Decisión nº HG212015000076 de Corte de Apelaciones de Cojedes, de 13 de Abril de 2015

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO COJEDES

CORTE DE APELACIONES

San Carlos, 13 de Abril de 2015.

204° y 156°

DECISIÓN N° HG212015000076

ASUNTO PRINCIPAL: HK21-P-2010-000132

ASUNTO: HP21-R-2015-000032

JUEZ PONENTE: GABRIEL ESPAÑA GUILLEN

MOTIVO: RECURSO DE APELACIÓN DE AUTO.

DELITOS: HOMICIDIO CALIFICADO y TENENCIA DE ARMA DE FUEGO.

DECISIÓN: CON LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN DE AUTO.

I

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

MINISTERIO PÚBLICO: ABOGADA I.S.L.N. (FISCAL AUXILIAR OCTAVA DEL MINISTERIO PÚBLICO).

IMPUTADO: E.J.T..

DEFENSORAS PRIVADAS: ABOGADA R.C.F. y A.B.F..

RECURRENTE: ABOGADA I.S.L.N., en su condición de Fiscal Auxiliar Octava del Ministerio Público.

Según se evidencia del Listado de Distribución emanado de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de la oficina de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal, en fecha 02 de Marzo de 2015, correspondió a esta Corte de Apelaciones el conocimiento del Recurso de Apelación interpuesto por la ciudadana Abogada I.S.L.N., en su condición de Fiscal Auxiliar Octava del Ministerio Público, en contra de la decisión dictada por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Juicio N° 01, de este Circuito Judicial Penal, en fecha 05 de Febrero de 2015 en audiencia para la celebración de juicio oral y debidamente fundamentado en la misma fecha, en la cual declaró la nulidad absoluta de la audiencia preliminar celebrada por el Tribunal de Control en fecha 17-11-2005, en la causa seguida en contra de imputado E.J.T., por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO y TENENCIA DE ARMA DE FUEGO, dándosele entrada en fecha 03 de Marzo de 2015, asimismo se dio cuenta la Corte en pleno y se designó ponente al Juez Gabriel España Guillén, a quien le fueron remitidas las presentes actuaciones.

En fecha 05 de Marzo de 2015, se dictó auto donde se acordó declarar Admisible el Recurso de Apelación interpuesto por la ciudadana Abogada I.S.L.N., en su condición de Fiscal Auxiliar Octava del Ministerio Público, en contra de la decisión dictada por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Juicio N° 01, de este Circuito Judicial Penal, en fecha 05 de Febrero de 2015 en audiencia para la celebración de juicio oral y debidamente fundamentado en la misma fecha, en la cual declaró la nulidad absoluta de la audiencia preliminar celebrada por el Tribunal de Control en fecha 17-11-2005, asimismo se acordó solicitar al Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Juicio N° 01, de este Circuito Judicial Penal, la causa original N° HK21-P-2010-000132, a los fines de la emisión del pronunciamiento correspondiente al recurso de apelación ejercido por la representación fiscal.

En fecha 13 de Marzo de 2015, se dictó auto donde se acordó no agregar a las actuaciones el asunto principal N° HK21-P-2010-000132, recibido en este Despacho, procedente del Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Juicio N° 01 de este Circuito Judicial Penal, por cuanto ha de ser devuelta una vez revisada la misma.

En fecha 13 de Abril de 2015, se dictó auto donde se acordó devolver el asunto principal N° HK21-P-2010-000132, al Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Juicio N° 01 de este Circuito Judicial Penal, a los fines legales consiguientes.

Efectuado el análisis de autos, observamos:

II

DE LA DECISIÓN APELADA

En fecha 05 de Febrero de 2015, el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Juicio N° 01, de este Circuito Judicial Penal del estado Cojedes, en auto fundado dictó decisión, en los siguientes términos:

…En consecuencia este Tribunal Primero de Juicio Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivaria.d.V. y por Autoridad de la Ley decreta Declara la NULIDAD ABSOLUTA de la audiencia preliminar celebrada por el Tribunal de Control de este Circuito Judicial Penal en fecha 17-11-2005 folios 35-41 pieza 2, y demás actos procesales que devienen de los mismos, a tenor de lo establecido en los artículos 174 y 175 todos del Código Orgánico Procesal Penal, por ser un acto cumplido en contravención o con inobservancia de las condiciones previstas en el Código Orgánico Procesal Penal y por violación de derechos y garantizas fundamentales del acusado porque no pueden ser saneadas o convalidadas. Como consecuencia de ello, ordena la REPOSICIÓN de la predicha causa penal al estado de nueva celebración de la audiencia preliminar, con subsanación de los vicios que dieron lugar a la declaración de nulidad del acto anterior; se acuerda remitir el presente asunto a la UNIDAD DE DISTRIBUCIÓN DE ASUNTO quedando las partes notificadas de la presente decisión en audiencia. ASÍ SE DECIDE.…

III

ALEGATOS DEL RECURRENTE.

La recurrente ciudadana Abogada I.S.L.N., en su condición de Fiscal Auxiliar Octava del Ministerio Público, fundamenta su recurso de apelación en los siguientes términos:

…Quien suscribe, Abogado I.S.L.N., actuando como Fiscal Octavo del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Cojedes con competencia en Fase Intermedia y Juicio Oral, en uso de las atribuciones que me confiere el artículo 285 numerales 1, 2 y 4 de la Constitución de la República Bolivaria.d.V., en concordancia con lo dispuesto en los artículos 111 numeral 14º del Código Orgánico Procesal Penal (Publicado en gaceta Oficial Nº 6.078, de fecha 15 de junio de 2012, norma con vigencia anticipada), 37 numeral 16° de la Ley Orgánica del Ministerio Público, de conformidad con lo previsto en los artículos 423, 424, 425, 426, y numeral 7° del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el cuarto aparte del artículo 180 eiusdem, acudo ante su competente autoridad, refiriéndome al asunto penal HK21-P-2010-000132, que se sigue por ante el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Cojedes, a los fines de interponer formalmente RECURSO DE APELACIÓN, contra la decisión pronunciada por el mencionado órgano jurisdiccional, en fecha 05 de febrero de 2015, en la cual decreto la NULIDAD ABSOLUTA de la audiencia preliminar celebrada por el Tribunal de Control de este Circuito Judicial Penal en fecha 17-11-2005 y en consecuencia, retrotrajo el proceso a la fase intermedia. A tal efecto, fundamento el presente recurso de apelación, en los siguientes términos:

I

RELACION DE LOS HECHOS A QUE SE CONTRAE EL PRESENTE

RECURSO DE APELACION.

Es el caso Honorables Magistrados, que en calenda 17/11/2005, el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Uno del Circuito Judicial Penal del estado Cojedes, celebró audiencia preliminar en la cual resolvió admitir totalmente la acusación presentada por el Ministerio Público, en contra del ciudadano: E.J.T., así como admitir la calificación jurídica de HOMICIDIO CALIFICADO Y TENENCIA DE ARMA DE FUEGO, previstos en el articulo 408 ordinal 1 y 278. ambos del código penal vigente para el momento de los hechos; expresando igualmente que en ese mismo acto, dictaba el respectivo auto de apertura a juicio oral y público, cumpliendo cabalmente con los requisitos exigidos por el Código Orgánico Procesal Penal vigente para la época, específicamente con lo establecido en el artículo 331 (actualmente 314) referente al contenido del auto de apertura a juicio, pues se evidencia que el Juzgador, hizo constar en dicha decisión la identificación de la persona juzgada, así como la relación clara, precisa y circunstanciada de los hechos, la calificación jurídica admitida por el mismo y una exposición sucinta de los motivos en que se fundó, expresó igualmente cada una de las probanzas admitidas, tanto las testimoniales como las documentales y finalmente ordenó aperturar el juicio oral y público; no obstante dicho acto fue anulado por Tribunal ad quo, por ser, a criterio de la juzgadora un acto cumplido en contravención o con inobservancia de las condiciones previstas en el Código Orgánico Procesal Penal y por violación de derechos y garantizas fundamentales del acusado.

