se exceptúan de lo dispuesto los casos siguientes:

1. Para impedir la perpetración de un delito.

2. Cuando se trate del imputado a quien se persigue para su aprehensión;

Los motivos que determinaron el allanamiento sin orden constarán, detalladamente en el acta

.

La disposición transcrita, describe y desarrolla el derecho a la inviolabilidad del domicilio, que garantiza el ámbito de privacidad de las personas dentro de un espacio individualmente delimitado, y las protege contra las agresiones de otras personas, incluso de la autoridad pública. Ahora bien, cuando deba registrarse una morada, establecimiento comercial, en sus dependencias cerradas, o en recinto habitado, se requerirá la existencia previa de una orden judicial, la cual será tramitada por la Vindicta Pública, por ser el encargado de dirigir la investigación y contendrá una serie de requisitos que determinan su validez, siendo necesario para presenciar la ejecución del acto dos testigos hábiles; no obstante la misma disposición legal, establece dos excepciones a tales requerimientos, como lo son: 1) Para impedir la perpetración de un delito y; 2) Cuando se trate del imputado a quien se persigue para su aprehensión; supuestos que deberán ser detalladamente explicados en el acta suscrita al respecto.

Por su parte, en Sentencia N° 036, de fecha 02-02-10, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrada MIRIAM MORANDY MIJARES, expresó en relación al allanamiento, lo siguiente:

… Ahora bien, efectivamente la Constitución de la República de Venezuela prevé la inviolabilidad del hogar, por consiguiente, si la norma de carácter constitucional lo prevé, es porque al desarrollar las normas previstas en el Código Orgánico Procesal Penal se entiende que el allanamiento debe realizarse amparado de una justificación, es decir, una motivación suficiente con las cuales se expliquen las razones para proceder a efectuarlo…

.

De lo anterior se colige, que si bien, el artículo 47 Constitucional, preceptúa la “inviolabilidad del hogar doméstico”, tal garantía tiene su excepción que deja a salvo la posibilidad de allanar sólo para impedir la perpetración de un delito y cuando se trate del imputado a quien se persigue para su aprehensión. Así lo sostuvo la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fechas 26 de julio de 2000 y 11 de octubre de 2000: “... La inviolabilidad del domicilio constituye un derecho básico, que se reconoce y garantiza dentro de la esfera jurídica tanto nacional como internacional, no pudiendo efectuarse ninguna entrada y registro en un domicilio sin el consentimiento del titular o resolución judicial, salvo el caso de flagrante delito...” .

Visto así, entonces para determinar si se vulneró la garantía de la inviolabilidad del domicilio, prevista en el artículo 47 constitucional, y por consiguiente la legalidad o no del procedimiento policial efectuado, que culminó en la detención realizada a las imputadas de autos, es necesario señalar que, en la decisión impugnada se plasmó que, las hoy imputadas, fueron aprehendidas por funcionarios adscritos a al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalistica Sub-Delegación Maracaibo, encontrándose en el Barrio Rafito Villalobos avenida 27°, Parroquia I.V., Municipio Maracaibo del Estado Zulia, realizando investigaciones de campo relacionados con la distribución y consumo de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, siendo el caso que, en el momento que dichos funcionarios se desplazaban por el frente de la casa 37-71, avistaron a una ciudadana que vestía de blusa de color marrón y pantalón tipo pescador de color blanco, y portaba en sus manos una bolsa transparente, quien al notar la presencia policial, asumió una actitud nerviosa, por tal motivo descendieron del vehiculo para verificar lo que llevaba en sus manos, estando plenamente identificados con distintivos y chaquetas con el logotipo de esa institución, indicándose que, dicha ciudadana emprendió veloz huida al interior de la vivienda antes mencionada, por lo que los funcionarios presumieron estar en presencia de un delito, por lo que amparados en lo previsto en el articulo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, decidieron ingresar a la vivienda donde una vez en el interior de la misma, observaron que la ciudadana que evadió la comisión, arrojó la bolsa hacia una de las habitaciones, logrando restringirla a ella y tres ciudadanas que se encontraban dentro de la residencia en cuestión.

