Decisión nº EP01-R-2016-000068 de Corte de Apelaciones de Barinas, de 2 de Agosto de 2016

Fecha de Resolución: 2 de Agosto de 2016
Emisor:Corte de Apelaciones
Número de Expediente:EP01-R-2016-000068
Ponente:José Alciviades Monserratia
Procedimiento:Con Lugar El Recurso De Apelación

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones Penal del Circuito Judicial Penal del Estado Barinas

Barinas, 02 de Agosto de 2016

206º y 157º

ASUNTO PRINCIPAL : EP01-S-2004-000032

ASUNTO : EP01-R-2016-000068

PONENTE: DR. J.A.M..

Imputado: J.Á.R..

Defensor: Abogado C.D.C.S..

Victima: Alcaldía Municipio Obispos Barinas.

Delito: Peculado Doloso Impropio.

Representación Fiscal: Fiscal Décimo Quinto del Ministerio Público.

Motivo: Recurso de Apelación de Auto.

I

DEL ITER PROCESAL

Consta en autos la decisión dictada en fecha 19 de Enero y publicada el 26 de Enero de 2016, por el Tribunal de Primera Instancia en Función de Control N° 04 de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decreto Auto de Apertura a Juicio, por la presunta comisión de los delitos de PECULADO DOLOSO IMPROPIO previsto y sancionado en el articulo 58 Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Publico MALVERSACIÓN DE FONDOS PÚBLICOS GENÉRICA previsto y sancionado en el articulo 60 Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Publico Y MALVERSACIÓN DE FONDOS PÚBLICOS ESPECIFICA previsto y sancionado en el articulo 61 Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Publico, ALTERACIÓN DE DOCUMENTOS PÚBLICOS previsto y sancionado en el articulo 76 de la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Publico.

En fecha 04 de Febrero de 2016, el Abogado C.D.C.S., en su condición de Defensor Privado del ciudadano imputado J.Á.R., presentaron Recurso de Apelación en contra de la decisión dictada en fecha 19 de Enero y publicada el 26 de Enero de 2016, por el Tribunal de Primera Instancia en Función de Control N° 04 de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decreto Auto de Apertura a Juicio, por la presunta comisión de los delitos de PECULADO DOLOSO IMPROPIO previsto y sancionado en el articulo 58 Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Publico MALVERSACIÓN DE FONDOS PÚBLICOS GENÉRICA previsto y sancionado en el articulo 60 Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Publico Y MALVERSACIÓN DE FONDOS PÚBLICOS ESPECIFICA previsto y sancionado en el articulo 61 Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Publico, ALTERACIÓN DE DOCUMENTOS PÚBLICOS previsto y sancionado en el articulo 76 de la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Publico.

En fecha 30 de Febrero de 2016, la Fiscal Décima Quinta del Ministerio Público del estado Barinas, se dio por notificada del emplazamiento efectuado por el Tribunal de Primera Instancia Municipal en Función de Control N° 04, a los efectos de dar contestación al recurso interpuesto, quien no hizo uso de tal derecho.

En fecha 14 de Julio de 2016 se recibió el presente asunto, se le dio entrada y se designó como ponente a la DR. J.A.M.. Asimismo, en fecha 19 de Julio de 2016 se declaró la admisibilidad del presente recurso.

Por auto de 19 de Julio de 2016, se admitió el recurso interpuesto, acordándose dictar la correspondiente decisión dentro de los diez (10) días hábiles siguientes.

II

PLANTEAMIENTO DEL RECURSO

El Abogado C.D.C.S., en su condición de Defensor Privado del ciudadano imputado J.Á.R., fundamenta el Recurso de Apelación de autos de conformidad con lo establecido en el artículo 439 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal.

Fundamenta el apelante el recurso de la siguiente manera:

…Omissis… el origen del presente recurso es como consecuencia de la declaratoria sin lugar de la prescripción la cual puede ser posible en cualquier grado y estado de la causa, además en materia penal es de orden publico y puede ser declarada de oficio cuando es revisada y analizada por el Juez competente que este a cargo de la causa

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Los hechos que motivan la presente acusación, según el capitulo I-Titulo II, acerca de la descripción de los hechos, se puede evidenciar que todas las denuncias sobre las cuales versa la acusación, se trata de los siguientes hechos:

1.) Denuncia de fecha 02 de Marzo de 199 sobre el traslado de recursos entre partidas sin autorización de la causa.

2.) Denuncia de fecha 05 de Marzo de 1999 en la cual ordenan la emisión de un cheque de la cuenta de la Alcaldía por un monto.

