Decisión nº 311-14 de Corte de Apelaciones Sala 1 de Zulia, de 23 de Octubre de 2014

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala Primera

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia

Maracaibo, veintitrés (23) de Octubre de 2014

204º y 155º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-R-2014-040755

ASUNTO : VP02-R-2014-001204

I

PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL

L.M.G.C.

Decisión No. 311-14

Han subido las presentes actuaciones a esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en v.d.R.d.A. de autos presentado por la profesional del derecho ZUGLENY P.P.F., Defensora Pública Undécima Penal Ordinario para la fase del proceso, adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, en su condición de defensora del ciudadano E.R.Z.T., contra la Decisión No. 1.040-14, dictada en fecha 15.9.2014, por el Tribunal Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, la cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra del imputado antes mencionado, por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL CONSUMADO, AGRAVADO Y CONTINUADO (con penetración anal y oral), previsto y sancionado en los artículos 259 y 260 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en concordancia con lo establecido en el artículo 99 del Código Penal, ello en relación con la Agravante genérica establecida en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en perjuicio de los niños M.P.C., J.A.C.L. y JEFEROSN J.B.P., y de los adolescentes G.E.B.S., ADONER E.U.L., y A.A.C.L..

Recibidas las actuaciones en esta Sala de Alzada, en fecha trece (13) de Octubre del presente año, se da cuenta a los miembros de la misma, designándose como ponente a la Jueza Profesional L.M.G., quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

La admisión del recurso se produjo el día catorce (14) de Octubre del año dos mil catorce (2014). Ahora bien, siendo la oportunidad prevista en el tercer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a los vicios impugnados, de conformidad con lo establecido en el artículo 432 ejusdem, para lo cual se hacen las siguientes consideraciones:

II

ALEGATOS DE LA DEFENSA RECURRENTE

La profesional del derecho ZUGLENY P.P.F., Defensora Pública Undécima Penal Ordinario para la fase del proceso, adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, en su condición de defensora del ciudadano E.R.Z.T., presentó escrito recursivo contra la decisión ut supra identificada, en los siguientes términos:

Considera la recurrente que la decisión decretada por la Jueza de Control, violó derechos y garantías constitucionales de su representado, por cuanto a su criterio la misma carece de fundamento jurídico, que explique a ciencia cierta el porqué no le asiste la razón a esa defensa, desconociéndose su defendido los motivos por los cuales se le decretó una medida de privación judicial preventiva de libertad. De la misma manera, la Defensa a manera de ilustración menciona una serie de Sentencias de la Sala Casación Penal, (Exp. N° 2010-218, de fecha 15.02.2011), y de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, (N° 1240, de fecha 27.7.2008, las cuales a su consideración se encuentran estrechamente vinculadas a su denuncia.

En este mismo sentido, señala la recurrente que a su juicio la medida de privación judicial preventiva de libertad dictada por el Tribunal de Instancia en contra de su defendido, no cumple con los extremos de ley establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, afirmando la impugnante que en el presente asunto se evidencia que no existen elementos de convicción para considerar la existencia del delito de ABUSO SEXUAL CONSUMADO, AGRAVADO Y CONTINUADO (con penetración anal y oral), ello en relación con la Agravante genérica establecida en el articulo 217 de la Ley Orgánica de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

Del mismo modo, la recurrente en su escrito de descargo, hace referencia al Acta de Investigación, de fecha 12.9.2014, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub. Delegación San Francisco, en la cual se deja constancia de las circunstancias de modo, tiempo y lugar en las cuales se practicó la aprehensión del imputado de autos, dado cumplimiento a la orden de aprehensión dictada por el Juzgado Quinto de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, y al respecto enuncia que su a criterio, dicha Acta Policial no es suficiente elemento de convicción en contra de su representado para imputarle el delito de Abuso Sexual Consumado, Agravado y Continuado (con penetración anal y oral), ya que de esa acta se desprende que no hubo testigos que presenciaran el procedimiento de aprehensión efectuado por los funcionarios actuantes. Igualmente, invoca Sentencias de Sala de Casación Penal (de fecha 19.1.2000, y No. Exp. 040127, de fecha 2.11.2004), por cuanto a su razonamiento dicha jurisprudencia reitera lo alegado.