II

CONSIDERACIONES DE ESTA REPRESENTACION FISCAL

Con base en lo dispuesto en el numeral 7º del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el cuarto aparte del artículo 180 eiusdem, considera esta Representación Fiscal que debo proceder, como en efecto lo hago, a APELAR de la decisión emanada del juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de juicio numero uno de esta Circunscripción judicial, dictada en fecha 05 de febrero de 2015, en la cual decreto la NULIDAD ABSOLUTA de la audiencia preliminar celebrada por el Tribunal de Control de este Circuito Judicial Penal en fecha 17-11-2005 y en consecuencia, retrotrajo el proceso a la fase intermedia, por considerar que las razones esgrimidas por el precitado Tribunal para tal resolución, no son acordes con los lineamientos normativos establecidos que ha establecido nuestro legislador patrio.

Al analizar el contenido del fallo adversado, tenemos que la sentenciadora expuso, entre otras cosas, lo siguiente:

"...la defensa aduce que el tribunal de control omite el AUTO DE APERTURA A JUICIO incumpliendo lo establecido en el artículo 157 y 314 del Código Organico Procesal Penal, por lo que no existe certeza sobre la calificación jurídica, sobre la determinación de los hechos y sobre la pruebas admitidas o desechadas por el juez de control, produciéndose un vicio en la celebración de la audiencia preliminar quedando claramente ilusoria la petición de las partes, el p.p. es de carácter y orden publico por tanto los actos previstos en él, se encuentran predeterminados en las normas legales, al haber sido considerados adecuados para la solución y tramitación de los conflictos, por ello el establecimiento de las formas y requisitos que afectas el orden publico son de obligatoria observancia, de ahí que los actos procesales crean certeza y seguridad jurídica para todos los que acuden al órgano jurisdiccional haciendo posible conocer con exactitud los actos que deben realizarse por lo tanto el proceso no puede ser anárquico, sin reglas que cumplir ni seguridad, considerando este tribunal de juicio que se violo el DEBIDO PROCESO del ciudadano E.J.T. consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivaria.d.V....

...Y siendo que luego de haber realizado una revisión exhaustiva del asunto penal se evidencia que no existe el auto de apertura a juicio, produciéndose un vicio ante la inobservancia absoluta de los preceptos jurídicos aplicables tal como lo ordena el artículo 157 y 314 del Copp, es por lo que este Tribunal estima declarar la Nulidad Absoluta de la audiencia preliminar celebrada por el Tribunal de Control de este Circuito judicial Penal en fecha 17-11-2005 folios 35-41 pieza 2, y demás actos procesales que de vienen de los mismos, a tenor de lo establecido en los artículos 174 y 175 todos del Código Orgánico Procesal Penal, por ser un acto cumplido en contravención o con inobservancia de las condiciones previstas en el Código Orgánico Procesal Penal y por violación de derechos y garantizas fundamentales del acusado ya que no pueden ser saneadas o convalidadas y así evitar que éste proceso termine si existe alguna causal de nulidad absoluta, toda vez que ello conforme lo señala el artículo 334 de la Carta Magna, el juez es tutor del cumplimiento de la constitución, y en el presente caso se materializa una nulidad absoluta por violación del debido proceso a uno de los acusados articulo 49 de la Constitución. En consecuencia este Tribunal Primero de juicio Administrando justicia en Nombre de la República Bolivaria.d.V. y por Autoridad de la Ley decreta Declara la NULIDAD ABSOLUTA de la audiencia preliminar celebrada por el Tribunal de Control de este Circuito judicial Penal en fecha 17-11-2005 folios 35-41 pieza 2, y demás actos procesales que devienen de los mismos, a tenor de lo establecido en los artículos 174 y 175 todos del Código Orgánico Procesal Penal, por ser un acto cumplido en contravención o con inobservancia de las condiciones previstas en el Código Orgánico Procesal Penal y por violación de derechos y garantizas fundamentales del acusado porque no pueden ser saneadas o con validadas. Como consecuencia de ello, ordena la REPOSICIÓN de la predicha causa penal al estado de nueva celebración de la audiencia preliminar, con subsanación de los vicios que dieron lugar a la declaración de nulidad del acto anterior..."

De lo esgrimido por la sentenciadora de instancia, se evidencia que fundamenta el decreto de nulidad de la audiencia preliminar, y por ende el retrotraer el proceso bajo la premisa de que el Tribunal de Control no dictó el auto de apertura a juicio, circunstancia que conculca derechos y garantizas fundamentales del acusado.

Como es bien sabido, el artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal vigente para la época en que se celebró la audiencia preliminar, establece que la decisión por la cual el juez admite la acusación se dictará ante las partes e igualmente señala el legislador en este artículo el contenido del auto de apertura a juicio, lo cual no es mas que la identificación de la persona juzgada, así como la relación clara, precisa y circunstanciada de los hechos, la calificación jurídica admitida, una exposición sucinta de los motivos en que se fundó, así como cada una de las pruebas admitidas y finalmente, la orden de aperturar el juicio oral y público.

En el caso in examine, se observa que, efectivamente, en calenda 17 de noviembre de 2005, el juez Manuel Canuto Pérez Urbina, dictó inmediatamente después de concluida la audiencia preliminar el auto de apertura a juicio oral, cumpliendo cabalmente con los requisitos que exige el legislador, pues se puede observar claramente que al finalizar la audiencia preliminar el juzgador anuncia que dicta el auto de apertura a juicio, identifica la calificación jurídica que admite, así como enumera de manera clara y precisa cada uno de los órganos de pruebas en este caso promovidos por el Ministerio Público para ser evacuados en juicio distinguiendo las testimoniales de las documentales, no pronunciándose en relación a los órganos de pruebas promovidos por la Defensa Técnica toda vez que no fueron debidamente ofrecidos, y finalmente ordenando la apertura del juicio.

Igualmente, se evidencia que la juez ad quo considera que se violó el debido proceso al acusado, por cuanto a su criterio, no existe el auto de apertura a juicio, produciéndose según la misma un vicio ante la inobservancia absoluta, por lo que la juzgadora ad quo estima declarar la nulidad absoluta de la audiencia preliminar, y reponer la causa al estado que se celebre nueva audiencia preliminar, inobservando la juzgadora que efectivamente el juez de Control si dio cumplimiento fiel al artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal que se encontraba vigente para la época, correspondiendo hoy día al artículo 314 de la misma norma adjetiva penal.

En tal virtud, esta Representación Fiscal no comparte el criterio de la recurrida, por el contrario se determina luego de un minucioso análisis del contenido del acta que recoge el resultado de la audiencia preliminar que el acto cumplió con totalmente con la finalidad a la que esta destinada y el juzgador si garantizó seguridad jurídica, no omitió en lo absoluto el contenido del auto de apertura a juicio, y dejó en claro al acusado y a las partes, los delitos por los que va hacer enjuiciado, así como cada uno de los medios de pruebas que van a comparecer al juicio oral y público, de este modo se determina que no se conculcó por parte del tribunal de control designado para la celebración de la audiencia preliminar en el caso bajo examen ningún derecho fundamental ni mucho menos garantías constitucionales, por el contrario dicho tribunal de control fue diligente y cuidadoso al resguardar la celeridad procesal que amerita el presente caso; pues el no estaba obligado el mismo por parte del legislador, a transcribir en una hoja aparte el auto de apertura a juicio que ya había dictado inmediatamente después de finalizar la audiencia preliminar, tal cual como lo hizo constar en la misma acta que recogió el contenido de la audiencia.

Pues el Código Orgánico Procesal Penal, no establece que debe dictarse tal auto de apertura a juicio en una hoja aparte, sino que establece cual es el contenido que debe expresar dicha decisión, y tal contenido fue claramente expresado y detallado por el juzgador que llevó a cabo la celebración de la audiencia preliminar.

Al respecto, es importante tomar en consideración lo señalado por el DR. C.B., en su libro Nuevo P.P.A. y Nulidades Procesales; señala entre otras cosas.

"Desde una óptica constitucional y a propósito del tema del debido proceso, es esencial que el análisis de la nulidad parta de la importancia que la carta fundamental le da. Al respecto, La Constitución de la República Bolivaria.d.V. aun cuando nada dice en relación al debido proceso en forma expresa, sin embargo, las normas que postulan a los derechos individuales, si establecen un conjunto de roles que preservan la libertad de las personas, la prohibición de detención sin el cumplimiento de los requisitos legales... la protección a la integridad física, la prontitud en la solución de la controversia, la defensa en todo estado y grado del proceso, el juez natural, garantía del juzga miento.

