Decisión de Corte de Apelaciones de Cojedes, de 1 de Diciembre de 2005

JUEZ PONENTE: N.H. BECERRA C.

MOTIVO: RESOLUCIÓN DE RECURSO DE APELACIÓN DE AUTO

DELITO: OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS PARA LA DISTRIBUCIÓN Y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO.

CAUSA N°: 1704-05

I

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

IMPUTADO: J.A.C.M.

RECURRENTE: FISCAL AUXILIAR SEGUNDO DEL MINISTERIO PÚBLICO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO COJEDES.-

DEFENSOR: N.F.G., Defensora Pública Penal

II

DETERMINACION PRELIMINAR DE LA CUESTION PLANTEADA

Admitido como ha sido el recurso de apelacion, interpuesto en fecha 14 de octubre de Dos Mil Cinco (2005), por la Abogado Migyolys C.R.R. en su carácter de Fiscal Auxiliar Segunda de la Circunscripción Judicial del Estado Cojedes, en contra de la decisión dictada en fecha (09) de octubre de 2005, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en funciones de Control N° 01 del Circuito Judicial Penal del Estado Cojedes, mediante la cual acordó Medida de Presentación Periódica cada ocho (08) días por ante la Unidad de Alguacilazgo de este mismo Circuito Judicial Penal; siendo la oportunidad para decidir sobre la procedencia de la cuestión planteada en el caso de especie, esta Alzada pasa a hacerlo en los términos siguientes:

III

DE LOS HECHOS

Los hechos objeto de la presente incidencia, según se desprenden de la acusación fiscal son los siguientes:

[el] día 07-10-05, siendo las 01:30 de la tarde, cuando los funcionarios J.G., J.S., SIBIRIA JOSE y R.D., adscritos a la Comandancia General de Policía, Destacamento 01, Municipio San C. delE.C., se encontraban de servicio en un vehículo particular, en el barrio El Potrero, teniendo conocimiento de que en el sector Los pocitos de dicho barrio existe un inmueble donde se presume la venta de Droga, en el sitio visualizaron a un ciudadano en actitud sospechosa, por lo que decidieron ir en busca de dos (02) testigos…una vez ubicados los testigos, se dirigieron nuevamente a lugar donde se encontraba el ciudadano; se identificaron los funcionarios de la policía del Edo. Cojedes, este hizo caso omiso al llamado, saliendo corriendo y se introdujo a una residencia de color azul claro, con una cerca al frente con media pared de bloques y rejas de color azul marcada con el numero 46-86, por lo que procedieron, amparado en el artículo 210, numeral 02 del COPP, para poder aprehender al ciudadano, le realizaron una inspección personal al ciudadano arriba identificado, presumiendo que podía tener entre su vestimenta algún elemento de interés criminalístico, siendo positivo la revisión, puesto que se le encontró, dentro de la bermuda, en los genitales UN (01) ENVOLTORIO DE MATERIAL SINTETICO DE REGULAR TAMAÑO, DE COLOR AZUL, CONTENTIVO EN SU INTERIOR DE ESTO VEGETALES DE PRESUNTA DROGA Y EN EL BOLSILLO DERECHO DE LA BERMUDA QUE VESTIA, VARIOS BILLETES DE DIFERENTES DENOMINACIÓN QUE SUMABA LA CANTIDAD DE VEINTE MIL (20.000) BOLIVARES, motivado a esto procedieron a inspeccionar el inmueble en presencia de los testigos y al encontrarse en la cocina, VISULAIZARON EN UN POTE, UNA BOLSA DE MATERAL SINTETICO DE COLOR TRANSPARENTE …, CONTENTIVO EN SU INTERIOR DE DIEZ (10) ENVOLTORIOS DE PAPEL DE COLOR BLANCO, CONTENTIVO A SU VEZ DE RESTOS VEGETALES DE PRESUNTA DROGA Y VARIAS MONEDAS DE DIFERENTES DENOMINACIONES QUE SUMABAN UN TOTAL DE CINCO MIL BOLIBARES, Y A SU VEZ SE ENCAUTARON TRES (03) BALAS CALIBRE 357 y DOS (02) BALAS CALIBRE 38, TODAS SIN PERCUTIR, EN UN ESCAPARATE, UBICADO EN EL CUARTO DEL MEDIO, SE ENCONTRÓ UN NARMA DE FABRICACIÓN CASERA, TIPO CHOPO, procedieron a imponer al ciudadano del motivo de la detención; se traslado hasta el Comando Policial de San Carlos, donde quedó Identificado como J.A.C.M.

