Decisión nº 335-13 de Corte de Apelaciones Sala 3 de Zulia, de 13 de Noviembre de 2013

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala 3

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia

Maracaibo, 13 de Noviembre de 2013

203º y 154º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-P-2013-024397

ASUNTO : VP02-R-2013-001057

DECISIÓN N° 335-13

I

Ponencia de la Jueza de Apelaciones Dra. N.G.R.

Han subido las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación por el profesional del derecho V.H.B.T., actuando con el carácter de Fiscal Cuadragésimo Octavo (48) del Ministerio Público a Nivel Nacional con competencia Plena, en contra de la decisión N° 1145-13, dictada en fecha 24 de septiembre de 2013, emanada del Juzgado Sexto de Primera instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en el acto de audiencia preliminar, en la causa seguida a la ciudadano AYMAN NAKAD, de nacionalidad extranjera, titular de la cédula de identidad N° E-83082382, en su contra por la presunta comisión de los delitos de TRAFICO DE INMIGRANTES, previsto y sancionado en el artículo 42 de la Ley Orgánica sobre Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo y ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 eiusdem, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.

Se ingresó la causa en fecha 22-10-2013, y se dio cuenta en sala, designándose ponente a la jueza Dra. N.G.R., que con tal carácter suscribe la presente decisión.

Esta Sala N° 3 de la Corte de Apelaciones en fecha 29 de octubre de 2013, declaró admisible el recurso interpuesto, por lo que encontrándonos dentro del lapso legal, se pasa a resolver sobre la procedencia de la cuestión planteada en los siguientes términos:

II

DEL RECURSO DE APELACIÓN

El recurrente fundamentó el presente recurso en el artículo 447 ordinal 5° del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión N° 1145-13, dictada en fecha 24 de septiembre de 2013, por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, y en el punto denominado “FUNDAMENTO Y JUSTIFICACION DE LA CALIFICACION JURIDICA DEL ESCRITO ACUSATORIO”, manifestó que, en el caso de marras, se verifica que en el escrito acusatorio, el Ministerio Publico deja constancia de la comisión de varios delitos por parte del imputado. En el caso del delito de Uso de Documento Falso, el cual fue uno de los delitos por el cual fue presentada acusación fiscal, uno de los elementos que fueron considerados para determinar que el tipo penal adecuado es el ya mencionado, se sustentó en que el imputado, si bien es cierto poseía identificación expedida por los órganos de identificación competentes, la documentación utilizada para obtener la misma, es de carácter ilícito, y de acuerdo a lo expresado en la up supra norma jurídica, en el presente hecho objeto de investigación efectivamente ha lesionado el bien jurídico protegido "la fe pública", este tipo penal requiere necesariamente que el sujeto activo tenga conocimiento de la falsedad del documento que usa, con independencia de si se causa o no perjuicio, pero que si al menos debe ser potencial, lo cual se puede verificar de acuerdo al contenido del Oficio Nro 1074 emanado de la Dirección General del SAIME, de donde se desprende que los documentos de varios ciudadanos, no poseen respaldo jurídico alguno, ya que el período mínimo de permanencia en el territorio venezolano para expedir documentos que certifiquen nacionalidad Venezolana, es de 10 años .

Argumentó, que al verificar los tipos penales, en el caso del delito de Aprovechamiento de Actos de la Administración Pública, imputado inicialmente y el cual está previsto en la ley Contra La Corrupción, si bien, en su esencia es de la misma naturaleza del tipo anteriormente señalado en la Ley Contra La Corrupción, es aplicable a situaciones relacionadas con licitaciones estatales, contratos, etc, que emanen de la Administración Pública. En todo caso, la conducta típica que se verifica es subsumible y adecuada al de Uso de Documento Falso, previsto en la Ley Orgánica de Identificación Vigente, no correspondiendo a dicha conducta el tipo previsto en el Articulo 72 de la Ley Contra La Corrupción, del cual fue impuesto el imputado en la Audiencia de Presentación de Imputados, y verificándose que el tipo penal a su vez posee una pena corporal más leve (de 1 a 3 años de prisión), no se observa violación del debido proceso, en vista que se trata de los mismos hechos, y lo que se modifica es la adecuación típica de la conducta, subsumiéndola en el enunciado del articulo 45 de la Ley Orgánica de Identificación.

Alegó, que no hay violación alguna a los derechos del imputado, ya que el Abogado defensor estuvo constantemente al tanto de la calificación jurídica que el Ministerio Público consideraría al instante de presentar el acto conclusivo, y su argumento de "sorpresa" en cuanto a la calificación jurídica del escrito acusatorio es meramente subjetiva, y en consecuencia, dicha apreciación por parte del Juez al momento de decidir, carece de fundamento y coherencia, ya que en ningún momento del proceso, el Ministerio Público perjudica al imputado, toda vez que el hecho al cual se adecuaba la conducta del imputado, es un tipo penal más leve, que en nada genera un gravamen irreparable; Además, al ser parte de buena fe en el proceso, el Fiscal puede considerar tal situación y adecuarla al tipo correspondiente, sin que deba mediar una imputación, ya que no hay hechos nuevos al cual ejercer defensa, toda vez que ya los hechos son conocidos por las partes y por el imputado, por ser autor o partícipe del mismo, modificándose solo la denominación del mismo. Continuó el Ministerio Público señalando la contradicción del Juez de Control, cuando manifestó “Mal podría desestimarse por parte del Juez de Control una acusación, en la cual el Juez indica que se realizó por la comisión de varios delitos, y procede a su vez admitirla parcialmente, con todos los medios de prueba ofrecidos, y a su vez desestimar los delitos de APROVECHAMIENTO DE ACTOS DE LA ADMINISTRACION PUBLICA (ARTICULO 72 LEY CONTRA LA CORRUPCION) Y USO DE DOCUMENTO FALSO (ARTICULO 45 DE LA LEY ORGANICA DE IDENTIFICACION). Es contradictorio, toda vez que al admitir totalmente los medios de prueba, varios de esos elementos probatorios demuestran la comision del delito de USO DE DOCUMETNO FALSO, previsto y sancionado en el ARTICULO 45 DE LA LEY ORGANICA DE IDENTIFICACION; cabria preguntarse si es posible desestimar la acusación en cuanto a un tipo delictivo, pero a la vez admitir todos los medios de prueba que fundamentaban dicha calificación . a mi juicio considero que no es posible, y por ende la decisión es irrita e incoherente.”

En el punto denominado PETITORIO, solicitó sea declarado con lugar, el recurso interpuesto por el Ministerio Público,.en contra de la decisión emanada del Juzgado Sexto de Control de este Circuito Judicial Penal del estado Zulia, específicamente en cuanto al punto jurídico referido, a la desestimación como efecto de la excepción interpuesta por la defensa del imputado, conforme al artículo 28 numeral 4 literal i, especialmente en lo referido al asunto planteado entre los tipos penales Aprovechamiento de Actos de la Administración Pública, previsto y sancionado en el artículo 72 de la Ley Contra La Corrupción, y Uso de Documento Falso, previsto y sancionado en el artículo 45 de la Ley Orgánica de Identificación, en la cual se procedió a decretar un Sobreseimiento Provisional y desestimando la acusación por ambos tipos penales, aduciendo que no se cumplen los requisitos exigidos por el Legislador en cuanto al contenido del escrito acusatorio fiscal y en consecuencia sea dictada una decisión en la cual se admita la acusación por el delito de Uso de Documento Falso , y sea ordenado el pase al juicio y público del imputado Nakad Ayman por la comisión del citado tipo penal.

