Decisión nº 125-14 de Corte de Apelaciones Sala 3 de Zulia, de 5 de Mayo de 2014

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones con Competencia en Ilícitos Económicos del Circuito Judicial Penal del estado Zulia

Maracaibo, 5 de mayo de 2014

204º y 155º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-P-2013-045472

ASUNTO : VP02-R-2014-000330

DECISIÓN Nº 125-14

I

PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL DRA. N.G.R.

Han subido las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho M.C.H., inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 87.861, en su carácter de defensora privada del ciudadano G.J.B.R., en contra de la decisión N° 1226-13, dictada en fecha 24 de noviembre de 2013, por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, quien se encuentra presuntamente incurso en los delitos de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 20 numeral 14 de la Ley Sobre El Delito de Contrabando en concordancia con el articulo 26 numeral 2 ejusdem y ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 37 de la Ley Contra La Delincuencia Organizada y Financiamiento Al Terrorismo ello en concordancia con el articulo 4 eiusdem, y negó la entrega material del vehículo que posee las siguientes características: MARCA: FORD, CLASE: CAMIONETA, MODELO: F-150, COLOR: ROJO Y PLATA, AÑO: 1983, PLACA: 15-VAC, SERIAL DE CARROCERIA, AJF1DA19288, SERIAL DEL MOTOR; 8 CILINDROS, USO: CARGA.

Se ingresó la presente causa en fecha 08 de abril de 2014 y se dio cuenta en Sala, asignándose la ponencia a la DRA. N.G.R., quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

Esta Sala Nº 3 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en fecha 11 de abril de 2014, declaró admisible el recurso, por lo que estando dentro del lapso legal, se procede a resolver sobre la procedencia de la cuestión planteada en los siguientes términos:

II

DEL RECURSO DE APELACIÓN

MOTIVOS SOBRE LOS CUALES VERSA EL RECURSO DE APELACION PRESENTADO POR LA ABOGADA M.C.H. en su carácter de defensora privada del ciudadano G.J.B.R., Y LO REALIZÓ EN LOS SIGUIENTES TÉRMINOS:

Comienza su escrito esbozando los hechos acontecidos en le presente causa, y citando conceptos doctrinaros y jurisprudenciales, así como un extracto de la decisión recurrida, denunció la defensa que, con este tipo de decisiones se esta creando a la sociedad una inseguridad jurídica que en consecuencia concluyen con la violación flagrante de principios y derechos constitucionales, como el Debido proceso, Igualdad Jurídica, Tutela Judicial Efectiva y Principio de Legalidad.

Destacó que, para resolver la petición de la defensa técnica, es necesario según la dogmática actual, establecer si los hechos que motivaron el presente p.p. son típicos, es decir, si se pueden adecuar a una norma de derecho penal sustantivo, si nos encontramos ante un delito, en virtud del principio de "nullum crimen, nulla poena sine lex certa" o principio de legalidad de los delitos y de las penas, cuyo fundamento constitucional se encuentra previsto en el ordinal 6° del articulo 49 y el legal en el articulo 1 del Código Penal, y que da origen a la tipicidad como una de las características del hecho punible.

Señaló que, de la revision minuciosa de las actas que corren inserta en la causa penal, se puede observar que en el presente caso no se evidencian dichas circunstancias, toda vez que su representado G.J.B.R., fue aprehendido en la Estación de servicio La Rosita, debido a que se encontraba surtiendo de combustible, acotando que en dicha zona se aplicó el suministro por el Chip, siendo solo autorizado para surtir Noventa Litros (90lts), por lo que resulta inverosímil lo expuesto por los Funcionarios actuantes y adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, Sub Delegación El Mojan, en el cual señalaron que tanto el tanque original como el tanque que no se encontraba en funcionamiento, se encontraban totalmente llenos teniendo una capacidad total de Ciento Treinta Litros (130 Lts) de combustible, asimismo, dejaron constancia en el acta policial que dicho combustible es comercializado y llevado al vecino país de Colombia lo que generó perdidas económicas a la nación; de lo que se puede observar que los funcionarios actuantes tienen una modalidad de hacer suposiciones, cuando su patrocinado G.J.B.R., no fue detenido cerca de la frontera con el país de Colombia ni transitando por una trilla o camino real para evadir comisiones policiales ni mucho menos comercializando gasolina; por tal motivo estos hechos no sirven de sustento para realizar una imputación seria en contra de su patrocinado G.J.B.R. y cualquier otro ciudadano por parte del Ministerio Publico, en virtud que no puede considerarse como indicio ni mucho menos elementos de convicción serios y fundados que demuestren de forma fehaciente la comisión de los delitos de Contrabando Agravado de Combustible y Asociación para Delinquir.

Argumentó que, resultó importante destacar, que en todo p.p. deben existir serios y contundentes elementos de convicción que permitan convencer al Juzgador de que se esta en presencia de un hecho punible y de su autor. No obstante, se evidenció que en el presente caso el Tribunal A quo incurrió en error al someter a su representado a una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva a la Libertad, al no acordar la libertad plena de imputado de autos y como consecuencia la nulidad del proceso del acta policial de aprehensión efectuado por los funcionarios actuantes, mas aun cuando el Acta de Investigación Penal, de fecha Veintitrés (23) de Noviembre del Año Dos Mil (2.013); suscrita por los funcionarios DETECTIVE AGREGADO N.C.. INSPECTOR G.R. y DETECTIVE AGREGADO R.C., adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, Sub-Delegación El Mojan; no dejaron constancia de la hora exacta en que llegaron a la estación de Servicio La Rosita y practicaron la detención de su patrocinado, evidenciándose que el Acta de Investigación Penal no cumple, con lo previsto en la disposición 169 del Código Orgánico Procesal Penal; como es la obligatoriedad de indicar la hora en que ocurrió la detención, debiendo responder a los requisitos que le impone la disposición. Citó el mencionado artículo.

Refirió que, no se debe olvidar que las actas dan certeza jurídica sobre la actuación policial, sobre sus participantes, objeto y resoluciones tomadas, por lo cual constituyen el lado positivo e imprescindible del principio de escritura en el derecho procesal, por lo que la falta de indicación de la hora acarrea la nulidad absoluta del acta y por ende no puede producir el efecto jurídico que pretenden darle, conforme a lo previsto en el articulo 190 del Código Orgánico Procesal Penal.

