Decisión nº 270-15 de Corte de Apelaciones Sala 2 de Zulia, de 15 de Julio de 2015

Fecha de Resolución15 de Julio de 2015
EmisorCorte de Apelaciones Sala 2
PonenteNola Gomez
ProcedimientoCon Lugar Apelación

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA

CORTE DE APELACIONES

SALA Nº 2

Maracaibo, 15 de Julio de 2015

204º y 156º

ASUNTO PRINCIPAL : 8C-13.045-11

ASUNTO : VP03-R-2015-000658

DECISIÓN N° 270-15

I

PONENCIA DE LA JUEZA DE APELACIONES DRA. N.G.R.

Fueron recibidas las presentes actuaciones, en virtud del recurso de apelación de autos, interpuesto por el profesional del derecho F.F.M., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 53.682, actuando con el carácter de DEFENSOR, del ciudadano A.J.L.O., en contra de la decisión Nº 300-15, dictada en fecha 08 de Abril de 2015, emanada del Juzgado Octavo de Primera instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual anula la acusación presentada por la Fiscalía 14 del Ministerio Público, en contra del ciudadano A.J.L.O., por la presunta comisión del delito de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO DE HURTO, previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal Venezolano, cometido en perjuicio de PDVSA, reponiéndose la causa hasta el estado de que la Representación fiscal realice acto de imputación formal, si considera que la investigación surgen elementos que comprometen la responsabilidad del mismo en los hechos ocurridos en fecha 15/02/2011, sin que tal declaratoria de nulidad se extienda a los actos de investigación anteriores al escrito acusatorio y sin afectar con ella todas aquellas situaciones jurídicas definitivamente firmes durantes las incidencias presentadas en el proceso judicial, en tal sentido se declara sin lugar lo solicitado por la defensa privada en los términos planteados.

Se ingresó la presente causa, en fecha 25 de Junio de 2015, se dio cuenta en Sala, designándose ponente a la Jueza Profesional Dra. N.G.R., quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

Esta Sala Nº 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en fecha 01 de Julio de 2015, declaró admisible el recurso interpuesto, por lo que encontrándose dentro del lapso legal, pasa a resolver sobre la procedencia de la cuestión planteada en los siguientes términos:

II

DEL RECURSO DE APELACIÓN PRESENTADO POR EL DEFENSOR

El profesional del derecho F.F.M., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 53.682, actuando con el carácter de DEFENSOR, del ciudadano A.J.L.O., procedió a interponer su escrito recursivo contra la decisión supra señalada, en los siguientes términos:

Señaló el recurrente que, la impugnación propuesta versa exclusivamente contra la parte del fallo que le es desfavorable a su representado, es decir, la negativa de la juzgadora de la recurrida a extender los efectos anulatorios de su decisión a los actos consecutivos que emanan y dependen del acto anulado.

Refiere el recurrente, el conocido principio de la prohibición de Reformatio in pejus, cuyo fundamento estriba en la necesidad de que el recurso no perjudique la condición del apelante, es decir, los efectos se dan siempre que ello no implique desmejorar lo resuelto en la instancia, en perjuicio del que ejerce la facultad recursiva. En este sentido cita lo previsto en el artículo 433 del Código Orgánico Procesal Penal el cual señala, que cuando la decisión solo haya sido impugnada por el imputado o su defensor, no podrá ser modificado en su perjuicio. Los recursos interpuestos por cualquiera de las partes permitirán modificar o revocar la decisión en favor del imputado. Se trata de una propuesta que sólo funciona a favor del imputado, cuando sea éste el único recurrente, puesto que si fueren varios los recurrentes, si es posible modificar la condición del procesado referida en la sentencia recurrida.

Aunado al planteamiento anterior, considera quién recurre importante destacar que en el caso que nos ocupa, el representante de la vindicta pública puso de manifiesto su conformidad con la decisión proferida, lo propio hizo el representante de la víctima, quien se adhirió a la posición fiscal, tal y como se evidencia de las actas procesales, evidenciando su no afectación por la referida resolución, por lo que solo procede el defensor a cuestionar parcialmente el "PARTICULAR PRIMERO" de la decisión. Por consiguiente, en la hipótesis de que la pretensión deducida por la defensa impugnante no sea acogida por esta superioridad, deben mantenerse plenamente vigentes las demás resoluciones dictadas por el Juzgado Octavo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, órgano que actuando en sede Constitucional, ejerciendo las funciones contraloras como guardián y vigilante de la constitucionalidad y en resguardo de los derechos y garantías constitucionales del justiciable y en aplicación de la doctrina vinculante de la decisión No. 221 dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia; en fecha 04 marzo de 2011, restableció parcialmente los derechos y garantías constitucionales vulnerados a mi representado.

Por otra parte el recurrente realiza un somero recorrido de la causa, indicando lo siguiente:

En efecto, el día 15 de Febrero de 2011, siendo las 5 AM, aproximadamente, el ciudadano A.J.L.O., fue aprehendido por efectivos militares del componente Guardia Nacional Bolivariana después de acudir al llamado de estos para que se apersonara a su empresa comercial denominada "Recuperadora La Inmaculada", ubicada en el sector Los Pozos del Municipio La Cañada de Urdaneta del estado Zulia.

En fecha 16 de Febrero de 2011, fue puesto a disposición del Ministerio Público quien lo presentó por ante el Tribunal Octavo de Control, atribuyéndolo la presunta comisión del delito de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal. Celebrada la Audiencia de Presentación para oír al Imputado, el citado órgano jurisdiccional, declaro SIN LUGAR la aprehensión de mi defendido, al tiempo que no calificó la detención in fraganti, ordenando su inmediata libertad plena y sin restricciones. Prosiguió la investigación por la vía del procedimiento ordinario. Todo lo cual se evidencia de las actas levantadas al efecto que rielan insertas a los folios 34 al 37.

Posteriormente, pasados poco más de siete meses, en fecha 12 de Septiembre de 2011, el Ministerio Público, sin previa imputación formal y en franca violación al Debido Proceso y al Derecho a la Defensa, presentó Escrito Acusatorio en contra de mí representado por la presunta comisión del delito de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO.

Es importante destacar, que la Representación Fiscal incurrió en un gravísimo error al aseverar falsamente, en su acto conclusivo acusatorio, que mi defendido estaba sometido a las medidas cautelares sustitutivas contempladas en los numerales 3o y 4o del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, vigente para aquel entonces, cuando en realidad dichas cautelas nunca existieron puesto que como se indicó precedentemente, a mi defendido le fue decretada la libertad plena y sin restricciones.

Mediante auto de fecha 16 de Septiembre de 2011, el Juzgado Octavo de Control, para ese entonces a cargo de la Abogada EGLEE RAMÍREZ, de cuenta de la recepción del Escrito Acusatorio y procedió a fijar la oportunidad para que tuviera lugar la audiencia preliminar, para el día 04 de Octubre de 2010, a las 08:30am. En esa misma oportunidad se acordó la notificación de las partes involucradas.

Es de hacer notar que los actos de comunicación resultaron infructuosos en virtud de que según las resultas de las boletas de notificación, las mimas no se hicieron efectivas.

El día 04 de Octubre de 2011, siendo la primera oportunidad fijada para la celebración de la Audiencia Preliminar, sin que constaran en autos las resultas de las boletas de notificación y sin brindar ocasión al subjudice y a su defensa técnica de presentar alguna justificación de sus inasistencias, la Representante Fiscal procedió a solicitar la revocación de las Medidas Cautelares Sustitutivas, aduciendo que el mismo no estaba cumpliendo con las obligaciones que le fueron impuestas por el Tribunal de Control. Con inusitada rapidez, sin efectuar la debida revisión de las actas y en un obrar precipitado, arbitrario y en franco abuso de derecho e incurriendo en error judicial inexcusable, la juez antes mencionada, actuando con absoluta ligereza, de manera irresponsable, procedió a revocar unas medidas inexistentes y ordenó la aprehensión de mi representado, propiciando así una privación ilegítima de libertad basada en un falso supuesto.

En fecha 26 de Noviembre de 2012, el abogado D.M.C., actuando en su carácter de apoderado judicial de PDVSA, interpuso formal solicitud de devolución de los bienes incautados en el procedimiento, alegando que el mismo es indispensable para el normal funcionamiento de la industria petrolera. Es de hacer notar, que el citado profesional del derecho, se limitó a pedir la entrega material de los bienes incautados, sin consignar documentación alguna que acreditare la propiedad de los mismos por parte de su representada. Tampoco consignó soporte documental alguno que probara la existencia de algún hurto o roba que hubiera sido denunciado por parte de la estatal petrolera en relación con dichos bienes.

El 18 de Enero de 2013, el prenombrado apoderado, ratifico su solicitud de devolución de los bienes Incautados, sobre la base de idénticos argumentos pero sin aportar ninguna prueba de la titularidad del derecho de propiedad que se atribuye PDVSA.

Mediante decisión de fecha 13 de Febrero de 2013, el Juzgado Octavo de Control, acordó la devolución y ordenó la entrega de los bienes incautados y que guardan relación con el procedimiento que constituye el objeto de la presente causa, partiendo de un falso supuesto al atribuir la propiedad de tales objetos a la empresa PDVSA, sin que mediara la presentación de los correspondientes títulos de propiedad, sin que constara la ajenidad de la cosa, ni la perfecta identidad entre los bienes presuntamente provenientes del delito y aquellos presuntamente propiedad de la estatal petrolera.

Insiste el accionante en que, que el juzgador se precipitó y partió de supuestos falsos para autorizar la devolución en comento puesto que la titularidad del derecho de propiedad no estaba demostrada, tampoco es cierto que no exista disputa en torno a la propiedad de dichos bienes, puesto que su representado acreditó su propiedad a través de las correspondientes facturas de compra, todo lo cual debió ser tenido en cuenta para el jurisdicente antes de precipitarse y proferir una opinión anticipada e infundada respecto a dichos objetos.

Señala que su defendido no fue debidamente notificado de tan arbitraria decisión, quedando en estado de indefensión al no poder ejercer, por desconocimiento, los respectivos recursos ordinarios y extraordinarios para intentar revertir esa ilegal entrega. Asimismo en Octubre de 2014, se materializó la arbitraria Orden de Aprehensión siendo detenido el ciudadano A.L.O., en la ciudad de Mérida, Estado Mérida, donde se encontraba de vacaciones en compañía de su esposa e hijos y sometido a todo tipo de atropellos y vejámenes por parte de sus captaros.