Igualmente, se indicó en la recurrida que, posteriormente se realizó una inspección corporal de conformidad con lo establecido en los artículos 205 y 206 ejusdem, realizando dicha revisión la agente YXORA FLORES, quien no logró incautar ningún objeto de interés criminalístico entre las vestimenta de las mismas, seguidamente se realizó la revisión de la habitación donde la ciudadana arrojó la bolsa en la presencia de los ciudadanos EMNIS CHOURIO e H.B., quienes transitaban a pie por el sector y fungieron como testigos del procedimiento policial, logrando ubicar dentro de dicha habitación, sobre una cama matrimonial, dentro de una bolsa transparente, la cantidad de ciento veintiséis (126) envoltorios tipo cebollitas, transparentes contentivo de un polvo de color blanco de olor fuerte y penetrante, un (01) envoltorio embalado en cinta adhesiva color marrón contentivo de un polvo color blanco, de olor fuerte y penetrante, un plato de cocina de porcelana, una cuchara de cocina elaborada en metal un colador de cocina elaborado en metal y dieciséis (16) envoltorios vacíos de material sintético, lo cual fue incautado; procediendo los funcionarios a leerles sus Derechos y Garantías Constitucionales consagrados en los articulo 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con lo previsto en el articulo 248 y 125 del Código Orgánico Procesal Penal.

Es necesario recordar que, la norma procesal aquí analizada, es clara al señalar que, cuando el allanamiento se realiza bajo las dos supuestos especiales, se exceptúa del cumplimiento de las formalidades, que en principio debe cumplir el acto de allanamiento, no obstante, en el caso concreto los funcionarios policiales, tal como se desprende del acta policial (folio 44 y 45), se evidencia que el registro domiciliario se efectuó en virtud de la persecución de la ciudadana E.E.M.F., por la presunta comisión de un hecho punible, conforme lo preceptúa el artículo 210 ordinal 2 del Código Orgánico Procesal Penal, asimismo, es menester señalar, que la aprehensión de las ciudadanas E.E.M.F., Y.C.M.D., M.J.F. y ARIYURI MATHEUS FERNÁNDEZ, se realizó bajo la modalidad de la flagrancia, siendo que una vez en el interior de la vivienda, hallaron e incautaron elementos de interés criminalístco suficientes, que hacían presumir la perpetración de los delitos de TRÁFICO ILÍCITO EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio del Estado Venezolano, y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 6 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, además que, en el referido procedimiento contaron con la presencia de dos testigos, circunstancias que para esta Alzada, no vulneran el contenido del artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, denunciado por la defensa como transgredido. ASI SE DECIDE.

Por otra parte, plantea la defensa la interrogante del por qué, si la ciudadana E.M.F., presuntamente portaba en sus manos una bolsa transparente contentiva en su interior de presunta droga, la cual arrojó en una de las habitaciones de la vivienda en la cual ingresó, detuvieron a las ciudadanas Y.C.M.D., M.J.F. y ARIYURI MATHEUS FERNANDEZ, alegando en su defensa, que a dichas ciudadanas, no se les incautó ningún tipo de droga, y no se encontraban al momento del allanamiento, dentro de ninguna habitación, sino dentro de la residencia como bien exponen los Funcionarios Policiales, motivo por el cual solicitó la defensa, la imposición de una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, de las previstas en el Articulo 256 del Código Orgánico Procesal Penal.

Al respecto, es pertinente señalar, que tal como se desprende de las actas procesales, la aprehensión de las ciudadanas E.E.M.F., Y.C.M.D., M.J.F. y ARIYURI MATHEUS FERNÁNDEZ, se efectuó bajo el supuesto de la flagrancia, quedando así plasmado en la decisión recurrida, en la cual se dejaron sentadas las circunstancias de tiempo, modo y lugar en la que se desarrollaron los hechos, esgrimidos en el acta policial, la cual deja constancia del procedimiento donde fueron aprehendidas las imputadas de autos, y todo ello, según el criterio de este Tribunal Colegiado, constituye la flagrancia, conclusión a la que llega el a quo, una vez analizadas las circunstancias de la aprehensión, determinando que existen fundados elementos que hacen presumir que la responsabilidad de las procesadas, se encuentra comprometida en el delito atribuido, tal y como lo establece el Juez a quo.

Así pues, el Juez de instancia deja establecido en la decisión impugnada, la relación existente entre los sujetos activos y los delitos imputados, pues la indicada aprehensión se produjo, una vez practicado el allanamiento en la casa N° 37-72 del Barrio Rafito Villalobos, avenida 27°, del municipio Maracaibo del estado Zulia, encontradote las aprehendidas en el lugar de los hechos, donde se hallaron objetos de interés cirminalístico, que hacen presumir con fundamento que son autores o partícipes en el delito imputado, situación ésta que se enmarca en la definición de flagrancia que nuestro legislador ofrece en el Artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando expresa:

...se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor.

En estos casos, cualquier autoridad deberá, y cualquier particular podrá, aprehender al sospechoso, siempre que el delito amerite pena privativa de libertad, entregándolo a la autoridad más cercana...

. (Negritas de la Sala).