Indicó que, los vicios de los cuales adolece la decisión emitida por el Tribunal Aquo, se puede constatar que efectivamente en el caso de autos existió una flagrante inmotivacion en el pronunciamiento de la instancia, pues ciertamente se cerceno el derecho a la obtención de una respuesta oportuna, por cuanto no señaló de forma eficiente y eficaz las razones en las cuales se fundo para declarar sin lugar los solicitado por la Defensa en el acto de Presentación, efectuada el día D.V. (24) de Noviembre del Ano Dos Mil Trece (2.013), sin entrar a considerar que no concurrían en primer lugar; los elementos constitutivos del Tipo penal de ASOCIACION PARA DELINQUIR, invocado por la Representante del Ministerio Publico; en segundo lugar, no indicó que elementos de convicción le sirvieron de fundamento para acreditar la existencia de dicho delito y no desestimarlo, teniendo el Tribunal de Control la obligación legal de pronunciarse de forma motivada sobre cada una de las solicitudes y denuncias realizadas por esta defensa. Esta falta de motivación del Tribunal A Quo, constituye a los efectos ut supra señalados una situación lesiva que emana de la actuación del órgano judicial mediante actos concretos los derechos y garantías constitucionales invocados y que en todo caso negó el ejercicio de los medios de defensa procesales pertinentes, que se exigen en el m.d.p. penal.

Manifestó que, por las razones de hecho y de derecho antes esbozada, denuncio en este acto que el Juez A-quo, incurrió en el vicio de inmotivacion, por cuanto no estableció las razones de hecho y de derecho en las cuales se apoyo para fundamentar su decisión, limitándose simplemente a señalar y transcribir textualmente cada una de las actas que rielan en la presente causa y que fueron suscrita por los funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas. Sub Delegación El Mojan.

Arguyó que, en el caso de que declaren improcedente las denuncias en la cual apoyó el presente recurso de apelación; la defensa cree imperioso mencionar y transcribir textualmente el articulo 23 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, que se encuentra concretamente en el Capitulo II Del contrabando, sus modalidades, faltas e infracciones administrativas, en la Sección Segunda. De las Faltas en Materia de Contrabando.

Argumentó que, disposiciones legales, asi como de la precalificación que hace la Representación Fiscal, en contra del imputado de autos, por el delito de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 20 numeral 14 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, tal como antes se menciono, y de la revisión de la decisión que aquí se recurre y de las actas que rielan en el presente Asunto Penal, se puede constatar que en el presente caso se estimó que lo procedente y ajustado a derecho es considerar que los hechos que dieron origen a este p.p., en el caso de que esta Sala considere que la conducta desplegada por su representado pueda subsumirse en dicho tipo penal, constituye y debe ser tratada como una Falta, de conformidad a lo previsto en el citado articulo 23, ya que el combustible incautado, consiste en el existente en los tanques originales del vehiculo MARCA: FORD; CLASE: CAMIONETA; MODELO: F-150; COLOR: ROJO y PLATA; ANO: 1.983; PLACAS: 515-VAC; SERIAL DE CARROCERIA: AJF1DA19288; SERIAL DEL MOTOR: 8 CILINDROS; USO: CARGA; y que guarda relación con el Asunto VP02-P-2.013-045472; que para el momento de la retención y práctica del procedimiento era de unos supuestos 60 litros en un tanque y en el otro 70 litros; para un total de 130 litros de combustibles, el cual se encuentra sujeto a restricción y que el precio regulado por Gaceta Oficial en nuestro país es de 0.097 bolívares, lo que multiplicado por los 130 litros, da como resultado de DOCE BOLIVARES CON SESENTA Y UNO CENTIMOS (Bs.12.61), entonces, tenemos que el valor del combustible retenido no excede de las 500 UNIDADES TRIBUTARIAS, encontrándose acreditados los requisitos que contempla el articulo 23, antes citado; por lo que los hechos ventilados, el legislador lo considera como falta, razón por la cual, deben considerarse como Falta.

Indicó en cuanto a la Medida Asegurativa solicitó se declarada con lugar la incautación preventiva del vehiculo de su única y exclusiva propiedad y que posee las siguientes características: MARCA: FORD; CLASE: CAMIONETA; MODELO: F-150; COLOR: ROJO y PLATA; ANO: 1.983; PLACAS: 515-VAC; SERIAL DE CARROCERIA: AJF1DA19288; SERIAL DEL MOTOR: 8 CILINDROS; USO: CARGA; basando dicha decisión en el Articulo 271 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el articulo 25 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando.

Continuó señalando la defensa que, para que se configure el tipo penal, es necesario que exista varias personas que conformen una asociación para delinquir atendiendo, tanto al objeto o finalidad perseguida, en este caso para cometer delitos; y a la calidad y participación de sus componentes, promotores o jefes, personas que amparan, den asistencia o procuren la subsistencia a los afiliados; en el caso de marras se puede observar que solo existe un detenido e imputado que se encontraba conduciendo su vehiculo, no demostrándose con ello de forma fehaciente que el mismo pertenezca a una Banda o asociación delictiva, dedicada a la comisión del delito de contrabando, por lo que mal se podría estar hablando de la comisión del presente hecho.

Alegó que, las argumentaciones utilizadas por la Representante del Ministerio Publico conllevaron de forma errónea al decreto de la Medida de Incautación Preventiva del Vehiculo de su propiedad, afectando el Derecho a la Propiedad, tutelado en nuestra Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, en su articulo 115. La defensa citó conceptos doctrinarios y jurisprudenciales relacionados con las medidas asegurativas.

Adujo que, en el presente caso, el Ministerio Publico solicitó sea dictada una medida innominada, tendente incautar el bien de un tercero, en el cual no se encontraban transportando ningún tipo de recipiente contentivos de combustible, solo se esta tomando la presunción de unos funcionarios que de forma maliciosa sorprenden a los operadores de justicia, al hacer creer que se esta en presencia de la comisión de los delitos invocados por la Representante del Ministerio Publico en el Acto de presentación, efectuada el día Veintitrés (23) de Noviembre del Ano Dos Mil Trece (2.013), por ante el Tribunal Aquo; con ese supuesto se acredita el fomus bonis juris, como si ciertamente se esta en presencia de un hecho punible.

Manifestó que no es congruente con los requisitos exigidos para decretar la cautelar solicitada, en el presente caso el Fiscal del Ministerio Publico, no acreditó el periculum in mora, ni el priculum in damni, como requisitos que indefectiblemente deben quedar probados, aunado a que la finalidad de la medida real es eminentemente cautelar, esto es la de suspender el "l.A.", para garantizar las resultas del proceso, y garantizar la reparación del daño causado, que se mantiene hasta la sentencia definitivamente firme y el comienzo de la Actio Judicati, porque aun no existe la seguridad de que la pretensión es procedente, lo que esta sujeto al cumplimiento de los deberes que la actividad alegatoria y probatoria que el presente caso resultó improcedente decretar la Medida de Incautación Preventiva del Vehiculo, ya que es de un tercero, y mas aun cuando no esta en los supuestos de la Ley Contra la Delincuencia Organizada, causando dicha decisión un serio gravamen a un tercero, es por lo que le solicito que sea anulada la decisión emitida por el Tribunal Aquo, mediante la cual se declara la Incautación Preventiva del Vehiculo que es propiedad de un tercero.

