Decisión nº 200-2011 de Corte de Apelaciones Sala 1 de Zulia, de 1 de Julio de 2011

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala 1

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia

Maracaibo, 1 de Julio de 2011

201º y 152º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-R-2011-000400

ASUNTO : VP02-R-2011-000400

DECISIÓN: Nº 200-11

PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL: L.M.G.C.

Han subido las presentes actuaciones a esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en v.d.R.d.A. presentado por el ciudadano A.J.C.R., en su condición de imputado en la presente causa, quien para el momento de la interposición de dicho recurso se encuentra asistido por el Abogado H.B.E., en contra de la decisión No. 297-2011, dictada en fecha 25 de Abril de 2011, por el Tribunal Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Cabimas, mediante la cual entre otras cosas se decretó Medida de Privación Judicial Privativa de Libertad en contra del recurrente A.J.C.R.d. conformidad con los numerales 1, 2 y 3 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con los artículos 251 y 252 eiusdem por la presunta comisión de los delitos de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DE DELITO, previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal en concordancia con el artículo 99 eiusdem y COMERCIALIZACIÓN ILICITA DE MATERIALES ESTRATEGICOS, previsto y sancionado en el artículo 3 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, cometidos en perjuicio de la Empresa Petróleos de Venezuela (PDVSA); y a su vez se declaró sin lugar la solicitud de medida cautelar sustitutiva de privación de libertad que fuera interpuesta en la Audiencia de Presentación de Detenido.

Recibidas las actuaciones en esta Sala de Alzada, en fecha diecisiete (17) de junio de 2011, se da cuenta a las integrantes de la misma, designándose como ponente a la Jueza Profesional L.M.G.C., quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

La admisión del recurso se produjo el día veintidós (22) de Junio de dos mil once (2011), y siendo la oportunidad prevista en el tercer aparte del artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a los vicios impugnados, de conformidad con lo establecido en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, para lo cual se hacen las siguientes consideraciones:

II

ALEGATOS DEL RECURRENTE

El ciudadano A.J.C.R., actuando con el carácter de imputado en el presente asunto y asistido por el profesional del derecho H.B.E., interpone escrito recursivo contra la decisión ut supra identificada, argumentando lo siguiente:

Estando en tiempo hábil, para interponer el Recurso de Apelación de acuerdo a lo previsto en los artículos 447, ordinales 4 y 5, y 448 del Código Orgánico Procesal Penal, sobre la decisión de ese Tribunal de Control, donde NIEGA LA MEDIDA SUSTITUTIVA DE LIBERTAD y lo decidido en el acto de imputación.

Del mismo modo el recurrente ratifica los argumentos esgrimidos en el acto de imputación y, de hecho confirma dicho razonamiento porque, las actuaciones de la Guardia Nacional SON NULAS DE PLENO DERECHO, puesto que, al observar las actas del expediente, especialmente el ALLANAMIENTO practicado, y las entrevistas de los testigos presentados por el referido cuerpo encargado del mismo, observando que en la entrevista del testigo A.J.A.D. se evidencia que la misma es rendida a las tres y treinta y cinco minutos (3,35pm) de la tarde, de lo que se deduce que el entrevistado narra los hechos antes del acto de investigación, lo que significa que no estuvo presente y fue montado o manipulada las actuaciones policiales. Lo mismo sucede con la entrevista del ciudadano N.J.P.T., quien declara a las tres y treinta (3.30 p.m.) de la tarde cuando el ALLANAMIENTO fue practicado a las tres y treinta y cinco (3.35 p.m.) de la tarde, o sea, que ese testigo declaró antes del acto de investigación, lo cual hace nula la actuación policial.

Por otra parte la Orden de Allanamiento establece la presencia de dos testigos, lo cual quedó desechado, también exige la asistencia de un defensor, acorde con un debido proceso o derecho a la defensa previstos en la Constitución Nacional, en sus artículos 49 y 26.