III

CONTESTACION AL RECURSO DE APELACION

Los abogados S.K.P. y A.J.S., inscritos en el inpreabogado bajo los Nros. 186.958 y 87.863, respectivamente, actuando con el carácter de defensores del imputado Nakad Ayman, titular de la cédula de identidad E-83082382, dieron contestación al recurso de apelación de la siguiente manera:

Comenzaron su escrito transcribiendo el recurso de apelación interpuesto por la vindicta pública y señalaron que, es evidente que el Ministerio Público en la audiencia de calificación de flagrancia, no imputó el delito de USO DE DOCUMENTO FALSO, previsto y sancionado en el artículo 45 de la Ley Orgánica de Identificación, en ningún momento como se evidencia en el acta levantada el Ministerio Público le hizo saber a- su defendido y a la defensa las circunstancias de tiempo, modo y lugar que según los elementos de convicción apuntan a que su defendido ha podido tener participación en el delito antes nombrado. Citaron jurisprudencias referentes al caso sub-judice.

Indicaron que su caso la imputación fiscal, por decir lo menos, no fue satisfactoria, ya que no se imputó a su defendido por el delito de USO DE DOCUMENTO FALSO, previsto y sancionado en el artículo 45 de la Ley Orgánica de Identificación, por lo que no podía el Ministerio Público como lo hizo acusar por un delito que no fue imputado en la audiencia de presentación, lo que provocó que el juez de control considerara que la acción fue promovida ilegalmente al faltar el requisito de procedibilidad de imputación formal y por ello no admitió la solicitud de enjuiciamiento por ese delito, de manera que la omisión del Ministerio Público justificó la decisión del juez de control. Por último acerca de la cuestión planteada por el recurrente cerca de la posibilidad de desestimar la acusación en cuanto a un tipo delictivo pero a la vez admitir todos los medios de prueba que fundamentan dicha calificación, tenemos que decir que el Ministerio Público no mencionó separadamente cuáles eran los medios probatorios que sustentaban el delito de uso de Documento Falso, es decir que tanto los elementos de convicción como los medios de prueba los englobó para los cuatro delitos imputados.

Alegaron que, el Ministerio Público, presentó acusación en contra de su defendido por la presunta comisión de los delitos de TRÁFICO DE INMIGRANTES, ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, OTORGAMIENTO IRREGULAR DE DOCUMENTOS DE IDENTIFICACIÓN y USO DE DOCUMENTO FALSO, previsto y sancionado en los artículos 42 y 37de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y el Financiamiento al Terrorismo y 44 y 45 de la Ley Orgánica de Identificación, respectivamente, todos cometidos en perjuicio del Estado Venezolano, es decir por cuatro hechos punibles totalmente diferentes, por lo que debió expresar separadamente los elementos de convicción en los que fundó el acto conclusivo, así como también lo medios de pruebas que en cada caso servirían para demostrar la responsabilidad de nuestro defendido en cada uno de esos delitos, a pesar que el anterior es un punto suficientemente establecido por la doctrina penal, mencionó los elementos de convicción y promovió los elementos de prueba conjuntamente.

Continuaron manifestando, que el Ministerio Público ilegalmente mencionó los elementos de convicción y promovió los elementos de prueba conjuntamente para los cuatros delitos, juzga injustamente al órgano decisor cuando admite todos las pruebas promovidas y es que ¿acaso pretende la representación fiscal que el juzgador analice uno por uno todos los medios de prueba promovidos y determine cuáles de ellos se referían al delito de uso de documento falso, cuando quien tiene la obligación de promoverlos separadamente es el Ministerio Público?, de hecho es menester participar que a de acuerdo a los intereses de la oficialidad fue preferible que no lo hiciera porque no existe ningún medio de prueba que soporte el señalamiento a nuestro defendido por la comisión de ese delito, es decir no se promovió la experticia del documento de identidad falso que presuntamente se usó, tampoco el documento de identidad de nuestro defendido, mucho menos información del organismo de identificación SAIME acerca de la condición de permanencia en nuestro país del imputado.

PETITORIO: solicitaron sea declarado sin lugar el recurso de apelación, interpuesto por la Fiscalía Nacional Cuadragésima Octava del Ministerio Público, en fecha 1 de octubre de 2013, y en consecuencia sea confirmada la decisión de fecha 24 de septiembre de 2013, pronunciada por el Tribunal Sexto en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en ocasión a la celebración de la audiencia preliminar en la causa seguida a su defendido.

IV

CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

Revisados y a.c.u.d.l. particulares anotados en el escrito de apelación, la Sala considera procedente determinar que:

El recurrente fundamenta el presente recurso de conformidad con lo dispuesto en el artículo 447 ordinal 5° del Código Orgánico Procesal Penal, referido a que se le ha producido un gravamen irreparable, en la decisión tomada por el Juez A-quo, el día 24 de septiembre de 2013.

Al respecto observa la Sala, que a los folios ciento cuarenta y uno (141) al ciento cincuenta y siete (157) de la presente causa, corre inserta decisión N° 1145-13 de fecha 24 de septiembre de 2013, en la cual, una vez oídos los alegatos de las partes, el Juez Sexto de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del estado Zulia, realiza el siguiente pronunciamiento:

(Omissis) SOBRE LA ADMISIBILIDAD O NO DE LA ACUSACIÓN

Observa este Tribunal, que la Defensa ha interpuesto la EXCEPCION establecida en el artículo 28, numeral 4°, literal “e y i” del Código Orgánico Procesal Penal, al considerar incumplimiento de requisito procedibilidad para intentar la acción como lo es la Imputación del delito de Uso de Documento Falso, previsto y sancionado en el articulo 45 del ley Orgánica de identificación en cuanto a la acusación no cumple con los requisitos establecidos en el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que este Juzgado pasa a verificar la acusación presentada por el MINISTERIO PUBLICO con fundamento en el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal y lo hace en los términos siguientes:

En cuanto a la acusación presentada por las Fiscalia 48º del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia Plena, y Fiscalia 8 del Ministerio Público, con fundamento en el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, observa en cuanto al numeral 1° del artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal que identifica plenamente al imputado de actas; así como de su Defensa Técnica; por lo que cumple con el primer requisito. En cuanto al numeral 2° del artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, se observa que establece los hechos al señalar que los hechos por lo que los establece en modo, tiempo y lugar. Como es “…La presente investigación fue iniciada conforme al trabajo de Inteligencia efectuado por funcionarios adscritos al Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN) cuando se conoció que en la oficina Regional de Migración de Punto Fijo, Estado Falcón, en las Instalaciones del Aeropuerto Internacional J.C., ubicado en la referida Jurisdicción, ocurre con frecuencia ingresos de ciudadanos de nacionalidad Árabe y Asiática de manera ilegal, siendo esta actividad permitida por funcionarios de entes oficiales quienes desempeñan labores en la Dirección General Contra Inteligencia Militar (DGCIM); Dirección de Migración del Servicio Administrativo de Identificación Migración y Extranjería (SAIME), representado por los ciudadanos Á.C. y C.A., de la Guardia Nacional Bolivariana, representada por el Sargento Alvarado, de la Organización Internacional de Policía Criminal (1NTERPOL), representada por un sujeto de nombre Tomas y por el Jefe de la Oficina de Seguridad Aeroportuaria Señor Venancio; quienes cobran altas sumas de dinero a cambio de ingresar inmigrantes ilegales procedentes de Islas vecinas, como Curazao. A través de comunicación dirigida al Ministerio Público, de parte del Poder Ejecutivo Venezolano, desde el año 2012, varios sujetos se dedican al comercio de presuntos documentos de identidad Venezolanos, a cambio del pago de altas sumas en dólares, siendo el caso que un ciudadano de nombre: A.A.F., de nacionalidad Iraní; radicado en la ciudad de Kuala Lampur en la República de Malasia, ofrece en venta, mediante promoción en el sitio web www.sarafijalali.com, y en diversos lugares públicos de dicha nación, la oferta para gestionar a los interesados, la nacionalización venezolana; esencialmente ciudadanos de ascendencia oriental (árabes, sirios, libaneses, entre otros), con la provisión de sus respectivos documentos legales; es decir, cédulas y pasaportes venezolanos, quienes emplean estos documentos, a los fines de tramitar y obtener visas para la entrada a países como Canadá; EEUU o a países de la Unión Europea; con preferencias de ingreso a Inglaterra, en virtud que el pasaporte venezolano no requiere la visa para entrar a dicho país. Con fundamento en las pesquisas realizadas, se logra la detención de 03 sujetos de nombre Ehsan Ghadghani, S.B. y Neda Bazgir, sobre quienes el Ministerio Público presentó Acusación Formal por ante el Juzgado 08 de Control del Estado Aragua, y a su vez logra mediante la práctica de Visita Domiciliaria en la Ciudad de Maracaibo, Estado Zulia, la aprehensión del Ciudadano: Nakad Ayman E-83.082.382, quien forma parte del grupo delictivo transnacional, y ante la gravedad de los elementos obtenidos, en la investigación, lo cual se determina por parte de funcionarios adscritos al Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional SEBIN, en v.d.A.d.I.P. de fecha 09 de Julio de 2013, mediante la cual dejan constancia, que Funcionarios adscritos al SEBIN. integrado por el Comisario R.W., Sub-lnspector Ricardio Farías, y los Detectives D.M. y J.T., hacia las Residencias Las Naciones, ubicada en la Avenida 14G, en el cruce con Calle 59, Urbanización El Pilan Maracaibo, Estado Zulia, a los fines de ejecutar orden de allanamiento emanada del Juzgado 06 de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, a solicitud del Ministerio Publico, siendo el caso que una vez practicada dicha orden, se incautaron las siguientes evidencias: CUATRO COMPUTADORAS PORTÁTILES TIPO LAPTOP, (01) MARCA SONY MODELO PCG 7184L, SERIAL 275052313043244, DE COLOR GRIS CON NEGRO; (01) MARCA COMPAQ, MODELO PRESARIO F500, SERIAL NUMERO CNF7344KQ DE COLOR NEGRO (01) de color negro, (01) MARCA HP MODELO DV4-2013 LA, SERIAL NUMERO CND948SKZ, (01) MARCA ACER MODELO ASPIRE V3-5HG SERIAL NXRZLEMO312300A1A3400 DE COLOR NEGRO; (02) COPIAS FOTOSTATICAS DE PASAPORTES VENEZOLANOS, UNO A DE NOMBRE DE NEDA BAZGIR CON LA NOMENCLATURA 068337605 y EL OTRO EN BLANCO; (02) COPIAS FOTOSTATICAS DE UN PASAPORTE LIBANES SIGNADO CON LA NOMENCLATURA RL 0180985 A NOMBRE DE HASSAN CHAMMOUT, Y LA OTRA VISA VENEZOLANA DENTRO DEL MISMO PASAPORTE, UNA COPIA FOTOSTATICA DE UNA VISA RUSA DENTRO DEL PASAPORTE IRANÍ A NOMBRE DE: MOHAMMAD AMIN FORUGH BAHSH, SIGNADO CON LA NOMENCLATURA GR8826361, TRES COPIAS DE CÉDULA DE IDENTIDAD A NOMBRE DE HAGHIGHI SHAHROKH, NEDA BAZGIR Y EHSAN GHADGHANI Y NROS: V-30.122.503, V-30.093.669 y V-30.093.657 RESPECTIVAMENTE; (01) CONSTANCIA DE RESIDENCIA EMITIDA POR EL CONSEJO COMUNAL UNION BOLIVARIANA A NOMBRE DE H.C., DOS COPIAS FOTOSTATICAS DE CERTIFICACIÓN DE DATOS DEL SAIME A NOMBRE DE EHSAN GHADGHANI Y DE A.M., CINCO COPIAS FOTOSTATICAS DE PARTIDAS DE NACIMIENTO A NOMBRE DE: H.C., G.H., M.A., NEDA BAZGIR y EHSA GHADGHANI, ACTA DE NACIMIENTO DE LA NIÑA: S.A.S., (01) PASAPORTE LIBANES A NOMBRE DE GEORGES HADDAD, NOMENCLATURA RL 2091730, (01) PASASPORTE VENEZOLANO A NOMBRE DE GEORGES HADDAD NAGEM, SIGNADO CON EL NRO 059074698, Y UNA CÉDULA DE IDENTIDAD VENEZOLANA A NOMBRE DE LA MISMA PERSONA, SIGNADA CON LA NOMENCLATURA V-22.540.902. Dichas evidencias con su respectiva cadena de custodia, fuero remitidas por el Órgano aprehensor a los diferentes departamento del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, para someterles a las experticias de ley. El Ministerio Público, luego del análisis de las actas procesales insertas en la causa identificada con la nomenclatura MP-08-2013, llevadas a cabo por el Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional y diseccionadas por esta Representación Fiscal, observa que el imputado: NAKAD AYMAN, desplegó acciones subsumibles en los delitos de INMIGRACIÓN ILÍCITA y TRAFICO ILEGAL DE PERSONAS, ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, OTORGAMIENTO IRREGULAR DE DOCUMENTOS DE IDENTIFICACIÓN, Y USO DE DOCUMENTO FALSO, previstos y sancionados en los artículos 42 y 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada, 44 y 45 de la Ley Orgánica de Identificación, en perjuicio de la Nación…”. En cuanto al numeral 3° del artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, el Ministerio Público establece como fundamentos de su acusación, los cuales son: “El día veintiséis (26) de julio del año 20011, aproximadamente a las dos y treinta de la tarde (02:30 PM), el ciudadano imputado J.E.Z.P., se encontraba en el barrio La Limpia Sur, sector La Polar, municipio San Francisco estado Zulia, arrastrando un cable de treinta y cinco (35) metros, de 1 pulgada de diámetro, que contiene 19 líneas de cable de menor grosor, el cual es identificado como cable instrumentación de 600 voltios No.14, multiuso para PDVSA-GAS, cuando fue sorprendido por los efectivos militares Sargento Ayudante MANZANILLA MARCANO VICTOR, Sargento Mayor de Segunda VILCHEZ MORGAN, Sargento Mayor de Segunda G.B.W., adscritos al Destacamento de Fronteras No. 36, Tercera Compañía del Comando Regional No. 03 de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, optando el ciudadano imputado, a ingresar hacia el interior de un establecimiento comercial denominado Recuperadora Zapardiel Payares, procediendo los efectivos militares, a solicitarle que exhibiera cualquier documentación que acreditara la propiedad del referido cable, manifestando éste no poseerlo, por lo que notifican a la Superintendencia de Prevención y Control de Pérdidas (PCP) de la empresa Petróleos de Venezuela Sociedad Anónima (PDVSA), apersonándose al sitio el Técnico Mayor Eléctrico PDVSA-GAS, ciudadano L.B., titular de la cédula de identidad V4.538.238, quien realizaron una inspección, y