PETITORIO: solicito sea declarado con lugar el recurso de apelación, sea anulada la resolución N° 11C-1226-13, emitida por el Tribunal Décimo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en fecha Martes D.V. (24) de Noviembre del Ano Dos Mil Trece (2.013), en el Acto de presentación de Imputado, Nevada a efecto en fecha D.V. (24) de Noviembre del Ano Dos Mil Trece (2.013), en la causa signada con el N° 10C-14.497-13, seguida en contra del imputado G.J.B.R., por la presunta comisión de los delitos de CONTRABANDO AGRAVADO DE COMBUSTIBLE, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando y ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio de la colectividad y del Estado Venezolano; mediante el cual decreto la Incautación Preventiva del vehiculo plenamente descrito en actas.

III

DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN

La abogada B.T.C., actuando en su carácter de Fiscal Sexta del Ministerio Público del estado Zulia, contestó el recurso de apelación, en los siguientes términos:

En el punto denominado “CONTESTACION AL RECURSO INTERPUESTO POR LA DEFENSA”, manifestó que, en el primer motivo que la defensa alegó que no se encuentra configurado el delito de contrabando agravado, sino que "que para el momento de la retención y practica del procedimiento era de unos supuestos 60 litros en un tanque y en el otro 70 litros; para un total de 130 litros de combustibles, el cual se encuentra sujeto a restricción y que el precio regulado por Gaceta Oficial en nuestro pais es de 0.097 bolívares, lo que multiplicado por los 130 Litros, da como resultado de DOCE BOLIVARES CON SESENTA Y UNO CENTIMOS (Bs.12.61), entonces, tenemos que el valor del combustible retenido no excede de las 500 UNIDADES TRIBUTARIAS, encontrándole acreditados los requisitos que contempla el articulo 23, ", a tales efectos es importante destacar que el ciudadano G.J.B.R. al momento de su detención se estaba desplazando en una zona fronteriza. Continuó citando conceptos doctrinarios referentes al delito de contrabando.

Señaló quien contesta que el precepto jurídico aplicado (contrabando) se encuadra perfectamente en la conducta descrita por los funcionarios actuantes en acta policial, por lo que el primer motivo de apelación, considera, muy respetuosamente, la representación fiscal que debe ser declarada sin lugar,

Continuó argumentado quien contesta que, en cuanto al delito de asociación para delinquir, se desprende de las actas las circunstancias de modo tiempo y lugar que permitieron dictar una medida cautelar privativa de libertad, ya que existen razones de modo, tiempo y lugar que permite mantenerla ya que son un eslabón de la cadena delincuencia que se dedica al contrabando de combustible lo que los hace parte integrantes de un grupo de delincuencia organizada, que opera en el estado Zulia, y se encarga de transportar ilegalmente combustible a cambio de obtener altas sumas de dinero, vulnerando la seguridad de abastecimiento de combustible de la colectividad, sin importarles el daño ocasionado a la economía del país en el entendido que ese producto regulado es vendido por encima del precio, produciendo perdida importantes al país, ya que el combustible esta subsidiado por el estado, y el hecho de que esta gasolina sea sacada de manera ilegal del país, hace que el fruto de esa ventas no sean incorporadas en el flujo de ingreso lícitos del país para ser utilizado en el prosupuesto nacional, todo lo contrario es un mercado paralelo que solo hace que los recursos de país sean sacados sin ningún provecho, por lo que indudablemente todas las personas que actuaron se organizaron para llevar a acabo tales hechos delictivos.

PETITORIO: solicitó la representación fiscal sea declarado sin lugar recurso de apelación, interpuesto por la ABOG. M.C.H., abogada en ejercicio inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 87861 en su carácter de defensora del imputado G.J.B.R., titular de la cedula de identidad no. v- 17.544.637en contra del auto dictado por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en fecha 24.11.13, mediante el cual decreta medida cautelar sustitutiva de la privación judicial preventiva de libertad del mencionado imputado, por la comisión de los delitos de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto v sancionado en el articulo 20 numeral 14 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando y ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto v sancionado en el articulo 37 de la Lev Contra La Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo ello en concordancia con el articulo 4 eiusdem y falsos supuestos que deben ser debatidos en un juicio oral y público en honor a la verdad y el debido proceso.

IV

CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

Para decidir la Sala realiza las siguientes consideraciones:

Luego de plasmado el escrito de apelación y la contestación al mismo, esta Alzada, realiza las siguientes consideraciones:

Consta a los folios setenta (70) al setenta y ocho (78) del cuaderno de apelación, copia certificada de la decisión recurrida, antes mencionada, en la cual, la Jueza de instancia, entre otras cosas, realizó los siguientes pronunciamientos:

…FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO DE ESTE TRIBUNAL

Escuchadas como han sido todas y cada una de las intervenciones de las partes y luego de haber analizado minuciosamente las actuaciones insertas a la presente investigación, se observa que la detención del imputado G.J.B.R., previo traslado desde el Cuerpo de investigaciones Cientificas Penales y Criminalistica, se produjo bajo los efectos de la flagrancia prevista en el artículo 234 del Código Orgánico procesal Penal, toda vez que su aprehensión se ejecutó por efectivos adscritos al Cuerpo de Investigaciones Cientificas Penales y Criminalistica , en fecha 08.09.2013, por lo que han sido presentados dentro de las (48) horas establecidas en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y bajo una de las excepciones establecidas en dicha n.C.. Y ASÍ SE DECIDE.