3.) Denuncia de fecha 22 de Julio de 1999 en la cual ordenan la emisión de un cheque de la cuenta de la Alcaldía por el monto.

4.) Denuncia de fecha 10 de Agosto de 1999 giro de la Alcaldía sobre nueve partidas de presupuesto.

5.) Denuncia de fecha Junio de 1999 recibió aporte del Fondo de Ayuda al Trabajador y no se justifico el gasto de dicho dinero

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Es por ello, que todas estas denuncias y la investigación se fundamento el hechos presuntamente materializados en el año 1999, previo a la entrada en vigencia de la Constitución de Republica Bolivariana de Venezuela promulgada el 15 de Diciembre de 1999; en consecuencia debe ser aplicada la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Publico vigente para la fecha de ocurrencia de todas estas denuncias y la investigación llevada en contra de mi defendido, de la cual jamás fue notificado. Pues bien, la referida Ley especial aplicada a funcionarios públicos, en este caso en contra del Alcalde del Municipio Obispos del estado Barinas, es definitivamente la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Publico, por lo cual, las Disposiciones Finales en el Titulo VIII de la referida Ley, en su articulo 102…Omissis…

“Debo señalar que mi defendido ceso en sus funciones como Alcalde del Municipio Obispos del Estado Barinas, en el mes de Julio del año 2000; sin embargo toda la investigación y las denuncias venían desde el año 1999. Posteriormente revisando las actuaciones que integran la presente causa, podemos constatar que la Fiscalía Décima Quinta del Ministerio Publico procedió a solicitar por ante el Juzgado de Control de Guardia del Circuito Judicial Penal del Estado Barinas, la respectiva orden de aprehensión en contra de mi defendido J.Á.R.F., la cual fue acordad en fecha 16 de Mayo de 2004, es decir, con este procedió a interrumpir la prescripción de cinco (05) años para que hubiese sido declarada la prescripción a favor de mi defendido; por cuanto en todo este lapso de seis (06) años, once (11) meses y veinte (209 días, jamás fue RATIFICADA la orden de aprehensión requisito “sine quo nom” para que se pudiera volver a interrumpir la prescripción de conformidad con lo previsto en el Código Penal para que procesa esta institución. Igualmente cabe destacar que a favor de los restantes imputados en la presente causa ha sido decretada y ha operado la prescripción a favor de los mismos, por lo que debe aplicarse la ley mas favorable al imputado, en este caso, debe ser aplicada tanto la Constitución Nacional del año 1961 y la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Publico”.

La recurrida señala en uno de sus extractos que el articulo 102 de la otrora Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Publico, establece que dichos tipos penales son continuados pues tales cesan con el ultimo acto de ejecución… Debo aclarar que en ninguna parte el articulo refiere a que estos tipos penales por los cuales se esta acusando a mi defendido se trate de delitos continuados, por lo cual y sin lugar a dudas debe aplicarse todo lo relacionado con respecto a la prescripción lo contenido en la referida Ley Especial, asi como la aplicación del lapso en el cual se dejo de RATIFICAR ante el Juzgado de Control la respectiva orden de aprehensión; es allí donde OPERA la PRESCRIPCION por haber transcurrido mas de cinco (05) años sin que haya podido ejecutar la orden de aprehensión ni haber sido ratificada la misma, sin culpa del reo

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Continúa el apelante aduciendo:

Es por ello que debo explicar que precisamente ante la falta de solicitar la ratificación de la misma o el impulso que debía realizar tanto el Ministerio Publico como el mismo Tribunal de Control de solicitar o RATIFICAR de oficio la respectiva orden de aprehensión donde se debe decretar la PRESCRIPCION invocada a favor de mi defendido; ya que, no es sino seis (06) años y once (11) después que es ejecutada la misma, en el año 2011 había transcurrido y con creces el lapso de cinco (05) años para decretar la prescripción

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“Por su parte, este transcurso del tiempo debe valorarse desde dos puntos de vista, por una parte ante la asentada ordinaria y por la otra ante la llamada prescripción especial o judicial. La primera de las cuales es susceptible de ser interrumpida, mientras que la segunda corre fatalmente con el contexto del mismo que se haya realizado por parte del Estado para asegurar la consecución de la justicia, sino paralizado por así decirlo, la demora en se incurra en conseguirla o instaurarla, que no haya sido producto de una actividad dolosa por parte del imputado o su defensa. La realidad doctrinaria y jurisprudencial ha establecido diversos criterios acerca de que actos son interruptivos de las prescripciones ordinarias y cuales no. Así, puede decirse que existe un criterio amplio que otorga el carácter de secuela de juicio a cualquier acto procesal del procedimiento que lo impulse y un criterio restringido que atiende que la secuela de juicio solo puede constituirse en la etapa del contradictorio juicio en sentido estricto. En nuestro ordenamiento jurídico sustantivo y de manera especial y directa del Código Penal vigente, se admite la Prescripción como causa de extinción de la acción penal y de la pena de los artículos 108 al 112, determinando los plazos.