IV

DE LA DECISIÓN APELADA

El fallo cuyo examen ocupa a esta Sala, dispuso lo siguiente:

(Omissis)… “ En consecuencia este tribunal acuerda una medida cautelar sustitutiva de presentación periódica, de las establecidas en el artículo 256, ordinal 3 del COPP, que es presentación Periódica cada OCHO (08) DIAS por ante la Unidad de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal. …”

V

PLANTEAMIENTO DEL RECURSO INTERPUESTO

La recurrente, Abg. MIGYOLYS C.R.R., , actuando en su condición de Fiscal Auxiliar Segunda del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Cojedes, en la oportunidad de interponer el recurso de apelación que examina esta Alzada.

1) ALEGÓ lo siguiente:

[Que], interpone el presente recurso de apelación en contra de la decisión dictada por el Tribunal de Control N° 01 de este mismo Circuito Judicial Penal, en fecha 09 de Octubre del 2005, mediante la cual se le acordó Medida de Presentación Periódica cada Ocho (08) días a el imputado J.A.C.M..

[Que] “…la decisión recurrida, causa un gravamen irreparable al Ministerio Público, motivo este señalado en el numeral 4° del Artículo 447 del COPP, por cuanto si bien es cierto que el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas la cual consagra una pena de prisión de ocho a diez años, considera esta Representación Fiscal que existen suficientes elementos de convicción para decretar la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, titpificada en el artículo 250, en sus numerales 1, 2 y 3, y el artículo 251 del COPP, los cuales emanan del Acta Procesal Penal suscrita por los funcionarios…”

[Que] “… De la Inspección Personal realizada al Ciudadano Imputado, amparados en el Artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, se constato que el Ciudadano Imputado dentro de la bermuda en los genitales se el encontró in (01) envoltorio de material sintético de regular tamaño, de color azúl contentivo en su interior de restos vegetales de presunta droga y en el bolsillo derecho de la bermuda que vestía varios billetes de diferentes denominaciones que sumaban la cantidad de veinte mil bolívares (20.000 Bs.) …”

Que, “…De la inspección realizada al inmueble en presencia de os testigos y al encontrarse en la cocina visualizaron en un pote una bolsa de material sintético de color transparente… contentiva en su interior de diez (10) envoltorios de papel de color blanco contentivo a su vez de restos vegetales de presunta droga y varias monedas de diferentes denominaciones que sumaban un total de cinco mil bolívares (5.000 Bs.), a su vez se incautaron tres (03) balas calibre 357 y dos (02) balas calibre 38, todas sin percutir ...”

Que, “… Del Acta del Pesaje de la Droga de fecha 10 de Octubre de 2005 a las 10:00 a.m, realizada en el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas realizada por el Experto R.B. adscrito al C.I.C.P.C, de la cual dicha droga arrojó un peso bruto de 40 gramos, se procedió a pesar la droga en la balanza tanto la bolsa sintética de color azul y los dies (10) envoltorios de color blanco arrojando el peso de Cuarenta Gramos (40 gramos) de marihuana. (folio 23 de la Causa)”

2) SOLICITO:

Se declare con lugar el recurso.

VI

DE LA CONTESTACION DEL RECURSO POR PARTE DE LA DEFENSA PÚBLICA

Transcurrido el lapso legal establecido para que la Abg. N.F.G. diera contestación al recurso interpuesto en el caso examinado, la representación legal alegó lo siguiente:

Alega la recurrente que la decisión por la que recurre causa un gravamen irreparable al Ministerio Público, motivo este señalado en el numeral 4° del artículo 447 del COPP, (Sic) Hemos de señalar que, lo que señala el referido articulo en su numeral 4°, No son en ningún aspecto, motivos que causen gravámenes irreparables al ministerio Público, sino, supuestos de decisiones ante las cuales se puede recurrir ante la Corte de Apelaciones; interpretación que no hace la representante Fiscal.