Manifiesta quién apela que, en fecha 29 de Octubre de 2014, fue presentado por ante el Juzgado Octavo de Control, donde se le restituyó su libertad plena y sin restricciones al constatar las irregularidades y los falsos supuestos arriba denunciados y finalmente, el día 08 de Abril de 2014, el Tribunal Octavo de Control, se celebró la Audiencia Preliminar en la presente causa, en la cual la representante de la vindicta pública, al percatarse de la vulneración del debido proceso y el derecho a la defensa de su defendido al verificar que nunca fue imputado de manera formal, solicitó el desistimiento de la acusación, siendo ratificada por la defensa la solicitud de nulidad absoluta la cual fue declarada ha lugar por el Tribunal a quo, pero de manera inexplicable, arbitraria e inmotivada, dejó vigentes actos posteriores, subsiguientes y sucedáneos al acto que fue declarado inválido, que debieron haber sido borrados de la esfera jurídica, lesionando así derechos y garantías procesales que obran en favor de su defendido, tales como el debido proceso, el derecho a la defensa, la tutela judicial efectiva y el derecho a la propiedad.

En el punto denominado “Violación al debido ‘proceso” manifiesta quién apela que, la decisión dictada en fecha 08 de Abril de 2015, por el Juzgado Octavo de Primera instancia en Funciones de Control, niega a su representado la posibilidad de recuperar los bienes de su propiedad, convalidando así un descarado y abusivo despojo que afecta de manera directa y grosera su derecho de propiedad, con todos sus atributos, su derecho a usar, gozar, disfrutar y disponer de sus bienes; violenta además la garantía del debido proceso y la tutela judicial efectiva, puesto que obvió las prescripciones legales que regulan la institución de la nulidades absolutas y, en particular, las normas de carácter imperativo y mandatario, y por tanto, de obligatorio acatamiento, contempladas en los artículos 179 y 180 del Código Orgánico Procesal Penal, relativas a la declaratoria de Nulidad y sus efectos.

Para respaldar sus alegatos la Defensa Técnica, cita la Sentencia N° 221, Expediente: 11-0098, de fecha 04/03/2011,emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado JUAN JOSÉ MENDOZA JOVER, sentencia que, con carácter vinculante, interpreta el contenido y alcance de la naturaleza jurídica del instituto procesal de la nulidad en materia penal, citando igualmente la sentencia Nº 1228, de fecha 16 de Junio de 2005, emanada de la Sala antes mencionada caso “ R.A.G.A., en la cual se estableció el criterio que atiende al tema de la nulidad en materia procesal penal.

En el punto denominado “Violación al debido proceso, a la extensión de los efectos de la nulidad absoluta decretada” indica el profesional del derecho que, con la figura jurídica de las nulidades el legislador persigue evitar decisiones contradictorias puesto que no es concebible ni legalmente procedente, que se decrete la nulidad absoluta de un acto, y al propio tiempo se deje vigente otro acto que por su conexidad y carácter sucedáneo debía ser alcanzado por los efectos de la nulidad decretada. Así expresamente lo establece el artículo 179 del código adjetivo penal, poniendo de relieve la extensión de los efectos de la declaratoria de ineficacia e invalidez del acto dictado en contravención a los principios o con inobservancia de las condiciones previstas en el Código Orgánico procesal penal, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes, tratados, convenios y acuerdos internacionales. La nulidad absoluta debe ser decretada cuando no sea posible sanear un acto.

En sintonía con lo anterior aduce el apelante que, ese auto que declara la nulidad debe individualizar el acto viciado u omitido, determinando concreta y específicamente cuales son los actos anteriores o contemporáneos a los que la nulidad se extiende por su conexión con el acto anulado, estableciendo los derechos y garantías afectadas, así como la manera como han sido afectados, ordenando que se ratifiquen, rectifiquen o renueven. A este respecto cita igualmente el artículo 180 de la norma adjetiva penal.

Aunado al planteamiento anterior, sostiene el profesional del derecho F.F. que, la solución de ineficacia parcial decretada por la recurrida, no resuelve el problema, porque en materia penal todas las partes del acto y los actos mismos están concatenados de tal manera que forman parte de un conjunto prácticamente inseparable, debido a que están dispuestos para un objetivo común y concreto, por lo tanto la nulidad debe afectar necesariamente a los actos consecutivos, los efectos de la invalidez decretada deben hacerse sentir hacia adelante, es decir, a partir del acto procesal nulo deben quedar sin efecto y ser eliminados de la esfera jurídica.

Así mismo arguye que, en el caso que nos ocupa, se advierte que la recurrida decretó la nulidad absoluta del escrito acusatorio presentado por el Ministerio Público, en contra de mi defendido al verificar la violación del debido proceso y el derecho a la defensa en razón de que el ciudadano A.L.O., nunca fue formalmente imputado de la presunta comisión del delito de aprovechamiento de cosas provenientes del delito, por el cual se le acusó. Por vía de consecuencia, se ordenó la reposición de la causa al estado de que se ratifique, rectifique o renueve, si considera que la investigación así lo amerita. No obstante, dicha declaratoria de invalidez, la recurrida soslayó los dispositivos imperativos y de obligatorio acatamiento, contenidos en los artículos 179 y 180 del Código Orgánico Procesal Penal, que regulan los efectos de dicha declaratoria con respecto a los actos consecutivos que se deriven o tengan conexión con el acto espurio que fue eliminado de la esfera jurídica a través del instituto de las nulidades, y mantuvo vigente un acto que forzosamente debió ser alcanzado por la declaratoria de invalidación, no solo porque, cronológicamente hablando, se verificó con posterioridad al acto declarado nulo, sino porque el mismo es una emanación y depende directamente del acto irritó que fue eliminado.

Finalmente indica que, la sentenciadora a quo, obrando de una forma contraría a la garantía del debido proceso, la tutela judicial efectiva, el derecho de propiedad de su representado y desconociendo los fundamentos básicos del instituto de las nulidades y sus efectos, además de la posición asumida por el Ministerio Público y por el propio representante judicial de la supuesta víctima, mantuvo vigente la precipitada e ilegal devolución del material incautado al momento de la aprehensión, pese a que su defendido ha acreditado fehacientemente ser el titular del derecho de propiedad de los bienes objeto de la incautación preventiva, a través de la presentación de las correspondientes facturas de compra de los mismos, que demuestran su lícita y legitima adquisición. No obstante, la juzgadora a quo con su errónea decisión, posibilitó la consolidación del despojo de que fue víctima su patrocinado, al serle arrebatados bienes de su exclusiva propiedad, muy a pesar de que el sustento fundamental de dicha devolución había devenido ineficaz y perdido su vigencia en la esfera jurídica, por efectos de la nulidad absoluta decretada. Es importante destacar, que la empresa beneficiada con la ilegal devolución y el mantenimiento de su inexplicable e inconstitucional vigencia y exclusión del alcance de la nulidad decretada, no ha presentado documentación alguna para acreditar la titularidad de los bienes cuya propiedad se atribuye. Es de hacer notar, además, que a los autos no consta denuncia alguna que demuestre que efectivamente PDVSA fue víctima de algún delito ni que haya puesto en conocimiento del Ministerio Público o de algunos de los organismos policiales auxiliares de la investigación penal, la ocurrencia de algún hurto o robo que involucre los bienes que adquirió lícitamente su representado. Tampoco está acreditada la identidad material entre los bienes presuntamente provenientes del delito y los bienes adquiridos a través de un contrato de compra venta por su defendido; ni mucho menos está probada la condición de ajenidad de los mismos, elementos estos de capital importancia para la estimar acreditada la existencia del delito de aprovechamiento de cosas provenientes del delito; por lo que constituye una atropello inaceptable el dejar vigente la validez de dicho acto pese a la palmaria evidencia de que vulnera el derecho de propiedad, el derecho a la defensa, la garantía del debido proceso y el derecho a la tutela efectiva de mi representado, amén de su manifiesta ilegalidad e injusticia.

PETITORIO: solicitó se admita conforme a derecho el presente recurso, y una vez analizados los argumentos esgrimidos por la defensa, proceda a decretar la revocatoria parcial de la Decisión No. 300-15, de fecha 08 de Abril de 2015, mediante la cual el Juzgado Octavo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, contenida en la parte final del "PARTICULAR PRIMERO", de la referida decisión, mediante el cual mantuvo vigente y dejó fuera de los efectos y alcances de la nulidad decretada un acto no solo consecutivo y posterior al acto declarado nulo sino que emanó y dependió del mismo, y en consecuencia se decrete su nulidad y se ordene la restitución de todos y cada uno de los bienes propiedad de su defendido.

III

CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

Una vez realizado el exhaustivo análisis del recurso interpuesto por la defensa privada, coligen quienes integran este Cuerpo Colegiado, que el mismo contiene como denuncia particular, el cuestionamiento de la parte final del "PARTICULAR PRIMERO", de la decisión N° 300-15, dictada en fecha 08 de Abril de 2015, emanada del Juzgado Octavo de Primera instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante el cual mantuvo vigente y dejó fuera de los efectos y alcances de la nulidad decretada un acto no solo consecutivo y posterior al acto declarado nulo sino que emanó y dependió del mismo.