“Según lo expresa el Art. 110 del Código Penal vigente para el momento de la ocurrencia de hecho, el curso de la prescripción de la acción penal se interrumpe por lo siguientes actos procesales:

• Por el pronunciamiento de la sentencia condenatoria.

• Por la requisitoria que se libre contra el reo, si este se fugare:

• Por el auto de detención

• Por el auto de citación para rendir la indagatoria

• Y por las demás diligencias procesales que le sigan;

• Y en los delitos que tienen un termino de prescripción menor de un año,

• Por cualquier acto de procedimiento.

Ahora bien, cuando ocurre uno de estos actos, se interrumpe el curso de la prescripción ordinaria y a partir de esa fecha se abre un nuevo lapso de prescripción, pero lo mas significativo es que tal norma esta basada en las del Código de Enjuiciamiento Criminal derogado en el año 1998 con la entrada en vigencia del Código Orgánico Procesal Penal, que a su vez dio entrada al cambio de sistema: de inquisitivo a acusatorio

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“Pero establece el mismo Código, en este mismo articulo, que tales actos interruptores no surten su efecto cuando se dan los supuestos de la denominada prescripción judicial, que se configura “cuando el juicio, sin culpa del reo, se prolongara por un tiempo igual al de la prescripción aplicable, mas la mitad del mismo”, lo traerá como consecuencia que se declare prescrita la acción penal (Art. 110. primer aparte)”.

La voluntad de la Ley ha sido simplemente la de establecer un lapso extraordinario de prescripción, cuando existiendo un proceso, se cumple el tiempo ordinario de prescripción, mas la mitad del lapso, a partir de la consumación del hecho, independientemente de los actos señalados por la Ley con capacidad para interrumpir la prescripción. Por tanto, la Ley lo que quiere evitar es que un proceso se prolongue indefinidamente impidiéndose la prescripción y manteniéndose en zozobra al procesado. Por ello se prevé que, a pesar de que determinados actos jurisdiccionales interrumpen la prescripción, ésta ópera cuando, mediando un juicio y sin culpa del reo, transcurre el tiempo ordinario de prescripción mas la mitad de tal lapso. Pero este artículo no fija un término a quo distinto del establecido en el Art. 109, el cual, por lo tanto, se aplica. Esta disposición solo se refiere a la situación particular que se produce con la interrupción de la prescripción ordinaria por actos de procedimiento, hipótesis en la que la Ley quiere que se prorrogue el tiempo de la prescripción ordinaria, pero solo hasta el maximum del transcurso de la totalidad del termino indicado por la Ley, a partir de la perpetración del hecho, si fuere del caso, más la mitad de ese lapso. En todo caso, lo que nuestra Ley se propone, y así se desprende del dispositivo de nuestro código, aunque los términos no sean muy claros, es atenuar los efectos interruptivos que los actos de procedimiento ejercen sobre la prescripción. En síntesis, no se trata de una particular forma de prescripción ordinaria, con su momento inicial fijado por la Ley, se ve afectada, como es lógico, por determinados actos de procedimiento que, si bien la interrumpen, no permiten que el lapso se prorrogue indefinidamente, sino hasta el limite dado por el cumplimiento del termino fijado en la Ley más la mitad del mismo

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Se trata de una necesidad social fundada en la realidad de las cosas, lo que aconseja poner un término a la persecución penal, considerando extinguido el delito o la pena. El tiempo realiza su labor y, en definitiva, impone a la sociedad sus condiciones. Se trata, pues, de exigencias practicas, de una parte, y del olvido del hecho y de sus consecuencias, de la otra, lo que hace desaparecer la necesidad del castigo que se muestra ya como inoportuno e innecesario, máxime cuando ha desaparecido la conmoción social por el impacto ocasionado por la ruptura del equilibrio ético a causa del delito.