De igual manera manifiesta el recurrente que en la Orden de Allanamiento no aparece indicado o especificado el motivo de la investigación, de acuerdo con lo previsto en el ordinal 4to del artículo 211 del Código Orgánico Procesal Penal, razones estas que anulan las actuaciones posteriores.

En consecuencia, solicita se ordene su inmediata libertad por ser improcedente los hechos imputados y, especialmente la calificación jurídica expresada por el Ministerio Público acorde con la decisión dictada por ese Tribunal, por ello requiere se admita el recurso interpuesto.

III

CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

En fecha 25 de Abril de 2011, el Juzgado Quinto de Control de este Circuito Judicial Penal Extensión Cabimas, decretó Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del ciudadano A.J.C.R., por la presunta comisión de los delitos de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DE DELITO y COMERCIALIZACIÓN ILICITA DE MATERIALES ESTRATEGICOS, previstos y sancionados en el artículo 470 del Código penal en concordancia con el artículo 99 eiusdem y artículo 3 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada respectivamente, cometidos en perjuicio del ciudadano la Empresa Petróleos de Venezuela (PDVSA), de conformidad con lo dispuesto en los numerales 1, 2 y 3 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con los artículos 251 Y 252 eiusdem.

Contra la referida decisión, el hoy imputado A.J.C.R., asistido por el profesional del derecho H.B.E., presentó recurso de apelación, por considerar básicamente que, los motivos en que se fundamenta la medida de privación judicial preventiva de libertad que le fue impuesta, versa sobre un procedimiento nulo de pleno derecho.

Ahora bien, del recurso de apelación interpuesto se observan las siguientes denuncias: en primer lugar el recurrente alega que le fue negada la Medida Sustitutiva de Libertad, en segundo lugar ratifica los argumentos esgrimidos en el acto de imputación y confirma dichos razonamientos planteando que las actuaciones que dieron lugar a su detención son nulas de pleno derecho, ya que de las actas se desprende que las declaraciones de los testigos utilizados por los funcionarios rindieron sus declaraciones minutos antes de la hora en que se realizo el allanamiento, y en tercer lugar alega que la orden de allanamiento no solo establece la presencia de dos testigos, también exige la presencia de un defensor y que la misma no contiene o especifica el motivo de la investigación conforme a lo previsto en el ordinal 4to del articulo 211 del Código Orgánico Procesal Penal.

En ese sentido, esta Sala considera oportuno examinar los pronunciamientos, que con relación a dichos alegatos recoge la recurrida:

“Oída la exposición realizada por la Fiscal del Ministerio Público, la Defensa y del imputado de autos, este Tribunal luego de revisadas las actas que conforman la presente causa, como son: 1.- Acta de investigación penal de fecha 22/04/2011 donde los funcionarios del Destacamento 33 de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, dejan constancias de las circunstancias en que se procedió a la aprehensión del hoy imputado, 2.- Acta de inspección técnica del sitio de fecha 22-04-11 conjuntamente con fijaciones fotográficas de (sic) del sitio y del material incautado, suscrita por funcionarios de Destacamento 33 de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, 3. Copia de la Orden de Allanamiento emitida por el Tribunal Tercero de Control, de este Circuito Judicial Penal; 4.- Acta de Notificación de Derecho del Imputado, 5.- Acta de Entrevista de los ciudadanos A.A.D. y N.P.T., quienes fueran testigos presénciales del procedimiento; 6.- Acta de Entrevista del Ciudadano J.J. ALBORNOZ RONDÓN, 7.- Formato de Registro de cadena de C.N. 0143-11, de fecha 22.04-11 y 8.- Copias de Reposte de Perdidas.