A los fines de resolver, la pretensión de la parte recurrente, los integrantes de este Cuerpo Colegiado, proceden a examinar los argumentos esgrimido por el Tribunal de Control para fundamentar el decreto de la nulidad del escrito acusatorio, a los fines de determinar si la misma se encuentra ajustada a derecho:

(Omissis) DE LOS FUNDAMENTOS DEL TRIBUNAL PARA DECIDIR Escuchadas como han sido la exposición realizada por el Representante del Ministerio Público, la exposición del representante de la victima la declaración del imputado, y la exposición de la Defensa privada, este Juzgado Octavo de Primera Instancia Estadal y Municipal en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, pasa a realizar las siguientes consideraciones: Observa esta Juzgadora que la representante del Ministerio Público y el representante de la victima han solicitado la desestimación del acto formal de acusación presentada en contra del ciudadano A.J.L.O., en virtud de evidenciar los mismos violación al derecho constitucional de la defensa, y así mismo peticionan se otorgue un lapso prudencial a los fines que se subsane el error jurídico antes planteado. Por otro lado, la defensa privada ratifica el escrito de contestación a la acusación fiscal presentado en fecha 18/11/2014; de igual manera solicita la nulidad absoluta de la acusación y de los actos subsiguientes a la misma, de conformidad con lo establecido en el articulo 174 y 175, del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de que la misma no cumple con los requisitos contenidos en el articulo 308 ejumdem; y su defendido nunca fue imputado formalmente. Así mismo solicita sea declarado error inexcusable de derecho al órgano subjetivo que regento para el momento en virtud de la revocatoria de la Medida Cautelar que no habían sido impuestas al ciudadano antes mencionado. En este sentido, de la solicitudes antes referidas, esta Jurisdicente pasa a resolver en base a las siguientes consideraciones: De ¡as actas que conforman la presente causa penal se observa que la Defensa Privada interpone formal escrito de contestación a la acusación en fecha 18/11/2014, a la acusación que fuera presentada por la Fiscalía 14° del Ministerio Público, en fecha 12/09/2011, en contra del ciudadano A.J.L.O., por la presunta comisión del delito de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO DE HURTO previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal Venezolano, cometido en perjuicio de PDVSA, fijando este Juzgado mediante auto de fecha 16/09/2011, el acto de Audiencia Preliminar, conforme a lo dispuesto en el artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal (vigente para el momento), para el día 04/10/2010, no obstante se evidencia de notificación inserta en el folio (31) de la presente causa, que el ciudadano Abogado F.F., fue debidamente notificado en fecha 21/09/2011, para la primera fijación de la Audiencia Preliminar, situación esta que evidencia a este órgano jurisdiccional que la presentación del escrito de contestación a la acusación presentado por la defensa de autos, se encuentra Extemporáneo. No así este Juzgado siendo garante de la tutela judicial efectiva y de los derechos constitucionales y procesales del ciudadano arriba mencionado, observa un vicio que afecta el debido proceso y el derecho a la defensa del imputado. Por lo que, se hace necesario señalar. lo que refiere la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 49 ordinal primero y en el cual se dispone que serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Artículo 174 Principio. Los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las formas y condiciones previstas en este Código, la Constitución de la República, las leyes, tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos por la República, no podrán sor apreciados para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuestos de ella, salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado. Artículo 175. Nulidades absolutas. Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República, A este respecto, el autor E.P.S. en su obra Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal en su Quinta Edición, páginas 278 y 280 comenta: ...A través del artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal Ahora 175), el legislador venezolano quiso dejar bien claro que ninguna prueba o evidencia es válida, si su obtención ha sido el producto de un acto (el acto cumplido), que sea violatorio de los derechos constitucionales, de las reglas de este Código, de las demás leyes venezolanas o de los acuerdos internacionales suscritos y ratificados por Venezuela, que por eso mismo, son también leyes internas... Las nulidades absolutas en el p.p. son aquellas que afecten de manera esencial la búsqueda de la verdad, al debido proceso y el derecho a la defensa y que, por ello mismo, puedan tener influencia decisiva en los resultados finales del proceso. (Negrilla de este Juzgado). De igual modo, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nro 1115 de fecha 06/10/04, refirió: Ahora bien, el sistema de las nulidades se fundamenta en el principio consagrado en el artículo 190 de la ley procesal penal, de acuerdo con el cual, ningún acto que contravenga las leyes, la Constitución o los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República podrá servir de fundamento de una decisión judicial, ni constituirse en su presupuesto, salvo que el defecto se subsane o convalide. Sin embargo, pacíficamente se acepta que no todas las nulidades son susceptibles de saneamiento, como sucede en el caso de las nulidades absolutas: en este sentido, cabe destacar que "existen actos saneables y no saneables; los no saneables han de considerarse (...) porque la constitución del acto está gravemente afectada, es decir si se considera que existe un agravio a la jurisdicción, a la competencia, o a la legitimación, a las formalidades esenciales de los actos o del juicio oral, entre otros; mientras que un acto saneable es porque a pesar de su error de carácter no esencial se puede convalidar lo que quiere decir que el acto en principio es anulable, como por ejemplo, una notificación errada puede ser perfectamente convalidable si la parte a quien le perjudica no alega la falta, o el interesado deja pasar la oportunidad y con su presencia acepta tácitamente los efectos del acto aparentemente irritó" (Sentencia n° 1044/2000 del 25 de julio, de la Sala de Casación Penal de este Alto Tribunal, caso: D.A.M.T.). De forma que, si bien el legislador procesal penal no acoge expresamente la clásica distinción entre nulidades absolutas y relativas, lo hace de modo implícito al diferenciar entre las nulidades no convalidables, de aquellas saneables. A mayor abundamiento, las partes pueden formular la solicitud de nulidad absoluta do un acto, en cualquier estado y grado de la causa, debido a su naturaleza no convalidable: y sólo estas nulidades pueden ser apreciadas ex officio por el juez, debido a la gravedad o trascendencia del defecto que vicia el acto; al respecto, esta Sala sostiene que: "2.2.1. Dentro del sistema procesal penal vigente en Venezuela, por su naturaleza acusatoria, no se encuentra preceptuada, sino excepcionalmente, la nulidad de oficio, pues, conforme se establece en el precitado artículo 433 (hoy, 441) del Código Orgánico Procesa! Penal, al tribunal que resuelva el recurso se le atribuirá el conocimiento del proceso, exclusivamente, en cuanto a los puntos de la decisión que hubieren sido impugnados. Esta es una disposición que obliga a todas las instancias jurisdiccionales que conozcan de los recursos descritos en el Libro Cuarto del Código, incluso el extraordinario de casación, por cuanto la misma está contenida dentro de las disposiciones generales aplicables a dichos recursos: finalmente, los supuestos de nulidad de oficio están preestablecidos en el Código Orgánico Procesa! Pena!, cuyas normas, en esta materia, son, obviamente, de interpretación restrictiva: 2.2.2.1. Cuando se trate de alguno de los vicios de nulidad absoluta descritos, de manera taxativa, en el artículo 208 (ahora, modificado, 191) del Código Orgánico Procesa! Penal; 2.2.2.2, Cuando se trate de un vicio de inconstitucionalidad que obligue al juez a hacer valer la preeminencia de la Constitución, a activar el control difuso que dispuso el artículo 19 del Código Orgánico Procesal Penal, disposición esta que desarrolla el principio fundamenta! que contiene el artículo 7, en concordancia con el 334, de la Constitución; 2.2.2.3. Cuando la nulidad comporte una modificación o revocación de la decisión, a favor del imputado o acusado, según lo establece el segundo párrafo del artículo 434 (ahora, 442) del Código Orgánico Procesal Penal" (Sentencia n° 2541/2002 del 15 de octubre, caso: E.S.A.). Por lo tanto, como un supuesto de excepción, le está permitido al juez de alzada o a! de casación evidenciar ¡a nulidad de un acto procesal, sin necesidad de solicitud de parte, cuando se trata de alguno de los supuestos indicados en el fallo parcialmente transcrito, que determinan la nulidad absoluta del acto... (Negrilla de este Juzgado). Así las cosas, observa esta Juzgadora que en fecha 16/02/2011, fue puesto a la orden de este Tribunal el ciudadano A.J.L.O., identificado en actas, oportunidad en la cual se observa del acta de presentación que en la parte motiva se procedió a calificar la Flagrancia y concedió la L.I. y sin restricciones, en el mismo, orden de ideas, en la parte Dispositiva se declaró SIN LUGAR la Aprehensión del ciudadano A.J.L.O. por lo que no califica la Flagrancia de conformidad con lo establecido en el Artículo 44. 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con los artículos 248 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal y decreta la L.S.R. del mismo, por lo que estima esta Juzgadora que al no existir la aprehensión en flagrancia, sería inexistente la presunta comisión de un hecho punible, toda vez que de acuerdo a lo establecido en el Artículo 44, numeral 1o de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, una persona solo puede ser detenida bajo una orden judicial o a menos que la misma sea detenida in fraganti. Por su parte a los efectos del Artículo 234 de la norma adjetiva pena! se tendrá como delito flagrante el que se este cometiendo o el que se acaba de cometerse, lo que evidentemente al no decretarse en el caso de marras considera esta operadora de justicia que lo ajustado a derecho a los fines de garantizar el debido proceso es la practica del acto formal de imputación para la presentación posterior del acto conclusivo. En este sentido, se hace mención a sentencia nro 13 de fecha 22/01/010, de la Sala de Casación Penal, donde se estableció: ...que existen importantes irregularidades, que consisten en la incongruencia entre la imputación de delitos (en el marco de la audiencia para oír a los imputados efectuada el 20 de noviembre de 2007) y la acusación fiscal (formulada el 21 de diciembre de 2007),.., De igual forma, se apreció, que por el delito de Instigación a la Corrupción, fueron acusados los ciudadanos M.A.D.P., J.I.Á.O. y C.J.Á.G., (estos dos últimos sin haberlos imputados previamente por este delito), (omisis). Estas graves irregularidades en la que incurrió el Ministerio Público, no fueron advertidas por el Juzgado Quincuagésimo en Funciones de Control Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en la audiencia preliminar efectuada el 18 de febrero de 2008: lo que evidentemente hacía improcedente la acusación presentada por el Ministerio Público, y violó con ello los derechos a la defensa y al debido proceso, indicados en el artículo 49 de la Carta Magna, correspondientes a los ciudadanos M.A.D.P., J.I.