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Finalmente en su petitorio solicita:

Por todas las razones esgrimidas en el presente recurso de apelación y por cuanto las mismas son violatorias al debido proceso y derecho a la defensa `previsto en el articulo 49 de la CRBV, en concordancia con el articulo 439 ordinal 5º del COPP, solicito la declaratoria CON LUGAR del recurso y como consecuencia de ello sea decretada la PRESCRIPCION alegada de conformidad con lo establecido en los artículos 174, 175 y siguientes, 439 440, todos del Código Orgánico Procesal Penal, artículos 26, 49 numeral 1 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, con sus pronunciamientos legales y sea decretada por parte de esta Corte de Apelaciones conforme a derecho la PRESCRIPCION de la presente causa conforme a lo establecido en los artículos 102 de la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Publico y artículos 108 y 110 del Código Penal. Es Justicia que espero en Barinas a la fecha de su presentación

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III

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

La decisión recurrida dictada en fecha 19 de Enero y publicada el 26 de Enero de 2016, por el Tribunal de Primera Instancia en Función de Control N° 04 de este Circuito Judicial Penal, en relación al imputado J.Á.R. identificado en autos; señalo:

Omissis… DECRETA PRIMERO: Se admite TOTALMENTE la acusación presentada por la Representación Fiscal, así como los Medios Probatorios promovidos por la fiscalía, en contra del acusado J.Á.R.F., plenamente identificado en autos por cumplir con los requisitos establecidos en el articulo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de por la presunta comisión del delito de PECULADO DOLOSO IMPROPIO previsto y sancionado en el articulo 58 Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Publico MALVERSACIÓN DE FONDOS PÚBLICOS GENÉRICA previsto y sancionado en el articulo 60 Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Publico Y MALVERSACIÓN DE FONDOS PÚBLICOS ESPECIFICA previsto y sancionado en el articulo 61 Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Publico, ALTERACIÓN DE DOCUMENTOS PÚBLICOS previsto y sancionado en el articulo 76 de la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Publico. SEGUNDO: Se admiten la comunidad de prueba ofrecida por el Ministerio público. TERCERO: Se acuerda el cese medida que recae sobre el acusado. CUARTO: Se ORDENA EL AUTO DE APERTURA A JUICIO ORAL Y PUBLICO, al acusado J.Á.R.F., antes identificado, por la presunta comisión de los delitos de PECULADO DOLOSO IMPROPIO previsto y sancionado en el articulo 58 Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Publico MALVERSACIÓN DE FONDOS PÚBLICOS GENÉRICA previsto y sancionado en el articulo 60 Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Publico Y MALVERSACIÓN DE FONDOS PÚBLICOS ESPECIFICA previsto y sancionado en el articulo 61 Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Publico, ALTERACIÓN DE DOCUMENTOS PÚBLICOS previsto y sancionado en el articulo 76 de la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Publico. QUINTO: Se emplaza a las partes a que concurran dentro de los cinco (05) días de audiencia siguientes al Tribunal de Juicio que corresponda; así mismo se instruye a la secretaria remitir las actuaciones al Tribunal de Juicio en el lapso legal. SEXTO. Quedan las partes presentes notificadas que el Auto fundado se publicará dentro de los cinco (05) días hábiles siguientes contados inclusive el día de hoy. Se acuerdan las copias solicitadas por las partes. Líbrese lo conducente…

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IV

RESOLUCION DEL RECURSO

Planteado lo anterior, esta Sala Única de la Corte de Apelaciones pasa a decidir en los términos siguientes:

Una vez revisado el escrito de impugnación presentado por el Abg. C.D.C., se constata que la recurrida es la dictada en fecha 26/01/2016, por parte del Tribunal Cuarto de Control de este Circuito Judicial Penal en la que se declaro SIN LUGAR la Prescripción solicitada por el referido defensor del ciudadano: J.Á.R.F., plenamente identificado en autos, y en su lugar decreto el auto de apertura a juicio por su presunta participación en la comisión de los delitos de PECULADO DOLOSO IMPROPIO previsto y sancionado en el articulo 58 Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Publico MALVERSACIÓN DE FONDOS PÚBLICOS GENÉRICA previsto y sancionado en el articulo 60 ejusdem; MALVERSACIÓN DE FONDOS PÚBLICOS ESPECIFICA previsto y sancionado en el articulo 61 ibidem y ALTERACIÓN DE DOCUMENTOS PÚBLICOS previsto y sancionado en el articulo 76 de la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Publico.

