Decisión nº 072-14 de Corte de Apelaciones Sala 3 de Zulia, de 18 de Marzo de 2014

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia

Sala 3

Maracaibo, 18 de Marzo de 2014

203° y 155º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-R-2014-000241

ASUNTO : VP02-R-2014-000241

DECISIÓN N° 072-2014.

PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL: J.F.G..

Visto el recurso de apelación por efecto suspensivo interpuesto por las ciudadanas Abogadas J.A.V.D. y M.C.L.G., actuando con el carácter de Fiscales Auxiliares Interinas en la Sala de Flagrancia adscritas a la Fiscalía Superior del Ministerio Público del Estado Zulia con sede en Maracaibo, en contra de la decisión N° 272-14 dictada en fecha 11-03-2014, por el Juzgado Décimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, correspondiente al acto de presentación de imputado, en la cual declaró Sin Lugar la solicitud fiscal en relación a la PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra del imputado G.A.S.O., y decretó la Nulidad Absoluta de las actuaciones que conforman la causa seguida en contra del mencionado imputado, por la presunta comisión de los delitos de de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 59 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de la Ley Orgánica de Precios Justos, publicada en gaceta oficial No 40.340 de fecha 23 de enero de 2014, en concordancia con el artículo 56 de la referida ley, que establece la figura de Desestabilización de la Economía, y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, ello en concordancia con el artículo 4 ejusdem, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, y ordena la libertad inmediata sin restricciones algunas.

Recibida la causa, se le dio entrada y se designó como ponente a la Jueza Profesional J.F.G., quien con tal carácter suscribe la presente decisión; llegada la oportunidad para decidir, este Tribunal Colegiado lo hace sobre la base de los fundamentos que a continuación se exponen:

1. DEL RECURSO DE APELACION INTERPUESTO:

   Las recurrentes apelaron por EL EFECTO SUSPENSIVO, que se encuentra establecido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, contra la Decisión Interlocutoria que otorgó la libertad inmediata del Imputado A.S.O., titular de la cédula de identidad No. V- 17.635.124, emanada del JUZGADO DÉCIMO DE PRIMERA INSTANCIA ESTADAL EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA; la cual establece que: “La decisión que acuerde la libertad del imputado, es de ejecución inmediata, excepto cuando se tratare de delitos de homicidio intencional, violación, delitos que atenten contra la libertad, integridad e indemnidad sexual de niños, niñas y adolescentes, delitos de corrupción, delitos que causen grave daño al patrimonio público y la administración pública, tráfico de droga de mayor cuantía, legitimación de capitales contra el sistema financiero y delitos conexos, delitos con multiplicidad de víctimas, delincuencia Organizada, violaciones graves a los derechos humanos, lesa humanidad, delitos graves contra la independencia y seguridad de la nación y crímenes de guerra o cuando el delito merezca pena privativa de libertad que exceda de 12 años en su límite máximo y el Ministerio Público ejerciere el recurso de apelación oralmente en la audiencia…”

   En tal sentido indicaron las accionantes que tomando en consideración todos y cada uno de los elementos que conformaron la presenta causa como los son, ACTA POLICIAL, en la cual se evidenció las circunstancias en las cuales practicaron la detención en flagrancia, ACTA DE REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA, del vehiculo utilizado para perpetrar el hecho delictivo, FIJACIONES FOTOGRAFICAS del vehiculo, así como de la evidencia incautada en poder del ciudadano detenido, ACTA DE REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA, de la evidencia incautada, los cuales comprometen la responsabilidad penal del ciudadano G.A.S.O., en la comisión de los delitos imputados formalmente en este acto, lo mismo no fue tomado en consideración por el Juez Décimo de Control de este Circuito Judicial Penal del estado Zulia, elementos probatorios ofrecidos por la Representación del Ministerio Público a los fines de fundamentar el fallo, todo lo cual ocasionó que el imputado de autos se sustraigan al proceso, ya que el juzgador decretó LA NULIDAD ABSOLUTA DE LAS ACTUACIONES, colocando en riesgo la consecución de los f.d.p.; ello evidenciado por estas representantes fiscales, ya que el juez se apartó de lo solicitado por la vindicta publica al momento de la celebración de audiencia de presentación de imputados, generando todo ello la obstaculización en la búsqueda de la verdad, respecto de algún acto concreto de la investigación, de parte del imputado, asumiendo el Juez de Control, una conducta obstruccionista, que pudiera colocar en peligro el proceso, el esclarecimiento de los hechos y la obtención de la justicia, que es el fin ultimo del proceso penal, del cual, el Ministerio Público son los directores y encargados de hacer cumplir, en base al debido proceso y a la tutela judicial efectiva. Consideramos en este acto que si bien es cierto, la restricción de la libertad personal de cualquier individuo constituye una excepción en el proceso penal venezolano, por lo que el Juez debió tomar en cuenta el planteamiento esgrimido por el Ministerio Público, del cual devino la petición requerida del decreto de privación judicial preventiva de libertad contra del ciudadano G.A.S.O..

   En este mismo orden de ideas las apelantes, hicieron mención a que toda decisión emanada de un juzgado de control debe estar motivada tomando en consideración el cúmulo probatorio presentado por la vindicta pública, tal como lo establece el contenido de los artículos 157 y 232 del Código Adjetivo Penal, referidos a la clasificación de las decisiones judiciales y la motivación que ésta requiere, respectivamente, indicando que “…cualquier decisión relacionada con la aplicación de una medida cautelar, cualquiera sea su naturaleza, debe ser emitida de forma motivada, fundada y razonada, con la finalidad de llenar los extremos exigidos por la ley, a fin de garantizar el debido proceso y el derecho a recurrir de dichas decisiones…”; considerando de ese modo, que el juzgador de instancia acordó en forma distinta a lo peticionado con el Ministerio Publico.

   De igual manera y en relación a la NULIDAD ABSOLUTA, las accionantes, consideraron traer a colación el criterio sostenido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N° 11, de fecha 15 de febrero de 2011, con ponencia de la Magistrada Luisa Estella Morales Lamuño. No obstante lo anteriormente expuesto, no toda omisión de una forma procesal genera la nulidad del acto, pues se debe precisar si fue afectado algún derecho fundamental, puesto que de lo contrario, debe procurarse su subsanación y siendo que del acta que recogió el procedimiento de aprehensión del mencionado ciudadano, se evidenció en su narrativa de hechos, que el mismo se realizó en fecha 06/03/2014, así como del acta de fijación fotográfica se apreció que las mismas son de fecha 06/03/2014, por lo existen suficientes y concordantes elementos de convicción, para poner a la orden del tribunal correspondiente al individuo detenido, en caso de evidenciar la comisión de un hecho punible y de igual modo, realizar las pesquisas de investigación necesarias a los fines de recabar los elementos de convicción que comprometan la responsabilidad penal del encausado y que a su vez sirvan de fundamento para el requerimiento de las medidas coercitivas que a bien tenga el Ministerio Público, a los fines de combatir la impunidad y alcanzar los f.d.E., respecto al esclarecimiento de los hechos y la búsqueda de la verdad. Todo ello en atención a los principios constitucionales y legales que rigen el proceso penal Venezolano.

   Ahora bien, establecieron las recurrentes en cuanto al error material de los oficiales actuantes al establecer en el acta policial fecha 08/03/2014 al igual que en la notificación de derechos, podría considerarse como una nulidad relativa o saneable, ya que dicha actuación, forma parte de las diligencias de investigación que se llevan a cabo posteriormente a la aprehensión del encausado y que éste último sea impuesto de sus derechos y garantías por ante el Juzgado en Funciones de Control que corresponda conocer, que dicho error no debió ser tomado en cuenta de forma aislada; menos cuando en el asunto principal se verifica el acta de investigación penal, las fijaciones fotográficas y el acta de retención del vehículo así como de la evidencia.

   Es importante destacar igualmente que la imposición de una medida de privación judicial preventiva de libertad, no transgrede el derecho a la presunción de inocencia, siendo su naturaleza, garantizar las resultas del proceso, no comportando pronunciamiento respecto de la responsabilidad penal del procesado, por lo que tampoco violentó el principio de afirmación de libertad. En relación, a este punto, es necesario destacar que el Ministerio Publico, al momento de recibir las actuaciones emanadas del organismo actuante, realizó un análisis serio y exhaustivo de las actuaciones, por lo que consideramos que en la presente investigación, existen indicios suficientes, medios probatorios para aportar la calificación jurídica realizada, la cual consiste en un delito grave, cuya pena a imponer es alta.

   Igualmente el procedimiento fue recibido en la Sala de Flagrancia adscrita a la Fiscalia Superior siendo las cinco y treinta horas de la tarde, ya luego de transcurrido el lapso de las cuarenta y ocho horas establecidas en el articulo 44 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, por lo que estas representantes fiscales, realizaron el acto de imputación de conformidad con Sentencia de la Sala Constitucional, Ponente: Marcos Tulio Dugarte Padrón, Sentencia No. 521, de fecha 12/05/2009, la cual reza “Así las cosas, apunta la Sala, conteste con lo expuesto por la Corte de Apelaciones, que ha sido su criterio pacífico que la presunta violación a los derechos constitucionales derivada de los actos realizados por los funcionarios policiales, no se transfiere a los organismos judiciales a los que corresponde determinar la procedencia de la detención provisional, y que adicionalmente, la supuesta lesión que genera la presentación del aprehendido luego de transcurrido el lapso de cuarenta ocho (48) horas previsto en el Texto Fundamental, cesa al verificarse la audiencia de presentación ante el tribunal de control y que dicha la captura genere en una privación judicial preventiva de libertad, ello tomando en consideración el cúmulo probatorio consignado, no siendo el criterio plenamente asumido por el Juzgado Séptimo de Control del Circuito Judicial del estado Zulia.

   Por otra parte señalaron las recurrentes que, al realizar un análisis del tipo penal, el cual fue adecuado a los hechos que los ocupan, se evidenció que claramente dichos hechos se encuentran encuadrados en el referido tipo penal, ya que, al observar la conducta desplegadas por el imputado, se evidenció de actas que el mismo se encontraba circulando por una zona de seguridad fronteriza con destino a la Ciudad de Colombia, transportando TRES MIL OCHOCIENTOS NOVENTA Y CUATRO CON SESENTA GRAMOS (3894,60,) incurriendo de esta manera en el delito de de contrabando, que esta afectando gravemente la economía del país; con la finalidad de comercializar con estos productos de primera necesidad en la República de Colombia para así obtener un beneficio económico muy alto; además de suponerse que el delito de Contrabando requiere de la participación de varios sujetos que hayan acordado entre sí disponerse a violentar las normas jurídicas.