El autor citando a DEVIS ECHANDIA, señala en su texto sobre Teoría general del Proceso, que hay dos niveles de errores de los actos; el primero se ubica en el aspecto sustancial o de fondo, vale indicar la legalidad y la justicia del acto, en que pueden incurrir las partes y el juez; este tipo de error afecta la eficacia de la actuación; mientras que el segundo error, en un vicio de forma que eventualmente puede afectar la validez.

La nulidad específicamente se refiere a los defectos esenciales o trascendentes de un acto procesal que afectan su eficacia y validez en la conformación que afecta algún interés fundamental de las partes o de la regularidad del juicio." (negritas y subrayados propios).

La Nulidad se rige por principios, entre estos se puede mencionar el Principio de Trascendencia Aflictiva, el Dr. C.B., doctrinario señalado en relación a éste principio en la obra citada señala:

"Este principio resulta de la máxima de que no hay cabida a la nulidad sin la constatación del perjuicio, La violación formal debe trascender a la violación de los derechos de las partes (o de una parte). No se debe olvidar que los actos procesales tienen un cometido en el todo integral del proceso. Es decir, el acto se ha previsto con una finalidad para el proceso en el marco de las garantías de las partes. En el acto procesal debe determinarse si la forma es sustancial constitutiva de éste, o si solo representa la corporeidad objetiva del acto, básicamente como su aspecto externo, sin que represente la esencia. En este sentido cuando se omite o distorsiona una forma de un acto procesal, deberá averiguarse si la forma omitida es esencial (resguarda derechos fundamentales); también, deberá mirarse si la omisión o la irregularidad han impedido al acto alcanzar su fin, porque entre la forma y el fin del acto existe una relación de correspondencia, toda vez que la forma es un instrumento de manifestación de un contenido para la obtención del fin, de manera, que si logró el fin previsto no hay afectación de derechos procesales de las partes" .(negritas y subrayados propios).

Se observa que el principio de la finalidad, también denominado de la instrumentalidad de las formas o de la finalidad incumplida contiene la idea que no basta la sanción legal, sino que es necesario que el acto no haya cumplido el fin al cual iba dirigido. De manera, que no procede la nulidad del acto procesal, no obstante la irregularidad que pueda presentar, si se ha logrado la finalidad a que estaba destinado. La nulidad procesal, precisamente, tiene lugar cuando el acto impugnado vulnera gravemente la sustanciación regular del procedimiento, o cuando carece de algún requisito que le impide lograr la finalidad natural, normal, a que está destinado, sea en su aspecto formal, sea en cuanto a los sujetos o al objeto del acto.

El maestro ALSINA que la misión de la nulidad, en efecto, no es propiamente asegurar la observancia de las formas procesales, sino el cumplimiento de los fines a ellas confiados por la ley. Las formas son el medio o instrumento de que el legislador se vale para hacer efectiva la garantía constitucional de la defensa en juicio, lo cual constituye el fundamento de los llamados derecho procesales de las partes. Agregaba el autor in comento que en cualquier supuesto en que esa garantía aparezca violada, aunque no haya texto expreso en la ley, la declaración de nulidad se impone; en cambio, no obstante la existencia de un texto expreso, la nulidad es improcedente si a pesar del defecto que el acto contiene el fin propuesto ha sido alcanzado.

De manera que La Nulidad de un Acto Procesal se hace procedente, cuando la finalidad del acto queda incumplida, apareciendo así el aspecto negativo del principio de finalidad del acto. De allí que se admita la validez del acto si no obstante la irregularidad que lo afecta ha cumplido su finalidad, tal como lo establece el numeral 3 del artículo 178 del Código Orgánico Procesal Penal.

Igualmente, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia número 58 de fecha 14-02-2013, con ponencia del Magistrado Juan Jose Mendoza Jóver, de asentado:

"...hay que destacar que en materia de nulidades rige como principio el de la:" trascendencia aflictiva" , atinente al perjuicio por la ausencia de las formalidades del acto, y conforme al cual la nulidad por la nulidad misma no es admisible, pues las nulidades no tienen por finalidad satisfacer deseos formales. La nulidad, por el solo hecho de que la ley disponga esa consecuencia, debe ser declarada solo si la lesión ocasionada a las partes es insalvable, y ello es así, por cuanto no hay cabida a la nulidad sin constatación del perjuicio..."

Por todos estos razonamientos, no comprende la vindicta pública, el criterio sostenido por el tribunal de instancia, pues del simple análisis y lectura del acta que recoge la celebración de la audiencia preliminar, se observa que efectivamente el acto cumplió su fin y que el juez de control si cumplió con los requisitos sinecuanon para ordenar la apertura del juicio oral.

En tal sentido, mal podría señalarse que se le vulnero el derecho a la defensa a los acusados de autos, y mucho menos al debido proceso, siendo que efectivamente fue informado sobre los delitos por los cuales va hacer enjuiciado y los órganos de pruebas admitidos para ser evacuados y debatidos en el juicio oral.

Siendo así, al no existir la infracción constitucional y legal, mal podía decretarse la nulidad de lo actuado, verificándose que, como principio que rige esta figura procedimental, tenemos a la utilidad de su determinación, dado que el perjuicio solo sea reparable con su declaratoria. Por ello, la nulidad solo debe ser declarada solo si la lesión ocasionada a las partes es insalvable, y ello es así, por cuanto no hay cabida a la nulidad sin constatación del perjuicio.

En el caso de marras, se observa que el juzgado ad quo, decreta la nulidad de la audiencia preliminar, y repone la causa de la fase de juicio a fase intermedia, lo cual, evidentemente causa un perjuicio irreparable para el acusado de la presente causa a quien se le sigue el presente p.p. desde el año 2005, dado el retraso que se origina en el trámite de la causa, observando que esta decisión contradice lo señalado en el tercer aparte del artículo 180 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual señala que "las nulidades declaradas durante el desarrollo de la audiencia del juicio oral no retrotraerán el procedimiento a la etapa de investigación o a la de la audiencia preliminar", así como lo señalado en el artículo 257 constitucional, pues efectivamente resulta inoficioso para el Estado, realizar nuevamente la audiencia preliminar sólo para cumplir formalidades no esenciales que además ya han sido satisfechas durante el desarrollo de éste proceso, pues pareciere que sólo se persigue el fin de que un nuevo juez de control transcriba en una hoja aparte el contenido del auto de apertura a juicio, que ya fue dictado por el juez de control correspondiente en su oportunidad, pero inmediatamente después de concluida la ya celebrada audiencia preliminar.

A criterio del Ministerio Público volver a celebrar la audiencia preliminar en el presente asunto, no sería mas que desobedecer lo establecido en el artículo 257 de nuestra carta magna, pues la misma exige en tal articulado que las leyes procesales establecerán la simplificación, uniformidad y eficacia de los trámites y adoptarán un procedimiento, breve, oral y público. No se sacrificara la justicia por la omisión de formalidades no esenciales.

Vistas todas las consideraciones realizadas anteriormente, es por lo que esta Representación solicita a esta Honorable Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Cojedes, se sirva revocar la decisión dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Cojedes, en fecha 05 de febrero de 2015, en la cual decreto la NULIDAD del libelo acusatorio presentado por la vindicta pública, y retrotrajo el proceso a la etapa de investigación, y en consecuencia se ordene la celebración de la audiencia preliminar correspondiente.

III

PETITORIO

En consecuencia, en virtud de todos y cada uno de los razonamientos anteriormente expresados, solicito muy respetuosamente a la honorable Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Cojedes, se sirva ADMITIR el presente recurso de apelación de autosor no ser contrario a derecho y en consecuencia se sirva REVOCAR Y ANULAR la decisión emanada del Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Cojedes, en fecha 08 de noviembre de 2012, en la cual decreto la NULIDAD ABSOLUTA de la audiencia preliminar celebrada por el Tribunal de Control de este Circuito Judicial Penal en fecha 17-11-2005 y en consecuencia, retrotrajo el proceso a la fase intermedia, y se acuerde la celebración del juicio oral y público correspondiente.

A los fines de ilustrar el criterio de los Magistrados de la Corte de Apelaciones, solicitamos se remita a la Alzada el integro del asunto penal HK21-P-2010-000132, o en su defecto copia certificada de la misma.