Esta Juzgadora estima que la aprehensión del hoy imputado fue flagrante según se desprende de actas y ajustada a derecho estando adecuada al texto del artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal. Así mismo estima esta juzgadora que la precalificación dada el día de hoy por el Ministerio Público es compartida por el tribunal por ser acorde a las actas, y puede ser objeto de modificación si en el curso de a investigación surgen elementos probatorios que sustenten o no la pretensión fiscal, ya que la presentada el día de hoy es de carácter provisional.

Quien aquí decide considera que de conformidad con lo establecido en el artículo 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, en actas se encuentra plenamente acreditada la existencia de un hecho punible que merece pena corporal el cual no se encuentra evidentemente prescrito, como lo es el delito de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, previsto y sancionado en el Artículo 470 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el Artículo 99 eiusdem y el delito de COMERCIALIZACIÓN ILICITA DE MATERIALES ESTRATEGICOS, previsto y sancionado en el Artículo 3 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada, cometida (sic) en perjuicio de la Empresa petróleos de Venezuela (PDVSA), siendo que en base a los elementos de autos analizados, surgen fundados elementos de convicción para considerar que el imputado de actas es presunto autor o participe del hecho que se investiga; surgiendo plenamente la presunción de peligro de fuga prevista en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, y de obstaculización de la búsqueda de la verdad de conformidad con lo establecido en el artículo 252 ejusdem, por la posible pena a imponer y atendiendo a la magnitud del delito y al daño social causado con su comisión, el cual alude directamente al Estado Venezolano a través de sus empresas básicas, así como a un daño patrimonial según se deriva de actas, siendo que en esta etapa le corresponde al Ministerio Público realizar la investigación a fin de constatar la verdad de los hechos como finalidad ultima del proceso.

Ahora bien atendiendo lo indicado por la defensa, difiere este tribunal en cuanto a que no hay elementos que vinculen a su defendido con los hechos, como experticia de avaluó y verificación de propiedad de las evidencias por parte de la empresa PDVSA, toda vez que de las actas recavadas de manera urgente por los funcionarios actuantes, se desprenden suficientes elementos a los fines de presumir que el hoy imputados (sic) tiene participación en el hecho que se investiga, no pudiendo exigirse en esta audiencia la totalidad del acervo probatorio con que pueda contar el Ministerio Público en este procedimiento, ya que la investigación apenas inicia, por lo que se declara sin lugar la oposición presentada por la defensa. Asimismo en cuanto a su solicitud de imposición de una Medida cautelar Sustitutiva de Privación de Libertad de su defendido, SE DECLARA SIN LUGAR, por no satisfacer los supuesto (sic) de procedencia, siendo que para este tribunal de las actas surge suficientemente la presunción de ley del peligro de fuga, y de obstaculización del proceso, ya que el imputado fue trabajador de la empresa afectada con el hecho delictual(PDVSA), y tiene vinculación con la misma, estimando que no puede garantizarse la comparecencia de dicho ciudadano al proceso con otra Medida Precautelar que no se (sic) la Privación Preventiva De Libertad.

En cuanto a la solicitud del material presuntamente incautado, que hiciere el Ministerio Público este tribunal estima que el mismo una vez que ha sido recavado como evidencia, esta a la orden de la fiscalia del Ministerio Público para los fines investigativos a que haya lugar como titular de la acción penal, debiendo ceñirse a las pautas del artículo 311 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, relativas a la devolución de objetos. Se acuerda expedir las copias solicitas y que se tramite la causa por el procedimiento ordinario según el articulo 373 del Código Orgánico Procesal Penal.