Á.O., C.J.Á.G. y L.J.A.G., la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en obsequio al acto de imputación, ha orientado que: "La imputación fiscal ineludiblemente debe llevarse a cabo en el curso de la investigación, cumpliendo dicha imputación, con los requisitos establecidos en el artículo 131 del Código Orgánico Procesal Penal...la Sala ha señalado que no necesariamente la misma debe llevarse a cabo antes de dictar una orden ce aprehensión o la medida de privación judicial preventiva de libertad. La obligación de imputar al investigado, dentro del p.p. ordinario...puede realizarse durante la etapa de investigación, y antes de concluirse dicha etapa, bien sea a través de la presentación de la acusación, del decreto de archivo de las actuaciones o de solicitud de sobreseimiento...". (Sentencia N° 893, del 6 de julio de 2009). Negrilla de este Juzgado). Así pues, ¡a Sala de Casación Penal afirmó nuevamente al tratar el asunto concerniente a la ausencia de imputación previa, a través de su decisión N° 611 del 3 de diciembre de 2009, lo siguiente: "...Tal omisión vulneró los derechos fundamentales de los encausados, por cuanto el referido acto fiscal, cumple una función motivadora, indiciaría y garantizadora del derecho a la defensa y del debido proceso, permitiéndole al ciudadano objeto de ese acto, que una vez informado e imputado de los hechos por los cuales se le acusa formalmente (con sus respectivos elementos de convicción), pueda ejercer su derecho a ser oído, todo con el objeto de garantizarle la defensa de sus derechos e intereses legítimos...". (Negrilla de este Juzgado). De igual manera la misma Sala en sentencia nro 388 de fecha 19/08/010, estableció: ...Dicho todo esto, necesario es precisar, que existe incongruencia entre la imputación efectuada el 28 de julio de 2009 a los ciudadanos J.G.G., L.D.M. y al resto de los procesados en esta causa, y la acusación fiscal presentada el 10 de septiembre de 2009. En efecto, en la audiencia de presentación del 28 de julio de 2009, llevada a cabo ante el Juzgado Primero en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Miranda, cuya acta y decisión cursa en los folios 94 al 142 de la pieza N° 1 del expediente, llevada a cabo a los ciudadanos Osear A.A.M., L.D.M.G., L.A.R.G., N.J.B. y J.G.G., el Ministerio Público les imputó el delito de homicidio calificado por motivos fútiles, tipificado en el artículo 406 (numeral 1) del Código Penal, en perjuicio de los ciudadanos A.J.E.C., M.Y.E.H., J.E.V.A. y J.L.P.C., y homicidio calificado por motivos fútiles frustrado, tipificado en el artículo 406 (numeral 1) en concatenación con el artículo 80 del Código Penal, en perjuicio del ciudadano E.Y.C.. Por su parte, el propio Ministerio Público acusó el 10 de septiembre de 2009, a los aludidos encausados (según la acusación presente en los autos en los folios 225 al 290 de la pieza N° 2 del expediente), por los delitos de homicidio calificado con alevosía en grado de cómplices no necesarios, tipificado en el artículo 406 (numeral 1) en concatenación con el artículo 84 del Código Penal, en perjuicio de los ciudadanos A.J.E.C., M.Y.E.H., J.E.V.A. y J.L.P.C., y homicidio calificado con alevosía frustrado en grado de cómplices no necesarios, tipificado en el artículo 406 (numeral 1) en concatenación con los artículos 80 y 84 del Código Penal, en perjuicio del ciudadano E.Y.C.. Por esta razón, existe una evidente incongruencia, ya que los ciudadanos Osear A.A.M., L.D.M.G.., L.A.R.G., N.J.B. y J.G.G., no fueron advertidos e imputados en la fase de investigación de esta modificación en la calificación de los hechos, ... Tampoco fueron imputados previamente al acto conclusivo, por la modificación en la forma de participación de los ciudadanos Osear A.A.M.. L.D.M.G., L.A.R.G., N.J.B. y J.G.G., en la supuesta perpetración de los hechos punibles, pues en la audiencia de presentación se les sindicó como autores de ambos delitos, y en la acusación fiscal se les estableció el carácter de cómplices necesarios por los dos delitos....Estas palmarias distinciones, conducen a evidenciar una contradicción en la actuación procedimental del Ministerio Público, la cual entra en franco desconocimiento con la llamada doctrina de los propios actos, que impide que el Ministerio Público, pueda actuar dentro del proceso con incoherencia....En consecuencia, en atención a ¡o dispuesto en ¡os artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, obligante es declarar la nulidad absoluta de la acusación presentada el 10 de septiembre de 2009, contra de los ciudadanos Osear A.A.M., L.D.M.G., L.A.R.G., N.J.B. y J.G.G., de la audiencia preliminar llevada a cabo el 20 de noviembre de 2009, y de los demás actos consiguientes en el proceso, de acuerdo al contenido del artículo 195 eiusdem, y en cumplimiento del mandato expresado en el artículo 196 ibidem, al tratarse de violaciones de orden constitucional que afectaron al ciudadano imputado antes nombrado; en cuyo caso se ordena retrotraer el proceso al estado de llevar a cabo por parte del Ministerio Público, en un lapso de treinta (30) días contados a partir de la notificación de esta decisión, un acto de imputación formal por parte del Ministerio Público a los ciudadanos Osear A.A.M., L.D.M.G., L.A.R.G., N.J.B. y J.G.G.: con prescindencia de los vicios observados....Se mantienen los efectos de las medidas de privación judicial preventiva de libertad, impuestas el 28 de julio de 2009, en contra de los ciudadanos Osear A.A.M., L.D.M.G.. L.A.R.G., N.J.B. y J.G.G., por el Juzgado Primero en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Miranda, con sede en la ciudad de Los Teques. (Criterio ratificado en fecha 06/12/010, nro 519). (Negrilla de este Juzgado). En este sentido, es necesario referir sentencia emitida por el Tribuna! Supremo de Justicia en Sala de Casación Penal, Sentencia Nro 504 de fecha 13-08-07, donde refiere: (omisis) Importante es destacar, que el acto de imputación formal, constituye un acto de trascendental interés en beneficio del proceso, y más aún del imputado, que detenta características que no pueden soslayarse. Vale decir: "...que el acto de imputación formal, es una actividad propia del Ministerio Público, el cual previa citación del investigado y asistido por defensor se le impone formalmente: del precepto constitucional que lo exime de declarar y aun en el caso de rendir declaración hacerlo sin juramento; al igual que se le impone de los hechos investigados y aquellas circunstancias de tiempo, modo y lugar, la adecuación al tipo penal, los elementos de convicción que lo relacionan con la investigación y el acceso al expediente según los artículos 8, 125, 126, 130, 131 del Código Orgánico Procesal Penal..,". (Sentencia N° 568 del 18 de diciembre de 2006). (Subrayado de este Juzgado). Ahora bien, trascrito parcialmente los referidos fallos, se puede observar que el acto de imputación Fiscal es la oportunidad que tiene el investigado para ser puesto en conocimiento del hecho que se indaga y donde presuntamente se encuentra involucrado; para señalarle las circunstancias de tiempo, modo y lugar de ¡os hechos, y que debe ser realizado por el Representante Fiscal del Ministerio Publico, dado que es en este acto, donde el investigado adquiere la condición de imputado; y no hacerlo acarrea una nulidad absoluta. Así mismo se observa que si bien se realizó la presentación de imputados, no es menos cierto que la juez para el momento decreto tal y como se evidencia de la dispositiva del acta inserta al folio (37) SIN LUGAR la Flagrancia y por ende otorgó la L.I. Y SIN RESTRICCIONES al in comento, considerando quien aquí decide que bajo tal circunstancia de declaratoria de inexistencia de una Aprehensión en Flagrancia no se estaría en presencia de la comisión de un hecho público, razón por la cual esta Jurisdicente considera que si bien se ordenó continuar la investigación, no es menos cierto que si de dicha investigación surgieron hechos que comprometían la responsabilidad del ciudadano A.J.L.O., el mismo debió ser citado por el representante de la vindicta pública a los fines de llevar a efecto el acto de imputación formal y tener de esa manera el mismo la oportunidad de ejercer el derecho sagrado a la defensa de conformidad con lo previsto en e! Artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y proponer diligencias de investigación ante el Ministerio Público, siendo que dicha circunstancia no fue advertida por el ministerio público al imputado previo al acto conclusivo. En tal sentido vale referir SENTENCIA DE LA SALA DE CASACIÓN PENAL NO. 359 DE FECHA 23-09-11 la cual señala lo siguiente; " En esta dirección, es necesario reiterar, que el acto de imputar no es un ejercicio automático y de inferencia. Por el contrario, es un ejercicio técnico, que exige rigurosidad y meticulosidad, para obtener precisión. Esa precisión que el imputado requiere para conocer a plenitud su situación procesal. Imputar, es atribuir a alguien, la presunta autoría de un hecho o hechos concretos que la sociedad reprocha, por ser contrarios al Estado de Derecho, por violentar bienes jurídicos que esa misma sociedad tiene el interés de preservar. Esta actividad se desarrolla con la constatación de unos hechos disvaliosos, presuntamente cometidos por el sujeto a imputar, los cuales encuadran o se subsumen en un tipo penal, el acceso real y efectivo a las actas procesales y el ejercicio del derecho a la defensa, mediante la solicitud de diligencias de investigación para desvirtuar lo señalado por el representante del Ministerio Público. La imputación formal, tiene su basamento en los artículos 26 y 49 (numeral 1) de la Carta Fundamental, y en los artículos 8, 125, 126, 130 y 131 del Código Orgánico Procesal Penal, inmanentes al derecho a la defensa y al debido proceso. Estas normas, permiten asegurar a la ciudadana colocada en la condición de imputada, conocer directamente a través de sus sentidos de viva voz y expresamente transcrito en el acta, las circunstancias concretas e inequívocas que la vinculan al p.p. instruido en su contra, para el ejercicio real y efectivo del derecho a la defensa. Por lo que el acto de imputación, debo observar ciertos requisitos para cumplir la función motivadora, indiciaría y garantizadora del derecho a la defensa y del debido proceso, no puede dejarse a la suposición ni a la libre percepción de las partes. No puede en fin, relajarse. En este sentido, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en torno al acto de imputación formal, ha expuesto con vehemencia, que debe ser tan completa, que le permita a la ciudadana, estar informada de su condición dentro del proceso, de los hechos y de los delitos que le son atribuidos, con su respectiva calificación jurídica y grado de participación, así como de los medios probatorios y elementos que sustentan la investigación. La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha señalado recientemente, sobre el acto de imputación formal, los requisitos siguientes:", .a) La imposición del precepto constitucional que exime a la persona de declarar en causa propia y, aun en caso de consentir a prestar declaración, a no hacerlo bajo juramento; b) La comunicación detallada a la persona de cuál es el hecho que se le atribuye, con indicación de todas las circunstancias de tiempo, lugar y modo de comisión, incluyendo aquellas que son de importancia para la calificación jurídica; c) La indicación de los preceptos jurídicos que resulten aplicables; d) La comunicación de los datos que la investigación arroja en contra de la persona; e) El señalamiento de que la declaración es un medio para su defensa y, por consiguiente, que tiene derecho a explicar todo cuanto sirva para desvirtuar las sospechas que sobre él recaigan, y a solicitar la práctica de diligencias que considere necesarias. De la lectura de lo anterior, se deduce que el segundo de los requisitos antes descritos, a saber, la comunicación detallada a la persona investigada del hecho punible configura, a todas luces, un acto de imputación. Igualmente, dicho acto constituye una manifestación del derecho de toda persona a conocer los cargos por los cuales es investigada, consagrado en el artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela...". (Sentencia N° 582 del 10 de junio de 2010). (Subrayado de La decisión). En el caso bajo estudio, se apreció, que la ciudadana M.A.P.