Observa este Tribunal Colegiado que el recurrente, luego de realizar una exposición de hecho y de derecho, trayendo a colación normas relativas al proceso incoado contra su representado, trae como punto único impugnado, la declaratoria SIN LUGAR de la prescripción invocada por éste en base a lo establecido en el articulo 109 y 110 del Código Penal, en la audiencia preliminar, fundada mediante auto de fecha 26/01/2016, señalando entre otras cosas que todas las denuncias y la investigación, se fundamentó el hecho presuntamente materializado en el año 1999, previo a la entrada en vigencia de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela promulgada el 15 de diciembre de 1999, que debió ser aplicada la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Publico vigente para la fecha de la ocurrencia de todas estas denuncias y de la investigación llevada contra su representado.

En su escrito de apelación trae a colación circunstancias referidas a la prescripción ordinaria y la extraordinaria o judicial, plasma en el mismo criterios doctrinarios relacionados con éstas, evidenciando esta Alzada que el recurrente no señala el punto especifico que considera violentado por parte de la jueza que dictó la recurrida al momento de tomar su decisión, solicitando a esta Sala Única de la Corte de Apelaciones se declare CON LUGAR el recurso de apelación por éste interpuesto y como consecuencia de ello sea decretada la PRESCRIPCION alegada de conformidad con lo establecido en el articulo 102 de la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Publico y artículos 108 y 110 del Código Penal.

La Sala, para decidir, observa:

Este Tribunal de Alzada aprecia, que el escrito recursivo versa en su único motivo de denuncia su desacuerdo con la declaratoria SIN LUGAR de la prescripción por éste solicitada en acto de audiencia preliminar fundamentada en auto de fecha 26/01/2016 por parte del Tribunal Cuarto de Control de este Circuito Judicial Penal y en su lugar decretó el auto de apertura a juicio en relación al ciudadano J.Á.R.F., plenamente identificado en autos, por su presunta participación en la comisión de los delitos de PECULADO DOLOSO IMPROPIO previsto y sancionado en el articulo 58 Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Publico MALVERSACIÓN DE FONDOS PÚBLICOS GENÉRICA previsto y sancionado en el articulo 60 ejusdem; MALVERSACIÓN DE FONDOS PÚBLICOS ESPECIFICA previsto y sancionado en el articulo 61 ibidem y ALTERACIÓN DE DOCUMENTOS PÚBLICOS previsto y sancionado en el articulo 76 de la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Publico.

Ahora bien, en el referido auto fundado la jueza se pronunció con respecto al alegato planteado por el Abg. C.D.C., relacionado con la solicitud de prescripción, de la siguiente manera:

…Una vez oída la exposición de las partes este tribunal como punto previo pasa a pronunciarse conforme a el pedimento esgrimido por la misma, respecto a la prescripción invocada por el abogado C.D.C., la defensa invoca de conformidad con lo establecido en el articulo 109 y 110 del COPP para la prescripción la cual se puede solicitar en cualquier parte del proceso la opongo formalmente por cuanto trascurrieron mas de 7 años desde que se le libro la orden de aprehensión y la fecha que fue ejecutada, y solicito que sea aplicada la constitución de 1961 por cuanto es la que favorece a mi defendido ya que era la vigente para el momento. Bajo los argumentos esgrimidos por la defensa observa esta juzgadora, que la acción penal se inicia por denuncia realizada en el año 2000 por un ciudadano de nombre L.E.R.. Se señala en la descripción de los hechos que el escrito acusatorio que según la referida denuncia y por resolución del 02 de marzo de 1999, el Alcalde hoy imputado traslado recursos entre partidas sin autorización de la cámara municipal; al inicio de esta denuncia y posteriores diligencias de investigación la Visalia del ministerio publico acuso al referido ciudadano por los delitos de PECULADO DOLOSO IMPROPIO previsto y sancionado en el articulo 58 Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Publico MALVERSACIÓN DE FONDOS PÚBLICOS GENÉRICA previsto y sancionado en el articulo 60 Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Publico Y MALVERSACIÓN DE FONDOS PÚBLICOS ESPECIFICA previsto y sancionado en el articulo 61 Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Publico, ALTERACIÓN DE DOCUMENTOS PÚBLICOS previsto y sancionado en el articulo 76 de la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Publico; señala la defensa que por iniciarse la acción supuestamente desplegada por su defendido por la vigencia de la Constitución de 1999, los delitos se encuentran evidentemente prescritos por cuanto la carta fundamental de 1961 no establecida nada en cuanto a la imprescriptibilidad de dichos delitos favoreciéndole a su apreciación la situación que ostentaba en ese momento; no obstante lo anterior se tiene que los delitos tipificados en la otrora Ley Orgánica de salvaguarda del patrimonio publico en el articulo 102 establece que dichos tipos penales son continuados pues tales cesan con el ultimo acto de ejecución; es decir hasta el cese de la función que ejercía como alcalde del Municipio Obispo, lo cual se constata fue hasta de la promulgación de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela en el año 1999; norma esta la cual contiene en su articulo 271 la imprescriptibilidad de los delitos contra el patrimonio publico la cual se refiere al presente caso, la cual es aplicable en el caso de marras, es por ello que la prescripción ordinaria requerida por la defensa va ha ser declarada sin lugar, y asi se decide. En cuanto a la prescripción extraordinaria; no distingue el legislador constitucional los tipos de prescripciones siendo que TANTO LA ORDINARIA y la extraordinaria corren la misma suerte en el sentido de que no tiene carácter prescriptivos por lo que los argumentos van ha ser declarados sin lugar y así se decide…