[Que], No negamos en ningún caso que todos estos elementos pudieran llevar en su oportunidad a comprobar la realización de un hecho punible como lo es el ocultamiento de sustancias prohibidas, si es que esto es así establecido por una experticia química-botánica, -no es el momento de debatir estas cuestiones- lo sustancial en el caso que no ocupa, es que, la Fiscal recurre por encontrarse en desacuerdo con la imposición de una medida cautelar de presentación periódica, lo cual, a su juicio es gravamen irreparable para la vindicta pública, .

[Que], “…Es necesario, a la altura de este evento, apuntar que, cuando la representación Fiscal solicita al Tribunal Primero de control la imposición de la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, lo hace alegando que se encuentran llenos los extremos del articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, mas sin embargo, quedó claro que si bien es cierto, y así lo señala la decisión, se configura la existencia de un hecho punible, evidentemente no prescrito, que merece pena privativa de libertad, y de que hay fundados elementos de convicción que puedan estimar atribuibles a mi representado, no se evidencia que exista el peligro de fuga, entiendo este peligro de fuga , nó por el hecho de que mi representado pueda huir de la jurisdicción, cosa que por carecer de medios económicos le sería cuesta arriba, no, sino que pueda huir del proceso , que su fuga sea del proceso, menos aun que pueda obstaculizar con ello la búsqueda de la verdad. Esto al parecer no fue observado por la representación del Ministerio Publico, quien debe saber que los requisitos exigidos por el articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, son concurrentes, son tres, que forman un todo y que su configuración no debe dejar duda a ninguna de la apartes involucradas de lo que su presencia acarrea. Mención aparte merece el análisis del caso concreto dentro del contexto de los artículos 251 y 252 ejusdem, siendo que mi representado tiene arraigo en el país, tiene buena conducta predelictual, y otras circunstancia que atentarían contra la proporcionalidad como principio. Lo anterior no es, a nuestro juicio, motivo de apelar o no hacerlo, no de contestar un recurso que ha intentado la representante Fiscal, sino, ir mucho mas allá y hacernos reflexionar, y darnos cuenta que hemos avanzado un poco, en cuanto a erradicar el nefasto pensamiento de creer que la Privación Judicial Preventiva de Libertad, es la medida precautelativa mas efectiva, la panacea del proceso penal, no, no debe ser así, caeríamos de esta forma en lo que el autor Carnelutti, encuadró dentro de lo que el denominó “ Las miserias del proceso penal”….”

[Que], Siguiendo con el comentario en relación con la aplicación de la medida cautelar impuesta a mi representado, estamos llamados a verla como una medida para asegurar que el proceso al que se encuentra sometido, llegará a su consecución trayendo a la luz la verdad verdadera y que, además de ello, y esto debería analizarlo la fiscal, el solo hecho de haber impuesto a mi representado la medida cautelar de presentación periódica cada ocho (08) ante el Tribunal, constituye, una restricción y un constreñimiento a su libertad personal y al ejercicio de algunos derechos personales y patrimoniales, ya que la aplicación de una medida cautelar de esta naturaleza no es un acto discrecional, es una obligación de carácter lega , que en esta caso aplicado la juzgadora atendiendo las circunstancias propias del hecho objeto del procedimiento.

[Que], La Privación Judicial Preventiva de Libertad, debe ser y es, el recurso ultimo, en atención a la realidad de nuestro país y por sobre todas las cosas, en respeto a los Derechos Humanos, por los que debemos celar, y así estamos llamados a hacerlo.

SOLICITÓ

Solicito declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Fiscal Auxiliar Tercera del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial y en consecuencia sea confirmada la decisión explanada en el auto de fecha 09 de octubre de 2005.