Es justicia que espero merecer, en la ciudad de San Carlos, a los DOCE (12) días del mes de FEBRERO de 2015....

.

IV

DE LA CONTESTACION DEL RECURSO.

Las ciudadanas Abogadas R.C.F. y A.b.F., en su condición de Defensoras Privadas, DIERON CONTESTACIÓN al escrito de apelación interpuesto por la Representación Fiscal, en los siguientes términos:

…Nosotras, R.C.F., venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad N° v- 5.076.072, abogado en ejercicio inscrita en el IPSA N° 42.639 y A.B.F., venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad N° v- 8.504.579, abogado en ejercicio inscrita en el IPSA N° 57.222, con domicilio procesal en Avda. Bolívar, Edificio Rampini, primer piso, oficina No 1, de esta ciudad de San Carlos, Edo. Cojedes, en nuestro carácter debidamente acreditado en las actuaciones como defensoras privadas del ciudadano E.J.T., venezolano, mayor de edad, estando dentro del lapso legal establecido en el Art. 441 del Código Orgánico Procesal Penal para dar contestación a la apelación interpuesta por la Fiscalía 8va. del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial el día viernes 12 de febrero del corriente, contra el auto de fecha 5 de febrero del corriente, dictado por ese Juzgado de Primera Instancia de Juicio a su digno cargo, y por medio del cual se decretó la Nulidad Absoluta de la audiencia preliminar celebrada por el Tribunal de Control de este Circuito Judicial Penal en fecha 17 de noviembre de 2005, ante usted respetuosamente ocurrimos y exponemos:

El Juzgado de Primera Instancia de Juicio de esta Circunscripción Judicial deja establecido en auto de fecha 5 de febrero de 2015, "..... que luego de haber realizado una revisión exhaustiva del asunto penal se evidencia que no existe el auto de apertura a juicio, produciéndose un vicio ante la inobservancia absoluta de los preceptos jurídicos aplicables tal como lo ordenan los artículos 157 y 314 del C.O.P.P...." y en consecuencia declara la Nulidad Absoluta de la Audiencia Preliminar celebrada por el Tribunal de Control en fecha 17/11/2005, hasta el estado en que el Juez de Control que le corresponda conocer, deba realizar una nueva AUDIENCIA PRELIMINAR Y DICTAR EL CORRESPONDIENTE AUTO DE APERTURA A JUICIO. Al respecto estima prudente esta defensa citar sentencia N°. 552, de fecha 12-08-05 de la SALA DE CASACIÓN PENAL, por ser el asunto planteado una cuestión de ORDEN PUBLICO, cuyo incumplimiento origina lesiones del Derecho a la Defensa, Debido Proceso y Derecho a una Tutela Judicial Efectiva, y de tal manera sanear el proceso y no activar el aparato jurisdiccional para un eventual juicio viciado de nulidad absoluta por la inexistencia de pronunciamientos fundamentales como lo es el auto de apertura a juicio por parte del Tribunal del Control que hagan viable y exitosa la audiencia de Juicio Oral y Pública y las consecuencias que el mismo lleva.

En el mismo orden, se atiende justificada la resolución tomada por el Tribunal de Primera Instancia Penal, Primero en funciones de Juicio en virtud de que se observa que incurre el Tribunal de Control en el error denunciado, pues observa esta representación que el contenido del acta en la cual se recoge la Audiencia Preliminar es escueta y adolece de un auto fundado con los pronunciamientos necesarios y fundamentales para el Tribunal de Juicio, dicha acta produce efectos procesales importantes, por cuanto delimita el ejercicio de la acción penal, origina publicidad del procedimiento para los terceros, da por concluida la etapa intermedia y determina el objeto del juicio oral, todo ello en garantía del debido proceso, tutela judicial efectiva, principios estos fundamentales obviados por el Tribunal de Control, debido al incumplimiento del procedimiento estipulado en la ley adjetiva penal, pues no observamos en el acta un desglose de lo aprobado punto por punto y tratado en la audiencia preliminar, inclusive, ni siquiera indica una a una las pruebas que fueron admitidas tanto al ministerio publico como a la defensa.

Considera esta defensa que la falta de especificación y pronunciamiento por parte del Tribunal de Control en el acta de Audiencia Preliminar aunada a la ausencia total de Auto de Apertura a Juicio, pondría al Tribunal de Juicio en una situación de adivinador, por cuanto, no debe olvidarse que de lo decidido en la audiencia preliminar y que se recoge en un acta que llamamos Acta de Audiencia Preliminar, se refleja el cumplimiento de las formalidades a que se contrae los artículos referentes al comienzo de la fase intermedia o mejor conocida como audiencia preliminar consagrados en los artículos 309 al 314 del C.O.PP. y que culmina con el auto de apertura a juicio.

Así pues, de lo establecido en la ley adjetiva penal y la jurisprudencia reiterada por Tribunal Supremo de Justicia, se determina la necesidad del cumplimiento de los requisitos establecidos y la producción de tal auto de apertura, en auto por separado y fundado, ordenando la apertura a juicio, en el cual no solo decidirá abrir la causa a Juicio Oral y Público, sino que como consecuencia de los pronunciamientos el auto fundado debe conformar una decisión donde: Admita la acusación, admita las pruebas presentadas por las partes y especificadas estas, la declaratoria sin lugar de las excepciones opuestas, pronunciamiento sobre las nulidades propuestas, el mantenimiento o modificación de la medida que haya sido decretada y la calificación jurídica atribuida al imputado hoy acusado, indicando todo esto que una vez concluida la audiencia preliminar dictado el auto de apertura a juicio y remitido el expediente al Tribunal de Juicio correspondiente, cesa o queda agotada la competencia del Tribunal de Control no pudiendo por tanto remediar, corregir o subsanar tales defectos, lo que indica, que ante tales defectos graves para el desarrollo del Juicio Oral y Público pues iríamos a ciegas a un proceso, quebrantando normas que son de orden público y llevando un proceso a una nulidad absoluta por tales VICIOS, no denunciados ni por la defensas anteriores, ni por el ministerio público, obviados por el Tribunal de Control y denunciados por esta defensa, toda vez que las nulidades pueden ser alegadas en cualquier estado y grado del proceso.

Entonces, la declaratoria de NULIDAD ABSOLUTA DE LA AUDIENCIA PRELIMINAR DECRETADA se corresponde sin lugar a dudas con la intención de corregir la violación de normas Constitucionales y nomas contenidas en el Código Orgánico Procesal Penal, no pudiendo ser subsanadas en esta etapa del proceso, traduciéndose eso en la reposición de la causa al estado de realizar una nueva AUDIENCIA PRELIMINAR, pues no sería posible colocar a un juez que no estuvo presente al momento de realizarse la audiencia preliminar a subsanar cuestiones que no le fueron planteadas, que no observó ni escuchó en su momento entonces mal podría resolver en presencia de las partes, tal y corno lo establece la norma adjetiva penal.

Tratándose la presente denuncia de un agravio al Debido Proceso y al Derecho a la Defensa y Tutela Judicial Efectiva, se violo los artículos 2, 3, 19, 22, 23, 49, 257 de la Constitución Nacional, y los artículos 1, 4, 12, 13, 19, 179, 309 al 314 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo tanto, fue acertada la decisión del Juzgado de Primera instancia Primero en funciones de Juicio declarando la Nulidad en los términos expuestos.

En este orden tenemos que los artículos dos (02) y tres (03) de la Constitución de la República Bolivaria.d.V., establecen que Venezuela se constituye en UN ESTADO DEMOCRÁTICO Y SOCIAL DE DERECHO Y DE JUSTICIA, ratificando a LA JUSTICIA COMO UN VALOR SUPERIOR DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO DE LA REPÚBLICA. Por lo que la justicia, por un lado es un principio rector del Estado, y por el otro, un valor superior del ordenamiento jurídico. En este sentido, la actuación del Estado como unidad política, que incluye fundamentalmente a las instituciones del Poder Público, y por ende a los Funcionarios que las integran, deben realizarse en atención a los principios y valores constitucionales que trascienden aun la misma normativa constitucional, que en el caso concreto encontramos como máxima expresión del ESTADO SOCIAL DE y DERECHO Y DE JUSTICIA, entendiendo que en este se encuentra su máxima expresión en el DEBIDO PROCESO, y así lo ha expresado en reiterada oportunidades el Tribunal Supremo de Justicia a través de la Sala Constitucional, la cual en Sentencia número 2174 del 11-09-02, dicha sala estableció: ...."EI derecho al debido proceso se consagra como un derecho fundamental, tendente a resguardar todas las garantías indispensables que deben existir en todo proceso para lograr una tutela judicial efectiva. En este sentido, la Sala, mediante decisión del 15 de marzo de 2000, (caso: E.M.L.) señaló la necesidad de que cualquiera sea la vía procesal escogida para la defensa de los derechos o intereses legítimos, las leyes procesales deben garantizar la existencia de un procedimiento que asegure el derecho de defensa de la parte y la posibilidad de una tutela judicial efectiva.