Por los fundamentos de hecho y de derecho antes expuestos, este JUZGADO QUINTO EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, EXTENSIÓN CABIMAS, Administrando Justicia en nombre de la República y por Autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: DECRETA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, a los imputados (sic) A.J.C.R., venezolano, natural de Cabimas del Estado Zulia, titular de la cedula de identidad 8.698.710, de 34 años de edad, fecha de nacimiento 23-01-1967, con profesión u oficio TSU Seguridad e Higiene, hijo de los ciudadanos J.M.C. y Edgla J.R., manifestó saber leer y escribir, residenciado en el (sic) Urbanización Los laureles (sic), Sector 8, Calle 27, Casa Nº 27, a 100 mts de la Bodega Misael, Municipio Cabimas, Estado Zulia, Teléfono 0416-760.47.00, por la presunta comisión del delito de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Orgánico Procesal penal (sic), en concordancia con el Artículo 99 eiusdem (sic) y el delito de COMERICALIZACIÓN ILICITA DE MATERIALES ESTRATEGICOS, previsto y sancionado en el Artículo 3 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada, cometida en perjuicio de la Empresa petróleos de Venezuela (PDVSA), de conformidad con lo dispuesto en los numerales 1, 2 y 3 del Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, e concordancia con los Artículos 251 y 252 ejusdem, y su ingreso al Reten Policial de Cabimas, a la orden de este Tribunal de Control decretándose como flagrante la aprehensión del imputado de autos según el artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela. SEGUNDO: Se declara sin lugar la solicitud de Medida Cautelar Sustitutiva de Privación de Libertad, así como la oposición que hiciera a la Medida de Privación de Libertad. TERCERO: Se ordena remitir las presentes actuaciones a la Fiscalia 42° del ministerio Público, una vez vencido el lapso legal, a fin de que prosiga la Investigación por el Procedimiento Ordinario. Se hace constar que de esta Decisión quedaran notificadas las partes en Sala de Audiencia Oral. Regístrese y Publíquese.

De la motiva de la decisión recurrida, y las denuncias hechas por el recurrente, observan estas juzgadoras que no hay correspondencia entre lo resuelto por el Juzgado Quinto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Z.E.C. y lo señalado por el accionante, cuando este en su escrito recursivo señala que ratifica los argumentos esgrimidos en el acto de imputación y confirma dicho razonamiento porque las actuaciones de la GUARDIA NACIONAL SON NULAS DE PLENO DERECHO, lo cual hace presumir a esta Alzada que el imputado A.J.C.R. (recurrente), esta planteando la Nulidad de las actuaciones que dieron origen a su detención, siendo el caso que de la decisión recurrida se desprende que su defensa para el momento de la presentación de imputados manifestó lo siguiente:

En este estado toma la palabra la Defensa Privada ABOG. R.B. quien expuso: Ciudadana juez, esta defensa revisadas las actuaciones, en el cual consta varias actas de investigaciones, y de haber escuchado la exposición del ministerio publico, la solicitud de Privación de libertad, y escuchada la exposición de mi defendido donde manifiesta que los objetos presuntamente incautados, no los incautaron en la vivienda, sino que funcionarios a la (sic) G.N colocaron unas cestas de color amarillo, no es menos cierto que existían objetos de (sic) pertenecientes a mi defendido pero que lo incautado en su totalidad no es de el. Es por lo que esta defensa solicita una medida menos gravosa establecida en el artículo 256 ordinal 3 y 8 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que las resultas del proceso se pueden garantizar con ellas, toda vez que no existe experticia que establezca el monto real de lo incautado, y que determine que las mismas son propiedad de PDVSA. Es todo

.

De lo antes transcrito se observa que en la Audiencia de Presentación de imputados la Abg. R.B., quien ejercía para ese momento la defensa del hoy imputado A.C., no plantea bajo ninguna circunstancia solicitud de nulidad de actuación policial alguna, y por supuesto menos menciona la participación de los testigos en el procedimiento que dio lugar a la detención del imputado de autos, de lo cual se deduce que esa solicitud de nulidad propuesta en esta Instancia por el recurrente no estuvo sometida ni fue objeto de pronunciamiento alguno por parte del Tribunal de Primera Instancia de Cabimas, quien se limito a resolver en base a los términos planteados y sobre la base de lo que constaba en las actas para así fundamentar la solicitud de Medida Privativa de Libertad por parte de la Vindicta Pública.