RESOLUCIÓN DEL RECURSO

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

De la revisión y examen pormenorizado de las actas que in extenso, conforman el presente cuaderno especial de actuaciones, de las exposiciones de las partes, y en específico del fallo adversado, la Sala para decidir el recurso de apelación interpuesto en el caso de especie, por la abogada MIGYOLYS CARAOLINA R.R., actuando en su carácter de Fiscal auxiliar Segunda de la Circunscripción Judicial del Estado Cojedes, observa:

1. [Que], el 9 de octubre de 2005, tuvo lugar por ante el Juzgado de Primera Instancia en funciones de Control N° 01 de este Circuito Judicial Penal, la audiencia oral y privada de presentación del imputado J.A. CUBILLOS MORALES, titular de la crédula de identidad N° 6.078.483, a quien se le sigue investigación por la presunta comisión de los delitos de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS PARA LA DISTRIBUCIÓN Y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, según se desprende de actuaciones y/o diligencias que forman parte de la causa original identificada con la alfanumérica 1C-616-05 ( nomenclatura interna del Juzgado a-quo).

   Ahora bien, consta igualmente que en dicha audiencia, se emitieron entre otros los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Se ordenó continuar la referida investigación por la vía del procedimiento ordinario de conformidad con lo pautado en el a artículo 373 último aparte y el artículo 280 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, tal como lo solicita el Ministerio Público…SEGUNDO: Estimó la Juzgadora a-quo, que la revisión de todos y cada una de las actas que conforman la causa, pudo constatarse que, contrario a lo manifestado por la ciudadana Fiscal del Ministerio Público, “en los autos no se encuentra acreditado la existencia de todos los requisitos que exige el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, para que proceda una medida de privación de libertad; en consecuencia este Tribunal (Sic) analizados como han sido las presentes actas (Sic); considera que de las lectura y análisis pormenorizado de las mismas, si estan acreditados Los dos (2) primeros supuestos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal , por cuanto en relación a los delitos precalificado por el representante del Ministerio Público, considera esta Juzgadora que si existen hasta esta oportunidad procesal, suficientes elementos de convicción para atribuir responsabilidad penal al imputado de autos, en razón de que si existe la comisión de este hecho punible que merece pena privativa de libertad, y cuya acción penal NO se encuentra evidentemente prescrita, por lo que considera quien aquí decide, que de acuerdo a lo alegado y probado en autos, específicamente en el acta procesal, en la declaración de testigos presenciales, quienes son contestes que al imputado de autos le fue incautado en su totalidad 11 envoltorios de papel de color blanco contentivos a su vez de restos de presunta droga de la siguiente manera: un envoltorio de restos de vegetales se le encontró en lo genitales y 70 envoltorios de papel de color blanco contentivos a su vez de restos de vegetales, estos hechos (sic) encuadran dentro de la calificación jurídica de posesión de sustancias estupefacientes y psicotrópica, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico IIícito y el consumo de sustancias estupefacientes y psicotrópicas en razón que de lo anterior se desprende como ya antes se dijo que la porción de la presunta droga localizada tanto el imputado como el inmueble no excede los 20 gramos de marihuana…. En consecuencia, este tribunal acuerda una medida cautelar sustitutiva de presentación periódica, de las establecidas en el artículo 256, ordinal 3 del Código Orgánico procesal penal, que es Presentación periódica OCHO (08) DIAS por ante la unidad de alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal…”

2. -[Que], el recurso de apelación interpuesto en el presente asunto, por la representación fiscal, se ejerció según la afirmaciones de hecho explanadas por la recurrente, contra la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 1 del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Cojedes, en fecha 09 de Octubre del presente año (2005), mediante la cual se le acordó medida de presentación periódica cada 08 días al ciudadano imputado J.A.C.M. , “relacionado con los hechos contenidos en el expediente Fiscal N° 49.079-05 y la Causa N° 1C-616-05…”

