Decisión de Corte de Apelaciones de Tachira, de 29 de Junio de 2015

CALIFICA LA FLAGRANCIA EN LA APREHENSIÓN de los(sic) imputados (sic)B.E.B.D., de nacionalidad colombiana, natural de B.R. de Colombia, indocumentado, nacido en fecha 13/02/1991, de 24 años, soltera, de profesión u oficio carpintero, residenciado en el Barrio Bolivariano, Sector R.G., cruzando el puente al finalizar la rampla(sic), San Cristóbal, Estado Táchira, teléfono 0414-7074511 (amiga), a quien se le imputa la presunta comisión del delito de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley orgánica de Drogas; por encontrarse llenos los extremos del artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal.

SE ACUERDA EL TRÁMITE DE LA PRESENTE CAUSA POR EL PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con lo previsto en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal previa solicitud fiscal. Remítase la presente causa a la Fiscalía del Ministerio Público, vencido el lapso de Ley.

SE DECRETA MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, al ciudadano B.E.B.D., a quien se le imputa la presunta comisión del delito de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 Segundo Aparte de la Ley orgánica (sic) de Drogas, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, designándose como sitio reclusión en el Centro Penitenciario de Occidente II, desestimando lo solicitado por la defensa en cuanto a la medida cautelar sustitutiva.

Se ACUERDA la práctica de los exámenes Psiquiátrico y Psicológico solicitados por la defensa, al imputado en autos en la medicatura forense del Hospital Central.

SE ACUERDAN las copias simples solicitada por la defensa privada.

SE ACUERDA REMITIR COPIA CERTIFICADA de las actuaciones a la Defensoría del Pueblo y a la Fiscalía de Derechos Fundamentales, a los fines legales consiguientes….”

DEL RECURSO INTERPUESTO

El Abogado C.F.A.V., con el carácter de Defensor Público Auxiliar Sexto Penal del ciudadano B.F.A.V., en su escrito de apelación expuso lo siguiente:

(Omissis)

MOTIVOS Y FUNDAMENTOS EN LA QUE SE BASA PRESENTE APELACION

El Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado (sic) Táchira, en fecha Trece (13) de Marzo de 2015 se celebro (sic) Audiencia de Presentación con Detenido y Calificación de flagrancia presentado por la Fiscal 10° con Competencia de Drogas del Ministerio Público, por la presunta comisión del delito de Ocultamiento de Sustancias Ilícitas de Estupefacientes y Psicotrópicas, previstos y sancionados en el Articulo 149 de la Ley de Drogas, decretando la Calificación de la Flagrancia y la Medida Privación Judicial Preventiva de Libertad de mi defendido, conforme a los artículos 234. 236 y 237 del Texto Adjetivo Penal, es decir, un hecho punible que merezca pena de Privativa de Libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita; fundados elementos de convicción para estimar que el imputado es autor participe en la comisión de un hecho punible y una presunción.

Observando esta defensa que la decisión tomada por la ciudadana Juez de Primera Instancia de Control de la Circunscripción Judicial Penal del Estado (sic) Táchira, fundamentando su decisión en las(sic) Acta policial N° 035, de fecha 12 de marzo del 2015, evidentemente donde solo (sic) narran hechos que solo (sic) se apegan para justificar sus actuaciones, por su supuesta llamada telefónica que recibieron apartándose de la legalidad de los hechos como lo establece la norma en los artículos 191, 186 y 187 todos del Código Orgánico Procesal Penal, en la cual no hubo testigos presenciales de los hachos (sic), así se desprende en la sic) acta policial, donde no solo (sic) se viola las mencionada (sic) normas como lo establece el Legislador en el Artículo 191 de la Ley Adjetiva Penal en su segunda parte, sino que también no se realiza una Cadena de Custodia, como lo establecen los artículos 186 y 187 Ejusdem (sic) aunado a ello fue golpeado y maltratado física y verbalmente por los funcionarios aprehensores en el momento de la detención, así se deja Constancia en la presente audiencia la presentación. Como también le llama la atención a Defensa que no solo (sic) aparta de las solicitudes de esta Defensa en cuanto a la solicitud de que se otorgue una Medida Cautelar Sustitutiva de la Privativa de Libertad, conforme a la Jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo e Justicia, de fecha 18Diciembre2014 (sic), sentencia 4518, exp. N° 11-0836, ponente el Magistrado Dr. J.J.M.J..

En el presente caso a la defensa le llama la atención ciudadanos magistrados que el d.T.P.d.P.I.d.C. de la Circunscripción Judicial Penal, le decreta LA PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, conforme al articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, ordenando como Centro(sic) de reclusión el Centro de Coordinación y Resguardo de Personas Aprehendidas de la Comandancia General de la Policía del estado Táchira, sin tomar en cuenta la decisión emanada por el M.T. de la república (sic) Bolivariana de Venezuela, por cuanto es de carácter vinculante.