En este orden de ideas, y como ya se ha señalado, el planteamiento de Nulidad de actas de investigación, propuesto por el recurrente no fue sometido al conocimiento del Tribunal de Primera Instancia, motivo por el que esta Alzada actuando en segunda instancia mal podría pronunciarse sobre dicho planteamiento ya que no estaríamos actuando en sede nuestra, sino en sede de primera instancia, a quien se le debió plantear en primer término dicha solicitud de nulidad, de allí que concluyamos que el ejercicio o la interposición de un recurso de apelación, en este caso de autos, debe encontrarse dentro de los extremos comprendidos en la resolución recurrida, lo cual no ocurre en el presente caso, específicamente con respecto a esa solicitud de Nulidad de pleno derecho de las actuaciones de la Guardia Nacional que dieron lugar a la detención del hoy imputado.

Mas sin embargo, en la obligación de este Tribunal Colegiado de dar respuesta al justiciable, de las actas se desprende que el hecho de que, los testigos llamados por los funcionarios actuantes para realizar el allanamiento practicado, ciudadanos que fueron identificados como A.J.A.D. y N.J.P.T., realizaron sus declaraciones en minutos anteriores a la realización del allanamiento, en virtud de que según el recurrente el primero de los testigos nombrados rinde su entrevista a las tres horas de la tarde (3:00 p.m.), mientras que el segundo de los testigos referidos fue entrevistado a las tres horas y treinta minutos de la tarde (3:30 p.m.), cuando el allanamiento fue practicado a las tres horas y treinta y cinco minutos de la tarde (3:35 p.m.), con respecto a eso, advierte este Tribunal Colegiado que, si bien es cierto de las actas se desprende que efectivamente el acta de investigación penal refleja una hora de realización de las tres horas y treinta y cinco minutos de la tarde, y las entrevistas de los testigos reflejan unos minutos antes de la hora de realizado el procedimiento, no es menos cierto que esto no es motivo para que se decrete la nulidad del mismo, ya que éste fue realizado en total apego al ordenamiento jurídico y en total respeto de los derechos y garantías constitucionales que amparan a toda persona, lo que se observa es la existencia de errores materiales en cuanto a las horas, que no pueden ser motivo para que se anule el procedimiento realizado por los funcionarios actuantes.

Con relación al allanamiento que fue realizado por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, es menester comenzar señalando lo que establece el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal:

Allanamiento. Cuando el registro se deba practicar en una morada, establecimiento comercial, en sus dependencias cerradas, o en un recinto habitado, se requerirá la orden escrita del Juez o Jueza.

El órgano de policía de investigaciones penales, en casos de necesidad y urgencia, podrá solicitar directamente al Juez o Jueza de Control la respectiva orden, previa autorización, por cualquier medio, del Ministerio Público, que deberá constar en la solicitud.

La resolución por la cual el Juez o Jueza ordena la entrada y registro de un domicilio particular será siempre fundada.

El registro se realizará en presencia de dos testigos hábiles, en lo posible vecinos del lugar, que no deberán tener vinculación con la policía.

Si el imputado o imputada se encuentra presente, y no está su defensor o defensora se pedirá a otra persona que lo asista. Bajo las formalidades se levantará un acta.

Se exceptúan de lo dispuesto, los casos siguientes:

1. Para impedir la perpetración de un delito.

2. Cuando se trate del imputado o imputada a quien se le persigue para su aprehensión.

Los motivos que determinaron el allanamiento sin orden constaran detalladamente en el acta

De igual manera el artículo 211 del Código Orgánico Procesal Penal establece:

Contenido de la orden. En la orden deberá constar:

1. La autoridad judicial que decreta el allanamiento y la sucinta identificación del procedimiento que se ordena.

2. El señalamiento concreto del lugar o lugares a ser registrados.

3. La autoridad que practicará el registro.

4. El motivo preciso del allanamiento, con indicación exacta de los objetos o personas buscadas y las diligencias a realizar.