Es menester señalar que la libertad consagrada en la Constitución Venezolana es la regla y la privación de libertad o la restricción de ella durante el proceso constituyen una medida excepcional, todo de conformidad con lo previsto en el artículo 44 del citado texto Constitucional (denunciado como violentado) y el artículo 9 del Código Orgánico Procesal Penal. De tal manera tenemos que el referido artículo 44 de la nuestra Carta Magna establece que: “Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendido in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención…”.

De la norma transcrita ut supra se observa que nuestro legislador estableció sólo dos supuestos bajo los cuales procede la detención judicial siendo éstos a través de orden judicial o al ser sorprendido la persona en forma flagrante, para lo cual el detenido será llevado en un lapso no mayor de 48 horas ante la autoridad judicial y se garantiza que será juzgado en libertad, con las excepciones previstas en la ley, respetando de esta manera la presunción de inocencia.

En tal sentido, en relación a la forma flagrante, tenemos que el autor E.P.S., citando a E. Florián, establece que la flagrancia puede manifestarse de tres formas:

"

1. La flagrancia presunta, la cual presenta dos modalidades claramente diferenciadas: la flagrancia presunta a priori y la flagrancia presunta a posteriori.

   La flagrancia presunta a priori, es la situación en que se encuentra una persona, que hace presumir a las autoridades o al público que se dispone a cometer un delito, (…omissis…) es pues una sospecha más o menos fundada. Por esta razón, y por el indudable hecho de que la doctrina moderna del derecho penal se inclina por la no punibilidad de los actos preparatorios, los ordenamientos procesales penales democráticos no contemplan la flagrancia presunta como causa de origen de un proceso penal (…omissis…).

   La flagrancia presunta a posteriori, consiste en la detención de una persona con instrumentos o cosas provenientes del delito, tiempo después de haber cesado la persecución o sin que ésta haya existido. En este caso podría presumirse la participación del detenido en el hecho del que provienen los bienes que se encontraron en su poder. (…omissis…)

   la flagrancia real (in ipsa perpetratione facinoris), que es la captura e identificación del delincuente en plena comisión del hecho, bien que lo haya consumado o que resulte frustrado o desistido. Esta es la verdadera flagrancia y de ahí su nombre.

2. la flagrancia ex post facto o cuasiflagrancia, que es la detención del sujeto, perfectamente identificado o identificable, inmediatamente después de haber cometido el delito, como producto de una persecución ininterrumpida de las autoridades o del público, que no le hayan perdido de vista.

   Es bueno decir aquí que el COPP, como ordenamiento procesal avanzado y moderno, sólo acoge, en su artículo 248, la flagrancia real, la cuasiflagrancia y la flagrancia presunta a posteriori, pero no recoge nada de la flagrancia presunta a priori" (Eric P.S.. COMENTARIOS AL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL. Caracas, Vadell Hermanos Editores, C.A., 2002: pp. 272 y 273).

   En este orden de ideas, el delito flagrante es definido por la Dra. B.R.M.d.L. como "…la “situación fáctica en que queda excusada aquella autorización judicial, precisamente porque la comisión del delito se percibe con evidencia y exige de manera inexcusable su intervención” (Véase: Voto salvado de la Dra. B.R.M.d.L., en sentencia de fecha 29 de abril de 2003, caso: Estado Venezolano contra I.S.V.), por lo que para declarar su existencia, deben estar suficientemente acreditados todos sus requisitos, a saber:

   "1.- La inmediatez temporal, que se esté cometiendo el delito o que se haya cometido instantes antes.

   2. - Inmediatez personal, que consiste en que el delincuente se encuentre en el lugar del hecho en situación de relación con el objeto o instrumentos del delito que constituya prueba de su participación; y

   3. - La necesidad urgente que justifique que los funcionarios actuantes se vean obligados de intervenir inmediatamente con el fin de determinar la actividad delictiva, deteniendo a los autores y aprehendiendo los efectos del delito (…omissis…).

   La jurisprudencia española en relación al tema de estudio expresa:

   La Sala Segunda continúa perfilando el concepto. Así declara que flagrancia ‘exige la evidencia sensorial del delito’, ‘en el sentido de ser susceptible para cualquiera, por lo que no precisa otra prueba de su ejecución que el propio hecho de haber sorprendido al delincuente en tales circunstancias’, no debiendo confundirse evidencia con ‘sospechas que precisamente se pretendía confirmar con la diligencia del registro.

   (Idem).