-V.H., se presentó voluntariamente el 14 de junio de 2010 en la propia sede del Juzgado Vigésimo Segundo en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, y una vez presentada por el Ministerio Público ante el mismo Tribunal de Control, el 15 de junio de 2010, fue informada de los delitos que pesan en su contra, declaró y fue interrogada por el Ministerio Público y por su defensor, a los únicos fines de la aprehensión judicial preventiva de libertad solicitada por el Ministerio Público. Omisis La propia Sala de Casación Penal, ha determinado con exactitud, que:"...reitera al Ministerio Público su obligación de ser claro en la determinación de la calificación jurídica que le otorgue a ¡os hechos investigados, así como al grado de participación de los investigados en los mismos, recordándole la obligación legal de presentar el respectivo acto conclusivo una vez que ha sido imputado un delito; realizar una nueva imputación formal cuando cambie la calificación jurídica e incluso el grado de participación del presunto responsable en el mismo; todo esto a los fines de garantizar a los imputados el derecho que ¡o asiste de tener una tutela judicial efectiva, un debido proceso y permitirle una adecuada defensa, conforme a lo establecido en los artículos 26, 49 y 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. En Consecuencia, estos graves errores, cometidos por el Ministerio Público, afectaron la regularidad del proceso, alientan la impunidad y limitaron la intervención y defensa de los ciudadanos, por lo que en atención a lo dispuesto en el articulo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, obligante es declarar la nulidad...".(Decisión N° 390 del 19 de agosto de 2010). (NEGRITA Y SUBRAYADO NUESTRO). Vista la consideraciones anteriores en concordancia con el fallo anteriormente trascrito, se observa que existe una violación al derecho a la defensa y por ende al debido proceso del ciudadano imputado A.J.L.O., lo que comportan una NULIDAD ABSOLUTA del escrito de acusación fiscal, conforme a lo dispuesto en los artículos 175 y 176 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que existe un vicio que afecta el debido Proceso y el Derecho a la Defensa. En tal sentido, se hace necesario analizar los derechos o principios antes referidos. Así las cosas, el debido proceso es aquel proceso que reúna las garantías indispensables como un medio para conseguir la tutela judicial efectiva. Este no solo se refiere al derecho a la defensa, sino, que su noción propia es el artículo 49 de la Constitución Nacional. Es un principio netamente instrumental, debido a que el debido proceso, es quien tutela el derecho de goce de los otros derechos establecidos en la Carta Magna; tal como lo señalo el Magistrado García García, en sentencia numero 80 de fecha 01-02-01, donde establece que el debido proceso está destinado a proteger los derechos de goce de la Carta Magna. El debido proceso es de orden público y requiere protección de carácter jurisdiccional. Por otra parte, la Sala Político Administrativa, en sentencia Nro. 01459, de fecha 12/07/2001, ha considerado el DERECHO A LA DEFENSA, entre otras manifestaciones, como: el derecho a ser oído, puesto que no podría hablarse de defensa alguna, si...no cuenta con esta posibilidad; el derecho a ser notificado de la decisión...a los efectos de que le sea posible al particular, presentar los alegatos que en su defensa pueda aportar al procedimiento, más aun si se trata de un procedimiento que ha sido iniciado de oficio; el derecho a tener acceso al expediente, justamente con el propósito do examinar en cualquier estado del procedimiento, las actas que lo componen, de tal manera que con ello pueda el particular obtener un real seguimiento de lo que acontece en su expediente...Asimismo, se ha sostenido doctrinariamente que la defensa tiene lugar cuando el...puede presentar pruebas, las cuales permitan desvirtuar ¡os alegatos ofrecidos en su contra...y finalmente, con una gran connotación. De igual manera se ha señalado en sentencia nro 2 del 24-1-01: La violación al derecho a la defensa existe cuando los interesados; no conocen el procedimiento que pueda afectarlos, se les impide su participación en él o el ejercicio de sus derechos, se les prohíbe realizar actividades probatorias o no se les notifican los actos que los afecten. En cuanto a la Tutela Judicial Efectiva, es el derecho que tienen los ciudadanos, de acudir a los órganos jurisdiccionales, para que a través de los debidos cauces procesales, se obtenga una decisión fundada en derecho sobre las pretensiones Los derechos reconocidos en los textos constitucionales de nada valen, si no se garantizara la tutela judicial efectiva. El derecho a la tutela judicial efectiva parte del principio de L.d.A. a la Justicia, eliminando los obstáculos procesales que pudieran impedirlo. (Art. í!, 26 y 257 CRBV). Es decir, que acceso a la justicia y tutela judicial efectiva, son derechos fundamentales. De acuerdo a lo expresado en el artículo 26 de la Constitucional Nacional que regula ¡a tutela judicial efectiva, el Estado garantizará una justicia que se caracteriza por ser. gratuita, accesible; imparcial; idónea; transparente; autónoma e independiente; responsable: equitativa, expedita, y sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles De lo anterior resulta que la Tutela Judicial Efectiva se manifiesta como el derecho que tienen todas las personas llamadas a un proceso, o que de alguna otra manera intervengan en el mismo en la condición de partes, a tener igual acceso a la jurisdicción para la defensa de sus derecho e intereses, a que se respete el debido proceso, a que la controversia sea resuelta en un plazo razonable y a que, una vez dictada sentencia ésta sea motivada y que su ejecución sea posible, a los fines que se verifique la efectividad de sus pronunciamientos (Sentencia N° 72 SC 26/01/2001). En este modo de ideas, al ciudadano imputado A.J.L.O., se les violento su derecho y garantía, relativo al derecho a la defensa Por otra parte, las nulidades tienen un objetivo y un fin, al momento de una reposición, y el objetivo de dicha nulidad, comporta a que la Representación Fiscal realice acto de imputación formal al imputado A.J.L.O. visto el cambio en el grado de participación del imputado en los hechos atribuidos. Por lo que una vez a.l.a. que conforman el actual asunto penal, y hecho el análisis antes descrito, se evidencia que se contravino formas y condiciones previstas en nuestro texto procedimental Constitucional ni así como, a los Tratados y Acuerdos suscritos por nuestra República, quebrantándose el derecho . de Rango Constitucional y legal relativo al derecho a la defensa y al debido proceso. Así las cosas, el Tribunal Supremo de Justicia a través de la Sala Constitucional la cual en Sentencia número 2174 del 11-09-02, dicha sala estableció: "El derecho al debido proceso se consagra como un derecho fundamental, tendente a resguardar todas las garantías indispensables que deben existir en todo proceso para lograr una Tutela judicial efectiva. En este sentido, la Sala, mediante decisión del 15 de marzo de 2000, (caso; E.M.L. señaló la necesidad de que cualquiera sea la vía procesal escogida i para la defensa de los derechos o intereses legítimos, las leyes procésales deben garantizar la existencia de un procedimiento que asegure el derecho de defensa de la parte y la posibilidad de una tutela judicial efectiva. Por lo que, en el P.P., EL DEBIDO PROCESO garantiza el cumplimiento y el respeto de todos y cada uno de los DERECHOS CONSTITUCIONALES Y GARANTÍAS de todos los ciudadanos Por otra parte, muy recientemente la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia nro 582 de fecha 10 de junio del 2010, estableció: ... En el escrito contentivo de ¡a acción de amparo, la parte adora denunció la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, del debido proceso y del derecho a la defensa, consagrados en los artículos 26 y 49 de ¡a Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ..., la defensa técnica es, en el p.p., aquélla que se ejerce por un abogado, la cual tiene por finalidad, entre otras: a) asesorar técnicamente al imputado sobre sus derechos y deberes; b) controlar la legalidad y constitucionalidad del proceso; c) analizar y exponer de forma crítica los fundamentos y pruebas de cargo desde el doble enfoque de hecho y derecho; d) invocar las pruebas y argumentos de descargo; y e) recurrir la sentencia condenatoria o cualquier otra decisión que ocasione un gravamen al encartado (omisis). En razón a lo antes expuestos, evidenciándose que existe violaciones de normas de orden público constitucional, como lo es el derecho a la defensa y el debido proceso: del ciudadano imputado A.J.L.O., se declara CON LUGAR lo solicitado por el Ministerio Público, el representante de la Empresa PDVSA y la Nulidad solicitada por la defensa privada y en consecuencia de ello, se declara de conformidad con lo dispuesto en el artículo 175 y 176 del código Orgánico Procesal Penal, la nulidad de la acusación fiscal reponiéndose la causa hasta el estado de que la Representación Fiscal realice acto de imputación formal al ciudadano A.J.L.O., si considera que de la investigación efectuada surgen elementos que comprometen la responsabilidad del mismo en los hechos ocurridos en fecha 15/02/2011, sin que tal declaratoria de nulidad se extienda a los actos de investigación anteriores al escrito acusatorio, y sin afectar con ellas todas aquellas situaciones jurídicas definitivamente firmes durante las incidencias presentadas en el proceso judicial, en tai sentido se declara sin lugar lo solicitado por la defensa privada en los términos planteados. Y ASÍ SE DECIDE. Así mismo, la mencionada nulidad no afecta el estado de L.S.R. del cual goza el ciudadano A.J.L.O.. Por otra parte se declara SIN LUGAR la solicitud efectuada por la Defensa Privada relacionada a la declaratoria de error inexcusable de derecho al órgano subjetivo que regento para el momento de la revocatoria de la Medida Cautelar al ciudadano antes mencionado, por cuanto este órgano jurisdiccional no es competencia para ello. Y ASÍ SE DECLARA.- (Omissis)