En este mismo orden de ideas, ratifica la impugnante que a su razonamiento resulta arbitrario y desproporcionado que el Juzgado de Instancia le decretara a su defendido una medida privativa de libertad basada en un acta policial donde únicamente se deja constancia de la aprehensión del ciudadano E.R.Z., aduciendo además que en dicho procedimiento durante la inspección corporal realizada al mencionado ciudadano no se le incautó algún objeto de interés criminalistico que hiciera presumir su participación en un hecho punible. Insistiendo la Defensa que de la lectura del contenido de las actuaciones se evidencia que no existen suficientes elementos de convicción que permitan vincular a su representado en la comisión del delito de Abuso Sexual, pues no sólo basta con la declaración suministrada por los funcionarios actuantes, no existiendo así pruebas fehacientes que involucren a su defendido con el abuso sexual. La Defensa, trae a colación en su escrito recursivo la decisión de fecha 28 de Noviembre de 2006, signada con el N° 523, de Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia. Asimismo, cita la decisión No. 310-08, de fecha 4.9.2008, proveniente de la Sala Tercera de esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal.

Finalmente expone la Defensa que en el caso de marras para ella, no fue acreditado el PELIGRO DE FUGA, por la pena que podría llegar a imponerse a que se refiere el artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal; y tampoco fue acreditado el PELIGRO DE OBSTACULIZACIÓN, establecido en el artículo 238 eiusdem, referente a que exista la posibilidad de destruir o modificar elementos de convicción ni de influir sobre testigos, víctimas o expertos.

PRUEBAS PROMOVIDAS: Conforme a lo dispuesto artículos 440 y 441 del Código Orgánico Procesal Penal, las actas que componen a la presente causa.

PETITORIO: La profesional del derecho ZUGLENY P.P.F., Defensora Pública Undécima Penal Ordinario para la fase del proceso, adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, en su condición de defensora del ciudadano E.R.Z.T., solicita se admita el recurso de apelación interpuesto y en consecuencia se revoque el fallo No. 1.040-14, de fecha 15.9.2014, emitido por el Juzgado Quinto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia.

III

CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR PARTE DEL MINISTERIO PÚBLICO

La abogada J.R.M.D.V., Fiscal Auxiliar Trigésima Quinta del Ministerio Público de la Circunscripción del estado Zulia, dió contestación al recurso de apelación interpuesto, en los siguientes términos:

… (Omissis)… Dicho Recurso de Apelación de Autos fue presentado en contra de la decisión proferida en fecha: Quince (15) de Septiembre de 2.014, por la Jueza Quinta de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en la cual se decreta la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del ciudadano E.R.Z.T., de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Decreto con Rango Valor y Fuerza de Código Orgánico Procesal Penal, por considerar la Jueza a quo, que existe suficientes elementos para considerar que el ciudadano antes mencionado pudiera estar incurso en la presunta comisión de los delitos de ABUSO SEXUAL A NIÑOS y A ADOLESCENTES CONSUMADO (CON PENETRACIÓN ANAL Y ORAL) AGRAVADO y CONTINUADO, de conformidad con lo dispuesto en el 1er y 2do aparte del articulo 259 y 260 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes en concordancia con lo establecido en el artículo 99 del Código Penal, ello en relación con la Agravante Genérica establecida en el articulo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños. Niñas y Adolescentes, cometido en perjuicio de G.E.B.S. de 13 años de edad, J.Á.C.L. de 11 años de edad, Á.A.C.L. de 14 años de edad y ADONER E.U.L.d. 13 años de edad; además de los delitos de ABUSO SEXUAL A NIÑO y ADOLESCENTE AGRAVADO Y CONTINUADO de conformidad con lo dispuesto en el encabezado y 2do aparte del articulo 259 y articulo 260 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes en concordancia con lo establecido en el artículo 99 del Código Penal, ello en relación con la Agravante Genérica establecida en el articulo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, cometido en perjuicio de JEFERSON J.B.P. de 12 años de edad y M.D.P.C. de 11 años de edad. En razón de ello, Honorables Magistrados de la Corte de Apelaciones del Circuito