   En ese sentido, alegó la representación Fiscal, que la decisión recurrida causó un gravamen irreparable el Ministerio Público, motivo este señalado en el numeral 4 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto considera dicha representación que en su criterio, existen suficientes elementos de convicción para decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad, tipificada en el artículo 250, en sus numerales 1,2, y 3 , y el artículo 251 eiusdem, los cuales emana del acta procesal suscrita por los funcionarios J.G., J.S., S.J. y R.D. adscritos a la Comandancia General de la Policía, Destacamento 01, Municipio San C. delE.C., de fecha 07 de Octubre de 2005, “luego de haber visualizado los funcionarios al ciudadano imputado J.A.C.M., en el sector Los Pocitos en actitud sospechosa procedieron los mismos a darle la voz de alto a la cual hizo caso omiso y salió a veloz carrera y se introdujo en una residencia de su propiedad por lo cual los funcionarios actuantes para impedir la perpetración de un delito entraron al inmueble…..dentro de la bermuda en los genitales se le encontró un (01) envoltorio de material sintético de regular tamaño, de color azul contentivo en su interior de restos vegetales de presunta droga…..De la inspección realizada al inmueble en presencia de dos testigos y al encontrarse en la cocina visualizaron en un pote una bolsa de material sintético de color transparente con la inscripción HARINACASA, contentiva en su interior de diez (10) envoltorios de papel de color blanco, contentivo a su vez de restos vegetales de presunta droga y varios vegetales de presunta droga…”

   Por tales alegaciones, la parte recurrente, solicitó a la Corte de Apelaciones, declarara con lugar el recurso interpuesto.

   Sentado lo anterior, la Sala como obiter dictum estima oportuno hacer algunas consideraciones en torno al alcance teleológico de la norma inserta en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual ad-litteram, dispone lo siguiente:

   …El Juez de control, a solicitud del Ministerio Público podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:

   1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;

   2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;

   3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación...

   - (Negritas de la Sala).-

   En armonía con lo señalado, cabe igualmente apuntar que, tanto la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela como el Código Orgánico Procesal Penal prestan gran atención a los Derechos Humanos, entre ellos, el de la libertad personal regla por excelencia de la vida ciudadana.

   De allí, que la privación de libertad de un ciudadano solo pueda concebirse por vía de excepción y previo el cumplimiento impretermitible de determinados requisitos.

   Bajo esas premisas, resulta obligante concluir que, la privación o restricción de la libertad en el ordenamiento jurídico patrio, es una medida excepcional, tal como lo pauta el artículo 9° del Código Orgánico Procesal Penal.

   Por otro lado, la Sala atendiendo al marco de competencia funcional que le impone el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal pasa de seguidas a examinar el fallo recurrido, a fin de constatar si en él concurren o nó los presupuestos a que se refieren los artículos 250, 251 o 252 eiusdem, los cuales son de obligatoria observancia para el juzgador, cada vez que se dicte una medida de privación judicial preventiva de libertad, requisitos estos que la doctrina y la jurisprudencia, concretan en el llamado fumus boni iuris y el periculum in mora, examen este que permitirá a esta alzada precisar, si la razón asiste o nó al recurrente.-

   Adicionalmente, esta Instancia colegiada observa, que en las actas procesales acompañadas al cuaderno especial de actuaciones examinado, hasta esta oportunidad procesal; constan entre otra las siguientes diligencias investigativas:

1. - Escrito fiscal de presentación del imputado ciudadano: J.A.C.M., de fecha 09 de octubre de 2005 (f.f. 14 al 15).

2. - Acta procesal de fecha 07 de octubre de 2005, suscrita por los funcionarios actuantes que en ella se mencionan, en la cual constan las circunstancias de modo, tiempo y lugar, en las cuales se produjo la detención del encausado de autos, así como la presente droga incautada en dicho procedimiento. (f.f. 6 al 8).

3. - Acta de entrevista de fecha 07 de octubre de 2005, realizada al ciudadano S.O.J.A., cédula de identidad N° 12.767.533, la cual se explica por sí sola. (f.f. 9 al 10).

4. - Acta de entrevista de fecha 07 de octubre de 2005, realizada al ciudadano TAMICHE A.M.V., cédula de Identidad N° 20.056.170, la cual se explica por sí sola. (f.f. 11 al 12).

5. - Orden de Apertura de Investigación de fecha 07 de octubre de 2005, en la cual el Ministerio Público actuante, ordena el inicio de la investigación, así como la práctica de las diligencias que en ella se mencionan. (f.f. 17 al 21).

7. - Boleta de excarcelación, de fecha 9 de octubre, en la cual consta la medida cautelar sustitutiva de presentación periódica impuesta al ciudadano J.A.C.M.. (F.22).