5. La fecha y la firma.

(Omisis…)

De las normas antes transcritas, observan estas juzgadoras que efectivamente fue decretada una orden de allanamiento por parte del Tribunal Tercero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Z.E.C., la cual fue acatada por parte de los funcionarios actuantes, quienes se encuentran adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando Regional Nro 3, Destacamento Nro 33, Sección de Investigaciones, quienes una vez ubicados en el lugar y en compañía de dos ciudadanos residentes de la comunidad, sirvieron de testigos presénciales del allanamiento y que fueron identificados como A.J.A.D. y N.J.P.T., con ello dieron inicio al procedimiento que dio lugar a la detención del ciudadano J.C., donde en pleno procedimiento fueron hallados objetos que hacen presumir que dicho ciudadano se encuentra subsumido en la supuesta comisión de hechos punibles que fueron imputados por el Ministerio Público al momento de realizar la Audiencia de Presentación de Imputado por ante el Tribunal Quinto de Primera Instancia en funciones de Control Extensión Cabimas.

Así las cosas, este Tribunal observa con respecto a lo que debe contener la orden de allanamiento, que efectivamente la orden decretada en fecha 21 de Abril de 2011 por el Tribunal Tercero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Z.E.C., y que dio lugar al procedimiento practicado por los funcionarios actuantes, carece de una información más amplia, pero la misma fue dictada por un órgano jurisdiccional previo requerimiento de la Vindicta Pública y cumple con lo establecido en el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que la misma fue practicada por los funcionarios designados para tal fin.

Asimismo el recurrente alega que no estaba asistido por un defensor al momento de realizarse el allanamiento, con respecto a ese punto, observa este Tribunal de Alzada que para el momento de efectuarse el procedimiento, el accionante no poseía la cualidad de imputado, por lo que mal podría encontrarse asistido de defensor para ese instante, su cualidad de imputado surge del procedimiento efectuado, a través del cual emergen elementos para ser detenido y posteriormente imputado por parte del Ministerio Público.

De los razonamientos realizados por esta Alzada con relación a los motivos que sustenta la nulidad planteada por el recurrente, encontramos jurisprudencia emanada de la Sala Constitucional que sirven de base para sustentar lo planteado por estas juzgadoras con respecto a la nulidad propuesta, de allí que la sentencia Nro 221 de fecha 04 de Marzo de 2011 establezca lo siguiente:

Omisis…

Esta Sala reitera que la nulidad no constituye un recurso ordinario propiamente dicho, que permita someter un acto cumplido en contravención con la ley al control de la doble instancia, ya que la nulidad constituye un remedio procesal para sanear actos defectuosos por la omisión de ciertas formalidades procesales o para revocarlos cuando dichos actos fueron cumplidos en contravención con la ley. Tan es así lo aquí afirmado que la normativa adjetiva penal venezolana vigente permite que la nulidad pueda ser declarada de oficio por el juez cuando no sea posible el saneamiento del acto viciado, ni se trate de casos de convalidación. De allí que la nulidad se solicita al juez que esté conociendo de la causa para el momento en el cual se produce el acto irrito, salvo que se trate de un acto viciado de nulidad absoluta, en cuyo caso podrá solicitarse en todo estado y grado del proceso (Vid. sentencia Nro. 206 del 05 de noviembre de 2007, caso: “Edgar Brito Guedes”). Lo contrario sería desconocer la competencia que legalmente le es atribuida al juez para asegurar la efectiva aplicación de los principios y garantías que informan el proceso penal.

En todo caso, la Sala no desconoce el derecho de las partes de someter a la revisión de la alzada algún acto que se encuentre viciado de nulidad, pero, esto solo es posible una vez que se dicte la decisión que resuelva la declaratoria con o sin lugar de la nulidad que se solicitó, pues contra dicho pronunciamiento es que procede el recurso de apelación conforme lo establecido en el artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, salvo –se insiste- que se trate del supuesto de una nulidad absoluta, la cual puede ser solicitada ante dicha alzada.