Omissis.

En este contexto, esta Sala debe considerar como trafico (sic) de menor cuantía de drogas, semillas, resinas y plantas los supuestos atenuados del trafico previsto en los artículos 149, segundo aparte, y 151, primer aparte, de la Ley Orgánica de Drogas, los Demás tipos pénales contemplados en los artículos señalados conformaran el tráfico ilícito de mayor cuantiad de drogas, semillas y resinas y plantas.

Omissis

Motivado a esto, que no fue tomada en cuanta o valorada la presente Jurisprudencia Vinculante de la Sala Constitucional, que es imperante a la hora de analizar una sentencia como la señalada ut supra, que este debe hacerse necesariamente, bajo la óptica de la nueva perspectiva que sobre el Derecho impone la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, producto del arduo debate en una Asamblea Nacional constituyente pluritaria, que concibió un nuevo enfoque del dinamismo jurídico de nuestra sociedad, y que define al estado como un estado Democrático y de Justicia.

Consideró el tribunal que la referida sentencia, se alega, en la practica, una colisión de normas, entre lo señalado por el Artículo. 43 del Código Orgánico Procesal Penal y el contenido del artículo 149 de la ley Orgánica de Drogas; toda vez que el Articulo. 43 de la Ley adjetiva Penal, estatuye la posibilidad de acordar la suspensión condicional del proceso para aquellos delitos cuya pena no exceda de 08 años de prisión, quedando excluida de esta posibilidad, - y cito (sic) en particular -, trafico de drogas en mayor cuantía… Por su parte el Artículo 149 segundo aparte de la ley orgánica de drogas, pena los supuestos previstos en el aparte con prisión de 8 a 12 años. Ya que solo (sic) fue valorada y tomada en cuenta la solicitud de la Vindicta Pública en la presente Audiencia de Presentación, como tampoco la ciudadana juez para motivar y fundar la Privación Judicial Preventiva de Libertad, toda vez que las mismas son imprecisas, inconsistentes y no se bastan por si mismas.

Omissis

La ciudadana Juez, no fundamento su decisión solo (sic) con la solicitud de la digna representante del Ministerio Público, la cual izó (sic) caso omiso a la solicitud de la Defensa. Siendo esta que en consecuencia crea gran duda, por cuanto no se dio el valor a la mencionada Jurisprudencia con carácter Vinculante de la Sala Constitucional del M.T.d.P., de fecha 18Diciembre2014 (sic), ocasionando un gravamen irreparable a mi asistido.

Omissis

La referida decisión viola el derecho a la defensa que tutela el artículo 49 de la Constitución, en el que rige el principio general de que las personas deben ser juzgadas en libertad, tal como igualmente lo disponen el articulo 229 del Código Orgánico Procesal Pena.

Es reiterada (sic) el criterio del Tribunal Supremo de Justicia, que de acuerdo a los artículos 9 y 233 del texto adjetivo Penal, las normas sobre restricción personal son de interpretación restrictiva y que solo son autorizadas por la Ley como medida de aseguramiento de las finalidades del proceso, tal como preceptúan los artículos 9.3, del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos, y 229 in fine del Código orgánico Procesal penal,

Omissis

Considerando la defensa con el debido respeto que la decisión emitida por el Tribunal recurrido en la que mantiene la privación judicial preventiva de libertad y no le otorga la medida cautelar Sustitutiva de la Privativa de Libertad a mi asistido, la cual nace la Jurisprudencia de la sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 18Diciembre2014(sic), Sentencia 4518, Exp. N°11-0836, ponente el Magistrado Dr. J.J.M.J., Sentencia que no fue tomada en cuenta por esta misma Juzgadora al momento de tomar su decisión, fundamentándose en la solicitud del Ministerio Público, en contravención o con inobservancia de las normas y condiciones previstas en la mencionada Jurisprudencia de las (sic) Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, así como la violación a las garantías Constitucionales.

Por todos lo antes expuesto, Honorables Miembros de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial penal del estado Táchira, es que en nombre de mi defendido solicito muy respetuosamente la admisión y tramitación, del presente escrito del recurso de Apelación conforme al articulo 442 del Código Orgánico Procesal Penal y sea declarada con lugar anulando la decisión emitida por el Tribunal Primero de Primera Instancia en funciones de control de este Circuito Judicial penal del estado Táchira, en virtud de que la misma mantiene la procedencia de una Medida de Privativa de Libertad, por considerarlo estar llenos los extremos concurrentes del articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, y no acordar la Medida Cautelar Sustitutiva a la Privativa de Libertad solicitada por esta defensa conforme a la Jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 18 Diciembre2014, Sentencia N° 4518, Exp. N° 11-0836, ponente Magistrado Dr. J.J.M.J., causando así un gravamen irreparable a mi defendido; B.E.B.D., a la cual no se le dio el valor y la fuerza que requiere la misma y remita la causa a otro Tribunal de Control, para que se realice una nueva audiencia preliminar...