experticia al material incautado, determinando que el material incautado, corresponde a diecinueve (19) líneas de cable de menor grosor. De 35 metros, el cual es identificado como cable instrumentación de 600 voltios No.14, multiuso para PDVSA-GAS, específicamente en la señalización de tanques, del área 500 de la Planta Fraccionamiento Bajo Grande, propiedad de la empresa Petróleos de Venezuela Sociedad Anónima (PDVSA-GAS), lo que motivó la aprehensión del ciudadano imputado identificado como J.E.Z.P., y la incautación del referido material “. En cuanto al numeral 4° del artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, el Ministerio Público considera que los hechos se encuentran tipificados como los delitos de TRAFICO DE INMIGRANTES, PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARTICULO 42 DE LA LEY SOBRE LA DELINCUENCIA ORGANIZADA Y FINANCIAMIENTO AL TERRORISMO; ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARTICULO 37 EJUSDEM; OTORGAMIENTO IRREGULAR DE DOCUMENTOS DE IDENTIFICACIÓN, y USO DE DOCUMENTO FALSO, PREVISTOS Y SANCIONADOS EN LOS ARTICULOS 44 y 45 DE LA LEY ORGÁNICA DE IDENTIFICACIÓN, COMETIDOS EN PERJUICIO DEL ESTADO VENEZOLANO , el cual no comparte este Tribunal, debido a que de acuerdo a los hechos que dieron origen a la Investigación fueron precalificado los delitos TRAFICO DE INMIGRANTES, PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARTICULO 42 DE LA LEY SOBRE LA DELINCUENCIA ORGANIZADA Y FINANCIAMIENTO AL TERRORISMO; ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARTICULO 37 EJUSDEM; APROVECHAMIENTO DE ACTOS DE LA ADMINISTRACIÓN PUBLICA, PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARTICULO 72 DE LA LEY CONTRA LA CORRUPCIÓN Y OTORGAMIENTO IRREGULAR DE DOCUMENTOS DE IDENTIFICACIÓN, PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARTICULO 44 DE LA LEY ORGÁNICA DE IDENTIFICACIÓN, COMETIDOS EN PERJUICIO DEL ESTADO VENEZOLANO, por el representante del Ministerio Público en la Audiencia de Presentación de Imputado. En cuanto al numeral 5° del artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, hace el ofrecimiento de los medios de pruebas siguientes: TESTIMONIALES: y DOCUMENTALES:, estableciendo su necesidad y pertinencia. Finalmente, en cuanto al numeral 6° del artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, el Ministerio Público solicita el enjuiciamiento del imputado AYMAN NAKAD,ya identificado, como AUTOR del delito de TRAFICO DE INMIGRANTES, PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARTICULO 42 DE LA LEY SOBRE LA DELINCUENCIA ORGANIZADA Y FINANCIAMIENTO AL TERRORISMO; ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARTICULO 37 EJUSDEM; OTORGAMIENTO IRREGULAR DE DOCUMENTOS DE IDENTIFICACIÓN, y USO DE DOCUMENTO FALSO, PREVISTOS Y SANCIONADOS EN LOS ARTICULOS 44 y 45 DE LA LEY ORGÁNICA DE IDENTIFICACIÓN, COMETIDOS EN PERJUICIO DEL ESTADO VENEZOLANO, por lo que considera este Tribunal que la acusación presentada por la Fiscalia 48° del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia Plena, y Fiscalia 8 del Ministerio Público, cumple con los requisitos establecidos en el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que este Tribunal DECLARA CON LUGAR LA EXCEPCION establecida en el artículo 28, numeral 4°, literales “e y i” del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto el Ministerio Público en su escrito de acusación fiscal acusa por el delito de USO DE DOCUMENTO FALSO, previsto y sancionados en los articulo 45 de la Ley Orgánica de Identificación, cometido en perjuicio del Estado Venezolano, de la revisión de la actas se observa que no existe acta de imputación al referido ciudadano NAKARD AYMAN, de cual su cualidad de imputado que le surge con ocasión de una investigación previamente iniciada por el delito antes señalado, no constituye una activada procesal que en resguarda el principios y garantías jurídica así como el derechos a la defensa, al debido proceso y la tutela judicial efectiva, creado así a la defensa técnica un estado indefensión, en el mismo orden de ideas se observa que el tipo penal precalificado en la referida audiencia de presentación como es el delito de APROVECHAMIENTO DE ACTOS DE LA ADMINISTRACIÓN PUBLICA, previsto y sancionado en el articulo 72 de la Ley Contra La Corrupción, el Ministerio Público no hizo pronunciamiento alguno en el acto conclusivo es decir del escrito Acusatorio, y de la revisión de la actas no se observa algún escrito de Archivo Fiscal, por lo que es procedente DECLARA CON LUGAR LA DESESTIMACION DE LOS DELITOS de USO DE DOCUMENTO FALSO, previsto y sancionados en los articulo 45 de la Ley Orgánica de Identificación y APROVECHAMIENTO DE ACTOS DE LA ADMINISTRACIÓN PUBLICA, previsto y sancionado en el articulo 72 de la Ley Contra La Corrupción, en perjuicio del estado Venezolano, al igual que, DECLARA CON LUGAR EL SOBRESEIMIENTO PARCIAL DE LOS DELITOS DE USO DE DOCUMENTO FALSO, previsto y sancionados en los articulo 45 de la Ley Orgánica de Identificación y APROVECHAMIENTO DE ACTOS DE LA ADMINISTRACIÓN PUBLICA, previsto y sancionado en el articulo 72 de la Ley Contra La Corrupción, en perjuicio del estado Venezolano, con fundamento en el artículo 300 ordinal 4° del Código Orgánico Procesal Penal; dicho sobreseimiento provisional de la causa seguida al mencionado ciudadano, conforme a lo previsto en el artículo 20 del Código Orgánico Procesal Penal, otorgándole un lapso de noventa (90) días continuos al Ministerio Público para que practique las diligencias de investigación que dieron lugar a la declaratoria de dicho sobreseimiento, y presente el respectivo acto conclusivo, se observa que los hechos que manifiestan los mismos deben ser verificados en la etapa incipiente de la investigación por parte del Ministerio Publico, por lo que insta a la defensa a los fines de que concurra al Ministerio Publico, a los fines de proponer las diligencias de investigación necesarias para el total esclarecimiento de los hechos sin encontrarse evidentemente prescrita la acción penal para perseguirlo, y se ordena notificar a los imputados que no comparecieron en el día de hoy, y en consecuencia, ADMITE PARCIAMENTE LA ACUSACIÓN presentada por la Fiscalia 48º del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia Plena, y Fiscalia 8 del Ministerio Público, en relación a los delitos de TRAFICO DE INMIGRANTES, previsto y sancionado en el articulo 42 de la Ley Sobre la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo; ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 37 Ejusdem; en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO de conformidad con lo establecido en el numeral 2° del artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal; asimismo, verificado que el Ministerio Público estableció la legalidad, licitud, necesidad y pertinencia de los medios de prueba, este Tribunal ADMITE TOTALMENTE LOS MEDIOS DE PRUEBA ofrecidos por la Fiscalia 48º del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia Plena, y Fiscalia 8 del Ministerio Público, y por la Defensa Técnica, de conformidad con lo establecido en el numeral 9° del artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, a la cual se acoge la defensa del imputado por el principio de Comunidad de la prueba. Así mismo, este Tribunal considera respecto a la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de la Libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 236, numerales 1º, 2º y 3º, del Código Orgánico Procesal Penal, que no han variado las circunstancias ni han surgido nuevas circunstancias que motiven sustituir la misma por Medidas Cautelares Sustitutivas a la Privación Judicial Preventiva a la Libertad, de las establecidas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que se ordena MANTENER LA MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA LIBERTAD, en contra del imputado NAKAD AYMAN, ya identificado, de conformidad con lo establecido en el articulo 237 ordinales 1°, 2° y 3° del Código Orgánico Procesal Penal, en armonía con el artículo 250, ambos del Código Orgánico Procesal Penal. Se ordena proveer las copias solicitadas. Se proveen las copias solicitadas. Y ASI SE DECIDE (omissis).