   Siguiendo los lineamientos establecidos por la doctrina, en relación a lo antes expuesto este Tribunal Colegiado considera pertinente examinar si la decisión apelada respetó las reglas procesales establecidas para decretar el procedimiento a seguir en la presente causa, por lo que se examina tanto el acta policial en la cual consta la detención de las imputadas de actas, así como el acta de presentación de las mismas ante el Juez de Control observándose que las mismas establecen lo siguiente:

   …En ese orden de ideas, se observa que de acuerdo a las actas que conforman la presente causa se evidencia la comisión de un hecho punible, perseguible de oficio, que amerita pena privativa de libertad, y que no se encuentra evidentemente prescrito, así como elementos de convicción que hacen presumir que el imputado de autos es autor o participe de los hechos aquí imputados, todo lo cual se evidencia de las actas presentadas por la representación fiscal, donde se determina las circunstancias de tiempo, modo y lugar en la que se desarrollaron los hechos, tales como: 1.- ACTA DE INVESTIGACION PENAL, de fecha 24-02-2012, suscrita por funcionarios actuantes, la cual riela al folio Tres (03 y su vuelto), 2.) ACTA DE NOTIFICACIONES DE DERECHOS, de fecha 24/02/2012, las cuales corren insertas a los folio (04, 05, 06 y 07). 3) ACTA DE INSPECCION TECN1CA DEL SITIO, de fecha 24/02/2012, la cual corre inserta al folio (08 y su vuelto). 4.) REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA, de fecha 24/02/2012, la cual corre inserta al folio (09 Y11), 5.) ACTA DE ASEGURAMIENTO DE LA SUSTANCIAINCAUTADA, LA CUAL CORRE INSERTA 13, 6.) ACTA DE ENTREVISTAS PENALES, insertas a los folios (14, 15 y sus vueltos). De todo lo antes expuesto considera quien aquí decide que se encuentran suficientes elementos de convicción para inferir que el imputado de autos, sea autor o participe de la presunta comisión del delito que le imputa el Ministerio Publico, evidenciándose la circunstancia de modo, tiempo y lugar del cometimiento del mismo, adicional a este razonamiento, encuentra este Juzgador que las circunstancias del caso particular permiten establecer, que debido a la verificación de las aprehensión de las imputadas, bajo circunstancias de flagrancia, existen fundados elementos o indicios de que su responsabilidad se encuentra comprometida en el delito atribuido, el cual se refuta como de una gran entidad social, dada su repercusión en la salud colectiva de los co-ciudadanos, de allí que sea calificado por la jurisprudencia patria como un delito de lesa humana, dado el daño que produjo en el organismo de los seres humanos el consumo de la sustancia incautada, con graves perjuicios para la salud del colectivo; a tal efecto, la eventual pena a imponer a los imputados, evidencia que en el caso de marras se presuma fundadamente el peligro de fuga, y que una medida menos gravosa a juicio no garantizaría la presencia de las mismas a lo actos del proceso, en detrimento de sus resultas y de la finalidad del mismo; evidenciándose una presunción razonable que por las circunstancias del caso que nos ocupa podría darse el peligro de fuga, la obstaculización y la búsqueda de la verdad con relación a los actos concretos que debe desarrollar la investigación que se inicia a partir de la presente, es por ello que este Juzgador DECLARA CON LUGAR la solicitud del Ministerio Publico a la investigación penal a través del Procedimiento Ordinario, y se DECRETA PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD a las imputadas E.E.M.F., Titular de la Cedula de Identidad V-15.946.517, Y.C.M.D. Titular de la Cedula de Identidad V- 20.662.894, M.J.F., Titular de la Cedula de Identidad V- 5.833.024, ARIYURI MATHEUS FERNANDEZ, Titular de la Cedula de Identidad V-14.748.693, por la presunta comisión de los delitos de TRAFICO ILICITO EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el segundo aparte del articulo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio del estado venezolano, ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 6 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada. Asimismo este Juzgador insta al Ministerio Publico, a la practica de todas y cada unas de las diligencia tendiente parta el esclarecimiento de los hechos aquí ventilados, para lo cual se acuerda TRAMITAR la presente causa conforma al PROCEDIMEINTO ORDINARIO, establecido en los artículos 280, 300 y 373 todos Código Orgánico Procesal Penal. En este sentido se DECLARA CON LUGAR, la solicitud de copias solicitadas tanto por la Vindicta Publica como por la Defensa. ASI SE DECLARA. (Folio 81 de la causa).