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

A.l.a.d. la parte recurrente y el fundamento establecido por la jueza a-quo, se observa lo siguiente:

A los efectos de recurrir al fallo, la defensa alega lo siguiente:

.- Que la juzgadora negó la solicitud de la defensa en relación con el otorgamiento de la medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, conforme lo señala la jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en la sentencia N° 4518, de fecha 18 de diciembre de 2014.

.- Que la Jueza de la causa fundamentó su decisión en el acta policial N° 035 de fecha 12 de marzo de 2015, donde a su entender, sólo está narrado hechos que justifican las actuaciones de los funcionarios.

.- Que al momento de la aprehensión no hubo testigos presenciales y no se realizó la cadena de custodia, aunado a que su representado fue golpeado y maltratado física y verbalmente por los funcionarios actuantes en el procedimiento.

.- Que en la audiencia de presentación, calificación de flagrancia y medida de privación judicial preventiva de libertad, sólo fueron atendidas las peticiones de la representación fiscal, haciendo caso omiso a los planteamientos de la defensa.

Revisada íntegramente la causa penal signada con el número SP21-P-2015-006778, la cual fue solicitada en calidad de préstamo, así como el cuaderno de apelación cursante en esta Sala, se pudo evidenciar que el acta policial N° 035, suscrita por funcionarios de la Policía del estado Táchira, señalan lo siguiente:

“…el día de hoy 12 de marzo de 2015, siendo 11:00 horas de la mañana, encontrándome en la sede de la Dirección de Inteligencia y Estrategias Policiales, se recibió una llamada telefónica al teléfono interno, por parte de una persona de sexo masculino, quien se negó a suministrar sus datos, e informando que en el Sector del Hoyo, parte alta, del Municipio San Cristóbal, hay tres personas fumando droga y efectuando detonaciones con armas de fuego, y los mismos son apodados El Pocho, El Lento y B.E.N., azotes de ese sector; recibida la información, se le notificó al Supervisor Jefe Ignacio, se conformara una comisión, y nos trasladáramos a verificar la situación, por lo cual se conformó una comisión a mi mando, integrada por los funcionarios policiales y divididos de la siguiente manera, los funcionarios OFICIAL (3927) MOSQUERA CHRISTOPHER, OFICIAL (4306) B.J., OFICIAL (4343) RONDON JACKSON, se trasladaron junto a mí, a bordo de las unidades motorizadas R-1185 y R-848 y los funcionarios OFICIAL JEFE (3300) FIALLO YURI, OFICIAL AGREGADO (3268) H.A., OFICIAL (3883) PEREIRA BREINNER, OFICIAL (3911) VILLAMIZAR WILSON, fueron trasladados hasta la invasión parte baja del barrio el hoyo, en la unidad patrullera P-541, la cual carece de insignias y logos alusivos a esta institución, por ser utilizada para realizar labores de inteligencia, y de allí caminaron bordeando la montaña con el fin de llegar por la parte alta del lugar, y evitar que los ciudadanos se escaparan a través de los caminos que hay en la zona boscosa del lugar, tratando de que la comisión que iba caminando llegara al mismo tiempo que la comisión que iba a bordo de la motocicleta, la comisión que se desplaza caminando , observó desde lo lejos, que tres personas atravesaron en veloz carrera la cancha del barrio el Hoyo, parte alta, pasaron por las casas y se dirigieron a la parte trasera de los inmuebles, donde se perdieron entre la zona boscosa, en ese sentido se apresuró la marcha, llegando que se desplaza a bordo de la motocicleta, y los que se desplazaban caminando al mismo tiempo procediendo a realizar una búsqueda con las medidas de seguridad del caso por la zona boscosa, quedándose un grupo de seguridad en las adyacencias , internándose el otro grupo en la vegetación, quienes observaron que detrás de unos arbustos de la zona boscosa, había una persona tratando de ocultarse, dándole la voz de alto, quien para el momento vestía con una bermuda de color azul, sin franela y tenía un bolso perchado atravesado en el cuerpo, a quien le manifestamos nuestra presunción de posesión de algún interés policial, solicitándole la exhibición de sus ropas, a lo cual se negó, por lo cual se materializo la inspección personal, encontrándole en el bolso de color negro, marca VICTORINOX, con varios compartimientos, hallando en el compartimiento más grande cuatro (04) envoltorios en forma de cebolla de tamaño grandes, elaborados en material sintético, dos de los cuales de color negro azul, amarrados en su extremo abierto con hilo de color marrón, todos contentivos de restos vegetales, de olor fuerte (presunta droga), y en otro compartimiento se halló dos (02) municiones sin percutir, calibre 38, marca FEDERAL 38 SPECIAL, quedando identificado como BARBA DIAZ B.E. (…), y por la tenencia de municiones le preguntamos, si poseía arma de fuego, manifestando el mismo que si, que la había arrojado por la zona semi boscosa donde está la platanera, empezando por el camino, por lo cual se procedió a realizar una exhaustiva inspección de esa zona, con el fin de ubicar el arma de fuego, siendo infructuosa la búsqueda, no encontrando ninguna evidencia de interés criminalístico, asimismo deja constancia que el detenido presenta una herida en la ceja derecha de la cara, y en otras partes del cuerpo se observaron lesiones, quien manifestó que el mismo en la huida por un camino de la zona boscosa, resbaló y cayó ocasionándose las lesiones, al preguntársele si tenía algún apodo manifestó que es conocido como “B.E.N.”, lo cual conformó la información suministrada a través de la llamada telefónica…”