8. - Oficio s/n de fecha 9 de octubre de 2005 emanado del Juzgado de Control N° 1 de este Circuito Judicial, mediante el cual se notifica a la oficina de alguacilazgo, que dicho Tribunal acordó imponerle al ciudadano J.A.C.M., medida cautelar sustitutiva de presentación periódica cada ocho (8) días (f.23).

9. - Oficio s/n de fecha 9 de octubre de 2005, mediante el cual la recurrida, notifica al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas con sede en la ciudad de san Carlos, su disposición de trasladarse hasta la sede de dicho organismo a los fines de dar cumplimiento en la decisión N° 1776 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en materia de pesaje de drogas. (f.24).

10. - Acta de Pesaje de presunta droga de fecha 10 de octubre de 2005, la cual se explica por sí sola. (f.f. 25 al 26).

    Ahora bien, del estudio y examen individualizado de cada una de las actuaciones y/o diligencias investigativas enumeradas precedentemente, verifica la Sala, que durante la celebración de la audiencia de presentación de imputado del 09 de octubre de 2005, el a-quo estimó que de autos surgen suficientes elementos de convicción para estimar que el encausado J.A.C.M., se encuentra incurso en la comisión del delito de POSESION DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 34 de la ley especial que rige la materia, y bajo esta operación mental de subsunción consideró procedente imponerle al mencionado ciudadano la medida cautelar sustitutiva de presentación periódica cada ocho (8) días por ante la oficina de alguacilazgo, conforme a lo estatuido en el ordinal 3° del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, a cuyos efectos considero que la calificación jurídica mas adecuada era la indicada ut-supra.

    En este sentido, juzgó la recurrida que en autos no se encontraba hasta esta oportunidad procesal acreditada la comisión de los delitos de Ocultamiento de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas para la distribución y Porte Ilícito de Arma de Fuego, imputados al mencionado ciudadano por la representación fiscal, pero si el de Posesión de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, a cuyos efectos enumeró como elementos de convicción los siguientes : 1.- Orden de apertura de la investigación, cursante al folio 14; 2.- Acta Procesal Penal (folios 6 al 8); 3.- Acta de Entrevista del ciudadano S.O.J.A. (folio 9); 5.- Acta de Entrevista del ciudadano Tamiche A.M.V. (folio 10 y vto).

    De las actuaciones investigativas señaladas anteriormente, observa la Sala que la recurrida dio total validez y consecuencialmente apreció como elemento de convicción, las resultas emanadas de la aprehensión policial, y del allanamiento practicado sin orden judicial por los funcionarios actuantes, de conformidad con la exposición establecida en el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, que permite la entrada de funcionarios policiales y hacer efectiva la aprehensión del imputado, sin que medie la respectiva orden judicial que autorice esta actuación.

    Al hilo de lo anterior, esta Alzada se permite traer a colocación lo asentado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 717 de fecha 15 de mayo de 2004 (caso: H.B.M. y otro), en la cual precisó lo siguiente:

    En efecto, si bien el artículo 74 constitucional, al prever la inviolabilidad del hogar doméstico, el domicilio y todo recinto privado, estableció de manera categórica que ´[n] o padrán ser allanados, sino mediante orden judicial , para impedir la perpetración de un delito o para cumplir de acuerdo con la ley las decisiones que dicten los tribunales ´. Interpretar, únicamente, que en virtud de tal disposición, siempre para la realización de un allanamiento a un determinado domicilio, será necesaria la existencia de una orden judicial que lo autorice, sería llegar a la exageración de suponer que, aun hasta para el caso de fuerza mayor o estado de necesidad, se requiera la referida orden. La norma no prevé nada al respecto, pero no por ello, en el caso de auxilio inmediato, solicitado o no, de riesgos para la vida o seguridad de las personas, o de otros supuestos análogos, la entrada a domicilio o recinto de que se trate, por parte de funcionarios policiales o cualquier otro agente de autoridad, e incluso de un particular, debe ser considerado como una vulneración a su inviolabilidad, pues se está ante uno de los supuestos en que es necesario preservar unos derechos sobre otros, igualmente constitucionalmente protegidos.