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Una vez revisado el pronunciamiento hecho por la juzgadora Cuarta de Control, respecto a la prescripción planteada por la defensa, esta Alzada hace el siguiente análisis:

Las reglas generales que rigen la institución de la prescripción en materia penal, se encuentran establecidas en los artículos 108, 109 y 110, del Código Penal; no obstante, también existe un tratamiento especial de la prescripción, tanto en el Código Penal como en otras leyes. En el presente caso, se acusa al ciudadano J.Á.R.F., identificado en autos, por los delitos de PECULADO DOLOSO IMPROPIO previsto y sancionado en el articulo 58 Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Publico MALVERSACIÓN DE FONDOS PÚBLICOS GENÉRICA previsto y sancionado en el articulo 60 ejusdem; MALVERSACIÓN DE FONDOS PÚBLICOS ESPECIFICA previsto y sancionado en el articulo 61 ibidem y ALTERACIÓN DE DOCUMENTOS PÚBLICOS previsto y sancionado en el articulo 76 de la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Publico, ejecutados bajo la vigencia de la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público, por lo que en base al principio de irretroactividad de las leyes penales, consagrado en el artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es dicha ley especial la que resulta aplicable al caso en estudio, por ser más favorable.

Apreciado lo anterior se tiene que el artículo 271 de la Carta Fundamental establece la imprescriptibilidad para los hechos punibles de esta especie; sin embargo, con fundamento al principio de irretroactividad de las leyes penales, la acción penal para perseguir los hechos punibles conforme a la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público cometidos con anterioridad a la entrada en vigencia de la actual Constitución, sí pueden beneficiarse de la prescripción de la acción penal, criterio que ha sido aceptado tanto por la doctrina como por la jurisprudencia.

En virtud de lo anterior, la acción penal para perseguir delitos tipificados en la derogada Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público, cometidos con anterioridad a la actual Constitución, prescriben conforme a lo dispuesto en el artículo 102 de la referida ley especial, que establece:

Las acciones penales, civiles y administrativas derivadas de la presente Ley, prescribirán por cinco años, los cuales se contarán siguiendo las reglas establecidas en el Código Penal. Sin embargo, cuando el infractor fuere funcionario público, la prescripción comenzará a contarse desde la fecha de cesación en el cargo o función, y si se tratare de funcionarios que gocen de inmunidad, se contará a partir del momento en que ésta hubiere cesado o haya sido allanada

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Respecto a la citada disposición legal, el autor nacional J.T.S.S., en su artículo “La prescripción de la acción penal como mecanismo de instrumentación de la garantía de un proceso sin dilaciones indebidas”, señala:

…Como es fácil advertir el legislador le dio un tratamiento común a las prescripciones de la acción penal, civil y administrativa. Además, no se limitó a establecer un lapso especial de cinco (5) años para todas ellas, sino que además reguló desde cuando debe computarse el mismo. En relación a esto último, ha de entenderse que el plazo ordinario de prescripción debía iniciarse no a partir del momento en que el funcionario cometía el delito (artículo 109 del Código Penal), ni tampoco desde que salía del cargo que ejercía cuando perpetró el hecho punible, sino desde que dejaba la Administración Pública, así hubiese pasado por otros empleos públicos…

. (VII y VIII Jornadas de Derecho Procesal Penal, “Pruebas, procedimientos especiales y ejecución penal”. Universidad Católica A.B., Caracas, 2005, pp. 109 y 110).

De la transcripción ut supra se desprende que, la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público consagraba como lapso común de prescripción, para todos los tipos delictuales de esa naturaleza, un tiempo de cinco años, además, disponía que dicho lapso debía comenzarse a computar a partir de la fecha que el funcionario cesaba en el cargo o desde que dejaba la Administración Pública, en el caso que existiese continuidad en el ejercicio de varias funciones públicas.