Por otra parte, observa esta juzgadora que se encuentran llenos todos y cada uno de los requisitos previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que nos encontramos en presencia de unos hechos punibles, enjuiciables de oficio, que merecen pena corporal, sin encontrarse evidentemente prescrita la acción penal para perseguirlos, como lo es el delito de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 20 numeral 14 de la Ley Sobre El Delito de Contrabando en concordancia con el articulo 26 numeral 2 ejusdem y ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 37 de la Ley Contra La Delincuencia Organizada y Financiamiento Al Terrorismo ello en concordancia con el articulo 4 ejusdem, por cuanto la acción desplegada por el ciudadano es un acto intencionado que tienen como finalidad perjudicar, intimidar, desestabilizar la estructura económica y social de la población y el país, cometido en perjuicio de la COLECTIVIDAD Y DEL ESTADO VENEZOLANO. De igual manera se evidencian suficientes elementos de convicción para estimar que el hoy imputado presuntamente autor o partícipe del hecho antes señalado, entre los que se encuentran: 1.) Acta de Investigación Penal, de fecha 23-11-2013, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalistica, donde dejan constancia del modo, tiempo y lugar donde fue aprehendido el hoy imputado; 2.) Acta Técnica Policial, de fecha 23-11-2013, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalistica ; firmadas por el ciudadano hoy imputado; 3.) Acta de Notificación de los Derechos, de fecha 23-11-2013, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalistica; 4.) Registro de Cadena de C.d.E.F., de fecha 23-11-2013, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalistica; mediante la cual dejan constancia de la retención de los vehículos que dieron origen al presente procedimiento; donde dejan constancia del vehiculo incautado que fueron incautados a los hoy imputados. Ahora bien, en cuanto a la solicitud de la defensa Publica en cuanto la desestimación en relación al delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, este jurisdicente considera que el mismo se encuentra ajustado a derecho, por cuanto si bien es cierto no se evidencia de actas que el Ministerio Público haya imputado a otras personas por la presente causa, también es cierto que la investigación se encuentra en una Fase inicial en la cual el representante Fiscal como titular de la acción penal determinar con la practica de las diligencias necesarias la participación o no de mas personas en el hecho, razón por la se encuentra ajustada a derecho ambas calificaciones jurídicas provisionales dadas por el Ministerio Público, razones antes expuestas, este juzgador declara SIN LUGAR, las solicitudes antes transcritas realizadas por la defensa técnica del ciudadano G.J.B.R.; en el mismo orden de ideas se evidencia la existencia del peligro de fuga en virtud de la pena que pudiera llegarse a imponer, sin embargo, en virtud que el mismo ha manifestado su voluntad de someterse al proceso, y que el titular de la acción penal ha solicitado la imposición de medidas de coerción más favorables, y a los fines de garantizar el derecho a la libertad, considera quien aquí decide que lo ajustado a derecho es decretar las Medidas Cautelares Sustitutivas a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, previstas en los numerales 3 y 4 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal… por la presunta comisión del delito de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 20 numeral 14 de la Ley Sobre El Delito de Contrabando en concordancia con el articulo 26 numeral 2 ejusdem y ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 37 de la Ley Contra La Delincuencia Organizada y Financiamiento Al Terrorismo ello en concordancia con el articulo 4 ejusdem, por cuanto la acción desplegada por el ciudadano es un acto intencionado que tienen como finalidad perjudicar, intimidar, desestabilizar la estructura económica y social de la población y el país, cometido en perjuicio de la COLECTIVIDAD Y DEL ESTADO VENEZOLANO; las cuales consisten en la presentación periódica cada TREINTA (30) DÍAS por ante el Departamento de Alguacilazgo y la prohibición de salida del país, sin previa, expresa y escrita autorización de este Tribunal, considerando que las mismas son suficientes para garantizar las resultas del presente p.p.. De igual forma, se considera procedente la aplicación del PROCEDIMIENTO ORDINARIO, conforme a lo dispuesto en los artículos 262 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con la parte in fine del artículo 354 eiusdem, Asimismo, se declara CON LUGAR la solicitud interpuesta por el Fiscal en este mismo acto y se decretan las MEDIDAS PRECAUTELATIVAS DE ASEGURAMIENTO E INCAUTACIÓN del vehículo que presente las siguientes características: MARCA FORD, MODELO F-150, COLOR ROJO Y PLATA, AÑO 1983, PLACAS 15-VAC, SERIAL DE CARROCERIA AJF1DA19288TODO; todo ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 271 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con lo previsto en el artículo 55 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, y el artículo 25 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, por que se ordena a realzar la experticias pertinentes, durante la investigación, si menos cavar que el Ministerio Publico pueda solicitar a futuro la referida Medida de Precautelativas de Aseguramiento y se ordena proveer las copias solicitadas. ASÍ SE DECIDE.

…”

Del anterior extracto de la decisión recurrida y del análisis exhaustivo de la misma y de las actas que integran la presente causa, así como el recurso de apelación interpuesto y la contestación al mismo, considera este cuerpo colegiado que si bien es cierto que por mandato expreso de nuestro legislador las decisiones mediante las cuales se decreten medidas de coerción personal o medidas menos gravosas, requieren estar fundadas, a los efectos de brindar seguridad jurídica a las partes intervinientes en la medida que expresan cuales fueron los elementos que llevaron al Juzgador a decretar la medida impuesta, no menos cierto, que las decisiones que ordenan, en una audiencia de presentación, la imposición de una medida menos gravosa, como lo es la de medida cautelar sustitutiva de la privación judicial preventiva de libertad, tal como ocurrió en el presente caso, no se les puede exigir por lo inicial del proceso las mismas condiciones de exhaustividad que se pueden y deben esperar de una decisión llevada a cabo en un estado procesal posterior como lo sería el de audiencia preliminar, o las tomadas en la fase de juicio o en ejecución, pues los elementos con los que cuenta el Juzgador en estos casos no son iguales ni en su cantidad ni en comprensión a los que posee un Juez en audiencia de presentación.

En tal sentido, la Sala Constitucional de nuestro más alto Tribunal de Justicia, mediante decisión N° 499, de fecha 14 de Abril de 2005, cuya ponencia a cargo del Magistrado Pedro Rondón Haaz, dejó sentado:

…En todo caso, debe recordarse, a estos efectos, que la Sala ha establecido que, en virtud de la etapa del proceso en la cual es dictada, no es exigible, respecto de la decisión por la cual se decrete, en la audiencia de presentación del imputado, la medida cautelar de coerción personal, una motivación que se desarrolle con la exhaustividad que es características de otras decisiones…si se toma en cuenta el estado inicial del p.p., a la misma no pueden serle exigidas las mismas condiciones o características de exhaustividad que corresponden a otros pronunciamientos, como los que derivan de la audiencia preliminar o el juicio oral…

. (Subrayado y las negrillas son de la Sala).

La misma Sala, en decisión N° 1297, de fecha 28 de Julio de 2011, con ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero, acerca de la motivación de las decisiones:

…la motivación de la sentencia constituye una consecuencia esencial de la función que desempeñan los jueces y de la vinculación de éstos a la ley, siendo también que este requisito constituye para el justiciable un mecanismo esencial para contrastar la razonabilidad de la decisión, a los fines de poder ejercer los recursos correspondiente, y en último término, para oponerse a las resoluciones judiciales arbitrarias (sentencia nro. 1.120/2008, del 10 de julio), siendo que tal exigencia alcanza a todas las decisiones judiciales, en todos los grados y jurisdicciones, y cualquiera que sea su contenido sustantivo o procesal y en su sentido favorable o desfavorable…

…uno de los requisitos que debe cumplir la motivación de toda decisión judicial, es la RACIONALIDAD, la cual implica que la sentencia debe exteriorizar un proceso de justificación de la decisión adoptada que posibilite el control externo de sus fundamentos, y además, que para tal justificación se utilicen argumentos racionales, es decir, argumentos válidos y legítimos, ya que deben articularse con base en los principios y normas del ordenamiento jurídico vigente, y en los conocimientos desarrollados por la comunidad científica…

. (Las negrillas y el subrayado son de esta Alzada).