    Debe entenderse, entonces, de acuerdo con el precepto constitucional en referencia, que la orden judicial es la regla , resultando sin embargo, posible su limitación dependiendo del ámbito de que se trate (civil o penal), pues debe estudiarse en cada caso cuándo se le debe dar supremacía a éste ante otros derechos fundamentales, y viceversa, dado que puede ocurrir que el mismo, como un derecho particular pretenda sobreponerse a un derecho de orden colectivo, como la salud pública.

    En tal sentido, debe advertirse que en el ámbito penal, el derecho a la inviolabilidad del hogar doméstico admite excepciones, que como tal, en principio, están contempladas en el Código Orgánico Procesal Penal, en el artículo 225[hoy 210]

    .

    En armonía con lo señalado en la sentencia parcialmente transcrita supra, la Sala encuentra, que el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, permite la posibilidad fáctica de practicar el allanamiento del hogar domestico sin orden judicial en los siguientes casos: i) para impedir la perpetración de un delito ii) cuando se trate del imputado a quien se persigue para su aprehensión.

    Aunado a ello, la disposición in comento precisa, que los motivos que determinen un allanamiento sin orden deben constar detalladamente en el acta.

    Ahora bien, en el caso examinado, respecto a esta última excepción , puede perfectamente verificarse de las actuaciones que constan en el presente cuaderno, que los funcionarios policiales que practicaron el allanamiento sin orden judicial al inmueble en el cual se encontraba el ciudadano J.A.C.M., no lo hicieron para evitar la perpetración de un delito de los moradores en el, sino para lograr la obtención de pruebas que, permitieran la comprobación de que el mencionado encausado se encontraba incurso en la comisión de uno de los delitos previstos en la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

    De tal manera, que si hacemos la operación mental de subsunción de los hechos establecidos por la recurrida, en los elementos de convicción que surgen de las actas procesales, resulta fácil afirmar que los primeros no corresponden en esencia con la imputación que hace la representación fiscal en relación a la comisión de los delitos de Ocultamiento de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas para el Consumo y Porte Ilícito de Arma de Fuego, correspondiéndose mas bien la labor de adecuación hecha por la Juez a-quo, con la calificación jurídica provisional de Posesión de Sustancias Estupefacientes, quedando excluido el tipo penal básico de Porte Ilícito de Arma de Fuego, criterio este que comparte la Sala respecto, al último de los señalamiento, esto es, a la inexistencia en autos, de elementos de convicción que permitan afirmar la existencia del tipo penal relativo al porte ilícito de arma de fuego.

    Empero, al margén de lo señalado anteriormente, y por cuanto a juicio de esta Sala, en el caso que nos ocupa, no resulta aplicable la segunda excepción establecida en el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, habiendo producido el allanamiento policial sin orden judicial para lograr la aprehensión del encausado una injuria constitucional, por violación de los artículos 47 y 441 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en consonancia con lo dispuesto en el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, lo procedente y ajustado a derecho en el caso sub-exámine, es declarar de conformidad con artículos 25 y 49 constitucional en concordancia con los artículos, 190, 191, 195, y 196 del Código Orgánico Procesal Penal la nulidad absoluta de todas las actuaciones partiendo del allanamiento practicado por los funcionarios policiales J.G. SULBARAN, J.S. y R.D., adscritos a la Comandancia General de la Policía del Estado Cojedes, en fecha 07 de octubre de 2005, incluida la aprehensión del ciudadano J.A.C.M., por violación de los artículos 19, 44.1, 47 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela , en concordancia con los artículos 7 ordinales 1°, 2°,3° y 4° de la Convención de Derechos Humanos, 210 y 217 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.

    Con base en lo anterior, la Sala estima que lo procedente en el caso de autos, es REVOCAR el fallo adversado por razones de orden constitucional y legal.

    Por otra parte, atendiéndose al principio de exhaustividad de la sentencia en relación a las alegaciones formulados por la defensa técnica del ciudadano J.A.C.M., la Sala después de su análisis y estudio pormenorizado estima que a esta última le asiste la razón, particularmente en lo que respecta a las consideraciones formuladas en relación al criterio sustentado por la representación fiscal, cuando al interponer el recurso de apelación que examina esta Alzada, lo fundamenta en el numeral 4° del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, aduciendo que la decisión recurrida causa un gravamen irreparable al Ministerio Público.