Al celebrarse en fecha 13 de marzo de 2015, la audiencia de presentación, calificación de flagrancia e imposición de medida de coerción personal, la representante fiscal atribuye al imputado B.E.B.D., la presunta comisión del delito de ocultamiento de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, y al mismo tiempo solicitó la imposición de medida de privación judicial preventiva de libertad, y la aplicación del procedimiento ordinario, todo lo cual realiza la representación fiscal con base a las circunstancias descritas en el acta policial y a las otras diligencias de investigación cursantes en autos.

Esta Corte de Apelaciones considera preciso señalar, que en líneas generales, la libertad es un valor superior del ordenamiento jurídico consagrado en el artículo 2 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, pero también es un derecho fundamental que funge como presupuesto de otras libertades y derechos fundamentales el cual hace a los hombres sencillamente hombres.

De esto deriva que tal derecho, se encuentre estrechamente vinculado a la dignidad humana, y por ello cumple un papel medular en el edificio constitucional venezolano.

Si bien es cierto, que la libertad personal es la regla general, es el caso que el propio texto constitucional, permite que el mismo pueda verse limitado en ciertos supuestos excepcionales, como lo son los establecidos taxativamente en el numeral primero del artículo 44 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela.

Uno de dichos supuestos es de orden judicial, lo cual constituye una garantía inherente e ineludible al mencionado derecho fundamental. La manifestación más importante de tal excepción dentro del proceso penal, se ve materializada fundamentalmente en el instituto de medidas de coerción, específicamente en la privación judicial preventiva de la libertad –o prisión provisional- regulada en referencia a la legislación adjetiva penal, siendo esta la provisión cautelar mas extrema a que hace referencia el legislador adjetivo penal.

El Tribunal Español la define como: “El deber estatal de asegurarse el ámbito de libertad de los ciudadanos.”

La privación preventiva de libertad debe atender a la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de dicha medida, concretándose a la conjunción de ciertos riesgos relevantes a saber: 1- La sustracción del encartado de la acción de la justicia, 2- la obstrucción de la justicia penal, 3- la reiteración delictiva de la medida que esencialmente se justifica por la necesidad de asegurar el proceso.

Ha expresado esta Sala, en reiteradas decisiones, que el interés no es sólo de la victima, sino de todo el colectivo, en cuanto a que las finalidades del proceso penal sean cumplidas. Es por ello que la protección de los derechos del imputado o imputada a la libertad y a ser tratado(a) como inocente, no puede significar el absoluto abandono de los mecanismos cautelares destinados a garantizar el objetivo del proceso.

Como corolario a todo lo señalado anteriormente, tenemos, que el artículo 229 del Código Orgánico Procesal Penal, dispone que a “toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, con las excepciones establecidas en este Código. La privación de libertad es una medida cautelar, que sólo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso”.

Asimismo, el artículo 49, numeral 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y los artículos 8, 9, 229, 233, 236, y 237 del Código Orgánico Procesal Penal, están referidos al principio de la presunción de inocencia y al derecho a la libertad, de donde se infiere que toda persona es inocente hasta que se demuestre lo contrario, es decir, que aunque se le impute la comisión de uno o varios hechos punibles a una o varias personas, hasta tanto no haya una sentencia condenatoria definitivamente firme, a dichas personas debe presumírsele su inocencia; y por otra parte, la libertad debe ser la regla y la privación de la misma la excepción, por lo que la medida privativa de libertad debe aplicarse cuando otras medidas resulten insuficientes a los fines de asegurar la finalidad del proceso.