Consideran quienes aquí deciden del análisis exhaustivo del escrito recursivo y la decisión que antecede realizar las siguientes consideraciones:

En el Código Orgánico Procesal Penal establece que el Estado tiene el monopolio de la acción penal, el cual ejerce por intermedio del Ministerio Público, se refiere a que en las causas de acción pública en la mayoría de los casos se originan por denuncia ante la Fiscalía del Ministerio Público o los distintos órganos policiales de investigación penal, y aún cuando pudieran originarse por vía de querella particular propia de cualquier ciudadano, en todo caso esta última (la querella particular) en definitiva estará supeditada a correr la misma suerte del acto conclusivo que la representación fiscal estime procedente solicitar ante el Juez de Control. Por tanto al referirse al monopolio de la acción, no puede entenderse de forma literal, ya que efectivamente no se trata de un monopolio como tal, ya que los particulares tienen como derecho o facultad el querellarse en los delitos de acción pública con la supeditación antes dicha, y más aún son los únicos que pueden ejercer las acciones penales por delitos que proceden a instancia de parte o de acción privada.

Es errado para cualquier profesional del derecho que ejerza sus funciones en el área de la administración de justicia penal el establecer o concluir “que el único órgano competente para determinar si una conducta o hecho reviste carácter penal sea el Ministerio Público”, tal criterio esta reñido con la lógica jurídica y muy especialmente con las características del sistema acusatorio en el cual se encuentra inscrito nuestro vigente proceso penal, que se caracteriza por la existencia diferenciada de la persona u órgano que investiga (Ministerio Público) frente a la persona u órgano que administra justicia (órgano decisor, Juez), y la persona de quien representa la defensa de la persona imputada. Es claramente tratado por la doctrina y jurisprudencia nacional, que el actuar del Fiscal del Ministerio Público siempre estará sometido al control y decisiones del órgano jurisdiccional, por tanto debe quedar claro en los profesionales que han establecido tan errado criterio, que el único y verdadero órgano competente para determinar con fuerza de cosa juzgada que una determinada conducta o hecho reviste o no carácter penal, es el órgano jurisdiccional en su fases de control, juicio o el tribunal de alzada si fuere el caso.

Ahora bien, siendo que la apelante señala que la decisión recurrida causa un gravamen irreparable, y observan estos jurisdicentes que se ha violentado el debido proceso, resulta oportuno traer a colación este cuerpo colegiado el texto normativo de los artículos 26 y 49 de la Carta Magna, que a continuación se transcriben:

Articulo 26. Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos; a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente.

El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles

“ARTÍCULO 49: El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativa y, en consecuencia:

1.- La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. (…Omissis….)

Al respecto, cabe citar también sentencia de fecha 19/03/03 de la Sala de Casación penal, con ponencia del Magistrado Beltrán Haddad que establece:

...Por otra parte, según la doctrina, el debido proceso es el conjunto de garantías que protegen al ciudadano sometido a cualquier proceso, que le aseguran a lo largo del mismo una recta y cumplida administración de justicia; que le aseguren la libertad y la seguridad jurídica, la racionalidad y la fundamentación de las resoluciones judiciales conforme a Derecho. Desde este punto de vista, entonces, el debido proceso es el principio madre o generatriz del cual dimanan todos y cada uno de los principios del Derecho Procesal Penal, incluso el del Juez Natural que suele regularse a su lado...

.

De lo anterior se desprende que el proceso se presenta como una garantía para todos los sujetos procesales que intervienen en el conflicto penal planteado como consecuencia del hecho punible; en el cual pueden intervenir el imputado, la víctima, la sociedad y el mismo Estado representado a través de cualquiera de sus órganos procesales, por lo que cualquier actuación que implique inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en el ordenamiento jurídico nacional e internacional suscrito por la República, en todo lo que tiene que ver con la intervención, asistencia y representación del imputado y la forma en que se establezca, deben considerarse nulidades absolutas, por cuanto transgrede el derecho a la defensa, al principio de igualdad de las partes en el proceso y al principio de la tutela judicial efectiva, por lo tanto, este tipo de nulidades se pueden observar verbigracia, cuando se le ha negado a algunas de los intervinientes en el proceso la oportunidad de ser oído o impidiendo la utilización efectiva de los medios o recursos que la ley pone a su alcance para la defensa de sus derechos.

De otra parte, y con respecto al punto impugnado, refiere esta Alzada, que la motivación que deben llevar las decisiones de los órganos jurisdiccionales constituye un requisito de seguridad jurídica que permite determinar con exactitud y claridad a las diferentes partes intervinientes en un proceso, cuales han sido los motivos de orden fáctico y legal que en su respectivo momento han determinado al Juez, para que acorde con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia, la sana crítica y el conocimiento científico, declare el derecho a través de decisiones que estén debidamente acompañadas de la expresión de las razones de hecho y de derecho en que se fundó, y finalmente convergen a un punto o conclusión serio, cierto y seguro.

Sobre la motivación, como elemento esencial de todo pronunciamiento judicial, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia N° 933, dictada en fecha 10-06-11, con ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero López, dejó establecido que:

"... En tal sentido, la motivación de la sentencia constituye una consecuencia esencial de la función que desempeñan los jueces y de la vinculación de éstos a la ley, siendo también que este requisito constituye para el justiciable un mecanismo esencial para contrastar la razonabilidad de la decisión, a los fines de poder ejercer los recursos correspondientes, y en último término, para oponerse a las resoluciones judiciales arbitrarias (sentencias 4.370/2005, del 12 de diciembre; y 1.120/2008, del 10 de julio), siendo que tal exigencia alcanza a todas las decisiones judiciales, en todos los grados y jurisdicciones, y cualquiera que sea su contenido sustantivo o procesal y su sentido favorable o desfavorable.

A mayor abundamiento, la argumentación que precede al pronunciamiento judicial dota a la resolución judicial de la auctoritas y le proporciona la fuerza de la razón (sentencia nro. 1.120/2008, del 10 de julio).

Ahora bien, uno de los requisitos que debe cumplir la motivación de toda decisión judicial, es la RACIONALIDAD, la cual implica que la sentencia debe exteriorizar un proceso de justificación de la decisión adoptada que posibilite el control de sus fundamentos de hecho y de derecho, y además, que para tal justificación se utilicen argumentos racionales, es decir, argumentos válidos y legítimos, ya que deben articularse con base en los principios y normas del ordenamiento jurídico vigente, y en los conocimientos desarrollados por la comunidad científica, todo a partir del problema planteado en cuanto determina la interpretación para que la decisión sea razonable.

En efecto, la exteriorización de la racionalidad ha de ser guía de todo pronunciamiento judicial, lo cual otorga un respaldo a la potestad de administrar justicia, legitimándola así ética y socialmente, para evitar el decisionismo o voluntarismo…”.