Los miembros de esta Alzada consideran que, no se evidencia en el presente caso, vicio alguno de inmotivación de la resolución impugnada, ya que de la misma se desprenden los argumentos que la justifican, y lo sustentan con los elementos de convicción considerados por el Juez A-quo; además tiene una argumentación ajustada al thema decidendum, lo que permite conocer las razones que condujeron al dispositivo del fallo, de manera tal que puede comprobarse que la solución dada a lo expuesto por las partes, es consecuencia de una interpretación racional de los asuntos sometidos al análisis del Juez ajustados al ordenamiento jurídico, por tanto, concluyen los integrantes de este Cuerpo Colegiado, que lo procedente en derecho es desestimar este motivo de impugnación. Así se Decide.

Ahora bien, en cuanto al delito de Asociación para Delinquir, éste Tribunal de Alzada a los fines de decidir observa que, la calificación Jurídica dada por el representante del Ministerio Públicos, por los hechos imputados al ciudadano G.J.B.R., lo encuadro en los delitos de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 2º ordinal 14° de la Ley Sobre el Delito de Contrabando en concordancia con el artículo 26 ordinal 2° eiusdem, y ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de La Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en concordancia con el artículo 4, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO y LA COLECTIIVDAD.

Consideran estos jurisdicentes que en el presente caso se ratifica el criterio esgrimido por esta Alzada en anteriores decisión, es por lo que señala nuevamente en torno a la perpetración del delito de ASOCIACION PARA DELINQUIR, este Tribunal colegiado considera que de la revisión del expediente, no surgen indicios de la comisión de este delito, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada o que el mismo pueda atribuírsele a los imputados de autos, en razón al criterio que se ha formado este Juzgado, sobre la base de las siguientes consideraciones:1.- El artículo 37de la Ley Orgánica Contra la delincuencia Organizada, que rige la materia establece: “Quien forme parte de un grupo de delincuencia organizada, será penado o penada por el solo hecho de la asociación con prisión de seis a diez años” y en su artículo 4, define Delincuencia Organizada como: “La acción u omisión de tres o mas personas asociadas por cierto tiempo con la intención de cometer los delitos establecidos en esta Ley y obtener, directa ó indirectamente, un beneficio económico o de cualquier índole para sí o para terceros…”

Asimismo, el Diccionario de la Real Academia Española (DRAE) define Asociación como: “Conjunto de los asociados para un mismo fin y, en su caso, persona jurídica por ellos formada” y DELINQUIR: “Cometer delito”. Y por su parte el Diccionario Jurídico de Derecho Usual Cabanellas, lo define de la siguiente manera: “Asociación”: acción y efecto de aunar actividades o esfuerzos de colaboración. Unión, juntas, reunión, compañía, sociedad, relación que une a los hombres en grupos y entidades organizadas donde el simple contacto conocimiento o coincidencia se agrega a un propósito más o menos duradero de proceder unidos para uno o más objeto. Y “Asociación Criminal”: pareja, cuadrilla, grupo u organización que concibe, prepara, ejecuta o ampara hechos.

Siendo ello así, del estudio de las actuaciones que conforman el presente expediente: 1.- No son individualizada a otra persona, distintas a los procesados de autos, para alcanzar el mínimo de tres o más personas para considerar la conformación de una asociación delictiva organizada. 2.- No se establece el lapso o el “cierto tiempo” de conformación o que tiene operando la organización delictiva, ni siquiera se tiene mención de antecedentes o casos que puedan atribuírsele a la organización criminal. 3.- No existe en el asunto, algún indicio que halla constituido una asociación de hechos, con la intención de cometer delito, no señalando ni siquiera el Ministerio Público, datos tan elementales como la denominación, toda vez que este tipo de organización se hacen llamar o son conocidas por un apelativo, a modo de ejemplo “Los Inasibles”, “Banda Los Incontables”, entre otros. Además de ello, debería indicarse su lugar o posición en el organigrama de esta asociación delictiva, a los fines de establecer su forma de participación en la perpetración del delito, es decir, los jefes como determinadotes o autores intelectuales, miembros como los ejecutores o autores material, dependiendo de la cadena de mando, o el carácter dentro del grupo de personas que la integran, es decir, como se encuentra estructurada la organización criminal. Es decir, en aras que se configure este delito, debe evidenciarse la formación de la agrupación criminal, no solo mediante acuerdo o pacto de tres o más personas, lo cual puede ser explícito o implícito, (en el primer caso, debe constar la expresión de voluntad de los asociados para delinquir, o en el segundo caso, que de sus actividades habituales se evidencie tal asociación), sino conforme al artículo 4 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada, debe determinarse el tiempo por el cual se constituyen o tienen operando.

Consideran quienes aquí decide que, para configurarse el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la delincuencia Organizada y Financiamiento al terrorismo, se requiere la existencia permanente de una organización con objetivos delictivos; que los miembros de dicha organización se hayan organizado voluntariamente con un objetivo en común y, que dicho objetivo ponga en peligro la seguridad pública. Además que para la asociación deben existir actos preliminares y un concierto de voluntades para cometer uno o más delitos. Pero también, en nuestra legislación se considera delincuencia organizada la actividad realizada por una sola persona actuando como órgano de una persona jurídica o asociativa, cuando el medio para delinquir sea de carácter tecnológico, cibernético, electrónico, digital, informático o de cualquier otro producto del saber científico aplicados para aumentar o potenciar la capacidad o acción humana individual y actuar como una organización criminal, con la intención de cometer los delitos previstos en la Ley Contra la Delincuencia Organizada, y de los hechos planteados por el Ministerio Público se desprende que es sola una la persona imputada, además de ello, también se desprende que no se trata de la existencia de una sola persona valiéndose de los medios señalados para potenciar su capacidad individual y actuar como una organización criminal, pues bien de los hechos descritos en actas se evidencia la existencia del imputado que fue aprehendido por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalística, en fecha 23-11-2013, en las circunstancias de modo, tiempo y lugar que se desprenden del acta policial suscrita por funcionarios actuantes; hechos estos que no se adecuan al supuesto de la ASOCIACION PARA DELINQUIR, establecida en el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada.

En consecuencia, considera los integrantes de este Tribunal Colegiado, dada la imposibilidad considerar la existencia de una organización delictiva y al subjudice como parte o miembro en la misma, SE DESESTIMA la imputación hecha por el Ministerio Público en relación al delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada. Así se Declara.