En tal sentido, esta Sala estima oportuno citar la opinión del ilustre jurista A.B. (1928), quien para la época, en su obra “Exposición del Código de Enjuiciamiento Criminal Venezolano”, al tratar el tema de las nulidades en el proceso penal a la letra señaló lo siguiente:

Importa advertir que no debe confundirse la nulidad considerada como sanción del quebrantamiento o de la omisión de ciertas formalidades procesales, con la revocación o anulación de los fallos por el Juez o Tribunal que conoce de ellos en grado, porque, aunque resultan invalidados por igual el acto irrito y lo dispositivo de la sentencia revocada, casi siempre los motivos de la nulidad son del todo extraños a los errores de hecho o de derecho que motivan la revocación de los fallos, y el remedio o subsanamiento de los vicios de nulidad son `por lo común diferentes de los de la nulidad de alguna actuación en lo criminal, y se los pronuncia o declara por el propio juzgador de la alzada.

A la par, lo anteriormente señalado también se sustenta desde el punto de vista legislativo en el orden estructural del contenido normativo del Código Orgánico Procesal Penal, para el cual el legislador venezolano aplicó la técnica legislativa similar al del instrumento sustantivo penal, relativo a un orden por Libros, Títulos y Capítulos.

De esta manera, en relación a la distinción que debe existir entre las nulidades y los recursos, el Código Orgánico Procesal Penal trata las nulidades en un Título exclusivo del Libro Primero relativo a las Disposiciones Generales, específicamente en el Título VI “DE LOS ACTOS PROCESALES Y LAS NULIDADES”, mientras que el tema de los recursos lo prevé tres Libros posteriores, a saber: Libro Cuarto “DE LOS RECURSOS”.

Establecido el anterior criterio de manera vinculante, esta Sala Constitucional ordena la publicación en Gaceta Oficial del presente fallo, y hacer mención del mismo en el portal de la Página Web de este Supremo Tribunal. Así se declara

.

Del fallo parcialmente transcrito es menester traer a colación que esta Alzada considera los fundamentos que sustentan de la solicitud nulidad de pleno derecho de las actuaciones practicadas por la Guardia Nacional, como son las entrevistas rendidas por los testigos que participaron en el procedimiento, y la no especificación del motivo de investigación, que fueron propuestos por el accionante, no encuadran dentro lo que nuestro ordenamiento jurídico calificada como nulidades absolutas, por lo que el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal establece lo siguiente:

Artículo 191. Nulidades Absolutas. Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República

.

Ahora bien, el único fundamento del recurrente que pueda interpretarse como nulidad absoluta es el hecho de no haber estado asistido de defensor al momento de ser realizado el allanamiento, lo cual no aplica al presente caso, toda vez que, como ya se señalo, para el momento de practicado el procedimiento el recurrente aun no poseía la cualidad de imputado, es a raíz de la actuación de los funcionarios que surge su condición y los fundamentos para la imputación realizada por el Ministerio Público.

Por otro lado, con relación a la negativa de la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad que si fue debidamente requerida por la defensora del imputado al momento de la Audiencia de Presentación, observa este Tribunal Colegiado que la privación judicial preventiva de libertad impuesta fue decretada en base a los plantado por las partes en el acto y a lo existente en las actas que dieron inicio al presente proceso. En ese sentido, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, ha establecido que:

...en lo concerniente a las medidas de coerción personal, contempla como principio fundamental dentro del proceso penal, el estado de libertad de los procesados, el cual tiene su base en que todo ciudadano a quien se le impute la comisión de un hecho delictivo debe permanecer en libertad durante el desarrollo del proceso que contra él se instaure. No obstante tal situación, por mandato mismo de la norma en mención, tiene una excepción constituida por la medida de privación judicial preventiva de libertad, la cual prevalece cuando exista una sospecha razonable que las demás medidas preventivas existentes sean consideradas insuficientes para poder asegurar las resultas de un juicio.