Judicial Penal del estado Zulia que le corresponda conocer, paso a dar

CONTESTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS, en los siguientes términos: DENUNCIAS: De la lectura del escrito recursivo se aprecia que, la recurrente ha fundamentado su pretensión conforme a los parámetros establecidos en los ordinales 4to y 5to del articulo 439 del Código Orgánico Procesal Penal denunciando el Abuso de Facultades y Violación de la Ley por Errónea aplicación de una n.J., en virtud de haber declarado procedente el Tribunal de Control, la medida cautelar de privación judicial preventiva de Libertad, de manera inmotivada, afectando principios constitucionales como el debido proceso, la tutela judicial efectiva, la proporcionalidad, el principio in dubio pro-reo, afirmación de libertad y presunción de inocencia. A tal efecto, quien suscribe debe hacer mención, que tanto esta Representación Fiscal como la Jueza a quo al momento de valorar los elementos de convicción recabados en esta etapa tan incipiente, se remite al dicho de las victimas, quienes de manera voluntaria y conteste manifestaron que su sensei el ciudadano E.R.Z.T. en varias oportunidades y con la excusa de querer formar buenos atletas los inducía a una "estimulación de puntos genitales" que iban desde realizar tocamientos indecorosos en las zonas Genital Masculina y Ano-Rectal hasta la introducción de su miebro (sic) en estado viril (pene erecto) por vía anal y oral, versión esta que puede ser corroborada por los Resultados de los Exámenes Médicos Forenses donde se estableció que las victimas del presente caso presentaron lesiones en el área anal con una data de consumación mayor de 8 días, circunstancia esta que concuerda plenamente con los hechos expuestos por las victimas de autos, quienes indicaron que el ciudadano imputado, en reiteradas ocasiones había "estimulado los puntos genitales". En este sentido, quien suscribe hace del conocimiento de esta Corte de Apelaciones que: en primer lugar la investigación se encuentra en una etapa incipiente, donde precisamente se hace necesario el tiempo para culminar de recabar las diligencias necesarias y pertinentes, no solo para hacer constar el hecho sino también para demostrar la presunta responsabilidad del ciudadano E.R.Z.T. en el mismo, y en segundo lugar al momento de efectuarse la audiencia de presentación de imputado en virtud de haberse ordenado su aprehensión de conformidad con lo dispuesto en el articulo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con lo establecido en el articulo 236 del Decreto con Rango Valor y Fuerza de Código Orgánico Procesal Penal, esta Representación Fiscal presentó como elementos de convicción no solo el dicho de las victimas y de sus progenitores, sino que ademas (sic) presentó el cúmulo de elementos antes citados, entre ellos los resultados de los exámenes médicos forenses, de cuyos resultados se pudo establecer que las victimas presentaron lesiones que se corresponden con la introducción de objeto duro y romo semejante a pene en erección, palo o similar. De lo anterior se desprende que estos elementos, a criterio de quien suscribe, resultan suficientes para presumir la comisión de hecho punible de naturaleza sexual, por lo que se hace plausible el peligro de fuga dada la naturaleza y gravedad del hecho, aunado a la posible pena a imponer de resultar condenado por tal acto delictivo, asimismo se encuentra latente el peligro de obstaculización de la investigación toda vez que el presunto autor del hecho es vecino del sector donde residen las victimas, y ejerce sobre estas autoridad ya que se trata de su profesor o sensei de Karate, lo cual genera la posibilidad de que éste puede ejercer algún tipo manipulación o amenaza sobre las victimas y así obstaculizar la investigación, cumpliendo así con los requisitos establecidos en el articulo 236 del Decreto con Rango Valor y Fuerza de código Orgánico Procesal Penal para el dictado de una excepcional Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de la Libertad en contra del ciudadano E.R.Z.T.. Indica ademas (sic) la recurrente que como consecuencia de ordenarse la medida cautelar de privación judicial preventiva de la libertad en contra del imputado de autos se han violentado los derechos y garantías de su defendido, entre ellos, afirmación de libertad, presunción de inocencia, aplicación restrictiva de la privación de libertad. Como corolario de lo anterior, considera quien suscribe, que no debe ser menoscabado el dictado de una medida cautelar asegurativa de la presencia del ciudadano imputado en los actos del proceso legítimamente establecida, motivada y legalmente efectuada por consideraciones superfluas realizadas por la defensa pública del ciudadano imputado, toda vez que las consideraciones efectuadas por la jueza a quo es totalmente proteccionista y garantista de estos derechos, en tanto que si bien es cierto, se esta en presencia de un mandato garantista de Índole constitucional, no es menos cierto que se esta también frente a otra serie de mandatos de la misma índole y que en resumen ambos van dirigidos a la efectiva actuación y respuesta por parte del Estado a la sociedad. En ese sentido quien suscribe quiere hacer ver que efectivamente la Jueza a-quo realizó acertadamente una motivación racional y proporcionada para el Dictado de una Medida Cautelar de Índole excepcional, al considerar concatenadamente los elementos de convicción recabados en una etapa tan incipiente del proceso, quedando así debidamente motivada su decisión, entendiéndose como esta motivación, la explicación racional y comprensible que brindo la jueza a-quo en su decisión indicando las razones por las que resolvió de esa manera el caso en particular, mencionando los motivos de hecho con los cuales explica las conclusiones a las cuales pudo ser inducida por razón y efecto de los elementos presentados por esta Representación Fiscal. Ahora bien, en plena valoración de tales postulados la Jueza a-quo acertadamente atendió todos los principios constitucionales y procesales, entre éstos, el Interés Superior del Niño, Niña y del Adolescente, establecido en el artículo 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, concatenado con el artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes, así como el derecho al Buen trato establecido en el artículo 32-A, eiusdem; lo cual decantó en una decisión motivada y en el dictado de la Medida Judicial Privativa de Libertad para el ciudadano E.R.Z.T.. … (Omissis)…

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PETITORIO: Solicitó sea declarado sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho ZUGLENY P.P.F., Defensora Pública Undécima Penal Ordinario para la fase del proceso, adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, en su condición de defensora del ciudadano E.R.Z.T., en contra de la Decisión No. 1.040-14, de fecha 15.9.2014, emitido por el Juzgado Quinto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia.