    Así pues la Sala, sin perjuicio de las condiciones antes explicitadas no comparte la posición sostenida por el Ministerio Público, por cuanto entiende que la medida cautelar sustitutiva impuesta al imputado de autos, constituye un mero juicio de verosimilitud, y no de certeza jurídico procesal respecto a la autoría o participación de este en la comisión de un hecho punible, de tal manera que atendiendo a los principios de favor libertatis, proporcionalidad y afirmación de la libertad, la sustitución de la medida de privación judicial preventiva de libertad por una medida cautelar menos gravosa de las estatuidas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, no implica en modo un gravamen irreparable para el titular de la acción penal como lo alega la parte recurrente. Siendo ello así, se declara SIN LUGAR la apelación interpuesta en el caso de especie, por cuanto no le asiste la razón al recurrente Así se declara.

    En virtud de las anteriores consideraciones la Sala ex_oficio, declara la nulidad absoluta de las actuaciones practicadas en la presente investigación a partir del allanamiento practicado en fecha 07 de octubre de 2005, en razón de lo cual REVOCA, la decisión adversada, decretando la libertad sin restricciones del ciudadano J.A.C.M. de las características e identificación legal que consta en actas, en relación a los hechos investigados en la presente causa sin perjuicio de que el Ministerio Público como titular de la acción penal, en cumplimiento de la carga del Onus Probandi que le es propia, y en consideración a lo establecido en los artículos 280 y 281 del Código Orgánico Procesal Penal, continúe investigando hasta lograr acreditar la autoría o participación criminosa del mencionado ciudadano en los hechos objeto de la imputación fiscal.

    Dada la declaratoria anterior, se INTIMA al ciudadano J.A.C.M., a cumplir con el llamamiento de comparecencia al proceso o a cualquiera de sus actos que le sea formulado, bien sea por la Representación Fiscal o por el Tribunal competente, cuando así lo requieran las circunstancias del caso, razón por la cual se acuerda la notificación al imputado, del presente fallo. Así se hace constar

    DECISIÓN

    Por todas las razones expuestas, esta Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Cojedes, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO

Declara SIN LUGAR, la apelación ejercida por la Abg. Migyolys C.R.R., actuando con el carácter de Fiscal Auxiliar Segunda del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Cojedes, en contra del fallo proferido en fecha 09 de octubre de 2005, por el Juzgado de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control Nº 01 de este Circuito Judicial. SEGUNDO: Se REVOCA la decisión adversada, decretando la libertad sin restricciones del ciudadano J.A.C.M. de las características e identificación legal que consta en actas, en relación a los hechos investigados en la presente causa sin perjuicio de que el Ministerio Público como titular de la acción penal, en cumplimiento de la carga del Onus Probandi que le es propia, y en consideración a lo establecido en los artículos 280 y 281 del Código Orgánico Procesal Penal, continúe investigando hasta lograr acreditar la autoría o participación criminosa del mencionado ciudadano en los hechos objeto de la imputación fiscal. TERCERO se INTIMA al ciudadano J.A.C.M., a cumplir con el llamamiento de comparecencia al proceso o a cualquiera de sus actos que le sea formulado, bien sea por la Representación Fiscal o por el Tribunal competente, cuando así lo requieran las circunstancias del caso.-

Regístrese, publíquese y notifíquese a las partes lo conducente. Déjese copia de la presente decisión y remítase en su oportunidad legal la presente causa al tribunal de origen.-Cúmplase lo ordenado.-

Dada, firmada y sellada en la Sala Única de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Cojedes, en San Carlos a los ( 01 ) días del mes de diciembre de dos mil Cinco (2005). Años 195° de la Independencia y 146° de la Federación.-

EL PRESIDENTE

N.H. BECERRA

(PONENTE)

H.R.B.A.J. VILLAVICENCIO C.

JUEZ JUEZA

LA SECRETARIA

MIGUELINA CAUTELA

En la misma fecha se público y registró la presente decisión y se hicieron las notificaciones de Ley.-

EL SECRETARIO

CAUSA N° 1704-05

NHB/arelys