En ese sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha dejado sentado en reiteradas decisiones que la medida de privación de libertad, es la provisión cautelar más extrema a que hace referencia la legislación, tanto en el ámbito internacional, en los distintos pactos sobre derechos humanos que regulan la materia, como en el ámbito interno, en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en el Código Orgánico Procesal Penal.

También, la misma Sala ha sostenido que los principios de presunción de inocencia y de libertad, son una conquista de la sociedad civilizada que debe ser defendida por esa Sala y por los restantes Tribunales de la República por imperativo de la propia Constitución y, aún más allá, de valores fundamentales que han sido reconocidos al ser humano por su condición de tal, lo que no significa que los jueces y las juezas renuncien a velar por la recta tramitación y el alcance del proceso.

Tomando en consideración que la posibilidad excepcional de aplicar una medida de coerción personal debe interpretarse con carácter restrictivo, el Juzgador o juzgadora en cada caso en que se le plantee una solicitud de tal naturaleza, debe a.c.s. están o no, cumplidos los extremos de ley, por cuanto su resolución versa sobre el más trascendental de todos los derechos de la persona después del derecho a la vida, como es el derecho a la libertad; supuestos que constituyen las excepciones al principio establecido en el numeral 1 del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y que consiste en que toda persona debe ser juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso. En este sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N° 231 de fecha 10-03-05, consideró:

… el derecho a la libertad ha sido considerado como un derecho humano y fundamental inherente a la persona humana y es reconocido, después del derecho a la vida, como el más preciado por el ser humano. Tratándose pues, de un derecho fundamental de entidad superior y una garantía constitucional de tan vital importancia, debe protegerse en todo momento y, con ello, resguardarse el orden público constitucional, que pueda verse afectado con alguna actuación que lo menoscabe…

.

La privación de libertad como medida cautelar operará como última ratio, sólo cuando las demás medidas no sean idóneas o insuficientes para asegurar la finalidad del proceso, explícitamente establecido en el artículo 13 eiusdem, en los términos siguientes:

Finalidad del Proceso. El proceso debe establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas, y la justicia en la aplicación del derecho, y a esta finalidad deberá atenerse el Juez al adoptar su decisión

.

Tal y como ha indicado esta Alzada en reiteradas decisiones, la libertad personal puede ser limitada mediante una medida cautelar que no aspira a convertirse en definitiva en sí misma, ni debe interpretarse como la ejecución de una virtual sentencia condenatoria, pues si eso fuera así, estaríamos estableciendo la culpabilidad del justiciable, quebrantando lo establecido en el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, relacionado con el principio de presunción de inocencia.

El artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, establece que para ordenar la privación preventiva de libertad, se debe verificar la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita; que existan fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible; y, la verificación de una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación, estos requisitos deberán cumplirse acumulativamente, en el siguiente orden; la existencia del particular primero y segundo permitirá abordar el establecimiento de una medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, y si además, concurre el último particular, se abordará la medida de coerción personal extrema. De igual forma, la inexistencia de algunos de los primeros, impedirá abordar el último, surgiendo así una verdadera máxima jurídica; pues aceptar lo contrario implicaría someter al proceso a una persona por la mera existencia de una investigación, lo cual resultaría craso error de juzgamiento, en detrimento de los derechos fundamentales del ser humano.

La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia número 1998 de fecha 22 de noviembre de 2006, estableció los extremos que deberá observar el juzgador o juzgadora al momento de dictar una medida de coerción personal, en los términos siguientes:

Siguiendo el criterio jurisprudencial antes citado, esta Sala estima que los tribunales de la República, al momento de adoptar o mantener sobre un ciudadano, venezolano o extranjero, la medida de privación judicial preventiva de libertad, deben llevar a cabo la articulación de un minucioso análisis de las circunstancias fácticas del caso que se someta a su consideración, y tomar así en cuenta, además del principio de legalidad (nulla custodia sine lege), la existencia de indicios racionales de criminalidad en el caso concreto, y adoptar –o mantener- la antedicha provisión cautelar como una medida excepcional, subsidiaria, provisional, necesaria y proporcional a la consecución de los fines supra indicados

. Subrayado es propio.

En el mismo orden de ideas, no escapa la responsabilidad del Juez o Jueza de razonar debidamente la decisión mediante la cual decreta una medida privativa de libertad, pues cuando el titular de la acción penal le plantee una solicitud de tal naturaleza, analizará cuidadosamente si están o no, llenos los extremos de ley, es decir, los supuestos a que se refieren los numerales 1, 2 y 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, habida cuenta que su resolución versa sobre el derecho a la libertad.