En el presente caso evidencia la Sala que la jueza yerra al establecer:

…es decir hasta el cese de la función que ejercía como alcalde del Municipio Obispo, lo cual se constata fue hasta de la promulgación de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela en el año 1999; norma esta la cual contiene en su articulo 271 la imprescriptibilidad de los delitos contra el patrimonio publico la cual se refiere al presente caso, la cual es aplicable en el caso de marras, es por ello que la prescripción ordinaria requerida por la defensa va ha ser declarada sin lugar, y asi se decide…

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En el presente caso, señala el Abg. C.D.C. que su defendido cesó en sus funciones como alcalde del Municipio Obispos del Estado Barinas en el mes de Julio del año 2000; de conformidad con lo establecido en el artículo 102 de la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 66 eiusdem, por mandato del precepto constitucional establecido en el articulo 24 de nuestra Carta Magna, es a partir de esa fecha, que debe comenzarse a contar el lapso de cinco años que la ley establece para que opere la prescripción ordinaria de la acción penal.

Asimismo, debe aclararse que la prescripción judicial o extraordinaria, consagrada en el artículo 110 del Código Penal, que dispone: “…si el juicio, sin culpa del imputado, se prolongare por un tiempo igual al de la prescripción aplicable más la mitad del mismo, se declarará prescrita la acción penal”, lo que para el caso que nos ocupa, equivale a siete años y seis meses (que resulta de la sumatoria de los cinco años de prescripción que dispone la ley especial, más la mitad de la misma, es decir, dos años y seis meses). Este tipo de prescripción especial, llamada judicial o extraordinaria, se comienza a computar a partir del momento de individualización del imputado, por lo que el momento a partir del cual debe computarse el inicio de la prescripción judicial o extraordinaria la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión No. 1177 de fecha 23.11.2010, precisó lo siguiente:

“…De tal modo que en el proceso penal que dio lugar al amparo de autos –seguido bajo las reglas del procedimiento ordinario-, la fecha para comenzar a computar el lapso de la extinción de la acción penal, llamada “prescripción judicial o extraordinaria” es desde 2 de febrero de 2006, pues desde esa fecha se verificó la imputación de la prenombrada ciudadana al ser entrevistada en la sede del Ministerio Público en calidad de imputada y efectivamente pudo gozar de forma plena y cabal de su legítimo derecho a la defensa, considerando que es desde la imputación en el procedimiento ordinario y de aprehensión por flagrancia, cuando un ciudadano o ciudadana se inserta como sub iudice en el proceso penal actual, pudiendo ejercer en forma plena y cabal su legítimo derecho a la defensa (...)… En definitiva de cara al proceso penal actual, el lapso para el cómputo de la extinción de la acción penal debe iniciarse a partir del momento en que el procesado, encausado o inculpado se ponga a derecho y cumpla con la actividad procesal que en su condición de imputado a él le impone, porque será a partir de entonces, cuando, eventualmente, puede examinarse si ha transcurrido el tiempo para que opere la señalada extinción o si el juicio se ha prolongado por causas no imputables a dicho encausado (Vid sentencia N° 1089/2006 del 19 de mayo, recaída en el caso: A.R.R.)…”.

Ahora bien, como se observa de lo transcrito se evidencia que la jueza no hizo ningún análisis relativo a la interrupción o no de la prescripción ordinaria ni de la extraordinaria, limitándose a señalar que la norma aplicable era la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela promulgada en 1999 por tanto los delitos por los cuales resultó acusado el ciudadano J.Á.R.F., resultaban imprescriptibles, en tanto que el cese en sus funciones fue después de la promulgación de la Carta Magna; por lo que resulta a todas luces una decisión viciada de nulidad absoluta por violación al articulo 26 relativo a la tutela Judicial efectiva y articulo 49 numeral 1, ambos de la Carta Fundamental, toda vez que no hubo una tutela efectiva en relación al derecho a la defensa, relativo a una decisión en derecho debidamente razonada, toda vez que el pronunciamiento esgrimido en el auto fundado no se encuentra ajustado a derecho por errónea aplicación del articulo 271 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela al caso de marras, por lo que la denuncia plasmada en este sentido por la defensa privada Abg. C.D.C. en su condición de defensor privado del ciudadano J.Á.R.F., plenamente identificado en autos va a ser declarada CON LUGAR y así se decide, en efecto se anula la decisión dictada en audiencia preliminar fundamentada en auto de fecha 26/01/2016 por parte del Tribunal Cuarto de Control de este Circuito Judicial Penal en la que declaro SIN LUGAR LA PRESCRIPCION requerida por la defensa y en su lugar decretó el auto de apertura a juicio al ciudadano J.Á.R.F., por su presunta participación en la comisión de los delitos de PECULADO DOLOSO IMPROPIO previsto y sancionado en el articulo 58 Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Publico MALVERSACIÓN DE FONDOS PÚBLICOS GENÉRICA previsto y sancionado en el articulo 60 ejusdem; MALVERSACIÓN DE FONDOS PÚBLICOS ESPECIFICA previsto y sancionado en el articulo 61 ibidem y ALTERACIÓN DE DOCUMENTOS PÚBLICOS previsto y sancionado en el articulo 76 de la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Publico, de conformidad con lo establecido en los artículos 174 y 175 del Código orgánico Procesal Penal Y ASI SE DECIDE.