IV

CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia, observa la Sala que el aspecto medular del presente recurso de apelación se centra en impugnar la decisión No. 1.040-14, dictada en fecha 15.9.2014, por el Tribunal Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, la cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra del imputado E.R.Z.T., por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL CONSUMADO, AGRAVADO Y CONTINUADO (con penetración anal y oral), previsto y sancionado en los artículos 259 y 260 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en concordancia con lo establecido en el artículo 99 del Código Penal, ello en relación con la Agravante genérica establecida en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en perjuicio de los niños M.P.C., J.Á.C.L. y JEFEROSN J.B.P., y de los adolescentes G.E.B.S., ADONER E.U.L., y Á.A.C.L..

En ese sentido, del análisis de las denuncias alegadas por la recurrente, se observa que la misma impugna que no cumple con los extremos de ley establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, afirmando la impugnante que en el presente asunto se evidencia que no existen elementos de convicción para considerar la existencia del delito, concluyendo que la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, es desproporcional a los hechos controvertidos.

Al respecto, la Sala para decidir observa:

Ciertamente, conforme se evidencia del estudio de las actuaciones, el día 15.9.2014, el Tribunal Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, celebró Audiencia de Presentación en virtud de la detención por orden de aprehensión del ciudadano E.R.Z.T., en la cual se decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, por la presunta comisión del delito ABUSO SEXUAL CONSUMADO, AGRAVADO Y CONTINUADO (con penetración anal y oral), previsto y sancionado en los artículos 259 y 260 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en concordancia con lo establecido en el artículo 99 del Código Penal, ello en relación con la Agravante genérica establecida en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en perjuicio de los niños M.P.C., J.Á.C.L. y JEFEROSN J.B.P., y de los adolescentes G.E.B.S., ADONER E.U.L., y Á.A.C.L..

En ese sentido, debe referir esta Sala, que ante la celebración de la Audiencia de Presentación de Imputados, el Juez o Jueza de Control de conformidad con el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, deberá revisar los supuestos de ley que deben concurrir para el otorgamiento de una medida de coerción personal, y efectuar una valoración objetiva de tales requisitos, en razón, que éstos en su conjunto, deben ser apreciados y plasmados en el acta correspondiente, pues, tal apreciación se encuentra íntimamente ligada a su decisión valorativa, la cual debe subsumirse solo a los elementos que le han sido presentados por el Fiscal del Ministerio Público, por cuanto los mismos servirán como base fundamental para, por una parte, otorgarle los elementos necesarios a los sujetos procesales para motivar su impugnación, si fuera el caso, y por la otra, el de informar a los mismos con exactitud: 1) cuál es el hecho delictivo que se les atribuye a los imputados; 2) cuáles son los elementos de convicción que estimó para asociar la conducta del individuo con la consumación del ilícito penal, es decir, el nexo causal; y, 3) establecer si la detención policial se realizó, o no, en p.a. con las normas de carácter constitucional y procesal.

En ese orden, se observa que los hechos objeto del proceso, según los refirió el Ministerio Público en la Audiencia de Presentación, se desarrollaron de la siguiente manera:

….En este acto, ABOGADA J.M., actuando con el carácter de Fiscal Auxiliar Trigésima Quinta del Ministerio Público del estado Zulia, ante usted acudo para presentar y dejar a disposición de este tribunal al ciudadano: E.R.Z.T., en virtud de que el mismo fue aprehendido por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones, científicas, peales y Criminalísticas, Sub-Delegación San Francisco, el pasado 12-09-2014, ya que sobre el mismo existe orden de aprehensión, dictada por este Tribunal a su digno cargo, y solicitada por esta representación fiscal toda vez, que en fecha 29-08-2014, se recibió denuncia verbal del adolescente BARBOZA CERRANO G.E., de 12 años de edad, quien manifestó entre otras cosas que tanto su persona como su compañero de clases de Karate, J.A.C. de 11 años de edad, A.A.C. de 14 años de edad, habían sido abusado sexualmente con penetración vía anal en varias oportunidades por el ciudadano E.R.Z.T., quien era su profesor o Sensei de karate, siendo corroborada dicha información a través de los exámenes forenses ano rectal los cuales arrojaron lesión anal, con una data mayor de ocho días, para los tres adolescente, es importante destacar que en esta misma fecha se presentaron por ante el Despacho fiscal los adolescentes ADONER E.U.L., de 13 años de edad, YEFERSON J.B.P., de 12 años de edad y M.P. de 11 años edad, quienes manifestaron haber sido tocados en sus partes genitales y penetrado en su área anal por el referido ciudadano. En virtud de todo lo expuesto considera esta representación fiscal que la acción desplegada por el ciudadano E.R.Z.T., encuadra en lo establecido en los artículos 259 y 260 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en concordancia con lo establecido en el artículo 99 del Código Penal, relacionado a la comisión del delito de ABUSO SEXUAL CONSUMADO, AGRAVADO Y CONTINUADO (con penetración anal y oral), ello en relación con la Agravante genérica establecida en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, cometido en perjuicio de los niños M.P.C. de 11 años de edad, J.A.C.L., de 11 años de edad, JEFEROSN J.B.P., de 12 años de edad, los adolescentes G.E.B.S. de 13 años de edad, ADONER E.U.L., de 13 años de edad y A.A.C.L. de 14 años de edad, en virtud de ello solicito se decrete MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN LOS ARTÍCULOS 236 NUMERALES 1, 2, 3, 237 Y 238 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, por cuanto estamos ante un hecho punible que merece pena privativa de libertad, cuya acción penal para perseguirlo no está evidentemente prescrita, así como existe una presunción razonable de PELIGRO DE FUGA Y OBSTACULIZACIÓN DE LA BÚSQUEDA DE LA VERDAD, asimismo existen fundados y serios elementos de convicción en las actuaciones policiales que acompaño al presente acto de presentación del identificado Imputado para estimar que es autor o participe en la comisión del aludido delito imputado formalmente en el presente acto. Solicito que ordene el trámite del presente asunto conforme al PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con lo establecido en los Artículos 262, 234, 373 del Código Orgánico Procesal Penal y nos sea expedida copia simple del pronunciamiento que a tal efecto recaiga acerca de lo solicitado por el Ministerio Público. Finalmente solicito, sea tomada la testimonial de las víctimas como Prueba Anticipada con sustento a lo establecido en el artículo 51 Constitucional, concadenado con la Prioridad Absoluta, contenido en el artículo 78 constitucional relacionado con lo establecido en el artículo 80 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, y conforme a lo establecido en el artículo 289 del Código Orgánico Procesal Penal, para lo cual esta representación fiscal, dispone de las víctimas quienes se encuentran en compañía de sus representantes legales en la Sala de víctima, es todo

. (Negritas y subrayado del Tribunal de Control).

La anterior trascripción evidencia, que la imputación formal efectuada al ciudadano E.R.Z.T., se basó en los hechos arrojados por la investigación realizadas hasta la fecha por la Fiscalía Trigésima Quinta del Ministerio Público, lo cual fuera admitido por el Juez de Control como se verifica de la decisión emitida en ocasión a la Audiencia de Presentación de Imputado celebrada, precalificados por el Ministerio Público como ABUSO SEXUAL CONSUMADO, AGRAVADO Y CONTINUADO (con penetración anal y oral), previsto y sancionado en los artículos 259 y 260 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en concordancia con lo establecido en el artículo 99 del Código Penal, ello en relación con la Agravante genérica establecida en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

Ahora bien, en relación a la denuncia presentada por la apelante, se observa que, el mencionado Tribunal de Control decretó en fecha 15.9.2014, Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra del ciudadano E.R.Z.T., acreditando el segundo supuesto establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal en base a los siguientes argumentos:

“…(omisis)…Acto continuo la Jueza de este despacho expone, oídas las exposiciones realizadas por el Representante del Ministerio Público, la defensa, y el imputado éste TRIBUNAL QUINTO EN FUNCIONES DE CONTROL, pasa a resolver en base a las siguientes consideraciones: Resulta acreditada la existencia de un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita. Asimismo de las actas se evidencia la existencia de plurales y suficientes ELEMENTOS DE CONVICCIÓN, que comprometen la responsabilidad penal del ciudadano E.R.Z.T., en la comisión del hecho por el cual esta siendo imputado por el Ministerio Público, elementos de convicción que infiere este Tribunal de las siguientes actuaciones: 1.-Denuncia formulada por el adolescente G.E.B.S., debidamente acompañado por su representante legal, ante el Despacho de la Fiscalía 35° del Ministerio Público en fecha 29-08-2014.- 2.- Actas de fecha 05-09-2014, donde el Despacho Fiscal, deja constancia de la información suministrada, vía telefónica, por funcionarios adscritos a la Medicatura Forense del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas en relación a la evaluación medico forense realizados a las víctimas de las actas en la que se señala que todos presentan “Lesión anal mayor de ochos (dias)”. 3.- Entrevista rendida por el n.J.A.C.L., debidamente acompañado por su representante legal, ante el Despacho de la Fiscalía 35° del Ministerio Público, en fecha 05-09-2014. 4.- Acta de entrevista rendida por el adolescente Á.A.C.L., debidamente acompañado por su representante legal, ante el Despacho de la Fiscalía 35° del Ministerio Público en fecha 05-09-2014. 5.- Entrevista rendida por el ciudadano á.A.C.L., ante el Despacho de la Fiscalía 35° del Ministerio Público en fecha 05-09-2014. 6.- Acta de Entrevista rendida por la ciudadana Sileida L.S.P. ante el Despacho de la Fiscalía 35° del Ministerio Público en fecha 05-09-2014. 7 Acta de Entrevista rendida por la ciudadana Leomaira J.L. ante el Despacho de la Fiscalía 35° del Ministerio Público en fecha 05-09-2014. 8.- Acta de Investigación de fecha 12-09-2014, realizada por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub-Delegación San Francisco, en la cual se deja constancia de la aprehensión del imputado E.R.Z.T.. 9.- Acta de Inspección Técnica del Sitio de fecha 12-09-2014, realizada por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub-Delegación San Francisco. 10.- Acta de Entrevista de fecha 12-09-2014, realizada al adolescente A.C., por ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub-Delegación San Francisco; Ahora bien con respecto a la medida de privación judicial preventiva de libertad solicitada por el Ministerio Publico, este Tribunal debe ponderar una decisión ajustada a derecho conforme a los hechos que dieron origen a la investigación, por lo que en tal sentido presumiéndose que existe peligro de fuga en el presente proceso, toda vez que el delito imputado el día de hoy al ciudadano E.R.Z.T., contempla una pena que en su limite máximo excede de los diez años de prisión, conforme a lo establecido en el parágrafo primero del articulo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, este Juzgado Quinto de Control considera que la solicitud fiscal se encuentra ajustada a derecho, por lo que a los fines de garantizar la finalidad del proceso, considera quien aquí decide que lo procedente en derecho es DECLARAR CON LUGAR la solicitud fiscal y en consecuencia se decreta MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD conforme a lo establecido en el articulo 236 en concordancia con los artículos 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del ciudadano E.R.Z.T., de nacionalidad venezolano, natural de Maracaibo, fecha de nacimiento 17-10-1983, de 30 años de edad, de estado civil soltero, de profesión u oficio Bachiller en Ciencias, Instructor de Karate y comerciante, hijo del ciudadano J.O.Z. y de L.C.T.L.; residenciado en el Sector La Guajira, avenida Principal, casa sin número, al frente de la antigua Cabillera, diagonal a la Pescadería de Diana, Municipio La Cañada de Urdaneta, estado Zulia, teléfono No. 0416-963-81-83, por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL CONSUMADO, AGRAVADO Y CONTINUADO (con penetración anal y oral), previsto y sancionado en los artículos 259 y 260 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en concordancia con lo establecido en el artículo 99 del Código Penal, ello en relación con la Agravante genérica establecida en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, cometido en perjuicio de los niños M.P.C. de 11 años de edad, J.A.C.L., de 11 años de edad, JEFEROSN J.B.P., de 12 años de edad, los adolescentes G.E.B.S. de 13 años de edad, ADONER E.U.L., de 13 años de edad y A.A.C.L. de 14 años de edad. Se declara sin lugar la solicitud de la defensa pública en cuanto a la imposición de una medida menos gravosa de las contempladas en el articulo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que tal como ya se mencionado existen suficientes elementos de convicción que hagan presumir la participación del hoy imputado en el hecho ilícito imputado por el Ministerio Publico. Se declara con lugar la solicitud de la vindicta pública en cuanto a tomarle la testimonial de las víctimas como Prueba Anticipada conforme a lo establecido en el artículo 289 del Código Orgánico Procesal Penal. Igualmente se declara con lugar la solicitud de práctica de exámenes toxicológicos, psiquiátricos y psicológicos, al imputado E.R.Z.T., por lo que se ordena su traslado a la Medicatura Forense de esta ciudad el día miércoles 17-09-2014 a las siete horas de la mañana (7.00 a.m), a los fines de practicarle al imputado de autos exámenes psiquiátricos y psicológicos. Así mismo, se ordena el traslado al Departamento de Toxicología del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas sub-Delegación Maracaibo, el día jueves 18-09-2014 a las siete horas de la mañana (7.00 a.m), para la práctica de los exámenes toxicológicos. Así mismo analizadas como han sido las actuaciones que conforman la presente causa se observa que el procedimiento de aprehensión del imputado E.R.Z.T., efectuado por los funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas, Sub-Delegación San Francisco en fecha 12/09/2014, se encuentra ajustado a derecho en apego a lo establecido en el Articulo 44, Ordinal 1° de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, el cual establece, “…La libertad personal es inviolable, en consecuencia: 1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendido in fraganti…”, toda vez que se respetaron las normas constitucionales y legales respectivas que regulan el procedimiento de aprehensión ante la presunta comisión de un hecho punible. De igual manera se decreta el PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con lo establecido en los artículos 262 y 234 del Código Orgánico Procesal Penal, a los efectos que se pueda lograr las finalidades del proceso y permita realizar una investigación integral. (Resaltado y negrita del Tribunal de Primera Instancia).