En el caso bajo estudio, al analizar la decisión recurrida se observa que la Juzgadora para decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad, estableció:

“(Omissis)

Nuestro actual sistema penal acusatorio se funda en el principio de la presunción de inocencia, que constituye una regla imperativa del ordenamiento procesal que prohíbe a los órganos del Estado y a los particulares, dar un tratamiento a quien se le juzga, como si estuviere condenado por sentencia firme. Entre los principios esenciales y específicos del proceso penal éste es el más importante, ya que determina el estado procesal del encausado durante la investigación.

Por ello resulta innegable afirmar que en principio todo imputado tiene el derecho de ser juzgado en libertad y que el Estado debe tomar todas las previsiones posibles para que se materialice este derecho; sin embargo, tal derecho comporta determinadas excepciones que no solamente son reconocidas en la Constitución (artículo 44 numeral 1 parte in fine); también las prevén los tratados internacionales sobre derechos humanos que constituyen derecho positivo en Venezuela, como es el caso de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (artículo 7.2) y el Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos (artículo 9.1), instrumentos todos que remiten el contenido de dichas excepciones a lo que disponga la ley. En el caso venezolano, tales disposiciones de excepción están reguladas en los artículos 250 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal.

De otro lado, se debe resaltar que las regulaciones constitucionales y legales del proceso penal en Venezuela están diseñadas dentro del contexto del respeto y garantía de los derechos humanos fundamentales del justiciable, en la medida en que se han acogido, con el mayor empeño, todas las tendencias de avanzada en materia del Derecho Internacional de los Derechos Humanos; y así, se consagra para el Estado la obligación del respeto y la garantía de tales derechos esenciales como es el caso del derecho a la vida, a la integridad personal, a la salud, al trabajo, a la educación, etc., simultáneamente por supuesto, con lo que son derechos procesales, amparados en general, por la garantía del debido proceso y demás disposiciones constitucionales y legales referidas al tema, que han sido harto reguladas y difundidas, así como exhortados los diversos entes del sistema de justicia a su práctica integral y cotidiana.

Junto a este sistema garantista, sin embargo, coexisten principios que no son excluyentes sino coetáneos con el mismo, tales como la materialización de la justicia, noción que no solo abarca el respeto y la garantía de los derechos del imputado; también implica el impedir la impunidad y la potestad del Estado de ejercer la persecución penal de las conductas tipificadas por la ley como delitos, y la estabilidad, el bien común y la seguridad jurídica del ciudadano en general.

A todas estas perspectivas debe atender el Juez cuando se propone tomar una decisión como la que hoy examina esta Juzgadora con motivo de la solicitud fiscal de dictar en el presente caso medida de coerción personal en contra del imputado B.E.B.D. y más allá de las mismas, debe considerar rigurosamente, las normas legales aplicables al tema, como es el caso de las disposiciones contenidas en los artículos 236 y 237 del Código Orgánico Procesal.

Conforme a lo establecido en nuestra legislación penal adjetiva, para que se haga procedente una medida de coerción personal, el Juez debe analizar cuidadosamente los supuestos establecidos en los numerales 1°, 2° y 3° del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, y para el caso que concurran los contenidos en los numerales 1° y 2°, sin que se verifique el numeral 3° pudiera imponer una medida cautelar sustitutiva de la privación judicial preventiva de la libertad, pero si se configuran de manera concurrente los tres supuestos establecidos en dicha norma, necesariamente debe proceder a decretar la medida de coerción extrema como lo es la privación judicial preventiva de la libertad.

Por ello, ante la comisión de un hecho punible por parte de un individuo determinado, el Juzgador debe valorar todos los elementos y con criterio razonable imponer alguna medida cautelar, en el caso de que no se encuentren llenos los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, para evitar con ello, que quede enervada la acción de la justicia, no obstante, tal providencia debe necesariamente respetar los principios de presunción de inocencia y afirmación de libertad, que son la garantía que el legislador le ofrece al imputado de que no estará sometido indefinidamente a medida de coerción personal alguna sin que en su contra pese condena firme, la finalidad de dichas medidas cautelares, no es otra que asegurar que el procesado asista a todos los actos del proceso y no obstaculice los actos correspondientes.

En el caso de autos esta juzgadora, a los fines de producir el pronunciamiento jurisdiccional en lo relativo a la medida de coerción personal que ha de recaer sobre el imputado B.E.B.D. pasa a verificar si en el mismo concurren los requerimiento exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, al respecto tenemos que se aprecia:

2) La existencia de un hecho punible, sancionado con pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentra prescrita:

El hecho criminoso imputado es: por la presunta comisión del delito de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley orgánica (sic) de Drogas.

En cuanto al tipo ordinario imputado, los mismos tienen sanción de prisión, y no se encuentra preescrito, además es necesario indicar que los delitos establecidos en la ley especial no prescriben.

3) Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado es el presunto perpetrador o participe del hecho imputado (sic):

De las diligencias de investigación consignadas por el Ministerio Público, se evidencia la existencia de fundados elementos de convicción, que permiten establecer que en contra del imputado existen fundados elementos de convicción para estimar que son los presuntos perpetradores o participes de la presunta comisión del delito atribuido.

Tales elementos de convicción se extraen:

1. - ACTA DE DILIGENCIA POLICIAL NRO. 035/15, de fecha 12 de Marzo del 2015, suscrito por los funcionarios OFICIAL (3927) MOSQUERA CHRISTOPHER, OFICIAL (4306) B.J., OFICIAL (4343) RONDON JACKSON, se trasladaron junto a mí, a bordo de las unidades motorizadas R-1185 Y R-848 y los funcionarios OFICIAL JEFE (3300) FIALLO YURI, OFICIAL AGREGADO (3268) H.A., OFICIAL (3883) PEREIRA BREINNER, OFICIAL (3911) VILLAMIZAR WILSON, adscrito a la Policial del Estado Tachira, Dirección General.

2. - INSPECCION OCULAR DIEP N° 021-15, de fecha 12 de marzo del 2015, suscrita por los funcionarios CASTAÑEADA QUINTA LEE GARBY OFICIAL JEFE Y H.S.A.M.O.A.C..

3. - SECUENCIA DE FIJACIONES FOTOGRAFICAS.-

4. - INFORME MEDICO, realizado al ciudadano BARBA DIAZ B.E., suscrito el Dr. R.S..

5. - Experticia del laboratorio criminalístico delegación estadal Táchira N° 9700-134-LCT-1324-15 de la experticia de RECONOCIMIENTO LEGAL, de las evidencias recolectadas en el procedimiento.

6. - ACTA DE COLECCIÓN DE MUESTRA Y ENTREGA DE EVIDENCIAS N° 111-2015, de 13 marzo del 2015.

Dejando constancia el Tribunal, que tales elementos de convicción son analizados en cuanto a la determinación de la existencia y vigencia de la medida de coerción, tal como lo exige el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, sin abordar el mérito del asunto en cuanto al fondo lo cual sería materia a resolver en las oportunidades y circunstancias que lo establece la ley, en garantía del debido proceso, a que se refiere el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

4) Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación:

Finalmente, verificados los anteriores supuestos, es necesario determinar si existe o no presunción razonable, para apreciar peligro de fuga o peligro de obstaculización para la obtención de la verdad formalizada; ya que estas circunstancias son determinantes para dictar medida judicial de privación preventiva de libertad o en su lugar una cautelar sustitutiva menos gravosa; es por ello que el Código Orgánico Procesal Penal en sus artículos 237 y 238 respectivamente, enuncia los presupuestos del peligro de fuga y de peligro de obstaculización para la obtención de la verdad, y en el numeral 3 del artículo 236, al establecer los requisitos del auto de privación judicial preventiva de libertad, dispone la obligación de indicar los presupuestos a que se refieren los artículos 237 y 238.

En el caso in examine, este Tribunal considera, sin adelantar opinión y resguardando el debido proceso, la existencia del peligro de fuga derivado de la pena prevista para el hecho punible atribuido, esto conforme a lo establecido en el numeral segundo y en el parágrafo primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual señala específicamente:

Parágrafo Primero: Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años

.

En el caso in examine, este Tribunal considera, sin adelantar opinión y resguardando el debido proceso, que existe la presunción de fuga derivada de los siguientes elementos: 1) a pena que pudiera llegar a imponérsele, la cual se encuentra prevista en la ley y que supera el límite de los ocho años; 2) la magnitud del daño, causado en el presente caso contra al orden publico (sic), y los bienes protegidos por la ley, supuestos establecidos en el artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal.

Uno de los presupuestos que forma parte del proceso penal es el periculum in mora, condición necesaria para que pueda dictarse la medida de privación judicial preventiva de libertad, que no es otra cosa que la referencia al riesgo de que el retardo en el proceso puede neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga del imputado. Por lo que, en atención a la entidad del delito precalificado y considerando que la medida de coerción personal es preventiva en prima fase y abierto como ha quedado el lapso de Ley para completar la fase de investigación por parte del Ministerio Público en el presente asunto, y tomando en cuenta que lo que se procura es brindar seguridad a la verificación de los resultados de esa investigación a través de las medidas de coerción personal, pues de lo contrario no cabe duda que podría resultar en la inocuidad del proceso.

Asimismo, se aprecia el peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación, fundado el criterio del Tribunal, por cuanto se aprecia que el imputado con su comportamiento pudieran Influir para que testigos, expertos, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o induciendo a otros a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia, supuestos establecidos en el numeral 2 del artículo 238 del Código Orgánico Procesal Penal.