En cuanto a la prescripción requerida por el Abg. C.D.C. a esta Sala Única de la Corte de Apelaciones, de conformidad con lo establecido en el articulo 108 y 110 del Código Penal, se evidencia que el presente recurso versa sobre una apelación de autos la cual es conocida a un solo efecto; es por ello que en aras de preservar el Principio de la Doble Instancia que debe ser garantizado por quienes aquí deciden, tratándose además de que el Tribunal de Primera Instancia a quien le corresponda conocer estará obligado a revisar sobre la procedencia o no de la prescripción solicitada toda vez que debe escudriñar el asunto sometido a su conocimiento, pues debe establecer el lapso y las interrupciones si las hubiere para la procedencia o no de la prescripción solicitada; es por ello que este Tribunal Colegiado va a declarar NO HA LUGAR la prescripción solicitada; en consecuencia ordena al juez o jueza de control que corresponda conocer revisar sobre la procedencia o no de dicha solicitud, y celebre nueva audiencia preliminar con prescindencia del vicio aquí observado, todo ello en aras de esta Alzada garantizar el principio de la Doble Instancia y así se decide.

V

DISPOSITIVA

Por las razones antes expuestas, esta Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Barinas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, Declara: PRIMERO: CON LUGAR el recurso de apelación ejercido por el Abg. C.D.C. en su condición de defensor privado del ciudadano J.Á.R.F., en contra de la decisión dictada en audiencia preliminar fundamentada en auto de fecha 26/01/2016, por el Tribunal Cuarto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Barinas. SEGUNDO: Se ANULA la decisión dictada en audiencia preliminar fundamentada en auto de fecha 26/01/2016 por parte del Tribunal Cuarto de Control de este Circuito Judicial Penal en la que declaro SIN LUGAR LA PRESCRIPCION requerida por la defensa y en su lugar decretó el auto de apertura a juicio, por su presunta participación en la comisión de los delitos de PECULADO DOLOSO IMPROPIO previsto y sancionado en el articulo 58 Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Publico MALVERSACIÓN DE FONDOS PÚBLICOS GENÉRICA previsto y sancionado en el articulo 60 ejusdem; MALVERSACIÓN DE FONDOS PÚBLICOS ESPECIFICA previsto y sancionado en el articulo 61 ibidem y ALTERACIÓN DE DOCUMENTOS PÚBLICOS previsto y sancionado en el articulo 76 de la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Publico, de conformidad con lo establecido en los artículos 174 y 175 del Código orgánico Procesal Penal. TERCERO: NO HA LUGAR la prescripción requerida por el Abg. C.D.C. de conformidad con lo establecido en el articulo 108 y 110 del Código Penal, en consecuencia ordena al juez o jueza de control que corresponda conocer revisar sobre la procedencia o no de dicha solicitud, y celebre nueva audiencia preliminar con prescindencia del vicio aquí observado, todo ello en aras de esta Alzada garantizar el principio de la Doble Instancia.

Publíquese, regístrese y remítanse las presentes actuaciones en su oportunidad legal.

Dada, firmada y sellada en la Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, a los dos (02) días del mes de agosto del año 2016. Años 206° de la Independencia y 157° de la Federación.

EL JUEZ DE APELACIONES PRESIDENTE TEMPORAL

DR. A.V.

LA JUEZA DE APELACIONES EL JUEZ DE APELACIONES TEMPORAL

DRA. M.R.D.D.. J.A.M.

(Ponente)

La Secretaria.

Abg. J.V.

Seguidamente se dio cumplimiento a lo ordenado en autos. Conste.

La Secretaria.

Abg. J.V.

ASUNTO: EP01-R-2016-000068

AML/JAM/MRD/JV/KGR.-