Con respecto a la falta de indicación de la hora en el Acta de Investigación Penal, de fecha 23 de noviembre del año dos mil 2013; suscrita por los funcionarios DETECTIVE AGREGADO N.C.. INSPECTOR G.R. y DETECTIVE AGREGADO R.C., adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, Sub-Delegación El Mojan; no dejan constancia de la hora exacta en que llegaron a la estación de Servicio La Rosita y practican la detención de su patrocinado, evidenciándose que el Acta de Investigación Penal no cumple, con lo previsto en la disposición 169 del Código Orgánico Procesal Penal; como es la obligatoriedad de indicar la hora en que ocurrió la detención, debiendo responder a los requisitos que le impone la disposición, en tal sentido esta Alza.c. el artículo 169 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece:

Artículo 169. Actas. Toda acta debe ser fechada con indicación del lugar, año, mes, día y hora en que haya sido redactada, las personas que han intervenido y una relación sucinta de los actos realizados.

El acta será suscrita por los funcionarios y demás intervinientes. Si alguno no puede o no quiere firmar, se dejará constancia de ese hecho.

La falta u omisión de la fecha acarrea nulidad sólo cuando ella no pueda establecerse con certeza, sobre la base de su contenido o por otro documento que sea conexo

.

Desde esta perspectiva, verificó esta Sala que en el presente caso funcionarios adscritos a dicho Cuerpo Policial practicaron un procedimiento en las inmediaciones de La Estación de Servicio La Rosita, del cual resultó aprehendido un ciudadano siendo el imputado de autos, por lo cual los funcionarios procedieron a realizar el procedimiento quienes sólo reflejaron la fecha en que ocurrió la diligencia, ut-supra citada, omitiendo la hora, no obstante indicar en el acta que la misma se levantaba siendo las 10:20 horas de la mañana. Ahora bien, estima esta Alzada necesario analizar si esa circunstancia en la causa produjo alguna lesión que amerite el remedio procesal extremo de la nulidad, tal como lo pretende la parte Defensora, considerando esta Alzada, que es imperioso recurrir a los principios rectores de la nulidad, concretamente, al caso de autos, a los principios de taxatividad y de trascendencia; respecto al primero, la doctrina señala que las causales están en la ley, y un gran sector opina que, además de la ley, también existen causales previstas en la Constitución, llamadas supralegales; el segundo, “…dispone que la nulidad no se puede invocar por el solo interés de la ley, sino cuando con ella se procura la salvaguarda de los derechos fundamentales y se evita un perjuicio.”

Obsérvese que esta doctrina jurisprudencial se ajusta a la normativa legal venezolana, al apreciarse que el legislador patrio, en el artículo 179 del Código Orgánico Procesal Penal, consagra las reglas que ha de seguir el Juez para la declaratoria de nulidad de un acto y así expresamente dispone que cuando no sea posible sanear un acto “…el juez o jueza deberá declarar su nulidad por auto razonado o señalará expresamente la nulidad en la resolución respectiva, de oficio o a petición de parte, previniendo de manera expresa también que “… no procederá tal declaratoria por defectos insustanciales en la forma…” y que “… sólo podrán anularse las actuaciones fiscales o diligencias judiciales del procedimiento que ocasionaren a los intervinientes un perjuicio reparable únicamente con la declaratoria de nulidad...”.

Esta disposición legal alude al principio de trascendencia, y así se observa en el caso de autos, que si bien es cierto que la referida acta policial fue elaborada por uno de los funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub-Delegación El Moján, que intervinieron en dicho procedimiento y en la cual no se plasmó la hora concreta en que se efectuó el mismo; sin embargo, no menos cierto es que tal inobservancia, en el caso de autos, no trasciende a la lesión de derechos o garantías de orden constitucional, legal o convencional, que impidan el ejercicio de todos los principios y derechos que informan el debido proceso, puesto que, el propio legislador consagró en el artículo 153 eiusdem, que:

Actas. Toda acta debe ser fechada con indicación del lugar, año, mes, día y hora en que haya sido redactada, las personas que han intervenido y una relación sucinta de los actos realizados. El acta será suscrita por los funcionarios o funcionarias y demás intervinientes. Si alguno o alguna no puede o no quiere firmar, se dejará constancia de ese hecho. La falta u omisión de la fecha acarrea nulidad sólo cuando ella no pueda establecerse con certeza, sobre la base de su contenido o por otro documento que sea conexo.

Quienes aquí deciden consideran que, conforme a esta norma la indicación de la fecha en toda acta debe comprender el lugar, el año, el mes, el día y la hora: En el caso de autos se desprende del acta policial cuestionada, que la misma contiene el lugar (El Moján), el año (2013); el mes (noviembre), el día (sábado 23) y sólo se indica la hora en que se redactó (siendo las 10:20 horas de la mañana), pero se omite indicar a qué hora ocurrió el procedimiento. No obstante, si se aprecia que el citado artículo también expresa que la falta u omisión de la fecha acarrea la nulidad sólo cuando no pueda establecerse con certeza sobre la base de su contenido o por otro documento que le sea conexo, verifica esta Sala que tal circunstancia también permite aplicarse para los casos en que se omita la indicación de la hora, al poderse deducir de otras actuaciones contenidas en el mismo asunto, como acontece en el presente caso, cuando del contenido de la misma acta policial se extrae que en ella se asienta que “… siendo las 10:20 horas de la mañana se les informó al ciudadano que el mismo, de acuerdo a lo previsto en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal vigente quedó detenido…”, ahora bien, si se parte de la doctrina jurisprudencial de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, que ha ilustrado que no se puede desvirtuar la legalidad de los actos ni de las pruebas en fase de investigación, ya que ello es materia del contradictorio que se desarrollará en la etapa del Juicio Oral y Público (N° 348 del 25/07/2006) y siendo que la Defensa técnica con que el imputado ha contado desde el inicio del proceso le ha garantizado el ejercicio de los derechos que le asisten, los cuales comportan, precisamente, el que conozca sin lugar a dudas todos los derechos que tiene en el proceso, para que, con arreglo a ellos, ejerza los que juzgue convenientes a sus privativos intereses, el no ejercicio de los mismos, respecto a la impugnación del acta policial contentiva del procedimiento ante la inexistencia de la hora, lo cual no obstaculizó su asistencia y representación en el proceso ni vulneró derechos y garantías fundamentales, que constituya un supuesto de los previstos en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal, relativo a la violación de derechos y garantías fundamentales del imputado, o que por inobservancia de esa formalidad, la consecuencia sea la de sacrificar la justicia “por la omisión de una formalidad no esencial”, ya que lo arrojado por el procedimiento fue perfectamente delimitado en el Acta Policial que levantaron los funcionarios actuantes el 23-11-2013. Nótese que para que las actas de investigación y sus resultados puedan ser apreciados por el Juzgador en la fase del juicio oral y público, se requiere de su incorporación por su lectura al juicio, en los casos establecidos en el artículo 322 del Código Orgánico Procesal Penal, entre los cuales no entran las actas policiales pero lo que va a ser preponderante en la apreciación de su resultado es la testimonial de todas y cada una de las personas que participaron en el procedimiento, de allí el por qué el legislador procedimental, acertadamente, estableció en el segundo aparte del artículo 179, que “En todo caso, no procederá tal declaratoria (de nulidad) por defectos insustanciales en la forma. En consecuencia, sólo podrán anularse las actuaciones fiscales o diligencias judiciales del procedimiento que ocasionaren a los intervinientes un perjuicio reparable únicamente con la declaratoria de nulidad” y en el tercer aparte dispone: “Existe perjuicio cuando la inobservancia atenta contra las posibilidades de actuación de cualquiera de los intervinientes en el procedimiento”. “El Juez procurará sanear el acto antes de declarar la nulidad de las actuaciones”.