   Por lo que al realizar un análisis del tipo penal, en la Imputación realizada conjuntamente con lo consagrado en el Artículo 56 de la Ley Orgánica de Precios Justos, se evidenció que claramente dichos hechos se encuentran encuadrados en el referido tipo penal, ya que, al observar la conducta desplegadas por el imputado encuadra en la modalidad agravada de los delitos de acaparamiento, especulación, contrabando de extracción, usura o cartelización, que contiene un elemento subjetivo del tipo: la ejecución del tipo debe dirigirse a desestabilizar la economía, alterar la paz o la seguridad de la nación. En estos casos, la aplicación de la pena del delito que corresponda se aplicará en su límite máximo.

   Ahora bien, al realizar un análisis del tipo penal, el cual fue adecuado a los hechos que nos ocupan, se observó claramente que los mismos encuadran, toda vez que al observar la conducta desplegada por el imputado de marras, se evidenció claramente que el mismo en compañía de otras personas tienen como finalidad perjudicar, intimidar, desestabilizar la estructura económica y social de la población y el país siendo la fase de investigación la que determinara la identificación de los mismos y su responsabilidad penal en los hechos antes mencionados; presumiendo que el mismo se encuentra asociado con otras personas en conjunto, ya que necesariamente la acción desplegada requiere de la participación de otras personas para cometer el delito antes mencionado, con la finalidad de comercializar de manera ilícita para así obtener un beneficio económico muy alto; además de suponerse que los delitos imputados, requieren la participación de varios sujetos que hayan acordado entre sí disponerse a violentar las normas jurídicas, por lo que se necesita el consentimiento por parte del sujeto que suministra el producto, así la persona que transporte el mismo, hasta el comprador de éste. Aunado a ello no se puede interpretar que el delito de Asociación Para delinquir se refiere a un grupo de personas constituidas de forma legal con nombre de empresa o persona Jurídica, por cuanto lo que se requiere es observar que se trata de la reunión de personas que hayan concertado para cometer el hecho punible, correspondiéndole al Ministerio Público como titular de la acción penal determinar en la investigación la responsabilidad penal de los sujetos en el hecho delictivo.

   Finalizaron las accionantes, solicitando, revoquen la decisión N° 272-14, emanada del JUZGADO DÉCIMO EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, por no ser procedente en derecho, y por cuanto en el mismo, se encuentran llenos los supuestos exigidos en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal; el cual merece pena privativa de libertad, asimismo, que existen fundados elementos de convicción para estimar que el imputado es autor o participe, en la comisión del hecho punible que se les atribuye, una apreciación razonable por las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga, o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, respecto de un acto concreto de investigación y que se trata de delitos que atentan contra la seguridad económica y la colectividad venezolana, donde se evidencia que existe multiplicidad de víctimas.

2. DE LA CONTESTACION AL RECURSO DE APELACION:

   Los ciudadanos abogados ABG. O.R. y ABG. M.S., actuando en su carácter de defensores del ciudadano, imputado G.A.S.O., dieron contestación al recurso de apelación en los siguientes términos:

   La Defensa manifestó que: ”…ratifica y se adhiere a todos y cada uno de los argumento expuesto por la ciudadana Jueza del Juzgado Décimo de Control, en su decreto de nulidad absoluta de todas las actas por las violaciones que en ella se recoge, anexando como ratificados, todos los argumentos expuesto por esta defensa en la Audiencia de Presentación por el a quo, ahora bien ciudadano Magistrado la apelación en efecto suspensivo es un recurso que solo puede ser admitido en aquellos procedimientos especial tal y como lo es el procedimiento abreviado, sin embargo el Ministerio Publico erróneamente solicitó en su exposición que la causa anulada sea tramitada por el procedimiento ordinario contradiciéndose incluyo entre ambas peticiones razón por lo cual el recurso anunciado por la Fiscal es inamisible y así debe ser declarado. Ahora bien ciudadano Magistrado si el a quo, declaro la nulidad absoluta de todas las actas y como una consecuencia de ello el acto se considera inexistente, entonces me hago la siguiente pregunta: ¿De que apela la representación Fiscal?, ciudadano Magistrado los actos nulos no generan consecuencia por lo tanto el anuncio que hace el Ministerio Publico es infundado e impertinente más aun, si tomamos en cuanta lo establecido en el articulo 25 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela y el articulo 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, y en virtud de ello, quien conozca en alzada sobre lo aquí expuesto debe decretar la inadmisibilidad absoluta del anuncio de apelación de efecto suspensivo que hace la vindicta publica, lo que derivaría inexcusablemente en la declaratorio de definitivamente firme la decisión tomada por este Tribunal más aun cuando se demostró que la representante del Ministerio Publico actúa de mala fe, al anunciar apelación a efecto suspensivo en esta causa y en causa homologa y casi simultanea que sube al tribunal de alzada y que emana del Juzgado Séptimo de Control identificada con el Alfa numérico No. 7C-30113-14. así mismo pido en este acto que se ordene la devolución inmediata del vehiculo y la mercancía que le fuera retenido a mi defendido en el nulo proceso que contra el se intento. Ratifico mi solicitud de la inadmisibilidad absoluta del intento fraudulento que hace el fiscal del Ministerio Público. Es Todo…”

3. DECISION RECURRIDA:

   La decisión apelada corresponde a la N° 272-14, dictada en fecha 11/03/14, por el Juzgado Décimo de Primera Instancia Estadal con competencia Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual se decretó LA NULIDAD ABSOLUTA DE LAS ACTUACIONES que conforman la causa signada bajo el No. 10C- 15.495-14, seguidas el contra del imputado G.A.S.O., por la presunta comisión de los delitos de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el articulo 59 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de la Ley Orgánica de Precios Justos, publicada en Gaceta Oficial No. 40340 de fecha 23 de enero de 2014 en concordancia con el articulo 56 de la referida ley que establece la figura de Desestabilización de la Economía; y ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento Al Terrorismo ello en concordancia con el articulo 4 ejusdem y se ordena LA LIBERTAD INMEDIATA SIN RESTRICCIONES ALGUNA, a favor del ciudadano G.A.S.O.; de conformidad con lo establecido articulo 44 numeral 1 de la constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela.

4. FUNDAMENTOS DE LA SALA PARA DECIDIR:

   Este Tribunal de Alzada, una vez analizados como han sido los fundamentos de derecho explanados por las recurrentes en su apelación, pasa a resolver sobre el fondo de sus pretensiones de la siguiente forma:

   Las Fiscales del Ministerio Público alegaron que la Jueza a quo decretó la Nulidad Absoluta del procedimiento de aprehensión llevado a cabo en contra del ciudadano G.A.S.O., a quien la Vindicta Pública le imputó la presunta comisión de los delitos de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 59 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de la Ley Orgánica de Precios Justos, publicada en gaceta oficial No 40.340 de fecha 23 de enero de 2014, en concordancia con el artículo 56 de la referida ley, que establece la figura de Desestabilización de la Economía, y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, ello en concordancia con el artículo 4 ejusdem, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO; alegando las accionantes que se encuentran llenos los supuestos exigidos en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal; existiendo fundados elementos de convicción para estimar que el imputado es el presunto autor o participe, en la comisión del hecho punible que se le atribuye, una apreciación razonable por las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga, o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, respecto de un acto concreto de investigación y que se trata de delitos que atentan contra la seguridad económica y la colectividad venezolana.

   Ahora bien, en atención a lo antes expuesto y a los fines de verificar la existencia de algún tipo de irregularidad en la decisión emanada del Tribunal Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, la cual fundamento en los siguientes términos:

   FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO DE ESTE TRIBUNAL

   …Las presentes actuaciones que conforman la causa, se observa que hubo violación del debido proceso las cuales a consideración de quien acá decide son imposibles de subsanar, por cuanto en el presente proceso no solo se trata de la violación del lapso de las cuarenta y ocho (48) horas para presentar al detenido ante la autoridad judicial, de conformidad a lo establecido en el articulo 44 numeral 1 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, como lo enfatiza la vindicta Pública al hacer uso de la Sentencia de la Sala Constitucional, con ponencia del Magistrado Marcos Tulio Dugarte Padrón, según Sentencia N°: 521, Fecha: 12/05/2009, la cual reza “Así las cosas, apunta la Sala, conteste con lo expuesto por la Corte de Apelaciones, que ha sido su criterio pacífico que la presunta violación a los derechos constitucionales derivada de los actos realizados por los funcionarios policiales, no se transfiere a los organismos judiciales a los que corresponde determinar la procedencia de la detención provisional, y que adicionalmente, la supuesta lesión que genera la presentación del aprehendido luego de transcurrido el lapso de cuarenta ocho (48) horas previsto en el Texto Fundamental, cesa al verificarse la audiencia de presentación ante el tribunal de control y que dicha la captura genere en una privación judicial preventiva de libertad”, además de esos derechos civiles, existen otros derechos tajantemente violentados en las presentes actuaciones como lo son los consagrados el articulo 49 de la carta magna, en su numeral 1 el cual entre otros establece lo siguiente:…” La defensa y la asistencia jurídica ….Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, todo ello como garantías judiciales la cual se verifica en la lectura de los derechos del ciudadano aprehendido SULBARAN O.G., quien puede verificarse que los mismos poseen fecha de 08- de marzo de 2014, es decir dos días después de estar detenido según se evidencia del acta suscrita en fecha 08 de marzo de 2014, en la que los funcionarios actuantes dejan constancia que el 06 de marzo siendo las 16:07 horas, efectuando un patrullaje se percataron de un vehiculo Marca: FORD , Clase Camión, Placa A44AF4N, Color Blanco, serial de carrocería: AGF3WP11327, Ano:1998, ya que en la documentación encontrada en el vehiculo, lo señala como propietario del mismo DE LA EMPRESA DE Servicio LAKSHMI, C.A, conducido por el imputado de autos, es decir se evidencia de actas que para cuando le fueron leídos los derechos incluso ya habían transcurrido las cuarenta y ocho (48) horas contempladas en el articulo, 44, numeral 1 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, todo en contravención a lo dispuesto en el articulo 175 del Código Orgánico Procesal Penal, igualmente se observa que el acta de Retención del vehiculo antes descrito, la cual riela al folio diez (10) de las presentes actuaciones, no señala la fecha de la elaboración de la retención, es decir, si es en fecha 06 de marzo o su defecto otro día subsiguiente. Igualmente el registro de cadena de custodia, el cual riela al folio doce (12) de las presentes actuaciones, realizada por los funcionarios adscritos al Ejercito Bolivariano, Zona Operativa de Defensa Integral Zulia, Área Integral de D3efensa Guajira 131 Batallón de Infantería “G/J J.A.P. de fecha 08 de marzo de 2014, no posee sellos húmedos de la institución, así como también carecen de sellos las actuaciones desde el folio ocho (08) hasta el doce (12), de la misma manera se observa en los folios seis (06) y siete (07), que cuando indican la reseña fotográfica la toman con fecha 03/ 06/14, creando de esta manera una inseguridad jurídica para quien aquí decide, por cuanto no se tiene como fecha cierta, si dos días después a la detención realizaron la inspección técnica, como el registro de cadena de custodia observando de esta manera una incongruencia en cuanto a las fechas de las actuaciones realizadas por los funcionarios adscritos al Ejercito Bolivariano, Zona Operativa de Defensa Integral Zulia, Área Integral de D3efensa Guajira 131 Batallón de Infantería “G/J J.A.P.. Por todo lo antes expuesto, este Tribunal DECLARA LA NULIDAD ABSOLUTA DE LAS ACTUACIONES que conforman la causa signada bajo el No. 10C- 15.495-14, seguidas el contra del imputado G.A.S.O., de nacionalidad Venezolana, natural de Maracaibo, titular de la cédula de Identidad N° 17.635.124, fecha de nacimiento 02-07-1982, de 31 años de edad, de Estado Civil casado, profesión u oficio chofer, hija de G.S. y A.R.O., Residenciado en la C.S.m.F., Via Principal R.A., casa No. 69, Municipio J.E.L.d.E.Z., Teléfono: 0426-925-92-02, por la presunta comisión de los delitos de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el articulo 59 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de la Ley Orgánica de Precios Justos, publicada en Gaceta Oficial No. 40340 de fecha 23 de enero de 2014 en concordancia con el articulo 56 de la referida ley que establece la figura de Desestabilización de la Economía; y ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento Al Terrorismo ello en concordancia con el articulo 4 ejusdem todo ello de conformidad con Sentencia de la Sala Constitucional, Ponente: Marcos Tulio Dugarte Padrón, Sentencia N°: 521, Fecha: 12/05/2009, la cual reza “Así las cosas, apunta la Sala, conteste con lo expuesto por la Corte de Apelaciones, que ha sido su criterio pacífico que la presunta violación a los derechos constitucionales derivada de los actos realizados por los funcionarios policiales, no se transfiere a los organismos judiciales a los que corresponde determinar la procedencia de la detención provisional, y que adicionalmente, la supuesta lesión que genera la presentación del aprehendido luego de transcurrido el lapso de cuarenta ocho (48) horas previsto en el Texto Fundamental, cesa al verificarse la audiencia de presentación ante el tribunal de control y que dicha la captura genere en una privación judicial preventiva de libertad”; cometido en perjuicio de la COLECTIVIDAD Y DEL ESTADO VENEZOLANO, por violación flagrante a lo dispuesto en la en el articulo en articulo 49 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia a lo dispuesto en el articulo 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, criterio este sustentado por la sala Constitucional fecha 23-07-09 No. 1041 con ponencia de la DRA. C.Z.D.M., la cual señala: …el desorden procesal consiste en la subversión de los actos procesales lo que produce la Nulidad de las Actuaciones, al desestabilizar el proceso, y que en sentido amplio es un tipo de anarquía procesal, que subsume en la teoría de las Nulidades Procesales…; En el mismo orden, el m.T. ha establecido con ponencia del Magistrado ARCADIO DELGADO ROSALES de fecha 24-04-08 sentencia 680… el sistema de Nulidades por razones de estricta Justicia y seguridad jurídica no es abierta o “virtual “, y más bien, lo que resulta abierto es el listado de derechos o garantías constitucionales y legales cuya violación es susceptible de nulidad de oficio. Por todo lo antes expuesto, este tribunal declara Sin Lugar la solicitud realizada por el Ministerio Publico, no sin antes realizar un exhorto a este, a que se le apertura un procedimiento administrativo a los Funcionarios Actuantes, en virtud del no acatamiento de las normas procesales y constitucionales, a las que se rigen nuestro ordenamiento jurídico. En consecuencia, se declara SIN LUGAR la solicitud fiscal en relación a la PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra del imputado G.A.S.O., por las razones antes expuestas y en consecuencia esta juzgadora considera procedente declarar CON LUGAR lo PETICIONADO por la DEFENSA PRIVADA y decreta LA LIBERTAD INMEDIATA SIN RESTRICCIONES ALGUNA, a favor del ciudadano G.A.S.O., de nacionalidad Venezolana, natural de Maracaibo, titular de la Cedula de Identidad N° 17.635.124, fecha de nacimiento 02-07-1982, de 31 años de edad, de Estado Civil casado, profesión u oficio chofer, hija de G.S. y A.R.O., Residenciado en la C.S.m.F., Via Principal R.A., casa No. 69, Municipio J.E.L.d.E.Z., Teléfono: 0426-925-92-02. De conformidad con lo establecido articulo 44 numeral 1 de la constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela. Y ASÍ SE DECIDE.

   DISPOSTITIVA

   Por los fundamentos antes expuestos, este TRIBUNAL DECIMO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, Administrando Justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, PRIMERO: Se declara SIN LUGAR la solicitud fiscal en relación a la PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra del imputado G.A.S.O., por todo lo antes expuesto por esta Juzgadora. SEGUNDO: Se declara CON LUGAR lo PETICIONADO por la DEFENSA PRIVADA y en consecuencia se Decreta LA NULIDAD ABSOLUTA DE LAS ACTUACIONES que conforman la causa signada bajo el No. 10C- 15.495-14, seguidas el contra del imputado G.A.S.O., de nacionalidad Venezolana, natural de Maracaibo, titular de la cédula de identidad N° 17.635.124, fecha de nacimiento 02-07-1982, de 31 años de edad, de Estado Civil casado, profesión u oficio chofer, hioa de G.S. y A.R.O., Residenciado en la C.S.M.F., Via Principal R.A., casa No. 69, Municipio J.E.L.d.E.Z., Teléfono: 0426-925-92-02, por la presunta comisión de los delitos de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el articulo 59 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de la Ley Orgánica de Precios Justos, publicada en Gaceta Oficial No. 40340 de fecha 23 de enero de 2014 en concordancia con el articulo 56 de la referida ley que establece la figura de Desestabilización de la Economía; y ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento Al Terrorismo ello en concordancia con el articulo 4 ejusdem todo ello de conformidad con Sentencia de la Sala Constitucional, Ponente: Marcos Tulio Dugarte Padrón, Sentencia N°: 521, Fecha: 12/05/2009, la cual reza “Así las cosas, apunta la Sala, conteste con lo expuesto por la Corte de Apelaciones, que ha sido su criterio pacífico que la presunta violación a los derechos constitucionales derivada de los actos realizados por los funcionarios policiales, no se transfiere a los organismos judiciales a los que corresponde determinar la procedencia de la detención provisional, y que adicionalmente, la supuesta lesión que genera la presentación del aprehendido luego de transcurrido el lapso de cuarenta ocho (48) horas previsto en el Texto Fundamental, cesa al verificarse la audiencia de presentación ante el tribunal de control y que dicha la captura genere en una privación judicial preventiva de libertad”; cometido en perjuicio de la COLECTIVIDAD Y DEL ESTADO VENEZOLANO, y se ordena LA LIBERTAD INMEDIATA SIN RESTRICCIONES ALGUNA, a favor del ciudadano G.A.S.O., antes identificado. De conformidad con lo establecido articulo 44 numeral 1 de la constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela. (omisis…).

   Ahora bien, siendo que la libertad como valor superior, sirve de base a otros derechos fundamentales como la libertad personal, consagrado en el articulo 44 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, no obstante siendo la regla general el mismo texto constitucional permite que este derecho humano pueda verse limitado en ciertos supuestos excepcionales. Ejemplo de esta afirmación la tenemos taxativamente expresada en el artículo 44.1 de la citada N.C. que establece:

   Artículo 44. La libertad personal es inviolable, en consecuencia:

   1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Esta será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la Ley y apreciadas por el Juez o Jueza de cada caso (…)

   (subrayado de la sala)

   De la norma antes trascrita se evidencia, que una vez que se procede a la detención flagrante, es menester que el imputado debe ser presentado ante el Tribunal de Control, Audiencia y Medidas dentro de un lapso de CUARENTA Y OCHO (48) HORAS, conforme a lo previsto en el articulo 44.1 del Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; asimismo de conformidad con lo establecido en los artículos 9, 12 y el 126 numeral 8 del Código Orgánico Procesal Penal, debiendo ser cumplidas tal como se evidencia de la revisión del Acta Policial de fecha 08 de marzo de 2014, donde se deja constancia: “… En esta misma fecha, siendo las 16:25pm quienes suscriben MY EDIXSON RINCON NAVAS C.I 13.069.569 TTE. CARDENAS PINZON I.A., TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD NUMERO C.I 18.721.492, ADSCRITOS AL 132 B.I.M. G/J “JOSE A.P., Y VEINTE 20 TROPA LISTA, con sede en el escondido municipio guajira del estado Zulia, de conformidad con lo establecido en el artículo 329 de la constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con los artículos 113, 114, 115, 116, 117, 118, 119, 127, 163, 188, 191, 193 del código orgánico procesal penal vigente y el artículo 14 numeral 12 de la Ley de los Órganos de investigaciones científicas penales y Criminalísticas, dejamos constancia de la siguiente diligencia: el jueves 06 de marzo del año 2014, siendo las 16:07 horas una comisión: MY EDIXSON RINCON NAVAS C.I 13.069.569 TTE. CARDENAS PINZON I.A., TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD NUMERO C.I 18.721.492, ADSCRITOS AL 132 B.I.M. G/J “JOSE A.P., Y VEINTE 20 TROPA LISTA ubicado en la PARROQUIA E.S.R., DEL MINUCIPIO GUAJIRA DEL EDO. ZULIA. COORDENADAS 11°09´59´N- 72°09´48´´O. donde actualmente se encentraban realizando un patrullaje personal del 132 B.I.M G/J “JOSE A.P.”, Se efectuó la retención preventiva de un vehículo, el cual se encontraba en una trocha ubicada por el eje Morrongo, que comunica la localidad de Pamplona con la localidad del escondido, siendo esta vía empleada por grupos organizados dedicados al contrabando de extracción de alimentos, combustible y materiales de construcción hacia el sector Monte Lara de la República Colombiana, donde posteriormente se efectúa la venta de manera ilegal. Encontrandome en la anteriormenteme mencionada alcabala, recibimos la orden de nuestro comando superior de efectuar el patrullaje de reconociemiento por la zona, donde nos percatamos que un (01) VEHÍCULO MARCA FORD, CLASE CAMION, PLACA A44F4N COLOR BLANCO SERIAL DE CARROCERIA, AGF3WP11327, AÑO 1998… (Omisis); FUE CUANDO ENTONCES SE PROCEDIO A LA RE3QUISA DEL MISMO ENCONTRANDOSE EN LA PARTE TRASERA DEL VEH´CULO (PLATAFORMA) UNA SUSTANCIA EN ESTADO SOLIDO, CUBIERTOS POR ENVASES PLÁSTICOS COMOCIDO COMO (BOLSAS) DE DISTINTOS COLORES Y TAMAÑOS COLOR BLANCO, CON OLOR FUERTE A UN PRODUCTO DE ORIGEN LACTEO DENOMINADO QUESO, DE FABRICACION CASERO. EL CUAL PARA EL MOMENTO DE LA INSPECCION DEL VEHÍCUO TRANSPORTABA SIN GUIA DE MOVILIZACION DE ALIMENTOS, PARA LA MOVILIZACION DEL PRODUCTO, EL CUAL ES UN REQUISITO PARA EL TRANSPORTE DE ESTOS PRODUCTOS EN LA ZONA, POR ENCONTRASE EN UN AREA FRONTERIZA…”