Por su parte, la doctrina patria refiere que:

"La motivación es parte esencial de todo fallo judicial, y es aquí donde entra a jugar su papel fundamental la Teoría de la Argumentación, lo cual funciona en aquellos campos donde no se manejan verdades racionales sino que discuten punto de vistas, donde se enfrentan dos o más posiciones, y en donde cada uno de los que argumenta pretende convencer a un determinado auditorio de que su posición es la mas razonable, justa o conveniente, es decir, expone los argumentos que, en su opinión, le servirán para hacer prevalecer sus puntos de vista sobre los eventuales puntos de vista concurrentes. El juez cuando motiva su sentencia, lo que persigue, en primer lugar, es convencer a las partes que litigaron en el proceso, en segundo término, si un juez de instancia, va a tratar también de convencer al tribunal superior o de casación que, eventualmente, tendrá que revisar su decisión, y, en última instancia, buscará convencer a la opinión pública especializada, es decir, los va a querer convencer de que su sentencia no sólo es conforme al derecho positivo, que está obligado a aplicar, sino también de que esa sentencia es razonable, es conveniente, que es adecuada al caso concreto, y, en especial que es justa, o sea, que está de acuerdo con lo que en esa sociedad considera justo, es decir, que su decisión no choca con las valoraciones colectivas y contribuye a realizar el ideal de justicia socialmente vigente” (Herman Petzold-Pernía. Una Introducción a la Metodología del Derecho. Universidad Católica A.B., Caracas, 2008, p: 72).

En similares términos, el autor S.B., citando a G.L., alega:

…la motivación de la sentencia constituye el momento de mayor compromiso del magisterio penal; ya que ella está destinada, no sólo a manifestar el procedimiento lógico seguido por el juez al adoptar una decisión, sino también a demostrar a la sociedad el fundamento de la decisión…

(Autor citado. Ciencias Penales. Temas Actuales. Homenaje al R.P. F.P.L.. “Tópicos Sobre Motivación de Sentencia Penal”. Caracas. Universidad Católica A.B.. 2003. p: 541).

Quienes aquí deciden consideran que, la motivación constituye como se acaba de señalar, un requisito de seguridad jurídica y un deber de los jueces a la hora de dictar sus decisiones, a los fines de garantizar el Derecho a la Defensa, el Debido Proceso y la garantía de la Tutela Judicial Efectiva; la cual debe ajustarse a la naturaleza de la decisión proferida, la finalidad que la ley objetivamente le asigna al acto y finalmente a los efectos legales que en cada caso, acto y fase encierra la decisión proferida; lo que se traduce en falta de motivación del fallo, ya que no dio una respuesta exhaustiva a los puntos interpuestos por las partes, conllevando a esta Sala a concluir, que el referido acto jurisdiccional, carece de los fundamentos necesarios para brindarle legitimidad, de conformidad con lo previsto en los artículos 26 y 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y 157 del Código Orgánico Procesal Penal.

En este sentido las motivaciones dadas a las decisiones judiciales varían en su contenido y amplitud, es decir, en la exhaustividad y complejidad del análisis que el respectivo Juez deba efectuar, pues tal labor se supedita y circunscribe a una serie de factores que van a depender del estado en que se encuentre el proceso, el contenido de la solicitud que en cada caso realicen las partes -causa petendi-, y los efectos legales que se deriven de la decisión tomada.

En este orden de ideas, los niveles de rigurosidad y exigencia que se deben esperar de los Jueces a la hora de fundamentar sus decisiones son diferentes según cada caso, pues no será igual la motivación de una decisión que acuerda la imposición de una medida de coerción personal en audiencia de presentación, a la que decide una solicitud de orden de aprehensión, o la que se dicta en fase de juicio para condenar o absolver, las que deciden en relación al examen y revisión de las medidas, las que otorgan una medida alternativa a la prosecución del proceso, o las que deciden una medida alternativa al cumplimiento de pena, admiten el escrito acusatorio o resuelven una excepción; o en fin, a cualesquiera otras de la diversa gama de decisiones que puedan tener lugar en el transcurso del proceso penal; pues todas y cada una de ellas comporta una motivación diferente, en virtud de su complejidad, de los elementos a a.y.p.l.l.d. apreciación que en cada caso, fase, acto y petición, debe realizar el Juez, pues será precisamente el caso en concreto, su mayor o menor complejidad, la naturaleza del acto, el contenido de la petición y el efecto que ulteriormente pueda arrastrar la eventual decisión; los elementos que determinaran los parámetros de exigencia en la motivación.

De allí precisamente que las decisiones si bien, por mandato legal deben ser fundadas, las mismas dependiendo de las exigencias anteriormente mencionadas, se emiten bajo la forma de sentencias o autos, tal como lo dispone el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando señala que: “Las decisiones que emanen de los tribunales serán emitidas mediante sentencias o autos fundados”, pues en el primero de los casos, es decir cuando revisten la forma de sentencia, la motivación esperada y exigida legalmente es superior de aquellas que se emiten bajo la forma de autos, pues en estos casos la complejidad del asunto es aún mayor, como aún mayores son los efectos que se derivan de las sentencias respecto de los autos; por ello el legislador ha previsto que las decisiones emanadas bajo la forma de sentencia cumplan además del carácter fundado que hace referencia el artículo 157 de la Ley Adjetiva penal, una serie de requisitos como lo son los previstos en el artículo 349 del Código Orgánico Procesal Penal.

En el orden de las ideas anteriores, y con ocasión a lo que es la motivación de las decisiones judiciales y visto que el punto central del presente procedimiento recursivo, lo constituye la inmotivación, que a juicio de la recurrente, yerra el A-quo al llevar a efecto la mencionada audiencia preliminar, sin haber resuelto o debidamente motivada la petición realizada por el Ministerio Público y la defensa de autos, sin un análisis exhaustivo de lo acontecido en la misma con ocasión y referencia a las excepciones interpuestas por las partes; evidenciando estos jurisdicentes, que se ha violentando así el derecho a peticionar, y recibir oportuna respuesta, como lo consagra el artículo 51, el derecho a tutela judicial efectiva contenido en el articulo 26 y el derecho al debido proceso contenido en el articulo 49, todos de la Carta Magna; en virtud de lo antes expuesto observan quienes aquí deciden que el Juez A-quo, no actuó conforme a derecho, por cuanto no dio cumplimento a lo estatuido en el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece lo siguiente : “…Control judicial. A los jueces de esta fase les corresponde controlar el cumplimiento de los principios y garantías establecidos en este Código, en la Constitución de la República, tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República; y practicar pruebas anticipadas, resolver excepciones, peticiones de las partes y otorgar autorizaciones; ya que no garantizó el Juzgador lo establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y las leyes que integran nuestro ordenamiento jurídico, siendo ésta ante todo una “Juez Constitucional”, violentando así garantías constitucionales referentes al debido proceso y la tutela judicial efectiva, verificando esta Alzada, dichas violaciones al observar y realizar un análisis de la audiencia preliminar, de fecha 24 de septiembre de 2013, ut-supra parcialmente transcrita, sin cumplir con los requisitos pertinentes incurriendo en un error in procedendum, al no haber dado oportuna respuesta mediante decisión debidamente fundada en razonamientos fácticos y de derecho determinaran la razón por la cual admitió todos los medios de pruebas ofrecidos por el Ministerio Público, no obstante a ello, deriva en la desestimación de los delitos de Aprovechamiento de Actos de la Administración Pública, previsto y sancionado en el artículo 72 de la Ley Contra la Corrupción y Uso de Documento Falso, previsto y sancionado en el articulo 45 de la Ley Orgánica de Identificación y Extranjería, admitiendo parcialmente la acusación presentada por la vindicta pública, en relación a los delitos de TRAFICO DE INMIGRANTES, previsto y sancionado en el articulo 42 de la Ley Sobre la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo; ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 37 eiusdem; en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO; en este sentido es Sala trae a colación sentencia N° 207 del M.T. de la República, en Sala Accidental, mediante de fecha 07de mayo de 2007, con ponencia del Magistrado Femando Gómez, a saber:

.. .la Sala Penal Accidental admite que efectivamente materias como la pertinencia, legalidad y necesidad de la prueba; las excepciones relativas a la extinción de la acción penal (prescripción de la acción, cosa juzgada), el sobreseimiento (atipicidad de los hechos que se investigan; concurrencia de una causa de justificación, de inculpabilidad o de no punibilidad, la inexistencia del hecho objeto del proceso o la no atribuibilidad del mismo al imputado), son indiscutible e inequívocamente (sic), materias sustanciales o de fondo sobre las cuales el juez de control tiene plena competencia para la valoración y decisión

.