En consecuencia, teniendo presente que las normas de procedimiento son una expresión de los valores constitucionales, la declaratoria de nulidad contra resoluciones, sentencias actos u omisiones de los Tribunales de la Republica, está dirigida a proteger el derecho a un debido proceso que garantice una tutela judicial efectiva."..... De igual manera La sala de Casación Penal ha establecido: ... "En cuanto a la presunta violación del derecho a la defensa, la doctrina comparada, al estudiar el contenido y alcance del derecho al debido proceso; ha precisado que se trata de un derecho complejo que encierra dentro de sí, un conjunto de garantías que se traducen en una diversidad de derechos para el procesado, entre los que figuran, el derecho a acceder a la justicia, el derecho a ser oído, el derecho a la articulación de un proceso debido, derecho de acceso a los recursos legalmente establecidos, derecho a un tribunal competente, independiente e imparcial, derecho a obtener una resolución de fondo fundada en derecho, derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, derecho a la ejecución de las sentencias, entre otros, que se vienen configurando a través de la jurisprudencia. Todos estos derechos se desprenden de la interpretación de los ocho ordinales que consagra el artículo 49 de la Carta Fundamental"....

De lo anterior se desprende que en el P.P., EL DEBIDO PROCESO garantiza el cumplimiento y el respeto de todos y cada uno de los DERECHOS CONSTITUCIONALES Y GARANTIAS de los ciudadanos, obligando a las partes en el Proceso a cumplir con las NORMAS PROCESALES, para que toda actuación realizada fuera de este, deviene FULMINADA de NULIDAD ABSOLUTA, en los términos de los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales establecen: Artículo 174: "Los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las condiciones previstas en este Código, la Constitución de la República Bolivaria.d.V., las Leyes, Tratados, Convenios y Acuerdos Internacionales suscritos y ratificados por la República, no podrán ser apreciados para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuestos de ella, salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado. Artículo 175: "Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado, en los casos y termas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación DE DERECHOS Y GARANTÍAS FUNDAMENTALES PREVISTAS EN ESTE CÓDIGO, LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, las Leyes y los Tratados, Convenios o Acuerdos Internacionales suscritos por la República".

En fiel acatamiento a las normas que consagran el debido proceso, y especialmente a lo contemplado en los artículos 26, 49 y 257 de la Constitución Nacional, definiendo este ultimo al proceso como el instrumento fundamental de la Justicia, con el siguiente enunciado: Artículo 257: "El proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia. Las leyes procésales establecerán la simplificación, uniformidad y eficacia de los trámites y adoptarán un procedimiento breve, oral y público. No se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales"...., en el caso concreto, de la simple lectura de los folios que conforman el acta de audiencia preliminar, y teniendo en cuenta la ausencia de auto de apertura a juicio, se observa la falta de cumplimiento de pronunciamientos de carácter obligatorio por parte del Tribunal de Control, requisito INDISPENSABLE para la culminación de la Fase Intermedia y para la apertura de la Fase de Juicio Oral y Público, todo según los artículos 312, 330 y 331 que establece: Artículo 312: "El día señalado se realizara la audiencia en la cual las partes expondrán brevemente los fundamentos de sus peticiones.

Durante la audiencia el imputado o imputada podrá solicitar que se le reciba su Declaración, la cual será rendida con las formalidades previstas en este código.

El juez o jueza informara a las partes sobre las medidas alternativas a la prosecución del proceso. En ningún caso se permitirá que en la audiencia preliminar se planteen cuestiones que son propias del juicio oral y público".

Artículo 3'13: "Finalizada la audiencia el juez o jueza resolverá, en presencia de las partes, sobre las cuestiones siguientes, según corresponda: 1. En caso de no existir un defecto de forma en la acusación de el o la fiscal o de el o la querellante, estos podrán subsanarlo de inmediato o en la misma audiencia, pudiendo solicitar que esta se suspendan en caso necesario, para continuarla dentro del menor lapso posible. 2. Admitir, total o parcialmente, la acusación del ministerio publico o de el querellante y ordenar la apertura a juicio, pudiendo el juez o jueza atribuirle a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la de la acusación fiscal o de la víctima. 3. Dictar el sobreseimiento, si considera que concurren algunas de las causales establecidas en la ley. 4. Resolver las excepciones opuestas. 5. Decidir acerca de medidas cautelares. 6. Sentenciar conforme al procedimiento por admisión de los hechos. 7. Aprobar acuerdos reparatorios. 8. Acordar la suspensión condicional del proceso. 9. Decidir sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de la prueba ofrecida Para el juicio oral". Seguidamente, el Artículo 314, establece: : "La decisión por la cual el Juez admite la acusación se dictará ante las partes. El auto de apertura a juicio deberá contener: 1. La identificación de la persona acusada; 2. Una relación clara, precisa y circunstanciada de los hechos, su calificación jurídica provisional y una exposición sucinta de los motivos en que se funda, y, de ser el caso, las razones por las cuales se aparta de la calificación jurídica de la acusación: 3. Las pruebas admitidas y las estipulaciones realizadas entre las partes; 4. La orden de abrir el juicio oral y público; 5. El emplazamiento de las partes para que, en el plazo común de cinco días, concurran ante el Juez de Juicio; 6. La instrucción al secretario de remitir al tribunal competente la documentación de las actuaciones y los objetos que se incautaron. Este auto será inapelable...