   De lo transcrito ut supra se determina que en el caso bajo análisis, se trata de una detención legítima, de las ciudadanas E.E.M.F., Y.C.M.D., M.J.F. y ARIYURI MATHEUS FERNÁNDEZ, pues se produjo bajo las circunstancias que definen la flagrancia, por lo que quienes aquí deciden consideran que el procedimiento de aprehensión descrito en el acta policial, no evidencia a priori la violación de ningún derecho constitucional, ni procesal de las mismas, asimismo, del análisis de la definición contenida en el prenombrado artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, incuestionablemente son cuatro los momentos o las situaciones en la cuales puede apreciarse la comisión de un hecho delictivo de manera flagrante: 1) aquel en el cual el sospechoso sea sorprendido en el momento que está cometiendo el delito; 2) acabando de cometerlo; 3) en el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, y finalmente, 4) en el cual al sospechoso se le sorprenda a poco tiempo de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor o partícipe del mismo.

   En razón a lo anterior, los funcionarios actuantes -hasta prueba en contrario-, realizaron un procedimiento en apego a dicha norma, en el sentido de que ante las circunstancias indicadas ut supra, las cuales presuntamente se dan en el presente caso, esta conlleva a ejecutar procedimientos que como en el caso de marras, arrojaron como resultado la evidencia de elementos de convicción que condujeron al Ministerio Público a presentar a las ciudadanas imputadas ante el Tribunal en función de Control, elementos éstos considerados suficientes por el Juez de la Instancia, siendo que la presente causa se encuentra en la fase preparatoria, que es investigativa, correspondiéndole a la Vindicta Pública su dirección, con el fin de lograr la verdad de los hechos que se atribuyen a determinada persona, recabando todos los elementos tanto de convicción como los exculpatorios, para proponer el respectivo acto conclusivo, es así como en el texto adjetivo penal aparecen establecidos el objeto y alcance de esta fase en los Artículos 280 y 281, respectivamente. De allí que tenemos que esta etapa procesal tiene como objeto la preparación del juicio oral, razón por la cual, su labor fundamental será la búsqueda de la verdad, siempre en armonía con lo preceptuado en el Artículo 13 del Código Penal Adjetivo, así como la acumulación de todos los elementos de convicción, en el entendido que, su alcance no persigue comprometer la responsabilidad penal de los imputados a ultranza, sino que va más allá de la recolección de los datos, hechos y circunstancias que lo comprometan penalmente. En consecuencia, el representante fiscal a cargo de esta fase debe proporcionarle al imputado todos aquellos elementos exculpatorios que lo favorezcan, es decir, de no existir razones para proponer la acusación en contra de una persona y solicitar consecuencialmente su enjuiciamiento debe dictar otro acto conclusivo, tales como, el archivo fiscal o el sobreseimiento de la causa.

   Como corolario de lo expuesto, es evidente que la detención de las imputadas de actas se produjo bajo las circunstancias que definen la flagrancia, por lo que quienes aquí deciden consideran que la misma se encuentra ajustada a derecho, de conformidad con el artículo 44 de la Constitución Nacional y en tal sentido, no le asiste la razón a la recurrente en este motivo de impugnación. ASI SE DECIDE.

   Denuncia además la apelante que, la funcionaria YXORA FLORES, no se encontraba presente en el procedimiento de allanamiento, aseverando que la revisión corporal la efectuó un funcionario del sexo masculino, lo cual a su juicio, constituye un atentado contra el pudor y la intimidad personal de sus defendidas, violentándose así el Artículo 206 del Código Orgánico Procesal Penal.

   En este sentido el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, consagra la inspección de personas, según la cual, la policía podrá inspeccionar una persona, siempre que haya motivo para presumir que oculta entre sus ropas o pertenencias o adheridos a su cuerpo, objetos relacionados con un hecho punible. Con tal procedimiento, se persigue hallar elementos relacionados con la comisión de un hecho punible, lo cual aporta una prueba material, concatenada con la declaración del funcionario actuante.

   Dicha norma, debe ser complementada con lo previsto en el artículo 206 del mismo texto adjetivo, según la cual, las inspecciones se practicarán separadmente, respetando el pudor de las personas. Asimismo señala que, la inspección practicada a una persona será efectuada por otra del mismo sexo. Así pues, la norma exige que la inspeccion de personas, sea efectuada por personas del mismo sexo, en respeto del pudor de las mismas, lo que significa que la actuación contraria representa una violación de la norma, y tal acto es ilícito.