Por todo ello, considera esta Alzada, que la hora exacta del procedimiento, constituye elementos de convicción que determinan la certeza de su preexistencia, todo lo cual ha de ser corroborado en el desarrollo de la investigación fiscal, por lo que, tal circunstancia o alegato por si solo, no contraría el orden legal, que afecte garantías constitucionales, ni procesales, ni las reglas de actuación policial que estima vulnerados la recurrente, por tal motivo debe declararse sin lugar en cuanto a este punto del recurso de apelación. Así se decide

Con respecto a la calificación jurídica esta Alzada realiza las siguientes consideraciones:

La fase preparatoria busca mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción fundar la acusación fiscal y la defensa del imputado, se trata de una fase fundamentalmente de investigación de los hechos punibles, cuya dirección corresponde al Ministerio Público, tal como lo dispone el ordinal 3° del artículo 285 de la Carta Magna:

Son atribuciones del Ministerio Público:

…Ordenar y dirigir la investigación penal de la perpetración de los hechos punibles para hacer constar su comisión con todas las circunstancias que puedan influir en la calificación y responsabilidad de los autores o las autoras y demás partícipes, así como el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración

.

Así se tiene que, durante el desarrollo de la fase investigativa, el Ministerio Público le atribuye a los hechos una calificación jurídica provisional que deberá ser resultado del análisis previo de los elementos de convicción consignados, en base a los cuales fueron establecidos los hechos, y el Juez de Control deberá verificar si existe correspondencia entre los mismos y el tipo penal descrito en la ley, para de esta manera avalar o modificar tal precalificación jurídica.

En tal sentido, resulta pertinente cita la opinión del autor J.M.A., extraída de la obra “Principios del Proceso Penal”, p. 121, quien con respecto a la calificación jurídica, dejó asentado:

…creemos que la calificación jurídica que hagan las partes respecto a los hecho, no puede vincular al juez el cual tiene, por un lado, el deber de conocer el derecho y, por otro, el de calificar los hechos jurídicamente, sin estar vinculado por las calificaciones de las partes

.(Las negrillas son de la Sala).

Por su parte, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión N° 856, de fecha 07 de Junio de 2011, con ponencia del Magistrado Arcadio Delgado, indicó con respecto a la precalificación jurídica acogida por el Juez de Control, lo siguiente:

…En este sentido, debe destacarse que la calificación jurídica que acogió el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, sobre los hechos que ocasionaron el inicio del p.p., no es definitiva. Dicha calificación jurídica, a juicio de esta Sala, corresponde al proceso de adecuación típica, que el hace el juez penal sobre los hechos que le son sometidos a su conocimiento y ello escapa, en principio, a la tutela de amparo constitucional, y puede ser desvirtuada dentro del p.p. por la defensa técnica del accionante. De hecho, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 305, además de permitir al imputado solicitar al Ministerio Público, en la fase preparatoria del proceso, que se realicen una serie de diligencias para desvirtuar su responsabilidad penal de los hechos que se investigan, prevé que en la fase de juicio oral y público el acusado puede evacuar, una vez que han sido admitidos en su debida oportunidad aquellos medios de prueba que considere que lo beneficien, para que el Juez penal, a la hora de dictar sentencia definitiva, considere si la calificación jurídica, establecida en el escrito de acusación realmente le corresponde con la verdad. En este sentido, el artículo 350 eiusdem, también consagra la posibilidad de que el Tribunal en la fase intermedia pueda establecer una nueva calificación jurídica, la cual deberá ser advertida al imputado a los fines de que prepare su defensa…

.(Las negrillas son de la Sala).

Los integrantes de esta Alzada consideran, que la precalificación jurídica atribuida a los hechos por parte del Ministerio Público constituye una función primordial del mismo, como responsable del proceso de investigación y como garante de la legalidad y parte de buena fe, en este orden de ideas, el Representante Fiscal está obligado a ejercer la acción por todo hecho que revista carácter penal o delictivo, siempre que de la investigación practicada surjan elementos de cargo suficientes para sustentar una acusación, en tal sentido, el artículo 11 del Código Orgánico Procesal Penal consagra el principio de la titularidad de la acción pública en cabeza del Ministerio Público, a quien corresponde la dirección de la investigación preliminar con el objeto de determinar la comisión de hechos punibles y la identidad de sus autores. Esta titularidad es destacada en el referido instrumento adjetivo penal, para cuyo ejercicio se le reconocen numerosas atribuciones y es sólo cuando el Ministerio Público encuentra que dispone de elementos suficientes para solicitar el enjuiciamiento del imputado, cuando propondrá la acusación, o en su defecto, podrá peticionar el sobreseimiento del proceso o el archivo fiscal.

Resulta importante destacar que si bien la Representación Fiscal, es la responsable de la calificación jurídica de los hechos, el Juez en base al principio iura novit curia, puede modificar tal calificación haciendo un ejercicio de subsución de la conducta descrita en el tipo penal con los hechos objeto de proceso, y será en la etapa de juicio donde la calificación se dilucide de manera definitiva.

Igualmente es importante recalcar, para los integrantes de este Cuerpo Colegiado, que en el caso bajo examen, una vez finalizada la investigación, la Fiscalía podrá realizar los cambios que fueren necesarios en la calificación jurídica atribuida a los hechos, y si resultare necesario ajustarla a una nueva imputación y conforme a derecho, por lo que hasta tanto, no se concluya con la investigación iniciada, no existe en actas la totalidad de los elementos de convicción que permitan respaldar la imputación aportada en el acto de presentación de imputados por la Fiscalía del Ministerio Público.