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Dichos actos producen efectos procesales importantes, cuyo incumplimiento se traduce en vulneración a principios y garantías fundamentales, específicamente al Debido Proceso, referentes especialmente al Derecho a la Defensa y Derecho a una Tutela Judicial Efectiva, en este sentido en sentencia 608 de fecha 20-10-05 con ponencia del Magistrado Alejandro Ángulo Fontiveros, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, estableció: ...EI auto de apertura a juicio produce efectos procesales importantes por cuanto limita el ejercicio de la acción penal, origina la publicidad del procedimiento para los terceros, hace precluir la fase intermedia del p.p. y determina el objeto del juicio oral, todo ello en garantía del debido proceso y a una tutela judicial efectiva, principios fundamentales obviados por el juzgado de control debido al incumplimiento del procedimiento estipulado en la ley adjetiva lo que lógicamente impedía al Juzgado de Juicio celebrar el debate oral. Si bien es cierto que en el acta realizada con ocasión a la audiencia preliminar se deja constancia de los pronunciamientos dictados por el tribunal de instancia, el auto de apertura a juicio debe señalar todas las circunstancias que determinaron la apertura a la fase de juzgamiento y ello en consonancia con lo dispuesto en el artículo 345 del Código Orgánico Procesal Penal que establece textualmente: "La sentencia de condena no podrá sobrepasar el hecho y las circunstancias descritas en la acusación y en el auto de apertura a juicio o, en su caso, en la ampliación de la acusación...", en tal sentido los vicios no advertidos vulneraron principios fundamentales al debido proceso, relativos al derecho a la defensa y a la tutela judicial efectiva, dispuestos en los artículos 49 numeral 1º y 24 de la Constitución de la República Boüvar.a.d.V., que hace procedente la reposición del proceso al estado que el Tribunal en función de Control dicte el auto de apertura a juicio con prescindencia de los vicios que dieron lugar a la nulidad decretada....". Criterio que se ha afianzado en el tiempo, por cuanto anterior a esta decisión, la misma Sala en sentencia, N 552 de fecha 12-08- 05, estableció: ". En el presente caso, la Juez de Control no emitió el auto de apertura a juicio, tal como lo impone el artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal, y con él la consecuente motivación de las resoluciones dictadas en el acto de la audiencia preliminar, con lo cual subvirtió el orden procesal, por cuanto el acta de la audiencia preliminar sólo refleja la forma de cómo se desarrolló la audiencia, mientras que el auto contiene la resolución motivada y fundada en derecho de lo debatido, tal y como lo señalan los artículos 173, 368 y 370 ejusdem. Respecto a ello, el Juez de Control en el acto de la audiencia preliminar no dicta auto fundado ni lee el texto íntegro una vez reconstituida la Sala de Audiencia; sólo se limita a la lectura del dispositivo del fallo, lo que acarrea una notificación fragmentada que no puede dar lugar al discurrir del lapso de apelación de autos previsto en el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, puesto que para poder atacar dichos pronunciamientos por vía del recurso de apelación, es impretermitible su interposición mediante escrito debidamente fundado y, para ello es preciso conocer los fundamentos de hecho y de derecho que contiene la decisión que se pretende impugnar; todo lo cual tiene que ver con el derecho del justiciable de conocer todos los cargos que se le imputan y del derecho a recurrir de la decisión ante una instancia superior, lo cual forma parte del debido proceso consagrado en el artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivaria.d.V.....". Por otra parte, el artículo 179 del Código Orgánico Procesal Penal señala, que el Juez debe notificar sus pronunciamientos -autos o sentencias- a las partes, dentro de las veinticuatro horas siguientes a su emisión, salvo que disponga de un plazo menor para ello. Tal es la regla legal que, salvo excepción que establezca la misma ley, deben observar los Jueces de la República, en obsequio a un valor fundamental como la seguridad jurídica y corno garantía además de la efectiva vigencia de derechos fundamentales tales como los de la tutela judicial efectiva, el debido proceso y, dentro de éste, la defensa........En criterio de quien aquí decide, resulta impretermitible, reestablecer en beneficio de la acusada de autos, sus derechos fundamentales violentados por el Juez de Control, atinentes, al debido proceso y, dentro de éste, a la defensa y a la tutela judicial efectiva, para que así se le garantice la posibilidad del control de la resolución judicial, de conocer la motivación de la sentencia, que garantiza el derecho a la defensa de las partes, ya que éstas al conocer los motivos de la decisión, tendrán los elementos necesarios para poder conocer y eventualmente atacar las razones que utilizó el Juzgador para desestimar sus pretensiones, por lo que indiscutiblemente, es forzoso decretar la nulidad de la decisión dictada por la Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, que declaró inadmisible por extemporáneo el recurso de apelación ejercido por la defensa de la acusada de autos, así como del acto de la Audiencia Preliminar celebrada en fecha 08 de Noviembre de 2004, por ante el Juzgado Octavo de Primera Instancia en Funciones de Control de ese mismo Circuito Judicial Penal, por inobservancia del artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal, y consecuencialmente la falta de motivación de los pronunciamientos dictados en el acto de la audiencia preliminar, debiendo retrotraerse el proceso al estado que un nuevo Juez Control presencie la audiencia preliminar, dicté los pronunciamiento que a bien tenga lugar y con posterioridad a ésta, dicte resolución fundada de los pronunciamientos que decretó en dicha audiencia, para así preservar el derecho a la tutela judicial efectiva, al debido proceso y, dentro de éste, a la defensa del acusado...”

Entonces con la falla de pronunciamiento del AUTO DE APERTURA A JUICIO, se ha VIOLENTADO el ESTADO SOCIAL DE JUSTICIA Y DE DERECHO, contemplado en los artículos 2 y 3 de la Carta Magna, por violación flagrante del DEBIDO PROCESO por ende violación del DERECHO A LA DEFENSA y DERECHO A UNA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA de nuestro representado, contemplado en el artículo 49 y 257 ejusdem, siendo la DECLARATORIA de NULIDAD, la única posibilidad de restablecer el ORDEN PUBLICO CONSTITUCIONAL INFRINGIDO, y por ende para restablecer los DERECHOS Y GARANTÍAS LESIONADAS, garantizando así su derecho al Debido Proceso y Tutela Judicial Efectiva establecidas en los ya mencionados artículos de la CONSTITUCIÓN BOLIVARIANA, es decir que efectivamente garantice la absoluta transparencia del procedimiento.

Es por todo lo cual solicitamos que el presente escrito de contestación sea admitido y apreciado en su justo valor por la decisión de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, que al conocer del infundado recurso de apelación ejercido por la representación fiscal en la presente causa, lo declare inadmisible y subsidiariamente sin lugar mediante la decisión que ratifique a favor de nuestro defendido, la nulidad decretada por el Juzgado de Primera Instancia, Primero en funciones de Juicio de esta Circunscripción Judicial con las consecuencias que este acto deriva. Justicia que esperamos en San Carlos, a la fecha de su presentación…”.

V

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR.

A los fines de resolver la presente incidencia recursiva, esta Alzada pasa a disiparla de la siguiente forma:

Luego de revisado el recurso de apelación el cual fuere interpuesto por la ciudadana Abogada I.S.L.N., en su condición de Fiscal Auxiliar Octava del Ministerio Público, en contra de la decisión dictada por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Juicio N° 01, de este Circuito Judicial Penal, en fecha 05 de Febrero de 2015 en audiencia para la celebración de juicio oral y debidamente fundamentado en la misma fecha, en la cual declaró la nulidad absoluta de la audiencia preliminar celebrada por el Tribunal de Control en fecha 17-11-2005, en la causa seguida en contra de imputado E.J.T., por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO y TENENCIA DE ARMA DE FUEGO, conforme a lo establecido en los artículos 423, 424, 425, 426, y numeral 7 del Artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal.

El recurrente con apoyo a lo establecido en los artículos 423, 424, 425, 426, y numeral 7 del Artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, indica: “…no comprende la vindicta pública, el criterio sostenido por el tribunal de instancia, pues del simple análisis y lectura del acta que recoge la celebración de la audiencia preliminar, se observa que efectivamente el acto cumplió su fin y que el juez de control si cumplió con los requisitos sinecuanon para ordenar la apertura del juicio oral. En tal sentido, mal podría señalarse que se le vulnero el derecho a la defensa a los acusados de autos, y mucho menos al debido proceso, siendo que efectivamente fue informado sobre los delitos por los cuales va hacer enjuiciado y los órganos de pruebas admitidos para ser evacuados y debatidos en el juicio oral. Siendo así, al no existir la infracción constitucional y legal, mal podía decretarse la nulidad de lo actuado, verificándose que, como principio que rige esta figura procedimental, tenemos a la utilidad de su determinación, dado que el perjuicio solo sea reparable con su declaratoria. Por ello, la nulidad solo debe ser declarada solo si la lesión ocasionada a las partes es insalvable, y ello es así, por cuanto no hay cabida a la nulidad sin constatación del perjuicio. En el caso de marras, se observa que el juzgado ad quo, decreta la nulidad de la audiencia preliminar, y repone la causa de la fase de juicio a fase intermedia, lo cual, evidentemente causa un perjuicio irreparable para el acusado de la presente causa a quien se le sigue el presente p.p. desde el año 2005, dado el retraso que se origina en el trámite de la causa, observando que esta decisión contradice lo señalado en el tercer aparte del artículo 180 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual señala que "las nulidades declaradas durante el desarrollo de la audiencia del juicio oral no retrotraerán el procedimiento a la etapa de investigación o a la de la audiencia preliminar", así como lo señalado en el artículo 257 constitucional, pues efectivamente resulta inoficioso para el Estado, realizar nuevamente la audiencia preliminar sólo para cumplir formalidades no esenciales que además ya han sido satisfechas durante el desarrollo de éste proceso, pues pareciere que sólo se persigue el fin de que un nuevo juez de control transcriba en una hoja aparte el contenido del auto de apertura a juicio, que ya fue dictado por el juez de control correspondiente en su oportunidad, pero inmediatamente después de concluida la ya celebrada audiencia preliminar....”.