   Ahora bien, en el caso sub índice, en el acta policial de fecha 24-02-2012, se dejó constancia que la inspección corporal efectuada a las imputadas de autos, fue efectuada por la ciudadana IXORA FLORES, funcionaria adscrita al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas. De manera que, visto el contenido del artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, que debe practicarse la inspección separadamente, respetando el pudor de las personas, igualmente, la misma debe ser practicada por una persona del mismo sexo, para así evitar que los hombres y/o las mujeres realicen tocamientos a personas de distinto sexo, que se podría considerar como irrespetuosos por el inspeccionado, de ahí la obligatoriedad que se realice la inspección física, por una persona del mismo sexo (hombre a hombre y mujer a mujer), no evidenciándose de actas violación de lo dispuesto en la norma supra citada, en tal virtud estos jurisdicentes, consideran que debe declararse sin lugar la presente denuncia, por cuanto no hubo violación alguna de garantías constitucionales. ASI SE DECIDE.

   Refiere la recurrente que, el procedimiento de allanamiento, tal como indicaron los funcionarios policiales, se realizó en presencia de los ciudadanos EMNIS CHOURIO e H.B., quienes presuntamente transitaban por el sector, refiriendo al respecto que, en el acta de entrevista del ciudadano EMNIS CHOURIO, se identifica al entrevistado como LEONALDIS PARRA, mientras que al final de la misma firma el ciudadano EMNIS CHOURIO, lo cual impugnan, considerando que dicha situación acarrea un vicio de nulidad, de conformidad con el articulo 169 del Código Orgánico Procesal Penal. Igualmente alega que, el acta de allanamiento levantada al efecto, no está firmada por el propietario del inmueble.

   Al respecto, es importante señalar que, el artículo 169 del Código Orgánico Procesal Penal, establece lo siguiente:

   …Artículo 169. Toda acta debe ser fechada con indicación del lugar, año, mes, día y hora en que haya sido redactada, las personas que han intervenido y una relación sucinta de los actos realizados.

   El acta será suscrita por los funcionarios o funcionarias y demás intervinientes. Si alguno o alguna no puede o no quiere firmar, se dejará constancia de ese hecho.

   La falta u omisión de la fecha acarrea nulidad solo cuando ella no pueda establecerse con certeza, sobre la base de su contenido o por otro documento que sea conexo…

   De manera que, el registro de actos mediante acta, debe cumplir con una serie de requisitos, o elementos formales, tales como fecha, lugar, personas presentes y lo sucedido. El referido artículo 169, establece que, la falta de fecha acarrea la nulidad del acta, siempre que no haya forma de establecerla con certeza. Así pues, aun cuando se evidencia de actas, un error en la identificación del testigo entrevistado, el mismo puede ser atribuible a un error de transcripción involuntario, que en modo alguno vicia la legalidad del procedimiento efectuado, aunado al hecho que la única causal de nulidad prevista taxativamente en el artículo in comento es la falta de fecha en el acta, de manera que no constituye causal de nulidad del acta, el error en la identificación del entrevistado, ni la falta de firma del propietario del inmueble, por lo que a juicio de estos jurisdicentes, lo procedente en derecho en el presente caso, es declarar sin lugar tal denuncia efectuada por la defensa. ASI SE DECIDE.

   En otro orden de ideas, señaló la defensa que, en el acta de presentación de imputados, se dejó constancia que sus defendidas no presentaban signos de maltrato físico, sin embargo el Juez de instancia, aprobó la solicitud de traslado a la medicatura forense, lo cual a su juicio constituye una contradicción.

   Al respecto, estima esta Sala que tal denuncia versa sobre actuaciones policiales en un proceso que transita por un estado inicial de su fase de investigación y como se indicó anteriormente, es el Ministerio Público el órgano competente para ello, y quien de considerarlo pertinente, solicitará el establecimiento de las responsabilidades penales y/o administrativas a que hubiere lugar, e igualmente, revisará y propondrá los medios probatorios que sirvan para demostrar la presunta autoría o no del imputado de autos, en la comisión de los hechos punibles, objetos del presente proceso penal. ASI SE DECIDE.

   Impugna la accionante, el acta de cadena de custodia, indicando que en la misma no se identificó la sustancia incautada, conforme lo exige el artículo 39 de la Ley Orgánica de Drogas, pues estima que de tal manera se garantiza el derecho a la defensa, la igualdad de las partes y el debido proceso a sus defendidas, evitando así que la presunta sustancia incautada pueda ser objeto de modificación o sustitución, lo cual protege la integridad y la certeza de que la cadena de custodia se mantenga y no pueda ser violentada.