De esta manera, este Tribunal luego del análisis ponderado de los diferentes elementos a que se refiere el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con lo establecido en los artículos 237 y 238 Ejusdem (sic), encuentra el Tribunal que concurren y son concomitantes los diferentes elementos exigidos por la ley penal adjetiva, como para encontrar pertinente, dictar una medida de privación judicial preventiva de libertad en contra el imputado B.E.B.D., por cuando están llenos los extremos de los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, desestimando la solicitud de la defensa y así se decide…”

De la decisión antes transcrita, se infiere que la juzgadora cumplió con el deber jurisdiccional de analizar y razonar debidamente los fundamentos fácticos y jurídicos que hacían procedente la privación judicial preventiva de libertad, pues consideró en primer lugar, la existencia del hecho punible, encuadrado en el tipo penal de ocultamiento de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas.

En segundo lugar, la decisión recurrida, dejó establecida, la existencia de suficientes elementos de convicción en contra de B.E.B.D., en virtud, de las actuaciones realizadas, derivadas principalmente del acta policial N° 035, de fecha 12 de marzo de 2015; inspección ocular N° 021-15, de fecha 12 de marzo de 2015; informe médico practicado al imputado de autos; experticia de laboratorio criminalístico N° 9700-134-LCT-1324-15 de la experticia de reconocimiento legal a las evidencias recolectadas en el procedimiento; acta de colección de muestra y entrega de evidencias N° 111-2015 de fecha 13 de marzo de 2015.

En tercer lugar, valoró el peligro de fuga, por el delito endilgado y la pena que podría llegar a imponerse, la cual en su límite máximo supera los ocho (08) años de prisión; así como el daño social causado. Asimismo, la juzgadora consideró el peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad, fundada en que el imputado con su comportamiento pudiera influir para que testigos y expertos informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, dejando en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia.

En cuanto a lo señalado por la defensa, que la a quo no tomó en consideración la decisión emitida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 18-12-2014, relacionada con el trato que debe dársele a los casos de tráfico de drogas en menor cuantía, esta Alzada considera, que precisamente dicha decisión emitida por nuestro m.T. no es imperativa, pues por el contrario, indica en uno de sus párrafos la posibilidad que tiene el Juez o Jueza de conceder a dichos imputados o imputadas, penados y penadas, un trato diferente; por lo que, a criterio de esta Alzada, la Jueza a quo cumpliendo con su competencia y dentro de los parámetros de la ley que como Jueza de Control le corresponde en la fase incipiente del proceso, atendiendo lo establecido en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual se encuentra referido a la audiencia de presentación o acto de imputación formal, procedió a decretar la aprehensión del imputado de autos, al ponderar todas las circunstancias de modo, tiempo y lugar, sustentadas en las actuaciones policiales.

De lo anteriormente señalado, se evidencia, que la recurrida concluyó razonable y motivadamente, en la aplicación de la medida de privación judicial preventiva de libertad, conforme a lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, razón por la cual debe declararse sin lugar lo denunciado por el recurrente y confirmarse la decisión impugnada. Así se decide.

DECISION

Por las razones de hecho y de derecho precedentemente expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Táchira, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

Sin lugar el recurso de apelación interpuesto por el abogado C.F.A.V., Defensor Público Auxiliar Décimo Sexto Penal Ordinario de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, con el carácter de defensor del imputado B.E.B.D., contra la decisión dictada en fecha 13 de marzo de 2015, publicada el 20 del mismo mes y año, por la abogada Y.P.M.D., Jueza de Primera Instancia en función de Control N° 1 de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual, entre otros pronunciamientos, calificó la flagrancia en la aprehensión; acordó el trámite de la causa por el procedimiento ordinario y decretó medida de privación judicial preventiva de libertad, por la presunta comisión del delito de ocultamiento de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas.

Confirma en todas y cada una de las partes la decisión señalada en el punto anterior.

Publíquese, regístrese, notifíquese, déjese copia y bájense las actuaciones en su oportunidad legal.

Dada, firmada, sellada y refrendada, en la sala de audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Táchira, en la ciudad de San Cristóbal, a los veintinueve (29) días del mes de junio de 2015. Años: 205° de la Independencia y 156° de la Federación.

Los Jueces y la Jueza de la Corte,

LS.

(Fdo)Abogada Ladysabel P.R.

Presidenta-Ponente

(Fdo)Abogado Marco Antonio Medina Salas (Fdo)Abogada Nélida Iris Corredor

Juez Jueza

(Fdo)Abogada Sidgy Mariose Haces Castillo

Secretaria

En la misma fecha se cumplió lo ordenado.

La Secretaria

Aa-SP21-R-2015-000168/LPR/Neyda.-