En atención a las anteriores circunstancias, esta Alzada, considera que la administración de justicia debe estar sujeta al imperio de lo jurídico, observa que las contradicciones existentes en autos y señaladas en el cuerpo del presente fallo, comportan un vicio de nulidad absoluta; razón por la cual, siendo que se trata de actos cumplidos con inobservancia de las formas y condiciones previstas en la ley procesal y la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, violando con ello el debido proceso y la seguridad jurídica, garantías consagradas en el artículo 49 constitucional, así como, la garantía de la tutela judicial efectiva establecida en el artículo 26 de nuestra carta magna; este Órgano Jurisdiccional, como garante de la supremacía y efectividad de las normas y principios constitucionales, decreta la nulidad absoluta del acta de audiencia preliminar, y en consecuencia reponerse la causa al estado de celebrarse nuevamente la audiencia oral, con cumplimiento de todas las garantías constitucionales y observando todas las formalidades de Ley que conllevan al debido proceso, sin que ello obste para que se verifique cualquier modo alternativo de prosecución del proceso, ya sea un acuerdo reparatorio preverificado o por verificarse, una admisión de hechos u otra si fuere el caso; en consecuencia se debe declarar con lugar el recurso interpuesto, y anular la decisión dictada por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en fecha 24 de septiembre de 2013, a los fines de que otro Juez de Control del este Circuito Judicial Penal del estado Zulia, distinto al que pronunció la decisión impugnada, por cuanto se han violentado derechos y garantías constitucionales y procesales que causan un gravamen irreparable. Así se Decide.

Del análisis minucioso realizado por los integrantes de esta Sala de Alzada, sobre las actas que conforman el presente asunto de apelación, muy especialmente de la recurrida, confrontada a su vez con el escrito de apelación presentado, se evidencia que en efecto, le asiste la razón a la recurrente, cuando invoca como una de las denuncias de apelación, la inmotivación de la decisión recurrida, pues en efecto, del estudio realizado a la misma y, como bien lo manifestó la apelante en su respectivo recurso, se aprecia que el Juez de Instancia al momento de la audiencia oral, se limitó a realizar un escueto esbozo de lo solicitado por las partes, sin realizar un análisis más complejo, para que su decisión pudiera brindar mayor seguridad jurídica a las partes, y concluyó en una argumentación subjetiva y no razonada, incurriendo de esta forma en el vicio de inmotivación la sentencia impugnada.

El autor MORAO R. J.R. en su obra “EL NUEVO PROCESO PENAL Y LOS DERECHOS DEL CIUDADANO”. 2002, realiza el siguiente comentario referido a la inmotivación señalando:

...La inmotivación se da cuando la sentencia carece de fundamentos de hecho y de derecho. Para que la sentencia no sea un invento o arbitrariedad del juez, sino producto de un juicio razonable del sentenciador, debe expresar las razones de hecho y de derecho en que se fundamenta. ....Por esta razones cuando no se cumplen estos requisitos la sentencia resultaría viciada por inmotivación, y acarrearía la nulidad del fallo…

. (p. 364).

De tal manera, evidenciado como ha quedado por este Cuerpo Colegiado que en efecto resulta demostrado el vicio de inmotivación que acompaña a la decisión impugnada, en virtud de los razonamientos ya expuestos, y por cuanto la misma adolece de los fundamentos de hecho y de derecho que permitiera, como debió ser, sentar una base segura y cierta a las partes; este tribunal de Alzada considera que lo procedente en derecho es declarar con lugar la infracción denunciada por la recurrente, lo cual acarrea la nulidad absoluta del fallo y como consecuencia ordena la reposición de la causa para que un Juez distinto se pronuncie respecto de todas las solicitudes interpuestas por la representación Fiscal, los imputados y la defensa. Así se Decide.

Por ello, en virtud de haberse determinado que la recurrida presenta el vicio de inobservancia de garantías constitucionales, es necesario precisar que los vicios contenidos en la referida decisión producen su nulidad y en este caso, como la misma corresponde a las nulidades absolutas y no resulta ser de las denominadas nulidades saneables; en este sentido, puede observarse que el Código Orgánico Procesal Penal contempla en el capítulo II del título VI, referido a los actos procesales y las nulidades un capítulo referido exclusivamente al instituto procesal de las nulidades. Comienza este capítulo estableciendo como principio en el artículo 174 del Código Orgánico Procesal Penal: la no apreciación para fundar una decisión judicial, ni su utilización como presupuesto de ella, de aquellos actos cumplidos en contradicción o inobservancia de las formas y condiciones previstas en la ley procesal, en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, leyes, tratados, convenios y acuerdos Internacionales, salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado. Este es un principio que va a regir durante todas las etapas del proceso e inclusive hasta más allá de la sentencia definitivamente firme.

Asimismo, el artículo 175 de la Ley Adjetiva Penal establece:

Artículo 175. Nulidades Absolutas. Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República

.

El principio contenido en el artículo 174 de la Ley Adjetiva Penal, guarda estrecha vinculación con el contenido en el artículo 49 de la Constitución Bolivariana de Venezuela, donde se advierte la posibilidad de solicitar del Estado el restablecimiento o reparación de la situación viciada por error judicial, retardo u omisión injustificada; lo cual significa que aquellos actos de fuerza, usurpación, así como los ejercidos en franca contrariedad a la ley, acarrean ineficacia, nulidad de lo actuado y responsabilidad individual del funcionario.

Al respecto, el Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 10 de Enero de 2003, Sala de Casación Penal, con ponencia del Magistrado JULIO ELÍAS MAYAUDÓN en torno a las nulidades expresa:

…”Este principio de nulidad, expresamente establecido en el Código Orgánico Procesal Penal, forma parte de las reglas mínimas que sustentan el debido proceso, concebido en un régimen democrático como un conjunto de reglas para la adopción de procedimientos y la toma de decisiones, tendentes a garantizar la igualdad entre las partes y la más amplia participación posible de los interesados en la solución del conflicto respectivo, es decir: el Estado, la sociedad, la víctima y el procesado.

El ius puniendi o derecho de castigar que tiene el Estado marcha correlativamente con el deber de regular su proceder dirigido a obtener la verdad y a declarar la respectiva consecuencia.

El proceso se presenta en consecuencia como una garantía para todos los sujetos procesales y no tan sólo para el imputado, sino también para todos aquellos que intervienen en el conflicto penal planteado como consecuencia del hecho punible; en el cual pueden intervenir el imputado, la víctima, la sociedad y el mismo Estado representado a través de cualquiera de sus órganos procesales.

Para el caso que nos ocupa, es también interesante señalar lo referente a los tipos de nulidad. Nuestro sistema no acoge la clásica distinción entre nulidades absolutas y relativas; pero si parte del concepto de la nulidad absoluta sin entrar a considerar lo referente a las posibles nulidades relativas. Es decir, nuestro sistema establece la distinción de nulidades no convalidables (absolutas) y nulidades saneables, las cuales son aquellas renovables y que permiten su convalidación, pero no las llega a denominar nulidades relativas.

En cuanto a las nulidades absolutas, nuestro sistema procesal vigente acoge la doctrina italiana, manifestada en la opinión del tratadista G.L., para quien existen una serie de aspectos que deben seguirse plenamente y que de no ser así producen nulidades, las cuales son denunciables en cualquier estado y grado del proceso, pues afectan la relación jurídica procesal. Por lo tanto las partes y el Juez deben producir la denuncia de la falta cometida a objeto de imponer el correctivo.