Precisado lo anterior, la Sala, en ejercicio del marco de competencia funcional, que le atribuye el artículo 432 del Código Orgánico Procesal Penal, y en atención a las máximas IURA NOVIT CURIA y tantum devolutum Quantum apellatum, pasa seguidamente a pronunciarse en torno a la delación planteada a fin de precisar si asiste o no la razón al recurrente, todo lo cual por motivos de orden metodológico y para mayor sistematización del fallo a proferir, hace las siguientes consideraciones:

Observa este tribunal lo denunciado por el recurrente, en relación al motivo que originó Nulidad Absoluta, y ello obedece al hecho de que, celebrada la audiencia preliminar en fecha 17-11-2005 ante el Juzgado Segundo de Control de este Circuito Judicial Penal, se omitió emanar el Auto de apertura a juicio oral y público, de conformidad con lo previsto en el artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal vigente para el momento de la celebración de la referida audiencia preliminar, es por lo que, vista la omisión, la defensa privada solicitó ante el Juzgado Primero de Juicio en audiencia celebrada en fecha 05-02-2015, la nulidad de la audiencia preliminar celebrada en fecha 17-11-2005, en virtud de ello, la recurrida en fecha 05-02-2015, declaró la nulidad absoluta de la audiencia preliminar y demás actos procesales que devienen de la misma, a tenor de lo establecido en los artículos 174 y 175 ambos del Código Orgánico Procesal Penal planteada por la defensa privada, por ser un acto cumplido en contravención o con inobservancia de las condiciones previstas en el Código Orgánico Procesal Penal.

Precisado lo anterior, de la revisión exhaustiva de las actuaciones que conforman el asunto principal Nº HK21-P-2010-000132, observa este tribunal, que riela a los folios treinta y cinco (35) al cuarenta y uno (41) audiencia preliminar celebrada por el Juzgado Segundo de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 17 de Noviembre de 2005, acordando lo siguiente:

…El Tribunal resuelve el asunto así PRIMERO admite totalmente la acusación fiscal por cuanto es criterio del juzgador que en este caso el escrito acusatorio reúne los requisitos exigidos en el arto 326 COPP por los hechos ocurridos el 29-03-2003 cuando el imputado de autos en esa madrugada accionado arma de fuego tipo escopeta produjo heridas mortales a quien en vida respondiera al nombre M.A.J.L., hecho ocurrido en calle la zapera barrio el Carmen frente a una finca sin nombre adyacente a la finca el Encuentro estado Cojedes; hecho punible subsumido por el ministerio publico en el art. 408 CP vigente que prevé el delito de homicidio intencional calificado y tenencia ilícita de arma de fuego previsto art. 278 ejusdem, En este estado el alguacil Yurumai Lucena informa al Tribunal de la ampliación de la medida cautelar en fecha 2 de octubre -. SEGUNDO. en cuanto a la medida privación judicial preventiva de libertad solicitada por le ministerio publico, y de mantenimiento de la medida cautelar aplicada al imputado de autos Ens. Oportunidad procesal, el tribunal oída como en efecto lo ha sido la información suministrada por la ciudadana alguacil Yurumai Lucena quien con vista al libro de presentación d e imputados que lleva la alguacilazgo de este circuito judicial penal, constató al folio correspondiente que el imputado de autos efectivamente viene cumpliendo con el régimen d e presentación periódica que a él le fue otorgado por el tribunal de Control que para entonces conocía de esta causa. En consecuencia estima quien decide que no tiene elementos ni de hecho ni de derecho, para revocar la medida de presentación periódica que a él le fue otorgada por lo que la RATIFICO TERCERO. En cuanto a las pruebas ofrecidas por el Ministerio publico para el juicio oral el tribual resuelve: admitir la pruebas testimoniales de los expertos Y.S.; G.G.; A.E.; C.E.. todos adscritos al CICPC con sede en san Carlos estado Cojedes. Así mismo la testimonial de DR. S.N. patólogos forense del CICPC con sede en San Carlos, Cojedes. También testimonial de fun. T.M., R.M., MOSQUEDA MARIO; adsc CICPC con sede en San Carlos estado Cojedes. Igualmente admite testimoniales func. JORG E GARCIA; RICHARD LLOVERA; NALDO HACHE; adsc P.C., dest Numero 2 Tinaquillo. Testimonial de func. P.T.; J.S.; E.M., adsc Comando policía municipal Tinaquillo estado Cojedes. Igualmente se admite testimoniales de los ciudadanos testigos presénciales M.M.A.T.; J.R.I.H.; R.C.C.; R.A.L.; S.R.V.. Todas las pruebas referenciales supra referidas son admitidas por el tribunal por cuanto fueron obtenidas e incorporadas a este p.p. conforme alas normas que ene l código orgánico procesal penal regulan la actividad probatoria, tiene relación lógica como el hecho investigado y aportan información útil a los fines del esclarecimiento de este asunto. Por las mismas razones derecho antes señaladas el tribunal admite as pruebas documentales siguientes: acta Inspección ocular N° 4354 de fecha 30-03-2003 ; acta Insp ocular 4353 de la misma fecha anterior: experticia reconocimiento legal 454 de fecha 30-03-2003; experticia reconocimiento legal 457 de fecha 31-03-2003; la experticia reconocimiento de seriales y avalúo real 03-0225 de 31-03-2003; acta de defunción de fecha 02-03-2003; PROTOCOLO DE AUTOPSIA NUMERO 39-2003 DE FECHA 30-03-2003, experticia reconocimiento legal 474 de fecha 4-04-2003; acta de levantamiento planimetrico numero 20 de 15-9-2004; informe trayectoria balística 1958 del 7-12-2004. Asi mismo admite las siguientes evidencias físicas; una prenda de vestir denominada bermudas marca clasisc; arma d fuego tipo escopeta serial numero NK459119, CALIBRE 112, una cápsula calibre 12 elaborada material sintético color rojo y metal dorado percutida, una botella de vidrio vacía para envasar cervezas ICE polar; par de chancletas tipo Aloha, una pelota elaborada material sintético color blanco y azul, vehículo clase camión marca chevrolet modelo C-30 placas 70F-MAD; año 1989 y dos fragmentos de pomos pequeños de bordes y formas irregulares. Todas estas pruebas son admitidas por el tribunal por las misas razones por que fueron admitas las pruebas testimoniales antes admitida por lo que es criterio del tribunal que todas ellas son legales, licitas, pertinentes y necesarias. CUARTO por todas las razones arriba expuestas es por lo que este tribunal con fundamento art. 331 COPP , admitida como ha sido la acusación fiscal en este acto dicta el auto a apertura a juicio oral por los hechos ocurridos el 29-03-2003 cuando enla calle la zapera del barrio el Carmen adyacente ala finca el Encuentro del tinaquillo estado Cojedes, el ahora acusado accionado arma de fuego tipo escopeta causo heridas mortales a quien en vida respondiera al nombre M.A.J.L.. la cual produjo a muerte hechos subsumido por el Ministerio publico, art. 408 ord 1º y art. 278 ejusdem, que prevé los delitos d homicidio intencional calificado y tenencia ilícita de arma d fuego respectivamente; causa seguida al ciudadano ahora acusado E.J.T., venezolano, mayor de edad residenciado en FINCA SANTA BARABARA SECTOR LAS MANZANITAS, VIA C.D.I.D.D.R.S.B., TINAQUILLO ESTADO COJEDES C.I. N° V-4.137.762, teléfono 0414-5961919. - Ahora bien admitidas como han sido las pruebas ofrecidas por la representante del vindicta publico para el juicio oral este tribunal ordena la apertura de esta causa a juicio y emplaza a las partes para que en un plazo común de 5 días concurran ante el juez de cuyo y da la instrucción respectiva al secretario para que remita estas actuaciones al tribunal de juicio competente asi como los objetos que conforman la evidencia fisica que se encuentran en estos momentos en la unidad de resguardo de objetos recuperados del CICPC de san Carlos estado Cojedes Así se resuelve, administrando justicia, en nombre de la República Bolivaria.d.V. y por Autoridad de la Ley. De conformidad. Con los fundamentos establecidos en el art. 243 que establece el juzgamiento en libertad, 326, 329, 330, 331, y en las demás disposiciones supra citadas. Precluida la oportunidad para la apelación remítanse estas actuaciones al tribunal de juicio correspondiente. Es todo.-

Así las cosas, observa esta Alzada que, ciertamente el Tribunal Segundo de Control, no realizó el auto separado de Apertura a Juicio, pero no es menos cierto que la decisión tomada en audiencia preliminar cumple con los requisitos establecidos en el artículo 314 (ahora 331) del Código Orgánico Procesal Penal y el Acta contiene todos los requisitos del Auto de Apertura a Juicio.