En tal sentido, este Tribunal Colegiado respecto al alegato acerca de la presunta ausencia de elementos de convicción en contra del ciudadano E.R.Z.T., en la comisión del delito imputado, se evidencia que el Juez de Instancia señaló que se derivan elementos de convicción, que vinculan al imputado de autos, en la presunta comisión del delito que le fue atribuido por el Ministerio Público en el acto de presentación de detenidos, lo cual además constató este Tribunal de Alzada. No obstante, se advierte que, se obtendrá mayor certeza en relación a la comisión de los hechos punibles que se le atribuyen, con los actos de investigación que realice el Ministerio Público a los fines de esclarecer los hechos y ejercer la pretensión punitiva o no a través del dictamen del correspondiente acto conclusivo.

En ese orden, constata esta Sala de Alzada en relación al acta de investigación presentada por el Ministerio Público en la Audiencia de Presentación a los fines de fundar la solicitud de Privación Judicial Preventiva de Libertad del ciudadano E.R.Z.T., sobre la cual la recurrente manifiesta que únicamente se dejo constancia de la aprehensión de su defendido, lo que a su parecer no constituye un verdadero elemento de convicción, es necesario decir que la misma se encuentra ajustada a derecho en apego a lo establecido en el Articulo 44, Ordinal 1° de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, en virtud de la orden judicial librada por el Juzgado Quinto de Control de este Circuito Judicial, en fecha 11.9.2014, toda vez que los funcionarios actuantes respetaron las normas constitucionales y legales respectivas que regulan el procedimiento de aprehensión ante la presunta comisión de un hecho punible. Con respecto a la ausencia de testigos en el procedimiento, considera esta Alzada, señalarle a la recurrente que de actas se desprende que la aprehensión del imputada fue practicada en el interior de su vivienda, sitio hasta el cual se dirigen los funcionarios policiales con la finalidad de darle estricto cumplimiento a la orden judicial emitida por el órgano jurisdiccional, asimismo, mal puede la impugnante señalar que dicha acta policial es el único elemento de convicción en el cual se basó la Jueza de Instancia para decretar la Medida de Privación de Libertad en contra de su defendido, por el contrario en el acta de presentación del imputado se observa que la Jueza mencionó y analizó los elementos de convicción que fueron presentados por el Ministerio Público para fundamentar su pedimento en la Audiencia de imputación, entre los cuales el Juez a quo señala: 1. Denuncia formulada por el adolescente G.E.B.S., debidamente acompañado por su representante legal, ante el Despacho de la Fiscalía 35° del Ministerio Público en fecha 29.08.2014. 2. Actas de fecha 05.09.2014, donde el Despacho Fiscal, deja constancia de la información suministrada, vía telefónica, por funcionarios adscritos a la Medicatura Forense del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, en relación a la evaluación medico forense realizados a las víctimas, arrojando como resultado que todos presentan “Lesión anal mayor de ochos (8) días”. 3. Acta de Entrevista rendida por el n.J.Á.C.L., debidamente acompañado por su representante legal, ante el Despacho de la Fiscalía 35° del Ministerio Público, en fecha 05-09-2014. 4. Acta de entrevista rendida por el adolescente Á.A.C.L., debidamente acompañado por su representante legal, ante el Despacho de la Fiscalía 35° del Ministerio Público en fecha 05-09-2014. 5. Acta de Entrevista rendida por el ciudadano Á.A.C.L., ante el Despacho de la Fiscalía 35° del Ministerio Público en fecha 05.09.2014. 6. Acta de Entrevista rendida por la ciudadana Sileida L.S.P. ante el Despacho de la Fiscalía 35° del Ministerio Público en fecha 05-09-2014. 7. Acta de Entrevista rendida por la ciudadana Leomaira J.L. ante el Despacho de la Fiscalía 35° del Ministerio Público en fecha 05-09-2014. 8. Acta de Inspección Técnica del Sitio del Suceso, de fecha 12.09.2014, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub-Delegación San Francisco. 10.- Acta de Entrevista de fecha 12-09-2014, realizada al adolescente Á.C., por ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub-Delegación San Francisco. Siendo el caso, que precisamente de esta última acta de entrevista que se menciona, que corre inserta al folio nueve (9) de la presente causa, entre otras cosas el adolescente en su condición de víctima manifestó: “…Omisis…fui también abusado por parte de esa persona (Eliomar Zambrano Troconiz), yo asistía a las clases que él daba en su casa, y en varias oportunidades él me dijo que me metiera en su cuarto en compañía de mi hermano menor J.Á., de 11 años de edad y mi p.G.B., de 13 años de edad, así mismo nos pedía que nos quitáramos la ropa y nos colocaba uno al lado del otro, luego él se arrodillaba frente a nosotros e introducía mi pene en su boca y me hacía sexo oral…Omisis…”. En esta misma dirección continúa con su declaración el adolescente narrando: “…Omisis…En otro evento nos volvió a meter en el cuarto, nos pidió que nos desnudáramos ,y me dijo que me colocara en la cama y al rato colocó su pene en mi ano y me penetró…Omisis…”. Evidentemente surgen elementos de convicción que hacen presumir la participación del ciudadano E.R.Z.T., en el delito imputado, pues consta el señalamiento directo de las presuntas víctimas. quienes denunciaron los hechos controvertidos.