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Luego de plasmado el extracto anterior del contenido de la decisión recurrida, quienes aquí deciden realizan las siguientes acotaciones:

Esta Sala a los fines de determinar ciertamente la denuncia del recurrente considera necesario traer a colación lo plasmado en el acta policial de fecha 15/02/2011, que consta en los folios (4 y 5 ) de la investigación fiscal el acta suscrita por funcionarios adscritos a la Unidad Especial de Tarea Conjunta “Oro Negro”, de la Primera División de Infantería y Guarnición Militar de Maracaibo, con sede en Punta de Palma de la Cañada de Urdaneta del estado Zulia, en tal sentido se observa del contenido del acta de investigación penal N° 063, lo siguiente:

"(Omissis) Quienes suscriben, TTE. (ENB) A.L. OLIVARO HERRERA C.I. V- 18.023.197, SM/2DA. (GNB) MORA MOLERO FRANCISCO C.I. V- 9.792.528 y SM/3RA. (GNB) G.L.J. C.I. V- 14.340.027, destacados en la compañía "bravo", de la unidad especial de tarea conjunta "oro negro", con sede en punta de palma de la cañada de urdaneta del estado Zulia, actuando en este acto de conformidad con lo establecido en los artículos 110, 111, 112, 117, 169 y 248 del código orgánico procesal penal, como norma rectora de la regla para la actuación policial, dejamos constancia de la siguiente actuación policial: "en esta misma fecha, siendo las 05:00 horas de la mañana aproximadamente del día de hoy 15 de febrero de 2011, encontrándonos realizando labores de patrullaje en el sector los pozos de la cañada de urdaneta del estado zulla, en materia de seguridad, observamos un vehículo de color rojo, que se trasladaba a alta velocidad por una calle, inmediatamente nos dispusimos a seguirlo, observamos cuando del mismos se bajaron dos (02) personas, quienes ingresaron a un establecimiento en la misma calle, al acercarnos al sitio penetramos a dicho establecimiento a través de una puerta que se encontraba abierta, realizamos un recorrido para tratar de dar con el paradero de los individuos siendo, negativa su captura, igualmente se observaron en el lugar, unas maquinarias y tuberías, motivo por el cual decidimos quedarnos ahí, a la espera del propietario del local. Seguidamente a eso de las 06:30 horas de la mañana. se presento un ciudadano, quién manifestó ser y llamarse como queda escrito A.J.L.O., titular de la cédula de identidad nro. 9.763.979, de 44 años de edad y dijo ser el propietario del establecimiento denominado recuperadora de material "la inmaculada", le informamos el motivo por el cual ingresamos al establecimiento y procedimos a solicitarle la documentación, expedida por el ministerio del ambiente, que lo ampara para laborar como recuperadora de material reciclable, cumpliendo así con lo establecido en el articulo 100 de la ley orgánica del ambiente y los artículos nros. 02, 04 y 06 del reglamento sobre guardería ambiental, manifestando mencionado ciudadano que no poseía dicha documentación y presento una copia fotostática de una nota de entrega, sin número, sobre la compra de un material de fecha 15 de octubre de 2010, al establecimiento denominado "achiques, bombeo y presiones, c.a", luego de la revisión de dicho documento, nos dispusimos a realizar una inspección en el interior del establecimiento, solicitándole a mencionado ciudadano que abriera un deposito del mismo local, al hacerlo pudimos observar en el interior del mismo, un lote de materiales tales como válvulas y codos, luego salimos del depósito y nos trasladamos al patio, donde pudimos observar otro tipo de material como tubería y niples, le preguntamos a mencionado ciudadano de qué forma había obtenido dicho material y respondió que lo había comprado según la nota de entrega antes presentada. ante esta situación procedimos a canalizar a través del departamento de protección y control de perdidas de pdvsa, que nos enviaran un experto reconocedor de material petrolero, para constatar si dicho material era el usado por la empresa Pdvsa, luego a eso de las 10:00 horas de la mañana, se presento al lugar de los hechos, el ciudadano H.R.J., titular de la cédula de identidad n° v-5.289.851, analista de almacén de la empresa pdvsa, quien realizo una inspección a todo el material describiéndolo de la siguiente manera: veintitrés (23) niples de tubería de acero de 3,4 y 5 pulgadas, ocho (08) codos usados de doce (12) pulgadas, tres (03) válvulas de bola de acero inoxidable de 6 pulgadas (150 lbs), dos (02) válvulas de bola de acero inoxidable de 4 pulgadas (300 lbs), dos (02) válvulas de acero inoxidable de 2 pulgadas (150 lbs compuerta), dos (02) válvulas roscadas de una y media (1 ¥2 ) pulgadas de (800) libras y una válvula de compuerta de 4 pulgadas (150 lbs), una (01) válvula de acero inoxidable de una pulgada (150 lbs), un (01) codo usado sch 40 8 pulgadas 90 grados, dos (02) codos nuevos de 6 pulgadas 90 grados, un (01) codo nuevo de 8 pulgadas sch 40 de 45 grados y dos (02) codos nuevos de 4 pulgadas sch 40 de 90 grados, un (01) pedazo de tubo de perforación drill pipe, de 3 % pulgadas, dos (02) tapas ciegas soldables 30 pulgadas y una (01) brida usada de 16 pulgadas (150 lbs), como también manifestó que dicho material es el utilizado por la empresa pdvsa, así mismo manifestó que alguno de los materiales le fueron borradas todo tipo de marcas, seriales y/o coladas. posteriormente por encontrarnos ante un delito flagrante, como lo establece el artículo 248 del código orgánico procesal penal, le informamos a mencionado ciudadano que estaba detenido y a eso de las 03:00 horas de la tarde, fue trasladado junto con el material incautado a la compañía "bravo", adscrita a la unidad especial de tarea conjunta "oro negro", ubicada en el patio de tanques punta de p.P., de la cañada de urdaneta del estado Zulia, donde se le leyeron sus derechos constitucionales y legales, previstos en los artículos 44 y 49 de la constitución y 125 del código orgánico procesal penal, participando a su vez del presente procedimiento al Fiscal Del Ministerio Publico de guardia, abogado. Leduvis González, fiscal 46 del ministerio público. Teléfono nro. 0414-6704691, quien ordenó redactar de manera inmediata la presente acta, enviar el detenido a polisur, dejar las evidencias antes descritas en la sede de la compañía "bravo" en punta de palma, para su resguardo a la orden del ministerio público, como también enviar las actuaciones a su despacho el día 16 de febrero de 2011. Es todo.

Esta Alzada, de la revisión y del minucioso análisis efectuado a todas y cada una de las actas que conforman la presente causa, se evidencia que del acta policial anteriormente descrita, se desprende que dichos funcionarios incautaron en el establecimiento denominado “Recuperadora de Material “ La Inmaculada” perteneciente al ciudadano A.J.L.O., un material que presuntamente pertenece a la empresa PDVSA. Cuando se indica en la referida acta lo siguiente:

observamos cuando del mismos se bajaron dos (02) personas, quienes ingresaron a un establecimiento en la misma calle, al acercarnos al sitio penetramos a dicho establecimiento a través de una puerta que se encontraba abierta, realizamos un recorrido para tratar de dar con el paradero de los individuos siendo, negativa su captura. …/….igualmente se observaron en el lugar, unas maquinarias y tuberías, motivo por el cual decidimos quedarnos ahí, a la espera del propietario del local.

Asimismo, como corolario de lo anterior, es importante destacar que de la revisión efectuada al expediente fiscal del presente asunto se pudo observar que consta en los folios Treinta y Ocho al Cuarenta y Dos (38-42), nota de entrega de fecha 15/10/2010, guías de despacho signada bajo los N° 00-0001220 y 00-0001430 de fechas 18/06/2010 y 09/11/2010, factura N° 000062 de fecha 05/06/2009, en las cuales se evidencia compra y envió de materiales al establecimiento denominado “Recuperadora de Material “La Inmaculada”, propiedad del ciudadano A.J.L.O..

Así mismo consta en los folios cuarenta y uno al cuarenta y dos (41-42) de la pieza principal de causa, decisión N° 8C-183-13, emanada del Juzgado Octavo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual vista la solicitud de entrega del material incautado en el establecimiento antes mencionado, efectuada por el Abog. D.M., actuando como apoderado judicial de la empresa PDVSA PETROLEO, S.A., ordena la entrega del referido material, de conformidad con lo previsto en los artículos 293 y 294 del Código Orgánico Procesal Penal, observando sin embargo que el referido apoderado no presento documentos y/o facturas que acrediten la propiedad de la mercancía que fuera llevada del establecimiento denominado recuperadora de material "la inmaculada", en fecha 15 de febrero de 2011, por los funcionarios antes referidos, desde esa empresa donde su propietario quedo establecido como A.J.L.O., titular de la cédula de identidad nro. 9.763.979, de 44 años de edad y dijo ser el propietario del establecimiento denominado recuperadora de material "la inmaculada. Corroborando esta Alzada, que no se evidencia de la investigación fiscal, ni de la causa penal, facturas y /o documento que acreditara la propiedad de la referida mercancía fuera de la empresa de PDVSA, y que han trascurrido, desde el 15 de febrero de 2011, hasta el presente año, mas de Cuatro (4) años, aunado a ello, se observa que al cederle la palabra al Ministerio Público en la Audiencia Preliminar, efectuada en fecha 08 de Abril de 2015, por ante el Tribunal Octavo de Primera Instancia en Función de Control, la cual se encuentra inserta en los folios (129 al 130), señalo lo siguiente: "una vez observada y analizada cada una de las acta que conforma el presente expediente, es de hacer notar que en fecha 16-02-2011, ante este tribunal que usted preside se presentó y imputo al ciudadano A.J.L.O., por el delito de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO DE HURTO, previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal Venezolano, cometido en perjuicio de PDVSA,…/…si bien es cierto que el ministerio publico es único e indivisible, no es menos cierto que esta represente fiscal debe cumplir fielmente con lo establecido en nuestra constitución bolivariana de Venezuela, código orgánico procesal penal y ley orgánica del ministerio publico, en sus artículos 285, 111, 31 y 37, respectivamente de las leyes antes indicadas; en este sentido como garante de derecho constitucional que hay violación del debido ( proceso en virtud de que no fuera imputado formalmente el ciudadano A.J. l LANDINO OCHOÁ, violentando así el debido proceso; pues correspondió al fiscal que me antecedió imponer al referido ciudadano de todos y cada uno de los medios de prueba presente en la investigación fiscal que a su vez estaba realizando; aunado al hecho que quien imputa e! referido tipo penal por ser un delito secundario, debe alegar la denuncia del tipo penal origen del presente proceso. En consecuencia como garante de derecho constitucional, solicito sea desestimado el escrito de acusación fiscal y le otorgue un lapso prudencia! a ¡os fines que se subsane el error jurídico antes planteado, es todo".

Esta Alzada, Considera que el ministerio público ha tenido, tiempo suficiente tal como se evidencia de actas, que desde el 15 de febrero de 2011, hasta el presente año, han trascurrido mas de Cuatro (4) años, para que la vindicta pública realizara su investigación penal sobre los hechos que dieron origen al presente asunto, y haber obtenido la respectiva denuncia de la víctima bien sea esta la empresa de PDVSA y /o otra persona a quien le hayan sustraído o hurtado los materiales objeto de este p.p., instaurado, a los fines de determinar ciertamente, el tipo penal correspondiente y su adecuación típica que establece la norma sustantiva prevista en el artículo 470 que dispone lo siguiente:

ART. 470.—El que fuera de los casos previstos en los artículos 254, 255, 256 y 257 de este Código, adquiera, reciba, esconda moneda nacional o extranjera, títulos valores o efectos mercantiles, así como cualquier cosa mueble proveniente de delito o en cualquier forma se entrometa para que se adquieran, reciban o escondan dicho dinero, documentos o cosas, que formen parte del cuerpo de delito, sin haber tomado parte en el delito mismo, será castigado con prisión de tres años a cinco años.