   Resulta pertinente para este órgano colegiado, traer a colación, lo plasmado en la recurrida, por el juez de instancia sobre este particular:

   …en otro orden de ideas, sobre la denuncia de la falta de cumplimiento de la identificación de la presunta droga incautada, que a juicio de la Defensa Técnica pone en duda la calificación jurídica de los hechos, al no determinarse con precisión la naturaleza de la sustancia incautada, incumpliendo a su parecer la disposición del Articulo 190 de la Ley de Droga; al respecto, el mencionado alegato de exculpación , a criterio de este humilde Juzgador carece de validez, y a la vez resulta inequívoco, toda vez que la norma en estudio refiere que la sustancia incautada si no se ha logrado su plena identificación con experticia durante la fase preparatoria, los funcionarios encargados de su incautación y retención podrán determinar provisionalmente su identificación con un equipo portátil; lo que significa que el legislador no exige a priori de manera obligatoria durante el procedimiento de incautación de la droga, la determinación e identificación del tipo de droga, ya que la expresión facultativa podrá es optativa por parte de los funcionarios actuantes, siendo que durante la fase de investigación, si resulta necesaria su plena identificación, para establecer si efectivamente se trata de una sustancia prohibida, así como su pesaje para los efectos de la calificación del tipo penal, claro está con el cumplimiento de la garantía de la integridad de la cadena de custodia, para evitar sustituciones, modificaciones, o cambios en el tipo de sustancia, y de esta manera salvaguardar y garantizar la autenticidad u originalidad de la evidencia incautada, situación que a juicio del Tribunal se encuentra satisfecha, ya que se encuentra en los autos el acta de aseguramiento de sustancia y la respectiva planilla de registro de cadena de custodia; en tal sentido, se declara sin lugar la solicitud de NULIDAD ABSOLUTA presentada por la Defensa Publica, conforme al Articulo 191 del Código Orgánico Procesal Penal…

   De lo supra transcrito se evidencia que, el Juez a quo, consideró al momento de dictar el fallo, la fase incipiente en la cual se encuentra el proceso, tomando en cuenta que los funcionarios actuantes en el procedimiento de aprehensión de las imputadas de autos, no son expertos en la materia, capaces de establecer con certeza el tipo de droga incautada, por lo cual, efectuaron una identificación provisional de la sustancia incautada, sobre la base de sus máximas de experiencia, correspondiéndole pues, al experto determinar si efectivamente se trata de droga y de qué tipo.

   Tratándose de la cadena de custodia, el motivo de donde emerge tal denuncia, es necesario explanar que, la misma viene definida como el procedimiento de control que se emplea para los indicios materiales afines al delito, desde su ubicación, hasta que son valorados por los diferentes funcionarios encargados de administrar justicia, y que tiene como finalidad no viciar el manejo que de ellos se haga, y así evitar la contaminación, alteración, daños, reemplazos, o destrucción. Desde la ubicación, fijación, recolección, embalaje y traslado de la evidencia en la escena del hecho, hasta la presentación al debate, la cadena de custodia debe garantizar que el procedimiento empleado ha sido exitoso, y que la evidencia que se recolectó en la escena, es la misma que se está presentando ante el tribunal.

   En este orden de ideas, es preciso acotar que el legislador, con la reforma efectuada al Código Orgánico Procesal Penal, en fecha 04-09-2009, publicada en la Gaceta Oficial de la República N° 5930, cuando estipuló los requisitos de la actividad probatoria, incluyó la cadena de custodia, que debe ser efectuada con ocasión a una inspección realizada, preceptuándola en el artículo 202 A del texto adjetivo penal, en los siguientes términos:

   Artículo 202 A. Cadena de Custodia. Todo funcionario o funcionaría que colecte evidencias físicas debe cumplir con la cadena de custodia, entendiéndose por ésta, la garantía legal que permite el manejo idóneo de las evidencias digitales, físicas o materiales, con el objeto de evitar su modificación, alteración o contaminación desde el momento de su ubicación en el sitio del suceso o lugar del hallazgo, su trayectoria por las distintas dependencias de investigaciones penales, criminalísticas y forenses, la consignación de los resultados a la autoridad competente, hasta la culminación del proceso.

   La cadena de custodia comprende el procedimiento empleado en la inspección técnica del sitio del suceso y del cadáver si fuere el caso, debiendo cumplirse progresivamente con los pasos de protección, fijación, colección, embalaje, rotulado, etiquetado, reservación y traslado de las evidencias a las respectivas dependencias de investigaciones penales, criminalísticas y ciencias forenses, u órganos jurisdiccionales.

   Los funcionarios o funcionarias que colectan evidencias físicas deben registrarlas en la planilla diseñada para la cadena de custodia, a fin de garantizar la integridad, autenticidad, originalidad y seguridad del elemento probatorio, desde el momento de su colección, trayecto dentro de las distintas dependencias de investigaciones penales, criminalísticas y ciencias forenses, durante su presentación en el debate del juicio oral y público, hasta la culminación del proceso.