   Al respecto se verifica que al ciudadano G.A.S.O., fue detenido el día 06-03-2014 siendo las 16:07 de la tarde tal y como se observa en el acta policial suscrita por funcionarios adscritos al Ejército Bolivariano de Venezuela; evidenciándose asimismo que no fue sino hasta el día 08-03-2014 a las 06:26 de la tarde que fue presentado por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Alguacilazgo por la Fiscalía de Flagrancia; en tal sentido se observa que el principio de la libertad personal e individual fue vulnerado, no sólo por los funcionarios actuantes, sino además por la Fiscalía del Ministerio Público; ya que la nulidad de las actas realizadas por los funcionarios policiales que actuaron en el presente caso, a quienes les atribuye el hecho de haber detenido al ciudadano G.A.S.O., en contravención con el contenido del numeral 1 del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, siendo ello así este Tribunal Colegiado advierte que si bien es cierto al Ministerio Público, le corresponde el ejercicio de la acción penal, así como dictar la orden de inicio para la investigación de los hechos, tal facultad debe ser vigilada por el Ministerio Público, ya que los órganos de policía de investigación pueden realizar actividades denominadas urgentes y necesarias, tendentes a establecer la existencia de algún delito, la identidad de los presuntos autores y participes, así como el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración, de lo que se deduce que éstos pueden legalmente ir adelantando estas diligencias antes de informar al Ministerio Público, sin que puedan considerarse actos viciados de nulidad, siempre y cuando cumplan con los derechos que tiene todo ciudadano que es detenido por una presunta comisión de un delito.

   De esta manera, es menester para este Cuerpo Colegiado señalar, que dado a que el Código Orgánico Procesal Penal, fue publicado previa a la entrada en vigencia de la Constitución de 1999, el mismo contiene un conjunto de garantías procesales previstas por la Carta Magna en sus normas generales, que otorgan, en cuanto al ejercicio al derecho a la defensa, condiciones altamente favorables a todas las partes, para hacer valer este derecho, no sólo dentro de un proceso de estricta índole jurisdiccional, sino además administrativo tal y como lo prevé el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Así tenemos que en el Código Orgánico Procesal Penal en su artículo 127, establece los siguientes derechos relativos a la defensa:

   “Artículo 127. El imputado o imputada tendrá los siguientes derechos:

   1. Que se le informe de manera específica y clara acerca de los hechos que se le imputan.

   2. Comunicarse con sus familiares, abogado o abogada de su confianza, para informar sobre su detención.

   3. Ser asistido o asistida, desde los actos iniciales de la investigación, por un defensor o defensora que designe él o ella, o sus parientes y, en su defecto, por un defensor público o defensora pública.

   4. Ser asistido o asistida gratuitamente por un traductor o traductora, o intérprete si no comprende o no habla el idioma castellano.

   5. Pedir al Ministerio Público la práctica de diligencias de investigación destinadas a desvirtuar las imputaciones que se le formulen.

   6. Presentarse directamente ante el Juez o Jueza con el fin de prestar declaración.

   7. Solicitar que se active la investigación y a conocer su contenido, salvo en los casos en que alguna parte de ella haya sido declarada reservada y sólo por el tiempo que esa declaración sé prolongue.

   8. Ser impuesto o impuesta del precepto constitucional que lo o la exime de declarar y, aun en caso de consentir a prestar declaración, a no hacerlo bajo juramento.

   9. No ser sometido o sometida a tortura u otros tratos crueles, inhumanos o degradantes de su dignidad personal.

   10. No ser objeto de técnicas o métodos que alteren su libre voluntad, incluso con su consentimiento.

   11. Solicitar del tribunal de la causa el sobreseimiento conforme a lo establecido en este Código.

   12. Ser oído u oída en el transcurso del proceso, cuando así lo solicite.(subrayado de la sala).

   Por lo tanto, es evidente que la permanencia del imputado privado de libertad por un lapso superior al establecido en el artículo 44.1 de la Carta Magna, al margen de no haberlo impuesto de sus derechos legales y constitucionales, convirtió dicha privación en ilegítima, al apartarlo de forma absoluta del pleno ejercicio de sus derechos y garantías constitucionales, por lo que aún cuando en la actualidad por desarrollo constitucional, podría ser viable convalidar la detención presentada fuera del lapso legal, no es menos cierto que de convalidar este juzgador la privación absoluta del ejercicio de sus derechos al cual fue expuesto el imputado, por la no lectura de sus derechos legales, conllevaría a la convalidación de violaciones de derechos y garantías constitucionales de primer orden, como el derecho a la libertad personal e individual y el derecho a la defensa, incentivandose además con esa convalidación, la práctica por parte de los funcionarios castrenses o policiales, según sea el caso, de los actos que alteran el orden constitucional y jurídico procesal estatuido, alentándose así la actuación de los mismos al margen del estado de derecho, que necesariamente debe mantener la estabilidad social, lo cual obliga a todos los entes y órganos del Estado, a actuar dentro de sus competencias legales, y ajustados a la legalidad material y procesal.

   Dentro de este contexto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, partiendo de la interpretación del artículo 49, numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ha señalado que:

   …es un contenido esencial del debido proceso, y está conformado por la potestad de las personas de salvaguardar efectivamente sus derechos o intereses legítimos en el marco de procedimientos administrativos o de procesos judiciales mediante, por ejemplo, el ejercicio de acciones, la oposición de excepciones, la presentación de medios probatorios favorables y la certeza de una actividad decisoria imparcial.

   (Sala Constitucional. S.n. 99 de 15-03-2000. Caso: Inversiones 1994, c.a. Exp. n 00-0158. Cfr; Sala Plena. S.n. 9 de 24-04-2002. Caso: Gral. de División E.V.V. y otros. Exp. n. 018; Sala Constitucional. S.n. 900 de 14-05-2002. Caso: R.J.F.L.. Exp. Nº. 02-1006).

   Asimismo, ha señalado la referida Sala, que este derecho puede verse afectado cuando:

   1. “...la violación al derecho a la defensa existe cuando los interesados no conocen el procedimiento que pueda afectarlos, se les impide su participación en o el ejercicio de sus derechos, se les prohíbe realizar actividades probatorias o no se les notifican los actos que los afecten.” (Sala Constitucional. S.n. 02 de 24-01-01. Caso: G.M. y otros. Exp. n. 00-1023).

   2. “. . . reitera esta Sala que el derecho a la defensa sólo se infringe cuando se priva a una persona de los medios para que asegure la protección de sus intereses o se le coloca en situación en que estos queden desmejorados”. (Sala Constitucional. Sentencia Nº 312 de 20-02-2002. Caso: T.Á.. Exp. Nº 00-1267).

   En consecuencia, es criterio de los integrantes de este Tribunal Colegido, que en la recurrida se motivaron los pronunciamientos judiciales dictados durante la Audiencia de Presentación de Imputados, puesto que se consideraron los elementos presentados en ese acto por las partes, circunstancia que conlleva a determinar que se vulneraron derechos, garantías y/o principios constitucionales al imputado de marras, contenidos en los artículos 44 ordinal 1° y 49 de la Carta Magna; en tal sentido, la Jueza de Instancia, actuó conforme a derecho como garante y fiel cumplidor de la norma, la cual tiene como fin último hacer justicia de manera objetiva, equitativa y en igualdad de condiciones, coadyuvando en preservar el derecho difuso o de la colectividad, desprendiéndose de las actas el cumplimiento tanto de los requisitos para la procedencia, como de las formalidades de ley, en resguardo de los principios y garantías, decretando en efecto la nulidad absoluta del procedimiento de aprehensión llevado a cabo en fecha 06-03-2014, de conformidad con lo establecido 174, 175, y 179 del Código Orgánico Procesal Penal. ASÍ SE DECIDE.

   Por los argumentos expuestos, esta Sala de Apelaciones estima procedente declarar SIN LUGAR, recurso de apelación por efecto suspensivo interpuesto por las ciudadanas Abogadas J.A.V.D. y M.C.L.G., actuando con el carácter de Fiscales Auxiliares Interinas en la Sala de Flagrancia adscritas a la Fiscalía Superior del Ministerio Público del Estado Zulia con sede en Maracaibo, y por vía de consecuencia CONFIRMA la decisión N° 272-14 dictada en fecha 11-03-2014, por el Juzgado Décimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, correspondiente al acto de presentación de imputado, en la cual se decretó la Nulidad Absoluta del procedimiento de aprehensión llevado a cabo en contra del ciudadano G.A.S.O., titular de la cédula de identidad N° 17.635.124, a quien el Ministerio Público le imputó la presunta comisión de los delitos de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 59 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de la Ley Orgánica de Precios Justos, publicada en gaceta oficial No 40.340 de fecha 23 de enero de 2014, en concordancia con el artículo 56 de la referida ley, que establece la figura de Desestabilización de la Economía, y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, ello en concordancia con el artículo 4 ejusdem, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO. Todo de conformidad con lo previsto en el artículo 442 Ejusdem. ASÍ SE DECIDE.

   DECISIÓN

   Por los fundamentos expuestos, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación por efecto suspensivo interpuesto por las ciudadanas Abogadas J.A.V.D. y M.C.L.G., actuando con el carácter de Fiscales Auxiliares Interinas en la Sala de Flagrancia adscritas a la Fiscalía Superior del Ministerio Público del Estado Zulia con sede en Maracaibo. SEGUNDO: CONFIRMA la decisión N° 272-14 dictada en fecha 11-03-2014, por el Juzgado Décimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, correspondiente al acto de presentación de imputado, en la cual se decretó la Nulidad Absoluta del procedimiento de aprehensión llevado a cabo en contra del ciudadano G.A.S.O., titular de la cédula de identidad N° 17.635.124, a quien el Ministerio Público le imputó la presunta comisión de los delitos de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 59 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de la Ley Orgánica de Precios Justos, publicada en gaceta oficial No 40.340 de fecha 23 de enero de 2014, en concordancia con el artículo 56 de la referida ley, que establece la figura de Desestabilización de la Economía, y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, ello en concordancia con el artículo 4 ejusdem, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO. Todo de conformidad con lo previsto en el artículo 442 Ejusdem. ASÍ SE DECIDE. Se oficia al Juzgado Décimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control, para que libre oficio al Director al Centro de arrestos donde se encuentra el imputado de auto.

   Regístrese en el libro respectivo, publíquese, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente al Tribunal de origen, a los fines legales consiguientes.

   LA JUEZA PRESIDENTA

   Dra. N.G.R.

   LOS JUECES PROFESIONALES,

   Dra. J.F.G.D.. R.A.Q.V.

   Ponente

   EL SECRETARIO,

   R.E.M.S.

   En esta misma fecha se registró la anterior decisión bajo el Nº 072-2014.

   EL SECRETARIO,

   R.E.M.S.