Si el dinero, las cosas o los títulos valores o efectos mercantiles provienen de un delito castigado con pena restrictiva de la libertad individual con un tiempo mayor a cinco años, el culpable será castigado con prisión de cinco años a ocho años. Cuando el aprovechamiento de cosas provenientes de delito sea cometido por funcionario público encargado de la aprensión o investigación penal, individualmente o en concierto para delinquir, serán castigados con las penas previstas en el último aparte de este artículo y procederá su destitución inmediata del cargo que ejerza.

En los casos previstos en las anteriores disposiciones de este artículo, la prisión no podrá exceder de dos tercios de la pena establecida para la comisión del delito del que provienen las cosas o títulos valores poseídos ilegítimamente.

Si el culpable ejecuta habitualmente el aprovechamiento de las cosas provenientes de la comisión de delito que castiga este artículo, adquiriéndolas de personas consumidoras de sustancias estupefacientes y psicotrópicas o enervantes, o por canje de las mismas que hagan a niños, niñas y adolescentes, la pena será de prisión, agravada en una tercera parte de las aquí previstas y en el caso de que el objeto provenga de la comisión de los delitos previstos, y sancionados en los artículos 405, 406, 407, 413, 414, 415, 451, 452, 453, 455, 457, 458 y 460 de este Código, la agravación de la pena será de una tercera parte, sin derecho a los beneficios procesales que le concede la ley penal

.

Del analisis de la norma anterior, y de los hechos narrados en el acta policial antes descrita, se constata que los hechos no se subsumen en el tipo penal, asi como tampoco consta en la actas que integran la investigación hechos que indiquen que razonablemente existe la posibilidad de incorporar a la investigación nuevos datos que constituyan este delito de aprovechamiento de Cosa Proveniente de delito, que a criterio de esta Alzada, se haya determinado durante estos cuatro (4) años a cargo del Ministerio Público, lo cual como bien indico en la audiencia preliminar el Ministerio Publico “como garante de derecho constitucional que hay violación del debido ( proceso en virtud de que no fuera imputado formalmente el ciudadano A.J. l LANDINO OCHOÁ, violentando así el debido proceso; pues correspondió al fiscal que me antecedió imponer al referido ciudadano de todos y cada uno de los medios de prueba presente en la investigación fiscal que a su vez estaba realizando; aunado al hecho que quien imputa el referido tipo penal por ser un delito secundario, debe alegar la denuncia del tipo penal origen del presente proceso. En consecuencia como garante de derecho constitucional, solicito sea desestimado el escrito de acusación fiscal y le otorgue un lapso prudencia! a los fines que se subsane el error jurídico antes planteado, es todo".

Esta Sala Segunda, observa que el Ministerio Público, debe tomar en cuenta que en el p.p., las etapas son preclusivas, y deben generar seguridad jurídica en la instauración de un p.p., que sean consistente con pruebas que lleven a un ciudadano al sometimiento del imperio de la ley, para ser sancionado con la norma prevista en el delito que haya cometido, (Principio de Legalidad) (Nullun crimen nulla pena sine lege); Sino existe está denuncia que constituye la columna central como el caso que nos ocupa, mal podría ser procesado de un aprovechamiento que no existe, por que no consta en acta de que se aprovecha? A quien se le sustrajo la mercancía? Y no puede la vindicta pública solicitar que se le otorgue mas tiempo, porque tiempo suficiente ha tenido, como se constata de la actas que integran la presente causa, como se observa de los cuatro (4) largos años, por lo que en derecho considera esta Alzada que a pesar de la falta de certeza, y no existiendo razonablemente la posibilidad de incorporar nuevos datos a la investigación, y no habiendo bases para solicitar fundadamente el enjuiciamiento del imputado o imputada, se debe decretar el sobreseimiento de la causa, como consecuencia de la falta de hechos nuevos que no aparecieron durante esos cuatro (04) años que permitan el enjuiciamiento del ciudadano A.J.L.O., titular de la Cédula de Identidad Nº V-9.763.979, de conformidad con lo previsto en el articulo 300 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, que dispone lo siguiente:

Artículo 300. El sobreseimiento procede cuando:

  1. El hecho objeto del proceso no se realizó o no puede atribuírsele al imputado o imputada.

  2. El hecho imputado no es típico o concurre una causa de justificación, inculpabilidad o de no punibilidad.

  3. La acción penal se ha extinguido o resulta acreditada la cosa juzgada.

  4. A pesar de la falta de certeza, no exista razonablemente la posibilidad de incorporar nuevos datos a la investigación, y no haya bases para solicitar fundadamente el enjuiciamiento del imputado o imputada.

  5. Así lo establezca expresamente este Código.

    Efectos. Artículo 301. El sobreseimiento pone término al procedimiento y tiene la autoridad de cosa juzgada. Impide, por el mismo hecho, toda nueva persecución contra el imputado o imputada o acusado o acusada a favor de quien se hubiere declarado, salvo lo dispuesto en el artículo 20 de este Código, haciendo cesar todas las medidas de coerción que hubieren sido dictadas.

    En tal sentido, cabe mencionar lo que la doctrinaria M.E.R.B., en la obra “IX Jornadas de Derecho Procesal Penal”, Universidad Católica A.B., Caracas 2008, pág 144, ha establecido por lo que se entiende por Sobreseimiento:

    …el Sobreseimiento constituye, junto con la sentencia, un modo de terminación del p.p. que se acuerda cuando no es posible decretar la apertura del juicio oral, y por tanto dictar una sentencia condenatoria o absolutoria. De manera que viene a resolver las situaciones de inseguridad e incluso de injusticia que se producirían, cuando faltando algún presupuesto o habiendo surgido una circunstancia impeditiva, no puede pasarse de la fase preparatoria e intermedia, al proceso propiamente dicho, con el estado de interinidad que tal situación provocaría, sobre todo en perjuicio del imputado, todo lo cual deviene en inadmisible

    .

    De tal manera, que el sobreseimiento como forma de terminación del p.p., se justifica cuando exista la imposibilidad de continuar la investigación de los hechos, bien sea por que tales hechos no se produjeron en la realidad, no aparezcan suficientemente probados o los hechos no sean constitutivos de delito, lo que trae como consecuencia, los mismos efectos de una sentencia absolutoria.

    Por todo lo anterior, esta Alzada corroboró la verificación de la facturas de la referida mercancía comprada por el empresario ciudadano A.J.L.O., constatándose, peor aun, que el referido ciudadano aporto documento que acredita la propiedad sobre la mercancía que fue llevada desde su empresa en razón de un procedimiento policial de fecha 15 de febrero de 2011, procedimiento este en la cual se afectara su propiedad, y que la misma, no fuera tomada en cuenta al momento de la entrega de la misma a la empresa de PDVSA, sin que esta empresa aportara documento alguno que lo acreditara como propietario, documentos que no fueron consignado por el apoderado de la empresa petrolera, y aun así, el tribunal de la instancia realizo entrega, sin que antes fuera verificado para evitar así un perjuicio al derecho de propiedad consagrado en el articulo 115 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, propiedad referida al empresario que si acredito documento de propiedad de una mercancía de la cual fue trasladado de su empresa luego de un procedimiento policial indebido, que ingreso de manera inadecuada la comisión que se señala en el acta policial de fecha 15 de febrero de 2011, a ese establecimiento comercial y no obstante de ello, se quedan en el mismo aun cuando señala en la misma acta policial que se encontraba persiguiendo a un vehiculo y que el mismo se fue a la fuga. Evidenciándose que los funcionarios de la referida comisión policial, se quedaron en la empresa llevándose posteriormente el material de lo cual no formaba parte de la persecución que ellos indica en el acta que le tenían al vehiculo descrito en la misma.

    Precisa esta Sala Segunda, que de la audiencia preliminar que consta en los folios (128 al 139); se constata lo siguiente: Se le concedió la palabra a la ABOG. L.F., en su carácter de Fiscal 49° del Ministerio Público, quien expuso: "…/…que fuera imputado en inicio; esto es, APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO DE HURTO, previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal Venezolano, cometido en perjuicio de PDVSA; si bien es cierto que el ministerio publico es único e indivisible, no es menos cierto que esta represente fiscal debe cumplir fielmente con lo establecido en nuestra constitución bolivariana de Venezuela, código orgánico procesal penal y ley orgánica del ministerio publico, en sus artículos 285, 111, 31 y 37, respectivamente de las leyes antes indicadas; en este sentido como garante de derecho constitucional que hay violación del debido ( proceso en virtud de que no fuera imputado formalmente el ciudadano A.J. l LANDINO OCHOÁ, violentando así el debido proceso; pues correspondió al fiscal que me antecedió imponer al referido ciudadano de todos y cada uno de los medios de prueba presente en la investigación fiscal que a su vez estaba realizando; aunado al hecho que quien imputa e! referido tipo penal por ser un delito secundario, debe alegar la denuncia del tipo penal origen del presente proceso. En consecuencia como garante de derecho constitucional, solicito sea desestimado el escrito de acusación fiscal y le otorgue un lapso prudencia! a los fines que se subsane el error jurídico antes planteado, es todo".

    Consta en los folios (34 al 36 ) de la pieza de investigación fiscal, en el cual se corrobora acta de presentación de imputado, de fecha 16 de febrero de 2011, donde se decreta en audiencia de presentación sin lugar la aprehensión del imputado A.J.L.O., plenamente identificado en actas, y se decreta la l.s.r. del referido imputado.

    Quienes aquí deciden considera en señalar que el Principio Rector, la finalidad, el objeto y la razón de ser de todo proceso es el obtener y lograr LA JUSTICIA, tal y como expresamente lo contempla y lo consagra la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en numerosos artículos, especialmente en el 26 y en el 257, lo cual no se logra vulnerándose el pretendido derecho de propiedad alegado por el solicitante, sino ejerciendo una justicia rápida y oportuna, dictando la decisión que en su momento sea la más equitativa y justa.