Ahora bien, es de hacer notar el contenido del Artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece lo siguiente:

Art. 157.- “...Las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencia o auto fundados, bajo pena de nulidad, salvo los autos de mera sustanciación...”.

Explicaremos a continuación el concepto y la importancia de la motivación de la decisión, pues consiste en la exteriorización por parte del juzgador y su correspondiente justificación de la conclusión a la cual ha arribado en determinado juicio; en pocas palabras, el fallo se identifica con la exposición del razonamiento lógico e explicito del sentenciador. La motivación de los fallos consiste en la exteriorización por parte del juzgador de lo decidido y su correspondiente justificación a la conclusión a la cual se ha arribado en determinado juicio.

Como bien lo ha asentado este Tribunal A quem en reiteradas jurisprudencias, que todo Juzgador al momento de motivar su sentencia debe argumentar y fundamentar sus alegatos tomando como bases las siguientes premisas metodológicas, a saber:

1. La motivación debe ser EXPRESA, de manera que el deber de motivar exige que el sentenciador explane las razones de hecho y de derecho, conjuntamente con sus propios argumentos que le permitieron llegar a una conclusión, la cual determina el fallo.

2. La motivación debe ser CLARA, de modo que el objeto del debate jurídico, debe expresarse con claro lenguaje que permite entender aquel de una manera clara e inteligible. En virtud de lo cual la falta de claridad en la motivación, se hará presente cuando los términos utilizados sean tan oscuros o ambiguos que imposibiliten entender lo que quiso decir el sentenciador. Refiriéndonos cuando hablamos de términos aquellos con los cuales se pretendió fijar los hechos o las conclusiones, lo cual en caso de dudas imposibilitará saber si la decisión se basó en una entera convicción del Juez o en una mera sospecha o suposición.

3. La motivación debe ser COMPLETA, de forma que abarque todos puntos fundamentales objetos de la litis y cuestiones esenciales de la causa que lo lleven al fallo definitivo. Para lo cual cualquier asunto que origine una valoración, deberá ser tratado de una manera particular, para no incurrir en una falta de motivación por la omisión de su pronunciamiento como punto en que baso la decisión. Lo que no lleva consigo la exclusión de los hechos secundarios, pues si estos llevan al juez a un hecho principal, también la obligación de motivar será extensible hasta ellos. Lo que origina que la motivación deba ser completa refiriéndose a los hechos, al derecho, debiendo valorar las pruebas y de igual manera proporcionando las conclusiones a que llegó el tribunal sobre su estudio.

4. La motivación debe ser LEGÍTIMA, en el sentido de que la motivación debe estar fundamentada en pruebas legítimas y válidas.

5. La motivación debe ser LOGICA, para lo cual el sentenciador deberá adherirse a las reglas que establece la lógica jurídica. Por lo tanto y para cumplir con esta obligación, resulta necesario que la motivación sea:

e.1) Coherente, la motivación deberá elaborarse con una reunión armoniosa de razonamientos, sin violar los principios básicos y fundamentales del pensamiento lógico (es decir, los principios de identidad, de no contradicción y de tercero excluido). En consecuencia la motivación deberá ser congruente, no contradictoria e inequívoca.

e.2) Derivada, el razonamiento de la motivación debe estar integrado por inferencias razonables, deducidas de las pruebas. La motivación en el derecho debe tener conclusiones fácticas establecidas que son las bases de las inferencias jurídicas, es decir, la motivación debe ser concordante, verdadera y suficiente.

Es por ello, que toda decisión debe ser el producto de un razonamiento lógico, ya que sólo a través de este raciocinio se podrán instituir los verdaderos elementos que le sirvieron de fundamento al fallo, así como el derecho aplicable al caso en concreto, verificándose de esta manera la legalidad de lo decidido.

En caso contrario, existiría inmotivación de una resolución judicial, cuando faltare la justificación racional de la decisión y es así, como encontramos presente el vicio de Falta de Motivación en la decisión adversada.

Ahora bien, frente a la carente motivación del fallo aquí examinado dictado por el Juzgado Primero de Juicio de este Circuito Judicial Penal en fecha 05 de Febrero de 2015, que no podíamos pasar por alto por ser materia de orden público como lo ha asentado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en la sentencia No. 891, de fecha 13 de mayo 2004 y a su vez, como lo ha señalado reiteradamente esta Corte de Apelaciones, que constituye una flagrante violación a lo dispuesto en el encabezamiento del artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual dispone: “…Las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencia o auto fundados, bajo pena de nulidad, salvo los autos de mera sustanciación…”. De la precitada disposición legal, se determina la imperiosa necesidad de que toda decisión ya sea esta interlocutoria o definitiva, debe estar debidamente motivada o fundamentada, en pocas palabras, que todo juez al dictar una resolución judicial debe realizar un juicio lógico y razonado sobre lo que decidió explicando y explanando pormenorizadamente el por qué de lo resuelto y sobre cual disposición legal éste argumenta su fallo, informando de esta manera no solamente a las partes del litigio, sino a la sociedad en general del por qué tomó dicha decisión judicial; en atención a ello observa este tribunal, que la recurrida decreta la nulidad de la audiencia preliminar, y repone la causa de la fase de juicio a fase intermedia, lo cual contradice lo señalado en el tercer aparte del artículo 180 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual señala que "…las nulidades declaradas durante el desarrollo de la audiencia del juicio oral no retrotraerán el procedimiento a la etapa de investigación o a la de la audiencia preliminar…", por lo que, al no tener la razón la recurrida de reponer la causa, sin examinar el contenido de la Acta de Audiencia Preliminar, es por lo que, debe declararse con lugar el recurso y revocar la decisión recurrida. Así se decide.

En consecuencia, considera esta alzada que lo procedente y ajustado a derecho es DECLARAR CON LUGAR el Recurso de Apelación de auto, interpuesto por la ciudadana Abogada I.S.L.N., en su condición de Fiscal Auxiliar Octava del Ministerio Público, en contra de la decisión dictada por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Juicio N° 01, de este Circuito Judicial Penal, en fecha 05 de Febrero de 2015 en audiencia para la celebración de juicio oral y debidamente fundamentado en la misma fecha, en la cual declaró la nulidad absoluta de la audiencia preliminar celebrada por el Tribunal de Control en fecha 17-11-2005, en la causa seguida en contra de imputado E.J.T., por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO y TENENCIA DE ARMA DE FUEGO, y SE REVOCA el fallo impugnado, todo de conformidad con lo establecido en el Artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia se ORDENA al Juez de Primera Instancia Penal en Funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal, seguir con el trámite correspondiente de la causa y fijar juicio oral y público. Así se decide.

VI

DISPOSITIVA

Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del estado Cojedes, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivaria.d.V. y por Autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Se declara CON LUGAR el Recurso de Apelación de auto, interpuesto por la ciudadana Abogada I.S.L.N., en su condición de Fiscal Auxiliar Octava del Ministerio Público. SEGUNDO: Se REVOCA el fallo dictado por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Juicio N° 01, de este Circuito Judicial Penal, en fecha 05 de Febrero de 2015 en audiencia para la celebración de juicio oral y debidamente fundamentado en la misma fecha, en la cual declaró la nulidad absoluta de la audiencia preliminar celebrada por el Tribunal de Control en fecha 17-11-2005, en la causa seguida en contra de imputado E.J.T., por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO y TENENCIA DE ARMA DE FUEGO, todo de conformidad con lo establecido en el Artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, y TERCERO: Se ORDENA al Juez de Primera Instancia Penal en Funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal, seguir con el trámite correspondiente de la causa y fijar juicio oral y público. Así se decide.

Diarícese, regístrese, notifíquese, publíquese y déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Cojedes, a los Trece (13) días del mes de Abril de dos mil Quince (2015). Año: 204° de la Independencia y 156° de la Federación.

M.H.J.

PRESIDENTA DE LA CORTE DE APELACIONES

G.E.G.F.C.M.

JUEZ PONENTE JUEZ

M.R.R.

SECRETARIA

En la misma fecha que antecede se publicó la presente decisión, siendo las 11:05 horas de la Mañana.

M.R.R.

SECRETARIA

MHJ/GEG/FCM/DP/Lg.-