   La planilla de registro de evidencias físicas deberá contener la indicación, en cada una de sus partes, de los funcionarios o funcionarias, o personas que intervinieron en el resguardo, fijación fotográfica o por otro medio, colección, embalaje, etiquetaje, traslado, preservación, análisis, almacenaje y custodia de evidencias físicas, para evitar y detectar cualquier modificación, alteración, contaminación o extravío de estos elementos probatorios …

   .

   De la norma trascrita supra, se desprende que la cadena de custodia, constituye el registro donde deben constar las evidencias digitales, físicas o materiales obtenidas durante la inspección técnica efectuada en el sitio del suceso, la cual será elaborada por los funcionarios actuantes en dicho procedimiento, con la finalidad de impedir su modificación, alteración o contaminación, desde el momento de colectarse, así como su trayectoria por las distintas dependencias de investigaciones penales, criminalísticas y forenses, hasta la culminación del proceso.

   Al comentar dicha norma legal, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en la Sentencia N° 075, dictada en fecha 01-03-11, con ponencia de la Magistrada Deyanira Nieves Bastidas, dejó sentado que:

   … en el caso del aseguramiento de la cadena de custodia, la ley faculta a todo tipo de funcionario policial que colecte evidencias físicas, digitales o materiales, a cumplir con la misma, con la finalidad de evitar su modificación, alteración o contaminación desde el momento de su ubicación en el sitio del suceso o en el lugar del hallazgo, siendo posteriormente puestas a la orden de la autoridad competente, hasta la culminación del proceso

   .

   En este orden de ideas, de la revisión minuciosa efectuada a la causa, se constata en el registro de cadena de custodia (folio 61 al 63), que en el procedimiento se incautaron ciento veintiséis (126) envoltorios de material sintético, contentito en su interior de una sustancia (polvo) presumiblemente droga y un (01) envoltorio de regular tamaño de material sintético de color marrón, contentivo en su interior de una sustancia de color blanco presumiblemente droga, solicitándose mediante oficio al área de investigación contra homicidios, la práctica de experticia de reconocimiento y química a dicha sustancia.

   De manera que, de la valoración efectuada a dicha acta por el juez a quo, se verifica, que en la recurrida se dejó constancia de la validez de la misma, considerando que cumple con los presupuestos exigidos para una cadena de custodia, es decir, se constató que, se registraron las evidencias obtenidas durante la inspección técnica efectuada en el sitio del suceso, por los funcionarios actuantes en dicho procedimiento, concluyendo que tal procedimiento, cumple con las exigencias necesarias, para impedir la modificación, alteración o contaminación, de las mismas desde dicho momento, incluyendo su trayectoria por las distintas dependencias de investigaciones penales, criminalísticas y forenses, hasta la culminación del proceso. Por las consideraciones antes realizadas, esta Alzada estima que, no le asiste la razón a la recurrente en la presente denuncia. ASI SE DECIDE.

   Por los fundamentos de hecho y de derecho antes expuestos, esta Sala considera que lo procedente en este caso específico es declarar sin lugar el recurso de apelación de autos, interpuesto por la ciudadana T.O.B., venezolana mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 7.759.912, Abogada en ejercicio, inscrita en el IPSA bajo el número 40.810, en su carácter de defensora privada de las ciudadanas E.E.M.F., Y.C.M.D., M.J.F. y ARIYURI MATHEUS FERNÁNDEZ, en contra de la decisión Nº 216-12 de fecha 25-02-12, emanada del Juzgado Duodécimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad a las referidas ciudadanas, por la presunta comisión de los delitos de TRÁFICO ILÍCITO EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio del Estado Venezolano, y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 6 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada. Y ASÍ SE DECIDE.

   DECISIÓN

   Por los fundamentos expuestos, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por T.O.B., venezolana mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 7.759.912, Abogada en ejercicio, inscrita en el IPSA bajo el número 40.810, en su carácter de defensora privada de las ciudadanas E.E.M.F., Y.C.M.D., M.J.F. y ARIYURI MATHEUS FERNÁNDEZ. SEGUNDO: CONFIRMA la Decisión Nº 216-12 de fecha 25-02-12, emanada del Juzgado Duodécimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia.

   Publíquese, regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Tribunal Duodécimo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, a los fines legales consiguientes.

   EL JUEZ PRESIDENTE

   Dr. R.Q.V.

   LAS JUEZAS PROFESIONALES

   Dra. N.G.R.D.. J.F.G.

   PONENTE

   EL SECRETARIO,

   ABOG. RUBEN MARQUEZ

   En esta misma fecha se registró la anterior decisión bajo el Nº 094-12.

   EL SECRETARIO,

   R.E.M.S.

   NGR/lgur***