Por otra parte, quienes aquí deciden consideran pertinente señalar que, el proceso objeto de la presente causa se encuentra en la fase preparatoria, que es investigativa, siendo la vindicta pública quien dirige la misma, con el fin de lograr la obtención de la verdad de los hechos que se atribuyen a determinada persona, recabando todos los elementos tanto de convicción como los exculpatorios para proponer el respectivo acto conclusivo, es así como en el texto adjetivo penal aparecen establecidos el objeto y alcance de esta fase en los artículos 262 y 263, respectivamente.

Siguiendo en este orden de ideas, tenemos que esta fase tiene como objeto la preparación del juicio oral; razón por la cual su labor fundamental será la búsqueda de la verdad, siempre en armonía con lo preceptuado en el artículo 13 del Código Penal Adjetivo, que prevé:”El proceso debe establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas, y la justicia en la aplicación del derecho, y a esta finalidad deberá atenerse el juez al adoptar su decisión”, así como la acumulación de todos los elementos de convicción, por lo que su alcance no persigue comprometer la responsabilidad penal del imputado a ultranza, sino que va más allá de la recolección de los datos, hechos y circunstancias que lo comprometan penalmente. En consecuencia, el representante fiscal a cargo de esta fase debe considerar y ponderar todos aquellos elementos exculpatorios que favorezcan al imputado, es decir, que de no existir razones para proponer la acusación en contra de una persona y solicitar consecuencialmente su enjuiciamiento debe dictar otro acto conclusivo, tales como, el archivo fiscal o el sobreseimiento de la causa.

Con relación al levantamiento de la medida precautelativa de aseguramiento del vehículo marca: FORD; clase: CAMIONETA; modelo: F-150; color: ROJO y PLATA; año: 1.983; placas: 515-VAC; serial de carrocería: AJF1DA19288; serial del motor: 8 CILINDROS; uso: CARGA, esta Alzada considera que el asunto en estudio se encuentra en fase primigenia, debiendo el Ministerio Público practicar las diligencias necesarias a los fines de presentar el respectivo acto conclusivo, y pronunciarse sobre la entrega o no del bien solicitado, en tal sentido, se concluye que la Medida Precautelarías de Aseguramiento del vehículo antes señalado, se encuentra revestida de plena legitimidad, en razón de que proviene de un órgano jurisdiccional debidamente facultado para ello, y fue dictada en observancia con las normas adjetivas que la contienen, del respeto a las prescripciones legales y de la previa determinación de cada una de las circunstancias que rodean el hecho sometido a su consideración, sin violación de los principios y garantías procesales y constitucionales establecidas en nuestra Carta Magna, en tal razón se debe mantener la medida, y en consecuencia se declarar improcedente la solicitud realizada por la defensora. Así se decide.

Finalmente, se concluye que el decreto de la Medida Cautelar Sustitutiva de la Privación de la Libertad, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 242 ordinales 3° y 4° del Código Orgánico Procesal Penal, dictada al ciudadano G.J.B., se encuentra revestida de plena legitimidad, en razón de que proviene de un órgano jurisdiccional debidamente facultado para ello, y fue dictada en observancia con las normas adjetivas que la contienen, del respeto a las prescripciones legales y de la previa determinación de cada una de las circunstancias que rodean el hecho sometido a su consideración, sin violación de los principios y garantías procesales y constitucionales establecidas en nuestra Carta Magna, en tal razón se debe declarar improcedente la revocatoria solicitada por los defensores. Así se Declara.

En razón de las consideraciones precedentes, esta Sala estima que lo procedente en este caso específico es declarar parcialmente con lugar el recurso de apelación interpuesto por la abogada M.C.H., precedentemente identificada en su carácter de defensora privada del ciudadano G.J.B.R., antes identificado, en consecuencia se confirma la decisión N° 1226-2014, de fecha 24 de noviembre de 2014, emanada del Juzgado Undécimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual decretó medida cautelar sustitutiva de la privación judicial preventiva de libertad, de las contenidas en el artículo 242 ordinales 3° y 4° del Código Orgánico Procesal Penal al ciudadano G.J.B.R., titular de la cédula de identidad N° 17.544.637, por la presunta comisión del delito de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando; se desestima el delito de Asociación para Delinquir y se declara sin lugar la solicitud de entrega del vehiculo solicitado y se mantiene la medida de aseguramiento del bien descrito en actas, así mismo se declara sin lugar la solicitud de nulidad, por cuanto el procedimiento policial se encuentra revestido de legalidad, en consecuencia, se declara improcedente la nulidad solicitada, por no existe violación de los principios y garantías procesales y constitucionales establecidas en nuestra Carta Magna. Así se decide.

V

DISPOSITIVA

Por los fundamentos expuestos, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara:

PRIMERO

PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la abogada M.C.H., inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 87.861, en su carácter de defensora privada del ciudadano G.J.B.R., titular de la cédula de identidad N° 17.544.637;

SEGUNDO

SE CONFIRMA la decisión N° 1226-2014, de fecha 24 de noviembre de 2014, emanada del Juzgado Undécimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual decretó medida cautelar sustitutiva de la privación judicial preventiva de libertad, de las contenidas en el artículo 242 ordinales 3° y 4° del Código Orgánico Procesal Penal al ciudadano G.J.B.R.; y en consecuencia se declara improcedente la nulidad solicitada, por no existe violación de los principios y garantías procesales y constitucionales establecidas en nuestra Carta Magna.

TERCERO

SE DESESTIMA la imputación hecha por el Ministerio Público en relación al delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada.

CUARTO

SIN LUGAR la solicitud de entrega del vehiculo solicitado y se mantiene la medida de aseguramiento del bien que contiene las siguientes características: marca: CHEVROLET, modelo: C-31, uso CARGA, tipo: ESTACA, clase: CAMIÓN, placas: A05AK9C, color: VERDE, serial de carrocería: KR33TJV210733, año: 1988, violación de los principios y garantías procesales y constitucionales establecidas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Publíquese, regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo, remítase la presente causa al Juzgado Undécimo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en la oportunidad legal correspondiente.

LA JUEZA PRESIDENTA

Dra. J.F.G.

LOS JUECES PROFESIONALES

Dra. N.G.R.D.. R.Q.V.

Ponente

EL SECRETARIO,

ABOG. R.M.

En la misma fecha se publicó la anterior decisión y se registró bajo el Nº 125-14 del libro copiador de autos llevado por esta Sala en el presente mes y año, se compulsó por Secretaría copia certificada en archivo, y se remite la causa en la oportunidad legal correspondiente.

EL SECRETARIO,

ABOG. R.M.

NGR/jd.-

Causa Nº VP02-R-2014-000330