   JFG/Isabel A

   REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

   PODER JUDICIAL

   Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia

   Sala 3

   Maracaibo, 18 de Marzo de 2014

   203° y 155º

   ASUNTO PRINCIPAL : VP02-R-2014-000241

   ASUNTO : VP02-R-2014-000241

   DECISIÓN N° 072-2014.

   PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL: J.F.G..

   Visto el recurso de apelación por efecto suspensivo interpuesto por las ciudadanas Abogadas J.A.V.D. y M.C.L.G., actuando con el carácter de Fiscales Auxiliares Interinas en la Sala de Flagrancia adscritas a la Fiscalía Superior del Ministerio Público del Estado Zulia con sede en Maracaibo, en contra de la decisión N° 272-14 dictada en fecha 11-03-2014, por el Juzgado Décimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, correspondiente al acto de presentación de imputado, en la cual declaró Sin Lugar la solicitud fiscal en relación a la PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra del imputado G.A.S.O., y decretó la Nulidad Absoluta de las actuaciones que conforman la causa seguida en contra del mencionado imputado, por la presunta comisión de los delitos de de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 59 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de la Ley Orgánica de Precios Justos, publicada en gaceta oficial No 40.340 de fecha 23 de enero de 2014, en concordancia con el artículo 56 de la referida ley, que establece la figura de Desestabilización de la Economía, y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, ello en concordancia con el artículo 4 ejusdem, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, y ordena la libertad inmediata sin restricciones algunas.

   Recibida la causa, se le dio entrada y se designó como ponente a la Jueza Profesional J.F.G., quien con tal carácter suscribe la presente decisión; llegada la oportunidad para decidir, este Tribunal Colegiado lo hace sobre la base de los fundamentos que a continuación se exponen:

1. DEL RECURSO DE APELACION INTERPUESTO:

   Las recurrentes apelaron por EL EFECTO SUSPENSIVO, que se encuentra establecido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, contra la Decisión Interlocutoria que otorgó la libertad inmediata del Imputado A.S.O., titular de la cédula de identidad No. V- 17.635.124, emanada del JUZGADO DÉCIMO DE PRIMERA INSTANCIA ESTADAL EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA; la cual establece que: “La decisión que acuerde la libertad del imputado, es de ejecución inmediata, excepto cuando se tratare de delitos de homicidio intencional, violación, delitos que atenten contra la libertad, integridad e indemnidad sexual de niños, niñas y adolescentes, delitos de corrupción, delitos que causen grave daño al patrimonio público y la administración pública, tráfico de droga de mayor cuantía, legitimación de capitales contra el sistema financiero y delitos conexos, delitos con multiplicidad de víctimas, delincuencia Organizada, violaciones graves a los derechos humanos, lesa humanidad, delitos graves contra la independencia y seguridad de la nación y crímenes de guerra o cuando el delito merezca pena privativa de libertad que exceda de 12 años en su límite máximo y el Ministerio Público ejerciere el recurso de apelación oralmente en la audiencia…”

   En tal sentido indicaron las accionantes que tomando en consideración todos y cada uno de los elementos que conformaron la presenta causa como los son, ACTA POLICIAL, en la cual se evidenció las circunstancias en las cuales practicaron la detención en flagrancia, ACTA DE REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA, del vehiculo utilizado para perpetrar el hecho delictivo, FIJACIONES FOTOGRAFICAS del vehiculo, así como de la evidencia incautada en poder del ciudadano detenido, ACTA DE REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA, de la evidencia incautada, los cuales comprometen la responsabilidad penal del ciudadano G.A.S.O., en la comisión de los delitos imputados formalmente en este acto, lo mismo no fue tomado en consideración por el Juez Décimo de Control de este Circuito Judicial Penal del estado Zulia, elementos probatorios ofrecidos por la Representación del Ministerio Público a los fines de fundamentar el fallo, todo lo cual ocasionó que el imputado de autos se sustraigan al proceso, ya que el juzgador decretó LA NULIDAD ABSOLUTA DE LAS ACTUACIONES, colocando en riesgo la consecución de los f.d.p.; ello evidenciado por estas representantes fiscales, ya que el juez se apartó de lo solicitado por la vindicta publica al momento de la celebración de audiencia de presentación de imputados, generando todo ello la obstaculización en la búsqueda de la verdad, respecto de algún acto concreto de la investigación, de parte del imputado, asumiendo el Juez de Control, una conducta obstruccionista, que pudiera colocar en peligro el proceso, el esclarecimiento de los hechos y la obtención de la justicia, que es el fin ultimo del proceso penal, del cual, el Ministerio Público son los directores y encargados de hacer cumplir, en base al debido proceso y a la tutela judicial efectiva. Consideramos en este acto que si bien es cierto, la restricción de la libertad personal de cualquier individuo constituye una excepción en el proceso penal venezolano, por lo que el Juez debió tomar en cuenta el planteamiento esgrimido por el Ministerio Público, del cual devino la petición requerida del decreto de privación judicial preventiva de libertad contra del ciudadano G.A.S.O..

   En este mismo orden de ideas las apelantes, hicieron mención a que toda decisión emanada de un juzgado de control debe estar motivada tomando en consideración el cúmulo probatorio presentado por la vindicta pública, tal como lo establece el contenido de los artículos 157 y 232 del Código Adjetivo Penal, referidos a la clasificación de las decisiones judiciales y la motivación que ésta requiere, respectivamente, indicando que “…cualquier decisión relacionada con la aplicación de una medida cautelar, cualquiera sea su naturaleza, debe ser emitida de forma motivada, fundada y razonada, con la finalidad de llenar los extremos exigidos por la ley, a fin de garantizar el debido proceso y el derecho a recurrir de dichas decisiones…”; considerando de ese modo, que el juzgador de instancia acordó en forma distinta a lo peticionado con el Ministerio Publico.

   De igual manera y en relación a la NULIDAD ABSOLUTA, las accionantes, consideraron traer a colación el criterio sostenido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N° 11, de fecha 15 de febrero de 2011, con ponencia de la Magistrada Luisa Estella Morales Lamuño. No obstante lo anteriormente expuesto, no toda omisión de una forma procesal genera la nulidad del acto, pues se debe precisar si fue afectado algún derecho fundamental, puesto que de lo contrario, debe procurarse su subsanación y siendo que del acta que recogió el procedimiento de aprehensión del mencionado ciudadano, se evidenció en su narrativa de hechos, que el mismo se realizó en fecha 06/03/2014, así como del acta de fijación fotográfica se apreció que las mismas son de fecha 06/03/2014, por lo existen suficientes y concordantes elementos de convicción, para poner a la orden del tribunal correspondiente al individuo detenido, en caso de evidenciar la comisión de un hecho punible y de igual modo, realizar las pesquisas de investigación necesarias a los fines de recabar los elementos de convicción que comprometan la responsabilidad penal del encausado y que a su vez sirvan de fundamento para el requerimiento de las medidas coercitivas que a bien tenga el Ministerio Público, a los fines de combatir la impunidad y alcanzar los f.d.E., respecto al esclarecimiento de los hechos y la búsqueda de la verdad. Todo ello en atención a los principios constitucionales y legales que rigen el proceso penal Venezolano.

   Ahora bien, establecieron las recurrentes en cuanto al error material de los oficiales actuantes al establecer en el acta policial fecha 08/03/2014 al igual que en la notificación de derechos, podría considerarse como una nulidad relativa o saneable, ya que dicha actuación, forma parte de las diligencias de investigación que se llevan a cabo posteriormente a la aprehensión del encausado y que éste último sea impuesto de sus derechos y garantías por ante el Juzgado en Funciones de Control que corresponda conocer, que dicho error no debió ser tomado en cuenta de forma aislada; menos cuando en el asunto principal se verifica el acta de investigación penal, las fijaciones fotográficas y el acta de retención del vehículo así como de la evidencia.

   Es importante destacar igualmente que la imposición de una medida de privación judicial preventiva de libertad, no transgrede el derecho a la presunción de inocencia, siendo su naturaleza, garantizar las resultas del proceso, no comportando pronunciamiento respecto de la responsabilidad penal del procesado, por lo que tampoco violentó el principio de afirmación de libertad. En relación, a este punto, es necesario destacar que el Ministerio Publico, al momento de recibir las actuaciones emanadas del organismo actuante, realizó un análisis serio y exhaustivo de las actuaciones, por lo que consideramos que en la presente investigación, existen indicios suficientes, medios probatorios para aportar la calificación jurídica realizada, la cual consiste en un delito grave, cuya pena a imponer es alta.

   Igualmente el procedimiento fue recibido en la Sala de Flagrancia adscrita a la Fiscalia Superior siendo las cinco y treinta horas de la tarde, ya luego de transcurrido el lapso de las cuarenta y ocho horas establecidas en el articulo 44 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, por lo que estas representantes fiscales, realizaron el acto de imputación de conformidad con Sentencia de la Sala Constitucional, Ponente: Marcos Tulio Dugarte Padrón, Sentencia No. 521, de fecha 12/05/2009, la cual reza “Así las cosas, apunta la Sala, conteste con lo expuesto por la Corte de Apelaciones, que ha sido su criterio pacífico que la presunta violación a los derechos constitucionales derivada de los actos realizados por los funcionarios policiales, no se transfiere a los organismos judiciales a los que corresponde determinar la procedencia de la detención provisional, y que adicionalmente, la supuesta lesión que genera la presentación del aprehendido luego de transcurrido el lapso de cuarenta ocho (48) horas previsto en el Texto Fundamental, cesa al verificarse la audiencia de presentación ante el tribunal de control y que dicha la captura genere en una privación judicial preventiva de libertad, ello tomando en consideración el cúmulo probatorio consignado, no siendo el criterio plenamente asumido por el Juzgado Séptimo de Control del Circuito Judicial del estado Zulia.

   Por otra parte señalaron las recurrentes que, al realizar un análisis del tipo penal, el cual fue adecuado a los hechos que los ocupan, se evidenció que claramente dichos hechos se encuentran encuadrados en el referido tipo penal, ya que, al observar la conducta desplegadas por el imputado, se evidenció de actas que el mismo se encontraba circulando por una zona de seguridad fronteriza con destino a la Ciudad de Colombia, transportando TRES MIL OCHOCIENTOS NOVENTA Y CUATRO CON SESENTA GRAMOS (3894,60,) incurriendo de esta manera en el delito de de contrabando, que esta afectando gravemente la economía del país; con la finalidad de comercializar con estos productos de primera necesidad en la República de Colombia para así obtener un beneficio económico muy alto; además de suponerse que el delito de Contrabando requiere de la participación de varios sujetos que hayan acordado entre sí disponerse a violentar las normas jurídicas.