(Sentencia No. 630, fecha 20-11-2008) Negrita y subrayado de esta Sala.

En consecuencia, yerra la parte recurrente al proponer a esta Alzada una solicitud de Nulidad carente de ser Absoluta, y a su vez señalar que se le originó un gravamen, pues como anteriormente se ha señalado la Jueza de Control en ejercicio de las facultades establecidas en el texto procesal penal, acordó según el análisis de las circunstancias de los hechos y de la investigación hasta la fecha de la presentación realizada, que lo idóneo era la aplicación de una medida privativa de libertad, conforme a los numerales 1, 2 y 3 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con los artículos 251 y 252 eiusdem, lo cual busca garantizarle al estado venezolano las resultas del presente proceso, toda vez que la víctima es directamente el ESTADO VENEZOLANO, a través de sus empresas básicas, con gran impacto patrimonial tal como se refleja en las actas, y lo cual señala la Juez A quo de manera muy pertinente.

Por tanto, consideran estas jurisdicentes que, en el caso de autos, no se vulneró ningún derecho constitucional, ni sustantivo ni adjetivo, pues atendiendo a las circunstancias del caso en particular, el procedimiento que dio lugar a la detención del hoy imputado A.J.C.R. (recurrente) y la posterior imposición de la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, se realizó en total apego al orden jurídico y en respeto a sus derechos y garantías constitucionales, por ello esta Sala de Alzada considera que la decisión emanada del Juzgado a quo, se encuentra ajustada a derecho, dicho esto resulta forzoso declarar SIN LUGAR el recurso de apelación presentado, y en consecuencia, se CONFIRMA la decisión recurrida.

IV

DISPOSITIVA

En mérito de las razones expuestas, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Administrando Justicia en nombre de la República y por Autoridad de la Ley, Declara SIN LUGAR el Recurso de Apelación presentado por el ciudadano A.J.C.R., en su condición de imputado en la presente causa, quien para el momento de la interposición de dicho recurso se encuentra asistido por el Abogado H.B.E., en contra de la decisión No. 297-2011, dictada en fecha 25 de Abril de 2011, por el Tribunal Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Cabimas, mediante la cual entre otras cosas se decretó Medida de Privación Judicial Privativa de Libertad en contra del recurrente A.J.C.R.d. conformidad con los numerales 1, 2 y 3 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con los artículos 251 y 252 eiusdem por la presunta comisión de los delitos de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DE DELITO, previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal en concordancia con el artículo 99 eiusdem y COMERCIALIZACIÓN ILICITA DE MATERIALES ESTRATEGICOS, previsto y sancionado en el artículo 3 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, cometidos en perjuicio de la Empresa Petróleos de Venezuela (PDVSA); y a su vez se declaró sin lugar la solicitud de medida cautelar sustitutiva de privación de libertad que fuera interpuesta en la Audiencia de Presentación de Detenido, en consecuencia, se CONFIRMA la decisión recurrida. Todo de conformidad con lo establecido en el artículo 450 tercer aparte del Código Orgánico Procesal Penal. ASÍ SE DECIDE.

Regístrese y publíquese.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Primera, en Maracaibo, a los PRIMERO (1) día del mes de julio del año dos mil once (2011). Años 201° de la Independencia y 152° de la Federación.

LAS JUEZAS PROFESIONALES

J.F.G.

Presidenta de Sala

L.M.G.C.. E.E.O.

Ponente

LA SECRETARIA,

NIDIA BARBOZA MILLANO.

En la misma fecha se registró la anterior decisión bajo el Nº 200-11, quedando asentado en el Libro de Registro llevado por esta Sala Nº 1, en el presente año.

LA SECRETARIA

NIDIA BARBOZA MILLANO.

LMGC/ng