    Aunado a lo anterior, es oportuno precisar, que los Tribunales de Justicia, y muy especialmente los Juzgados de Primera Instancia en lo Penal en función de Control, tienen como función fundamental el preservar y asegurar que a todos los ciudadanos (imputados, víctimas, testigos, entre otros), se les respeten, amparen y garanticen todos y cada uno de sus derechos, sean estos civiles, políticos, sociales, económicos, culturales, educativos, ambientales, religiosos y de cualquier otra índole, aún de aquellos inherentes a las personas que no figuren expresamente en la Constitución o en los instrumentos internacionales sobre derechos humanos (artículo 27 Constitucional).

    El artículo 294 del Código Orgánico Procesal Penal también le ordena al Juez de Control la restitución de objetos recogidos o que se incautaron, cuando las partes o los terceros entablen reclamaciones o tercerías, lo cual se tramita conforme a las normas previstas por el Código de Procedimiento Civil para las incidencias, disponiendo expresamente que “El Tribunal devolverá los objetos, salvo que estime indispensable su conservación”. (ver también el artículo 551 eiusdem). Asimismo, el artículo 295 del Código Orgánico Procesal Penal, le establece al Ministerio Público un plazo de ocho meses para que concluya con la investigación, y en el presente caso es el Ministerio Público quién solicitó al Tribunal la desestimación de la acusación, acordada por el mismo, con ocasión a la violación al derecho a ala defensa y al debido proceso cometido por el Ministerio Público.

    En sintonía con lo anterior, se debe mencionar que el artículo 548 del Código Civil señala que “El propietario de una cosa tiene el derecho de reivindicarla de cualquier poseedor o detentador, salvo las excepciones establecidas por las leyes”.

    El derecho de propiedad es el poder directo e inmediato sobre un objeto o bien, por la que se atribuye a su titular la capacidad de disponer del mismo, sin más limitaciones que las que imponga la ley. Es el derecho real que implica el ejercicio de las facultades jurídicas más amplias que el ordenamiento jurídico concede sobre un bien.

    Para G.C. la propiedad no es más que el dominio que un individuo tiene sobre una cosa determinada, con la puede hacer lo que desee su voluntad”.

    Considera este Tribunal de Alzada que debe dejar claro que la propiedad es un derecho humano, una garantía constitucional y un derecho real de naturaleza civil, así las cosas la propiedad como derecho humano tiene regulación positiva en la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Ley aprobatoria de la Convención Americana sobre Derechos Humanos "Pacto de San José de Costa Rica”), cuyo artículo 21 establece lo siguiente:

    "1. Toda persona tiene derecho al uso y goce de sus bienes. La ley puede subordinar tal uso y goce al interés social.

  6. Ninguna persona puede ser privada de sus bienes, excepto mediante pago de indemnización justa, por razones de utilidad pública o de interés social y en los casos y según las formas establecidas por la ley…".

    Por otra parte, la concepción constitucional de la propiedad, la establece no sólo como derecho sino como garantía, de esa manera el Estado garantiza el respeto de la propiedad privada, sin que ello impida la materialización de las limitaciones sociales de la propiedad. Así, la propiedad como garantía constitucional está consagrada en el artículo 115 de la Constitución vigente, que a la letra dice:

    "Se garantiza el derecho de propiedad. Toda persona tiene derecho al uso, goce, disfrute y disposición de sus bienes. La propiedad estará sometida a las contribuciones, restricciones y obligaciones que establezca la ley con fines de utilidad pública o de interés general. Sólo por causa de utilidad pública o interés social, mediante sentencia firme y pago oportuno de justa indemnización, podrá ser declarada la expropiación de cualquier clase de bienes”.

    La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión Nro. 74, de fecha 22 de Febrero de 2005, señaló:

    ...Estima la Sala que para proceder a la devolución de los bienes detenidos con ocasión de una investigación por parte del Ministerio Público, debe estar comprobada la titularidad del derecho de propiedad sobre el objeto que se reclama en el p.p., razón por la cual, al no estar claramente comprobada en el presente caso la titularidad de la propiedad

    En este orden de ideas observan quienes integran este Tribunal Colegiado aducen que al respecto, el Código Orgánico Procesal Penal, expresa:

    Artículo 311: “El Ministerio Público devolverá lo antes posible los objetos recogidos o que se incautaron y que no son imprescindibles para la investigación. No obstante, en caso de retraso injustificado del Ministerio Público, las partes o los terceros interesados podrán acudir ante el juez de control solicitando su devolución, sin perjuicio de la responsabilidad civil, administrativa y disciplinaria en que pueda incurrir el Fiscal si la demora le es imputable. El juez o Ministerio Público entregarán los objetos directamente o en depósito con la expresa obligación de presentarlos cada vez que sen requeridos…” (Negrita de la Sala)

    En ocasión a esta normativa, la posición jurisprudencial ha establecido lo siguiente:

    …Ahora bien, observa esta Sala que, en atención a lo dispuesto en el artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal, el Ministerio Público debe devolver los objetos recogidos o que se incautaron y que no sean indispensables para la investigación, a quienes habiendo acudido ante el Juez de Control a solicitar su devolución, demuestren prima facie ser propietarios o poseedores legítimos de los mismos.

    Por ello, considera esta Sala que una vez comprobada, sin que medie duda alguna, la titularidad del derecho de propiedad que posea un ciudadano sobre el objeto que se reclama en el p.p., el Juez deberá ordenar la entrega del objeto correspondiente…

    (Decisión de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 13 de agosto del 2001.)

    Al concordar lo anteriormente expuesto, al caso bajo estudio, una vez realizado un análisis de la decisión impugnada, constataron quienes aquí decide, que la decisión judicial contentiva de la nulidad de la Acusación fiscal, no expresa los motivos por los cuales deben permanecer incautados los materiales ut supra mencionados, y siendo que no consta denuncia por parte de la empresa estatal PDVSA S.A referida al robo o hurto del mencionado material, ni documentos que acrediten su propiedad, aunado a ello que de la revisión efectuada a la causa se observaron una serie de documentaciones que si acreditan la propiedad del ciudadano A.J.L.O., y que no existiendo delito alguno imputado formalmente al mismo, así como también que con la retención del referido material se le podría causar mayor agravio frente a los derechos de propiedad; asimismo ha demostrado tener mejor derecho, y en resguardo de los derechos constitucionales, consagrados en los artículos 2, 115 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, donde establece: ARTICULO 257: “El proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia. (omissis) que amparan al ciudadano antes mencionado, es por lo que en criterio de quienes aquí deciden, lo procedente en derecho en aras del principio de Justicia es acordar la entrega de los materiales incautados en fecha 15/02/2011. Así se decide.

    En virtud de todo lo anteriormente expuesto, esta Sala Segunda de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, considera procedente declarar CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho F.F.M., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 53.682, actuando con el carácter de DEFENSOR, del ciudadano A.J.L.O., en consecuencia, y se debe CONFIRMAR PARCIALMENTE, la decisión Nº 300-15, de fecha 08 de Abril de 2015, emanada del Juzgado Octavo de Primera instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual anula la acusación presentada por la Fiscalía 14 del Ministerio Público, en contra del ciudadano A.J.L.O., por la presunta comisión del delito de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO DE HURTO, previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal Venezolano, cometido en perjuicio de PDVSA y se REVOCA, en cuanto a la reposición de la causa hasta el estado de que la Representación fiscal realice acto de imputación formal, se DECRETA EL SOBRESEIMIENTO de la causa, a favor del ciudadano A.J.L.O., titular de la Cédula de Identidad Nº V-9.763.979, por considerar que no existe razonablemente la posibilidad de incorporar nuevos datos a la investigación, y no haya bases para solicitar fundadamente el enjuiciamiento del imputado o imputada de conformidad con lo previsto en los artículos, 300 ord. 4 del Código Orgánico Procesal Penal, y en consecuencia, se ORDENA al Tribunal Octavo de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del estado Zulia, a realizar lo conducente para la entrega de la mercancía descrita en el acta policial de fecha 15 de febrero de 2011, todo de conformidad con lo previsto en los artículos, 300 ord. 4, 442, y 435, del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con lo establecido en los articulo 2, 49, 115 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y Así se decide.-

    IV

    DISPOSITIVA

    Por los fundamentos anteriormente expuestos, esta SALA Nº 3 DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA:

    PRIMERO CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho F.F.M., inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 53.682, actuando con el carácter de DEFENSOR, del ciudadano A.J.L.O..

SEGUNDO

CONFIRMA PARCIALMENTE, la decisión Nº 300-15, de fecha 08 de Abril de 2015, emanada del Juzgado Octavo de Primera instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual anula la acusación presentada por la Fiscalía 14 del Ministerio Público, en contra del ciudadano A.J.L.O., por la presunta comisión del delito de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO DE HURTO, previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal Venezolano, cometido en perjuicio de PDVSA. Y se REVOCA, en cuanto a la reposición de la causa hasta el estado de que la Representación fiscal realice acto de imputación formal. Y Asi se decide.

TERCERO

Se DECRETA el SOBRESEIMIENTO de la causa, a favor del ciudadano A.J.L.O., titular de la Cédula de Identidad N° V-9.763.979, por considerar que no existe razonablemente la posibilidad de incorporar nuevos datos a la investigación, y no haya bases para solicitar fundadamente el enjuiciamiento del imputado o imputada de conformidad con lo previsto en los artículos, 300 ord. 4 del Código Orgánico Procesal Penal.

CUARTO

SE ORDENA al Tribunal Octavo de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del estado Zulia, a realizar lo conducente para la entrega de la mercancía descrita en el acta policial de fecha 15 de febrero de 2011, todo de conformidad con lo previsto en los artículos, 300 ord. 4, 442, y 435, del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con lo establecido en los articulo 2, 49, 115 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela

Publíquese, regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo, remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente al Juzgado Octavo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia.

LA JUEZA PRESIDENTA,

Dra. N.G.R.

Ponente

Dra. JHOLEESKY VILLEGAS ESPINA Dr. ROBERTO QUINTERO VALENCIA

LA SECRETARIA

Abg. NORMA TORRES QUINTERO

En la misma fecha se publico la anterior decisión y se registró bajo el Nº 270-15, del libro de copiadores de autos llevado por esta Sala en el presente mes y año, se compulsó por Secretaría copia certificada en archivo.

LA SECRETARIA

Abg. NORMA TORRES QUINTERO

NGR/Ldoo

ASUNTO: VP03-R-2015-000658.-

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