   Por lo que al realizar un análisis del tipo penal, en la Imputación realizada conjuntamente con lo consagrado en el Artículo 56 de la Ley Orgánica de Precios Justos, se evidenció que claramente dichos hechos se encuentran encuadrados en el referido tipo penal, ya que, al observar la conducta desplegadas por el imputado encuadra en la modalidad agravada de los delitos de acaparamiento, especulación, contrabando de extracción, usura o cartelización, que contiene un elemento subjetivo del tipo: la ejecución del tipo debe dirigirse a desestabilizar la economía, alterar la paz o la seguridad de la nación. En estos casos, la aplicación de la pena del delito que corresponda se aplicará en su límite máximo.

   Ahora bien, al realizar un análisis del tipo penal, el cual fue adecuado a los hechos que nos ocupan, se observó claramente que los mismos encuadran, toda vez que al observar la conducta desplegada por el imputado de marras, se evidenció claramente que el mismo en compañía de otras personas tienen como finalidad perjudicar, intimidar, desestabilizar la estructura económica y social de la población y el país siendo la fase de investigación la que determinara la identificación de los mismos y su responsabilidad penal en los hechos antes mencionados; presumiendo que el mismo se encuentra asociado con otras personas en conjunto, ya que necesariamente la acción desplegada requiere de la participación de otras personas para cometer el delito antes mencionado, con la finalidad de comercializar de manera ilícita para así obtener un beneficio económico muy alto; además de suponerse que los delitos imputados, requieren la participación de varios sujetos que hayan acordado entre sí disponerse a violentar las normas jurídicas, por lo que se necesita el consentimiento por parte del sujeto que suministra el producto, así la persona que transporte el mismo, hasta el comprador de éste. Aunado a ello no se puede interpretar que el delito de Asociación Para delinquir se refiere a un grupo de personas constituidas de forma legal con nombre de empresa o persona Jurídica, por cuanto lo que se requiere es observar que se trata de la reunión de personas que hayan concertado para cometer el hecho punible, correspondiéndole al Ministerio Público como titular de la acción penal determinar en la investigación la responsabilidad penal de los sujetos en el hecho delictivo.

   Finalizaron las accionantes, solicitando, revoquen la decisión N° 272-14, emanada del JUZGADO DÉCIMO EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, por no ser procedente en derecho, y por cuanto en el mismo, se encuentran llenos los supuestos exigidos en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal; el cual merece pena privativa de libertad, asimismo, que existen fundados elementos de convicción para estimar que el imputado es autor o participe, en la comisión del hecho punible que se les atribuye, una apreciación razonable por las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga, o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, respecto de un acto concreto de investigación y que se trata de delitos que atentan contra la seguridad económica y la colectividad venezolana, donde se evidencia que existe multiplicidad de víctimas.

2. DE LA CONTESTACION AL RECURSO DE APELACION:

   Los ciudadanos abogados ABG. O.R. y ABG. M.S., actuando en su carácter de defensores del ciudadano, imputado G.A.S.O., dieron contestación al recurso de apelación en los siguientes términos:

   La Defensa manifestó que: ”…ratifica y se adhiere a todos y cada uno de los argumento expuesto por la ciudadana Jueza del Juzgado Décimo de Control, en su decreto de nulidad absoluta de todas las actas por las violaciones que en ella se recoge, anexando como ratificados, todos los argumentos expuesto por esta defensa en la Audiencia de Presentación por el a quo, ahora bien ciudadano Magistrado la apelación en efecto suspensivo es un recurso que solo puede ser admitido en aquellos procedimientos especial tal y como lo es el procedimiento abreviado, sin embargo el Ministerio Publico erróneamente solicitó en su exposición que la causa anulada sea tramitada por el procedimiento ordinario contradiciéndose incluyo entre ambas peticiones razón por lo cual el recurso anunciado por la Fiscal es inamisible y así debe ser declarado. Ahora bien ciudadano Magistrado si el a quo, declaro la nulidad absoluta de todas las actas y como una consecuencia de ello el acto se considera inexistente, entonces me hago la siguiente pregunta: ¿De que apela la representación Fiscal?, ciudadano Magistrado los actos nulos no generan consecuencia por lo tanto el anuncio que hace el Ministerio Publico es infundado e impertinente más aun, si tomamos en cuanta lo establecido en el articulo 25 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela y el articulo 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, y en virtud de ello, quien conozca en alzada sobre lo aquí expuesto debe decretar la inadmisibilidad absoluta del anuncio de apelación de efecto suspensivo que hace la vindicta publica, lo que derivaría inexcusablemente en la declaratorio de definitivamente firme la decisión tomada por este Tribunal más aun cuando se demostró que la representante del Ministerio Publico actúa de mala fe, al anunciar apelación a efecto suspensivo en esta causa y en causa homologa y casi simultanea que sube al tribunal de alzada y que emana del Juzgado Séptimo de Control identificada con el Alfa numérico No. 7C-30113-14. así mismo pido en este acto que se ordene la devolución inmediata del vehiculo y la mercancía que le fuera retenido a mi defendido en el nulo proceso que contra el se intento. Ratifico mi solicitud de la inadmisibilidad absoluta del intento fraudulento que hace el fiscal del Ministerio Público. Es Todo…”

3. DECISION RECURRIDA:

   La decisión apelada corresponde a la N° 272-14, dictada en fecha 11/03/14, por el Juzgado Décimo de Primera Instancia Estadal con competencia Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual se decretó LA NULIDAD ABSOLUTA DE LAS ACTUACIONES que conforman la causa signada bajo el No. 10C- 15.495-14, seguidas el contra del imputado G.A.S.O., por la presunta comisión de los delitos de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el articulo 59 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de la Ley Orgánica de Precios Justos, publicada en Gaceta Oficial No. 40340 de fecha 23 de enero de 2014 en concordancia con el articulo 56 de la referida ley que establece la figura de Desestabilización de la Economía; y ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento Al Terrorismo ello en concordancia con el articulo 4 ejusdem y se ordena LA LIBERTAD INMEDIATA SIN RESTRICCIONES ALGUNA, a favor del ciudadano G.A.S.O.; de conformidad con lo establecido articulo 44 numeral 1 de la constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela.

4. FUNDAMENTOS DE LA SALA PARA DECIDIR:

   Este Tribunal de Alzada, una vez analizados como han sido los fundamentos de derecho explanados por las recurrentes en su apelación, pasa a resolver sobre el fondo de sus pretensiones de la siguiente forma:

   Las Fiscales del Ministerio Público alegaron que la Jueza a quo decretó la Nulidad Absoluta del procedimiento de aprehensión llevado a cabo en contra del ciudadano G.A.S.O., a quien la Vindicta Pública le imputó la presunta comisión de los delitos de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 59 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de la Ley Orgánica de Precios Justos, publicada en gaceta oficial No 40.340 de fecha 23 de enero de 2014, en concordancia con el artículo 56 de la referida ley, que establece la figura de Desestabilización de la Economía, y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, ello en concordancia con el artículo 4 ejusdem, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO; alegando las accionantes que se encuentran llenos los supuestos exigidos en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal; existiendo fundados elementos de convicción para estimar que el imputado es el presunto autor o participe, en la comisión del hecho punible que se le atribuye, una apreciación razonable por las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga, o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, respecto de un acto concreto de investigación y que se trata de delitos que atentan contra la seguridad económica y la colectividad venezolana.

   Ahora bien, en atención a lo antes expuesto y a los fines de verificar la existencia de algún tipo de irregularidad en la decisión emanada del Tribunal Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, la cual fundamento en los siguientes términos:

   FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO DE ESTE TRIBUNAL

   …Las presentes actuaciones que conforman la causa, se observa que hubo violación del debido proceso las cuales a consideración de quien acá decide son imposibles de subsanar, por cuanto en el presente proceso no solo se trata de la violación del lapso de las cuarenta y ocho (48) horas para presentar al detenido ante la autoridad judicial, de conformidad a lo establecido en el articulo 44 numeral 1 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, como lo enfatiza la vindicta Pública al hacer uso de la Sentencia de la Sala Constitucional, con ponencia del Magistrado Marcos Tulio Dugarte Padrón, según Sentencia N°: 521, Fecha: 12/05/2009, la cual reza “Así las cosas, apunta la Sala, conteste con lo expuesto por la Corte de Apelaciones, que ha sido su criterio pacífico que la presunta violación a los derechos constitucionales derivada de los actos realizados por los funcionarios policiales, no se transfiere a los organismos judiciales a los que corresponde determinar la procedencia de la detención provisional, y que adicionalmente, la supuesta lesión que genera la presentación del aprehendido luego de transcurrido el lapso de cuarenta ocho (48) horas previsto en el Texto Fundamental, cesa al verificarse la audiencia de presentación ante el tribunal de control y que dicha la captura genere en una privación judicial preventiva de libertad”, además de esos derechos civiles, existen otros derechos tajantemente violentados en las presentes actuaciones como lo son los consagrados el articulo 49 de la carta magna, en su numeral 1 el cual entre otros establece lo siguiente:…” La defensa y la asistencia jurídica ….Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, todo ello como garantías judiciales la cual se verifica en la lectura de los derechos del ciudadano aprehendido SULBARAN O.G., quien puede verificarse que los mismos poseen fecha de 08- de marzo de 2014, es decir dos días después de estar detenido según se evidencia del acta suscrita en fecha 08 de marzo de 2014, en la que los funcionarios actuantes dejan constancia que el 06 de marzo siendo las 16:07 horas, efectuando un patrullaje se percataron de un vehiculo Marca: FORD , Clase Camión, Placa A44AF4N, Color Blanco, serial de carrocería: AGF3WP11327, Ano:1998, ya que en la documentación encontrada en el vehiculo, lo señala como propietario del mismo DE LA EMPRESA DE Servicio LAKSHMI, C.A, conducido por el imputado de autos, es decir se evidencia de actas que para cuando le fueron leídos los derechos incluso ya habían transcurrido las cuarenta y ocho (48) horas contempladas en el articulo, 44, numeral 1 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, todo en contravención a lo dispuesto en el articulo 175 del Código Orgánico Procesal Penal, igualmente se observa que el acta de Retención del vehiculo antes descrito, la cual riela al folio diez (10) de las presentes actuaciones, no señala la fecha de la elaboración de la retención, es decir, si es en fecha 06 de marzo o su defecto otro día subsiguiente. Igualmente el registro de cadena de custodia, el cual riela al folio doce (12) de las presentes actuaciones, realizada por los funcionarios adscritos al Ejercito Bolivariano, Zona Operativa de Defensa Integral Zulia, Área Integral de D3efensa Guajira 131 Batallón de Infantería “G/J J.A.P. de fecha 08 de marzo de 2014, no posee sellos húmedos de la institución, así como también carecen de sellos las actuaciones desde el folio ocho (08) hasta el doce (12), de la misma manera se observa en los folios seis (06) y siete (07), que cuando indican la reseña fotográfica la toman con fecha 03/ 06/14, creando de esta manera una inseguridad jurídica para quien aquí decide, por cuanto no se tiene como fecha cierta, si dos días después a la detención realizaron la inspección técnica, como el registro de cadena de custodia observando de esta manera una incongruencia en cuanto a las fechas de las actuaciones realizadas por los funcionarios adscritos al Ejercito Bolivariano, Zona Operativa de Defensa Integral Zulia, Área Integral de D3efensa Guajira 131 Batallón de Infantería “G/J J.A.P.. Por todo lo antes expuesto, este Tribunal DECLARA LA NULIDAD ABSOLUTA DE LAS ACTUACIONES que conforman la causa signada bajo el No. 10C- 15.495-14, seguidas el contra del imputado G.A.S.O., de nacionalidad Venezolana, natural de Maracaibo, titular de la cédula de Identidad N° 17.635.124, fecha de nacimiento 02-07-1982, de 31 años de edad, de Estado Civil casado, profesión u oficio chofer, hija de G.S. y A.R.O., Residenciado en la C.S.m.F., Via Principal R.A., casa No. 69, Municipio J.E.L.d.E.Z., Teléfono: 0426-925-92-02, por la presunta comisión de los delitos de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el articulo 59 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de la Ley Orgánica de Precios Justos, publicada en Gaceta Oficial No. 40340 de fecha 23 de enero de 2014 en concordancia con el articulo 56 de la referida ley que establece la figura de Desestabilización de la Economía; y ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento Al Terrorismo ello en concordancia con el articulo 4 ejusdem todo ello de conformidad con Sentencia de la Sala Constitucional, Ponente: Marcos Tulio Dugarte Padrón, Sentencia N°: 521, Fecha: 12/05/2009, la cual reza “Así las cosas, apunta la Sala, conteste con lo expuesto por la Corte de Apelaciones, que ha sido su criterio pacífico que la presunta violación a los derechos constitucionales derivada de los actos realizados por los funcionarios policiales, no se transfiere a los organismos judiciales a los que corresponde determinar la procedencia de la detención provisional, y que adicionalmente, la supuesta lesión que genera la presentación del aprehendido luego de transcurrido el lapso de cuarenta ocho (48) horas previsto en el Texto Fundamental, cesa al verificarse la audiencia de presentación ante el tribunal de control y que dicha la captura genere en una privación judicial preventiva de libertad”; cometido en perjuicio de la COLECTIVIDAD Y DEL ESTADO VENEZOLANO, por violación flagrante a lo dispuesto en la en el articulo en articulo 49 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia a lo dispuesto en el articulo 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, criterio este sustentado por la sala Constitucional fecha 23-07-09 No. 1041 con ponencia de la DRA. C.Z.D.M., la cual señala: …el desorden procesal consiste en la subversión de los actos procesales lo que produce la Nulidad de las Actuaciones, al desestabilizar el proceso, y que en sentido amplio es un tipo de anarquía procesal, que subsume en la teoría de las Nulidades Procesales…; En el mismo orden, el m.T. ha establecido con ponencia del Magistrado ARCADIO DELGADO ROSALES de fecha 24-04-08 sentencia 680… el sistema de Nulidades por razones de estricta Justicia y seguridad jurídica no es abierta o “virtual “, y más bien, lo que resulta abierto es el listado de derechos o garantías constitucionales y legales cuya violación es susceptible de nulidad de oficio. Por todo lo antes expuesto, este tribunal declara Sin Lugar la solicitud realizada por el Ministerio Publico, no sin antes realizar un exhorto a este, a que se le apertura un procedimiento administrativo a los Funcionarios Actuantes, en virtud del no acatamiento de las normas procesales y constitucionales, a las que se rigen nuestro ordenamiento jurídico. En consecuencia, se declara SIN LUGAR la solicitud fiscal en relación a la PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra del imputado G.A.S.O., por las razones antes expuestas y en consecuencia esta juzgadora considera procedente declarar CON LUGAR lo PETICIONADO por la DEFENSA PRIVADA y decreta LA LIBERTAD INMEDIATA SIN RESTRICCIONES ALGUNA, a favor del ciudadano G.A.S.O., de nacionalidad Venezolana, natural de Maracaibo, titular de la Cedula de Identidad N° 17.635.124, fecha de nacimiento 02-07-1982, de 31 años de edad, de Estado Civil casado, profesión u oficio chofer, hija de G.S. y A.R.O., Residenciado en la C.S.m.F., Via Principal R.A., casa No. 69, Municipio J.E.L.d.E.Z., Teléfono: 0426-925-92-02. De conformidad con lo establecido articulo 44 numeral 1 de la constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela. Y ASÍ SE DECIDE.

   DISPOSTITIVA

   Por los fundamentos antes expuestos, este TRIBUNAL DECIMO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, Administrando Justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, PRIMERO: Se declara SIN LUGAR la solicitud fiscal en relación a la PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra del imputado G.A.S.O., por todo lo antes expuesto por esta Juzgadora. SEGUNDO: Se declara CON LUGAR lo PETICIONADO por la DEFENSA PRIVADA y en consecuencia se Decreta LA NULIDAD ABSOLUTA DE LAS ACTUACIONES que conforman la causa signada bajo el No. 10C- 15.495-14, seguidas el contra del imputado G.A.S.O., de nacionalidad Venezolana, natural de Maracaibo, titular de la cédula de identidad N° 17.635.124, fecha de nacimiento 02-07-1982, de 31 años de edad, de Estado Civil casado, profesión u oficio chofer, hioa de G.S. y A.R.O., Residenciado en la C.S.M.F., Via Principal R.A., casa No. 69, Municipio J.E.L.d.E.Z., Teléfono: 0426-925-92-02, por la presunta comisión de los delitos de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el articulo 59 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de la Ley Orgánica de Precios Justos, publicada en Gaceta Oficial No. 40340 de fecha 23 de enero de 2014 en concordancia con el articulo 56 de la referida ley que establece la figura de Desestabilización de la Economía; y ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento Al Terrorismo ello en concordancia con el articulo 4 ejusdem todo ello de conformidad con Sentencia de la Sala Constitucional, Ponente: Marcos Tulio Dugarte Padrón, Sentencia N°: 521, Fecha: 12/05/2009, la cual reza “Así las cosas, apunta la Sala, conteste con lo expuesto por la Corte de Apelaciones, que ha sido su criterio pacífico que la presunta violación a los derechos constitucionales derivada de los actos realizados por los funcionarios policiales, no se transfiere a los organismos judiciales a los que corresponde determinar la procedencia de la detención provisional, y que adicionalmente, la supuesta lesión que genera la presentación del aprehendido luego de transcurrido el lapso de cuarenta ocho (48) horas previsto en el Texto Fundamental, cesa al verificarse la audiencia de presentación ante el tribunal de control y que dicha la captura genere en una privación judicial preventiva de libertad”; cometido en perjuicio de la COLECTIVIDAD Y DEL ESTADO VENEZOLANO, y se ordena LA LIBERTAD INMEDIATA SIN RESTRICCIONES ALGUNA, a favor del ciudadano G.A.S.O., antes identificado. De conformidad con lo establecido articulo 44 numeral 1 de la constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela. (omisis…).

   Ahora bien, siendo que la libertad como valor superior, sirve de base a otros derechos fundamentales como la libertad personal, consagrado en el articulo 44 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, no obstante siendo la regla general el mismo texto constitucional permite que este derecho humano pueda verse limitado en ciertos supuestos excepcionales. Ejemplo de esta afirmación la tenemos taxativamente expresada en el artículo 44.1 de la citada N.C. que establece:

   Artículo 44. La libertad personal es inviolable, en consecuencia:

   1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Esta será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la Ley y apreciadas por el Juez o Jueza de cada caso (…)

   (subrayado de la sala)

   De la norma antes trascrita se evidencia, que una vez que se procede a la detención flagrante, es menester que el imputado debe ser presentado ante el Tribunal de Control, Audiencia y Medidas dentro de un lapso de CUARENTA Y OCHO (48) HORAS, conforme a lo previsto en el articulo 44.1 del Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; asimismo de conformidad con lo establecido en los artículos 9, 12 y el 126 numeral 8 del Código Orgánico Procesal Penal, debiendo ser cumplidas tal como se evidencia de la revisión del Acta Policial de fecha 08 de marzo de 2014, donde se deja constancia: “… En esta misma fecha, siendo las 16:25pm quienes suscriben MY EDIXSON RINCON NAVAS C.I 13.069.569 TTE. CARDENAS PINZON I.A., TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD NUMERO C.I 18.721.492, ADSCRITOS AL 132 B.I.M. G/J “JOSE A.P., Y VEINTE 20 TROPA LISTA, con sede en el escondido municipio guajira del estado Zulia, de conformidad con lo establecido en el artículo 329 de la constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con los artículos 113, 114, 115, 116, 117, 118, 119, 127, 163, 188, 191, 193 del código orgánico procesal penal vigente y el artículo 14 numeral 12 de la Ley de los Órganos de investigaciones científicas penales y Criminalísticas, dejamos constancia de la siguiente diligencia: el jueves 06 de marzo del año 2014, siendo las 16:07 horas una comisión: MY EDIXSON RINCON NAVAS C.I 13.069.569 TTE. CARDENAS PINZON I.A., TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD NUMERO C.I 18.721.492, ADSCRITOS AL 132 B.I.M. G/J “JOSE A.P., Y VEINTE 20 TROPA LISTA ubicado en la PARROQUIA E.S.R., DEL MINUCIPIO GUAJIRA DEL EDO. ZULIA. COORDENADAS 11°09´59´N- 72°09´48´´O. donde actualmente se encentraban realizando un patrullaje personal del 132 B.I.M G/J “JOSE A.P.”, Se efectuó la retención preventiva de un vehículo, el cual se encontraba en una trocha ubicada por el eje Morrongo, que comunica la localidad de Pamplona con la localidad del escondido, siendo esta vía empleada por grupos organizados dedicados al contrabando de extracción de alimentos, combustible y materiales de construcción hacia el sector Monte Lara de la República Colombiana, donde posteriormente se efectúa la venta de manera ilegal. Encontrandome en la anteriormenteme mencionada alcabala, recibimos la orden de nuestro comando superior de efectuar el patrullaje de reconociemiento por la zona, donde nos percatamos que un (01) VEHÍCULO MARCA FORD, CLASE CAMION, PLACA A44F4N COLOR BLANCO SERIAL DE CARROCERIA, AGF3WP11327, AÑO 1998… (Omisis); FUE CUANDO ENTONCES SE PROCEDIO A LA RE3QUISA DEL MISMO ENCONTRANDOSE EN LA PARTE TRASERA DEL VEH´CULO (PLATAFORMA) UNA SUSTANCIA EN ESTADO SOLIDO, CUBIERTOS POR ENVASES PLÁSTICOS COMOCIDO COMO (BOLSAS) DE DISTINTOS COLORES Y TAMAÑOS COLOR BLANCO, CON OLOR FUERTE A UN PRODUCTO DE ORIGEN LACTEO DENOMINADO QUESO, DE FABRICACION CASERO. EL CUAL PARA EL MOMENTO DE LA INSPECCION DEL VEHÍCUO TRANSPORTABA SIN GUIA DE MOVILIZACION DE ALIMENTOS, PARA LA MOVILIZACION DEL PRODUCTO, EL CUAL ES UN REQUISITO PARA EL TRANSPORTE DE ESTOS PRODUCTOS EN LA ZONA, POR ENCONTRASE EN UN AREA FRONTERIZA…”