Señala Leone que las nulidades absolutas pueden invocarse en cualquier momento y a las mismas pueden atribuírseles tres condiciones:

1. La deducibilidad: las partes pueden invocar la nulidad en cualquier instante del juicio.

2. El juez tiene igualmente la iniciativa de establecerlas del mismo modo que lo pudieren hacer las partes.

3. La insanabilidad, es decir, que no se puede afectar o convalidar lo realizado.

El Código Orgánico Procesal Penal si bien habla de las nulidades absolutas, sin embargo, se adhiere al mundo de las nulidades implícitas, cuya idea se adapta a los lineamientos más actuales, puesto que difícilmente se pueden acoplar todos los casos como tantas transgresiones sean imaginables.

Lo que establece nuestro sistema procesal es que cuando las nulidades sean absolutas: todo aquello que tiene que ver con la nulidad de la actividad judicial donde esté presente la intervención, asistencia y representación del imputado, la forma en que se establezca, la inobservancia y violación de derechos y garantías en general, en estos casos las nulidades se hacen valer ex officio y de pleno derecho; mientras que en los otros tipos de nulidades se requieren la instancia de parte y son normalmente saneables.

Pero lo más importante es establecer que cuando el artículo 190 del Código Procesal Penal reformado establece el principio de que no podrá fundarse una decisión judicial ni utilizar como presupuesto de ella los actos cumplidos en contravención a la forma que prevé el Código, la Constitución, las leyes y los tratados y convenios internacionales suscritos por la República, se está estableciendo el tema de las nulidades de manera abierta, sólo atendiendo a la infracción de garantías constitucionales y aquellas que se encontraren planteadas por la normativa internacional de los derechos humanos, en cuyo caso se procederá a la nulidad de los actos procesales, con lo cual se está consagrando un sistema de nulidades implícitas o virtuales.

Es importante destacar, que la mayoría de la doctrina hoy en día se inclina por la opinión de que en los actos procesales no se fije de manera expresa y exhaustiva cada causal de nulidad, ya que lo que se busca es que el acto pueda ser salvado para darle paso a una sanatoria distinta a la invalidez.

En el excelente trabajo de investigación del Profesor C.B., de la Universidad Central de Venezuela, intitulado ACTOS Y NULIDADES PROCESALES, de cuya obra transcribimos textualmente el siguiente párrafo por considerar que guarda estrecha relación con el asunto planteado en esta decisión:

En general se puede decir que las leyes procesales y el Código Orgánico Procesal Penal expresa como motivo para anular el acto o los actos:

…

3. Cuando se actúa contrariando lo decidido en la instancia superior.

13. ...

...En conclusión, el aspecto del derecho positivo rige para la comprensión de los motivos que pueden dar lugar al fenómeno de la nulidad, ya que en principio la ley describe –grosso modo- cuáles podrían ser las distintas formalidades a seguir, por lo que siempre se ha erigido como principio básico al de especificidad legal. Luego, ello no impide que pueda darse otra fórmula, de las llamadas nulidades implícitas, que están más conectadas con aquellas causales abiertas; pero que están identificadas con un norte común como sería la preservación de las garantías del juicio justo, que las fallas no produzcan indefensión, tal y como debe interpretarse la nueva estructura del Código Orgánico Procesal Penal que constituye en ésta materia un rostro diferente del proceso penal venezolano

.

Finalmente, esta Alzada estima oportuna la siguiente consideración, la doctrina ha dejado establecido, que los artículos 12 y 13 del Código Orgánico Procesal Penal, informan a los administradores de justicia sobre el principio fundamental a garantizarse, como lo es la justicia, concatenada al principio de igualdad, indicándose como fin último de todo proceso el esclarecimiento de la verdad, por lo que no puede haber justicia si existe desigualdad entre las partes, cualquier forma de privilegio o supremacía acordada jurisdiccionalmente a una parte frente a otra, rompe el equilibrio procesal y por ende no se garantiza ni materializa la justicia. La justicia ha sido representada por una balanza que guarda perfecto equilibrio entre dos extremos distintos, indicando así a quien la administra que en la búsqueda de la verdad por encima de las interpretaciones estrictu sensu de las normas legales, ha de prevalecer la justicia equitativa e imparcial, a los fines de evitar atropellos reñidos con la lógica jurídica sobre los derechos y expectativas de los justiciables, fines que a criterio de este órgano colegiado no se han garantizado a las partes, en el presente proceso.

En razón de los anteriores fundamentos de derecho, debe declararse CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho V.H.B.T., actuando con el carácter de Fiscal Cuadragésimo Octavo (48) del Ministerio Público a Nivel Nacional con competencia Plena; y en consecuencia, se ANULA la decisión N° 1145-13, dictada en fecha 24 de septiembre de 2013, emanada del Juzgado Sexto de Primera instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en la causa seguida al ciudadano AYMAN NAKAD, antes identificado, en su contra por la presunta comisión de los delitos de TRAFICO DE INMIGRANTES, previsto y sancionado en el artículo 42 de la Ley Orgánica sobre Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo y ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 eiusdem, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, en el acto de la Audiencia Preliminar, realizada por ese Juzgado de Instancia, ya que con tal decisión hubo violación del debido proceso, la tutela judicial efectiva y el derecho a peticionar, en consecuencia se debe declarar la nulidad absoluta solicitada por el apelante sobre la decisión recurrida. Así Se Decide.

V

DISPOSITIVA

Por los fundamentos anteriormente expuestos, esta SALA Nº 3 DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA:

PRIMERO

CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho V.H.B.T., actuando con el carácter de Fiscal Cuadragésimo Octavo (48) del Ministerio Público a Nivel Nacional con competencia Plena;

y SEGUNDO: SE ANULA la decisión N° 1145-13, dictada en fecha 24 de septiembre de 2013, emanada del Juzgado Sexto de Primera instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en la causa seguida al ciudadano AYMAN NAKAD, de nacionalidad Extranjera, natural de Siria, fecha de nacimiento 28-11-1964, de 48 años de edad, de estado civil casado, de profesión u oficio Comerciante, titular de la cedula de identidad N° E-83082382, hijo de N.J. y MAHMOND NAKAD, residenciado en Residencias Las Naciones, Torre México, piso 3, apartamento A, en frente del Comando de Delicias Norte, Maracaibo estado Zulia, en su contra por la presunta comisión de los delitos de TRAFICO DE INMIGRANTES, previsto y sancionado en el artículo 42 de la Ley Orgánica sobre Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo y ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 eiusdem, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, realizada por ese Juzgado de Instancia, ya que se evidencia que hubo violación de las garantías constitucionales ya invocadas, en tal sentido se ordena la reposición de la causa al estado que previa distribución y remisión del presente asunto, otro Juez de Control del este Circuito Judicial Penal del estado Zulia, distinto al que pronunció la decisión impugnada, prescindiendo de los vicios que dieron lugar a la nulidad aquí decretada.

Publíquese, regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo, y remítase la causa en la oportunidad legal correspondiente.

EL JUEZ PRESIDENTE

DR. R.A.Q.V.

LAS JUEZAS PROFESIONALES,

DRA. N.G.R.D.J.F.G.

Ponente

EL SECRETARIO

ABOG. RUBEN MÁRQUEZ SILVA

En esta misma fecha se registró la anterior sentencia bajo el Nº 335-13.

EL SECRETARIO

ABOG. RUBEN MÁRQUEZ SILVA

NGR/jd

ASUNTO: VP02-R-2012-001057