Por tanto, se evidencia de las actas que, los elementos de convicción presentados por el Ministerio Público, son suficientes para la etapa procesal en curso, por cuanto obedece a lo inicial en que se encuentra el proceso para el momento en que se celebró la Audiencia de Presentación, los cuales son los que determinan la precalificación jurídica a la que haya lugar.

Conforme a lo anterior, debe advertir esta Sala que, los diferentes alegatos que considere el apelante referidos a las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se originaron los hechos controvertidos, podrán ser planteados al Ministerio Público, en ejercicio a la defensa, conforme al contenido del artículo 287 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales deberán ser objeto de investigación a los fines del establecimiento de los hechos objeto del proceso, y del planteamiento del acto conclusivo que corresponda.

Consideraciones en razón de las cuales, esta Sala estima, que en el presente caso, no se configuran los motivos de apelación denunciados por la recurrente. Y ASÍ SE DECIDE.

Finalmente, en mérito de las razones de hecho y de derecho que han quedado establecidas en el presente fallo y no habiendo otro motivo de impugnación por resolver, esta Sala de Alzada determina que lo procedente en derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho ZUGLENY P.P.F., Defensora Pública Undécima Penal Ordinario para la fase del proceso, adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, en su condición de defensora del ciudadano E.R.Z.T., contra la Decisión No. 1.040-14, dictada en fecha 15.9.2014, por el Tribunal Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia; en consecuencia, se CONFIRMA la decisión recurrida y se niega la solicitud de una medida menos gravosa solicitada por la defensa. Y ASÍ SE DECIDE.

V

DISPOSITIVA

En mérito de las razones expuestas, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, Declara:

PRIMERO

SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho ZUGLENY P.P.F., Defensora Pública Undécima Penal Ordinario para la fase del proceso, adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, en su condición de defensora del ciudadano E.R.Z.T., contra la Decisión No. 1.040-14, dictada en fecha 15.9.2014, por el Tribunal Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia.

SEGUNDO

SE CONFIRMA la decisión No. 1.040-14, dictada en fecha 15.9.2014, por el Tribunal Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, la cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra del imputado antes mencionado, por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL CONSUMADO, AGRAVADO Y CONTINUADO (con penetración anal y oral), previsto y sancionado en los artículos 259 y 260 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en concordancia con lo establecido en el artículo 99 del Código Penal, ello en relación con la Agravante genérica establecida en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en perjuicio de los niños M.P.C., J.Á.C.L. y JEFEROSN J.B.P., y de los adolescentes G.E.B.S., ADONER E.U.L., y Á.A.C.L..

TERCERO

SE NIEGA se niega la solicitud de una medida menos gravosa realizada por la defensa a favor del imputado E.R.Z.T..

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Primera, en Maracaibo, a los veintitrés (23) días del mes de Octubre del año dos mil catorce (2014). Años: 204° de la Independencia y 155° de la Federación.

Regístrese, publíquese, remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente.

LAS JUEZAS PROFESIONALES

J.F.G.

Presidenta de Sala

L.M.G.C.S.C.D.P.

Ponente

LA SECRETARIA

CRISTINA ISABEL GALUE URDANETA

La anterior decisión quedó registrada bajo el No. 311-14, en el Libro de Registro de decisiones llevado por esta Sala primera, en el presente año.-

LA SECRETARIA

CRISTINA ISABEL GALUE URDANETA