   Al respecto se verifica que al ciudadano G.A.S.O., fue detenido el día 06-03-2014 siendo las 16:07 de la tarde tal y como se observa en el acta policial suscrita por funcionarios adscritos al Ejército Bolivariano de Venezuela; evidenciándose asimismo que no fue sino hasta el día 08-03-2014 a las 06:26 de la tarde que fue presentado por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Alguacilazgo por la Fiscalía de Flagrancia; en tal sentido se observa que el principio de la libertad personal e individual fue vulnerado, no sólo por los funcionarios actuantes, sino además por la Fiscalía del Ministerio Público; ya que la nulidad de las actas realizadas por los funcionarios policiales que actuaron en el presente caso, a quienes les atribuye el hecho de haber detenido al ciudadano G.A.S.O., en contravención con el contenido del numeral 1 del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, siendo ello así este Tribunal Colegiado advierte que si bien es cierto al Ministerio Público, le corresponde el ejercicio de la acción penal, así como dictar la orden de inicio para la investigación de los hechos, tal facultad debe ser vigilada por el Ministerio Público, ya que los órganos de policía de investigación pueden realizar actividades denominadas urgentes y necesarias, tendentes a establecer la existencia de algún delito, la identidad de los presuntos autores y participes, así como el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración, de lo que se deduce que éstos pueden legalmente ir adelantando estas diligencias antes de informar al Ministerio Público, sin que puedan considerarse actos viciados de nulidad, siempre y cuando cumplan con los derechos que tiene todo ciudadano que es detenido por una presunta comisión de un delito.

   De esta manera, es menester para este Cuerpo Colegiado señalar, que dado a que el Código Orgánico Procesal Penal, fue publicado previa a la entrada en vigencia de la Constitución de 1999, el mismo contiene un conjunto de garantías procesales previstas por la Carta Magna en sus normas generales, que otorgan, en cuanto al ejercicio al derecho a la defensa, condiciones altamente favorables a todas las partes, para hacer valer este derecho, no sólo dentro de un proceso de estricta índole jurisdiccional, sino además administrativo tal y como lo prevé el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Así tenemos que en el Código Orgánico Procesal Penal en su artículo 127, establece los siguientes derechos relativos a la defensa:

   “Artículo 127. El imputado o imputada tendrá los siguientes derechos:

   1. Que se le informe de manera específica y clara acerca de los hechos que se le imputan.

   2. Comunicarse con sus familiares, abogado o abogada de su confianza, para informar sobre su detención.

   3. Ser asistido o asistida, desde los actos iniciales de la investigación, por un defensor o defensora que designe él o ella, o sus parientes y, en su defecto, por un defensor público o defensora pública.

   4. Ser asistido o asistida gratuitamente por un traductor o traductora, o intérprete si no comprende o no habla el idioma castellano.

   5. Pedir al Ministerio Público la práctica de diligencias de investigación destinadas a desvirtuar las imputaciones que se le formulen.

   6. Presentarse directamente ante el Juez o Jueza con el fin de prestar declaración.

   7. Solicitar que se active la investigación y a conocer su contenido, salvo en los casos en que alguna parte de ella haya sido declarada reservada y sólo por el tiempo que esa declaración sé prolongue.

   8. Ser impuesto o impuesta del precepto constitucional que lo o la exime de declarar y, aun en caso de consentir a prestar declaración, a no hacerlo bajo juramento.

   9. No ser sometido o sometida a tortura u otros tratos crueles, inhumanos o degradantes de su dignidad personal.

   10. No ser objeto de técnicas o métodos que alteren su libre voluntad, incluso con su consentimiento.

   11. Solicitar del tribunal de la causa el sobreseimiento conforme a lo establecido en este Código.

   12. Ser oído u oída en el transcurso del proceso, cuando así lo solicite.(subrayado de la sala).

   Por lo tanto, es evidente que la permanencia del imputado privado de libertad por un lapso superior al establecido en el artículo 44.1 de la Carta Magna, al margen de no haberlo impuesto de sus derechos legales y constitucionales, convirtió dicha privación en ilegítima, al apartarlo de forma absoluta del pleno ejercicio de sus derechos y garantías constitucionales, por lo que aún cuando en la actualidad por desarrollo constitucional, podría ser viable convalidar la detención presentada fuera del lapso legal, no es menos cierto que de convalidar este juzgador la privación absoluta del ejercicio de sus derechos al cual fue expuesto el imputado, por la no lectura de sus derechos legales, conllevaría a la convalidación de violaciones de derechos y garantías constitucionales de primer orden, como el derecho a la libertad personal e individual y el derecho a la defensa, incentivandose además con esa convalidación, la práctica por parte de los funcionarios castrenses o policiales, según sea el caso, de los actos que alteran el orden constitucional y jurídico procesal estatuido, alentándose así la actuación de los mismos al margen del estado de derecho, que necesariamente debe mantener la estabilidad social, lo cual obliga a todos los entes y órganos del Estado, a actuar dentro de sus competencias legales, y ajustados a la legalidad material y procesal.

   Dentro de este contexto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, partiendo de la interpretación del artículo 49, numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ha señalado que:

   …es un contenido esencial del debido proceso, y está conformado por la potestad de las personas de salvaguardar efectivamente sus derechos o intereses legítimos en el marco de procedimientos administrativos o de procesos judiciales mediante, por ejemplo, el ejercicio de acciones, la oposición de excepciones, la presentación de medios probatorios favorables y la certeza de una actividad decisoria imparcial.

   (Sala Constitucional. S.n. 99 de 15-03-2000. Caso: Inversiones 1994, c.a. Exp. n 00-0158. Cfr; Sala Plena. S.n. 9 de 24-04-2002. Caso: Gral. de División E.V.V. y otros. Exp. n. 018; Sala Constitucional. S.n. 900 de 14-05-2002. Caso: R.J.F.L.. Exp. Nº. 02-1006).

   Asimismo, ha señalado la referida Sala, que este derecho puede verse afectado cuando:

   1. “...la violación al derecho a la defensa existe cuando los interesados no conocen el procedimiento que pueda afectarlos, se les impide su participación en o el ejercicio de sus derechos, se les prohíbe realizar actividades probatorias o no se les notifican los actos que los afecten.” (Sala Constitucional. S.n. 02 de 24-01-01. Caso: G.M. y otros. Exp. n. 00-1023).

   2. “. . . reitera esta Sala que el derecho a la defensa sólo se infringe cuando se priva a una persona de los medios para que asegure la protección de sus intereses o se le coloca en situación en que estos queden desmejorados”. (Sala Constitucional. Sentencia Nº 312 de 20-02-2002. Caso: T.Á.. Exp. Nº 00-1267).

   En consecuencia, es criterio de los integrantes de este Tribunal Colegido, que en la recurrida se motivaron los pronunciamientos judiciales dictados durante la Audiencia de Presentación de Imputados, puesto que se consideraron los elementos presentados en ese acto por las partes, circunstancia que conlleva a determinar que se vulneraron derechos, garantías y/o principios constitucionales al imputado de marras, contenidos en los artículos 44 ordinal 1° y 49 de la Carta Magna; en tal sentido, la Jueza de Instancia, actuó conforme a derecho como garante y fiel cumplidor de la norma, la cual tiene como fin último hacer justicia de manera objetiva, equitativa y en igualdad de condiciones, coadyuvando en preservar el derecho difuso o de la colectividad, desprendiéndose de las actas el cumplimiento tanto de los requisitos para la procedencia, como de las formalidades de ley, en resguardo de los principios y garantías, decretando en efecto la nulidad absoluta del procedimiento de aprehensión llevado a cabo en fecha 06-03-2014, de conformidad con lo establecido 174, 175, y 179 del Código Orgánico Procesal Penal. ASÍ SE DECIDE.

   Por los argumentos expuestos, esta Sala de Apelaciones estima procedente declarar SIN LUGAR, recurso de apelación por efecto suspensivo interpuesto por las ciudadanas Abogadas J.A.V.D. y M.C.L.G., actuando con el carácter de Fiscales Auxiliares Interinas en la Sala de Flagrancia adscritas a la Fiscalía Superior del Ministerio Público del Estado Zulia con sede en Maracaibo, y por vía de consecuencia CONFIRMA la decisión N° 272-14 dictada en fecha 11-03-2014, por el Juzgado Décimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, correspondiente al acto de presentación de imputado, en la cual se decretó la Nulidad Absoluta del procedimiento de aprehensión llevado a cabo en contra del ciudadano G.A.S.O., titular de la cédula de identidad N° 17.635.124, a quien el Ministerio Público le imputó la presunta comisión de los delitos de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 59 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de la Ley Orgánica de Precios Justos, publicada en gaceta oficial No 40.340 de fecha 23 de enero de 2014, en concordancia con el artículo 56 de la referida ley, que establece la figura de Desestabilización de la Economía, y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, ello en concordancia con el artículo 4 ejusdem, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO. Todo de conformidad con lo previsto en el artículo 442 Ejusdem. ASÍ SE DECIDE.

   DECISIÓN

   Por los fundamentos expuestos, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación por efecto suspensivo interpuesto por las ciudadanas Abogadas J.A.V.D. y M.C.L.G., actuando con el carácter de Fiscales Auxiliares Interinas en la Sala de Flagrancia adscritas a la Fiscalía Superior del Ministerio Público del Estado Zulia con sede en Maracaibo. SEGUNDO: CONFIRMA la decisión N° 272-14 dictada en fecha 11-03-2014, por el Juzgado Décimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, correspondiente al acto de presentación de imputado, en la cual se decretó la Nulidad Absoluta del procedimiento de aprehensión llevado a cabo en contra del ciudadano G.A.S.O., a quien el Ministerio Público le imputó la presunta comisión de los delitos de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 59 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de la Ley Orgánica de Precios Justos, publicada en gaceta oficial No 40.340 de fecha 23 de enero de 2014, en concordancia con el artículo 56 de la referida ley, que establece la figura de Desestabilización de la Economía, y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, ello en concordancia con el artículo 4 ejusdem, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO. Todo de conformidad con lo previsto en el artículo 442 Ejusdem. ASÍ SE DECIDE. Se oficia al Juzgado Décimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control, para que libre oficio al Director al Centro de arrestos donde se encuentra el imputado de auto.

   Regístrese en el libro respectivo, publíquese, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente al Tribunal de origen, a los fines legales consiguientes.

   LA JUEZA PRESIDENTA

   Dra. N.G.R.

   LOS JUECES PROFESIONALES,

   Dra. J.F.G.D.. R.A.Q.V.

   Ponente

   EL SECRETARIO,

   R.E.M.S.

   En esta misma fecha se registró la anterior decisión bajo el Nº 072-2014.

   EL SECRETARIO,

   R.E.M.S.

   JFG/Isabel A